臺灣高等法院花蓮分院民事判決 98年度建上字第2號上 訴 人即附帶被上訴人 聖鑫電力工程有限公司
1號法定代理人 甲○○訴訟代理人 林政雄律師上 訴 人訴訟代理人 丙○○
籃健銘律師被上訴人即附帶上訴人 臺灣電力股份有限公司花東供電區營運處法定代理人 乙○○訴訟代理人 曾泰源律師複 代理人 張秉正律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國97年11月19日96年度訴字第258 號第一審判決提起上訴，被上訴人提出附帶上訴，本院於民國98年6 月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新臺幣肆拾柒萬肆仟元，及自民國九十六年八月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用除確定部分外，及第二審訴訟費用（減縮部分除外），由上訴人負擔百分之四十，餘由被上訴人負擔。
附帶上訴駁回。
附帶上訴訴訟費用，由附帶上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人即附帶被上訴人（下稱上訴人）於原審本於承攬契約，請求被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）為下列給付：⑴返還上訴人因違反契約安全衛生規定扣罰工程款新台幣（下同）500,000 元、⑵返還上訴人因施工逾期及停電施工逾時遭扣罰之違約金1,037,937 元、⑶給付開挖岩盤部分之工程款1,500,872元，合為3,038,809元。原審准上訴人請求被上訴人返還施工逾期及停電施工逾時扣罰之違約金367,93
7 元部分為勝訴判決，駁回上訴人其餘之訴。上訴人不服原判決，對於上開⑵及⑶項部分提起上訴，原聲明被上訴人應再給付1,670,872 元及遲延利息，嗣於本院對上開⑵部分陳明被上訴人應再返還因施工逾期被扣罰之違約金196,000 元及停電施工逾期被扣罰之違約金474,000元，就上開⑶ 部分陳明被上訴人應給付開挖岩盤工程款937,600元，合為1,607,600元（參見本院卷第90、91頁），乃屬減縮應受判決事項之聲明，核與民事訴訟法第255條第1項第3款、第446條第1項規定無不合，應予准許。另原審駁回上訴人關於上開⑴返還違反契約安全衛生規定扣罰之工程款500,000 元，上訴人並未提起上訴，業已確定，合先敘明。
二、又被上訴人於本案言詞辯論終結前，對原判決命其返還上訴人因施工逾期及停電施工逾期扣罰之違約金367,937 元部分，聲明不服，提起附帶上訴，經核與民事訴訟法第460條第1項規定相合，應予准許。
貳、實體方面
一、上訴方面Ⅰ上訴人主張略以：
㈠上訴人承攬被上訴人「69KV銅門～溪口線銅門G/S～#13、
#108～#131導、地線更換暨#6～#155區間角鋼桿更換工程」（以下簡稱系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程），履約期間自95年10月12日至95年12月20日止，共計79日曆天，契約金額為5,189,687元，本件工程於96年1月26日竣工，於96年4月2日至3日辦理驗收，雙方於96年4月14日完成工程結算驗收。惟被上訴人於工程結算驗收程序中，以上訴人施工履約逾期25日曆天及停電逾時42時21分等理由，處罰上訴人逾期違約金1,037,937 元，且未就上訴人施工過程開挖岩盤部分給付工程款予上訴人。
㈡被上訴人以系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程特訂條款第2
、3條之規定拒絕上訴人展延工期，並扣罰上訴人施工逾期25日之違約金35萬元部分：
⑴上訴人施工開挖過程中，發現系爭銅門溪口段角鋼桿更
換工程施工地點多為岩盤，因岩盤開挖所需之人力、物力及施工天數均較一般土方開挖之情形為鉅，且岩盤開挖亦屬雙方契約中未明訂之情形，亦非上訴人投標前至現場勘察時可察知或預見者，則因岩盤開挖致增加施工時間，顯屬非可歸責於上訴人之事由。又上訴人為使系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程得以順利進行並維護雙方權益，遂於95年12月1日以聖營字第9512-01號函通知被上訴人上開施工開挖遇岩盤情形並申請展延工期30日，復於96年1月25日以聖營字第0000-000 號函檢附挖孔岩盤數量表及照片向被上訴人申請追加電桿孔及支線孔岩盤挖孔施工費用。詎被上訴人竟以系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程契約特訂條款第2、3條為由，拒絕上訴人展延工期及追加岩盤開挖計價之申請。然系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程契約及相關附屬文件條款均為定型化契約，且系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程契約特訂條款第
2、3條規定之內容亦均屬有免除或減輕被上訴人就系爭銅門溪口段工程款可能應負追加或變更之責任者及加重上訴人負擔因不可預見因素之風險責任，更使上訴人拋棄主張契約權利或限制其行使契約權利之虞，其顯失公平之情至為顯灼，依民法第247條之1之規定，系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程契約特訂條款第2、3條應為無效，故被上訴人據以上開條款拒絕上訴人展延工期及追加工程款之申請，應難謂有理。
⑵縱認系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程契約特訂條款第2、
3 條規定未違反民法第247條之1，惟上開條文內容所欲規範之情形與本件上訴人所遇岩盤開挖情形有別，應無上開條文規定之適用：
①依上開特訂條款第2 條規定，係指承包商於投標前，
依被上訴人所提供之「發包明細表」至現場勘查詳估工費，若有因承包人「錯估工費或其他損失」，不得要求加價或變更設計，然系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程之發包明細表（即契約內之詳細價目表）所示第
2 項「角鋼桿更換部分」項次41至44中，關於電桿孔（角鋼桿孔）及支線孔之工程設計均以「孔」為積點計價之單位（45 /孔），亦即，被上訴人就系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程設計之初，係以一般土方開挖為施工內容，並非以開挖岩盤為施工內容，故未於該明細表內記載「岩盤」所採之「立方公尺」積點單價（400/立方公尺）。上訴人依此發包明細表至現場勘查預估工費時，就角鋼桿之電桿孔及支線孔施工工費，自係以一般土方開挖方式而非岩盤開挖方式為估價標準。是以，上訴人既依據被上訴人所提供之發包明細表內容查估工費，而岩盤開挖方式原非本件工程計價標準，則上訴人未估算此部分成本價格，應非上訴人「錯估」之情，與上開特訂條款第2 條規定有間。
②另依上開特訂條款第3 條規定，上訴人於投標前應審
慎考量「人工短缺」、「工資」、「物價上漲」及「地區性（季節性）山風」等因素，並將此預估於成本內，事後不得再以上述因素延誤為由要求額外補償費。惟此番未可預見之情事亦與上開「人工短缺」、「工資」、「物價上漲」及「地區性（季節性）山風」等因素不同，且被上訴人交辦工程之初並無於每處孔位提供上訴人試挖之工程設計，上訴人亦無法於舊有線路或電桿位置進行試挖，且本工程桿位岩盤基礎挖孔時約地表下5-10公分處始隱藏岩石，須實際至現場開挖施工時才能發現，並無法於施工前以目視判定地表下有無岩石。是故，本件施工現場地表下存有岩盤之情事，顯非上訴人於投標前至現場勘察時具可察知或預見之可能性，上訴人於施工開挖後始知有岩盤存在，因而導致施工時間增加而無法如期完工，此應屬非可歸責於上訴人之情事，上訴人應無須負擔遲延完工之責任。
③況被上訴人於96年2月5日已函覆上訴人，同意依上訴
人96年1 月25日聖營字第0000-000號函有關追加岩盤挖孔工程款及增加施工項目與數量工期辦理，並要求上訴人提供相關照片，足認上訴人已擬依相關規定辦理上訴人申請追加岩盤開挖施工費用，且依被上訴人內部會簽過程中，亦經多處課室部門會核表示「岩盤乃屬隱埋於地下之地質，設計時無法查知，而應依實際酌給，以維契約公平性」，足徵上訴人施工遇有岩盤，已非契約工程設計之初得已查知及有所考量審酌之情，詎被上訴人竟無視其部門意見，仍持前揭特定條款規定否決上訴人之申請，尚欠公平合理性。
④綜上所述，被上訴人依據系爭銅門溪口段角鋼桿更換
工程契約特訂條款第2、3條規定，否決上訴人展延工期及追加岩盤挖孔部分工程款之申請，即屬無據。上訴人因開挖岩盤而無法如期竣工，既非可歸責於上訴人，上訴人即無遲延責任可言，則被上訴人依契約投標須知規定，以上訴人履約逾期25日為由，處罰逾期違約金35萬元，其等行為屬無理之舉。
㈢被上訴人扣罰上訴人停電逾時違約金687,937元部分：
⑴系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程，被上訴人核准停電施
工時間為自95年12月22日上午8時起至96年1月10日下午5時止，共計465小時，惟被上訴人通知停電完成之時間與原核準之停電時間有延誤之情事，此乃被上訴人內部停電調度操作及聯絡之可歸責事由所致，且被上訴人於施工中增加原契約所未列載之施工項目或施工數量，諸如：增加跳線壓接套管（配合被上訴人導線線軸變更）、因高度過高導線無法裝置，增加拆除2M及4M繼桿各1座及裝設2M繼桿1 座、因原留用架空地線長度不足而增加裝設1 組調整用伸長連環或須拆收及延放架空地線、被上訴人提供施工材料數量與原工程設計數量不符、施作現場線路區間長度與契約所載長度不符等，導致上訴人施工時間及施工成本增加而須延長停電時間，惟此等因素均為被上訴人設計系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程之初所未考量，至實際施工時始出現，應非上訴人得於事先勘查現場時所得預見，當屬不可歸責於上訴人事由所致停電逾時之情事，上訴人自亦不應為此負遲延責任。
⑵又本件施工地點位處偏遠山區，交通不便，上訴人不僅
難於夜間施工時準備照明設備，且山區施工必須於高架上作業，上訴人若於夜間無照明設施且高架方式之情形下作業施工亦有違勞工安全衛生之相關規定，而無法於夜間施工，此屬不可歸責於上訴人之事由，故上訴人遂於96年1 月23日以聖營字第0000-000號函通知被上訴人有關展延停電施工時間並免計逾時送電時間之申請，且前開申請並載明包含夜間連續停電時間30小時【96年1月10日7時至同月11日8時及同年月11日17時至同年月12日8 時】（見原審卷㈠81頁第14項）。蓋系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程屬連續施工之性質，須全部導地線更換工程完工始可送電，故若日間更換工程尚未完成，自無法於夜間恢復供電，且於夜間時段，被上訴人本身亦無可能於夜間派員至上述工作環境施工，何以要求上訴人必須於夜間繼續施工，否則即依扣罰違約金，實屬無理，亦有失衡平。
⑶上訴人於原審卷㈠81頁附表編號4、6所示為同一工作區
間，惟編號4 部分係因被上訴人供料問題而臨時調用他案之施工材料致變更施工環境而增加施工時間；編號6部分則係因被上訴人原設計之施工材料長度與現場施工環境不符，短少約100 公尺，致須臨時增加施工數量而使施工時間延長。附表編號9 、10為同一角鋼桿編號，惟編號9 所示影響停電時間之原因為工程原留用之架空地線長度不足，必須加裝一組調整用伸長連環致增加施工時間；而編號10所示影響停電時間原因則為施工現場留用之導線長度不足及跳線套管太近致必須增設礙子等材料，使施工時間及施工數量均增加。附表編號11、12為同一角鋼桿編號，惟編號11部分為施工現場留用之架空地線長度不足致增加施工數量及施工時間；編號12部分則因本件契約設計施工內容並無原導線留用之施工項目，致必須增加線壓接套管等施工項目，使施工時間及施工數量增加。據上，該附表編號4、6、9、10、11、12等延誤停電事由，雖屬同一鋼桿，或屬同一施工區間，惟其施工內容及施工數量均有差異，因而導致不同之停電時間延誤情事，且依被上訴人計算施工數量之標準亦分別計算施工數量以核付施工款項，故上訴人乃將上開延誤停電事由分別列計。
⑷從而，被上訴人以特訂條款第2、3條規定函覆拒絕上訴
人之申請，認上訴人應事前勘查詳估工費，不得事後要求加價，並罰款上訴人停電逾時違約金687,937 元，實為無理。
㈣被上訴人應就上訴人於施工過程中開挖岩盤部分再行給付工程款937,600元部分：
⑴本系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程之契約施工項目為角
鋼桿及支線孔之開挖及更換，其施工方式係以機具開挖地表土方，再埋設角鋼桿及支線孔，故契約計價方式係以開挖之孔數為計算單位，而角鋼桿工程之計價方式，依系爭工程契約所附之「零量輸電架空線路工程積點發包要點」編號1-3 「電桿及支線孔」項目所示，以孔為單位之積點為45/孔 ，岩盤之積點為400/立方公尺，其二者間計價標準本有所別。
⑵上訴人於施工開挖過程中，發現系爭工程施工地點多為
岩盤，因岩盤開挖所需之人力、物力及施工天數均較一般土方開挖之情形為鉅，且岩盤開挖亦屬雙方契約中未明訂之情形，上訴人為使系爭工程得以順利進行並維護雙方權益，遂於95年12月1日以聖營字第9512-01號函通知被上訴人上開施工開挖遇岩盤情形並申請展延工期30日，復於96年1 月25日聖營字第0000-000號函通知被上訴人：「一、依合約詳細價目表第二項角鋼桿更換部分第41條挖角鋼桿第43條、第44條挖支線孔均為一般土方開挖積點單價。因挖角鋼桿孔及支線孔均為地表下挖孔施工作業，故貴公司設計上並無每處孔位試挖，無法於設計時預知採岩盤開挖積點單價發包。三、本工程桿位岩盤基礎挖孔時約地表下5-10公分處始隱藏岩石，故須實際至現場開挖施工才能發現無法於施工前以目視判定有無岩石。」，同時檢附挖孔岩盤數量表及照片，向被上訴人申請追加電桿孔及支線孔岩盤施工費用。經被上訴人96年2月5日D花東段字第0000-000 號函覆：「主旨：請提供貴公司承攬本處…施工挖孔遇岩盤相關照片。說明：…二、相關照片請於96年2月8日前送本處憑辦，逾期依本工程契約『零量輸電架空線路工程積點發包要點』第十六條第六項之規定，每處岩盤應拍照存證，無照片者依一般土壤積點計算。」，由上開兩造間往來之函文，可證上訴人於施工過程發現岩盤後立即依約發函通知被上訴人，並提出相關岩盤數量及現場照片以申請展延工期及追加工程款，而被上訴人已於上開函文中明確表示其依系爭工程契約所附之「零星輸電架空線路工程積點發包要點」相關規定辦理上訴人申請追加詳細價目表計價，而非上開積點發包要點云云，顯與其先前所發函文內容相互矛盾，其抗辯理由洵非可採。
⑶且按情事變更原則乃係依誠信原則來調整本來之法律關
係，重點乃在於「當事人於訂立法律行為時之不可預測性」與「按原法律效果顯失公平」，依此而論，情事變更原則之適用實無從排除本件對於地質條件難以預見之情形。本件上訴人無負擔現場開挖之地質勘查之義務，反之，被上訴人有提供管線驗鑽探資料的義務。而嗣後本件地質實際情形與兩造訂立契約時之環境或基礎情況有極大之變異；且若參酌原審判決認定系爭契約係以孔為計價方式，更足徵岩盤地質顯非兩造所得預見者，自屬情事變更，且該無法預見之情形並無可歸責於上訴人之情事，從而上訴人主張適用情事變更原則請求酌增工程款，自屬有據。
⑷依被上訴人交付予上訴人之岩盤挖孔數量表（本院卷第
86、87頁）所示，被上訴人就上訴人所提供之岩盤數量表及相關照片並申請展延工期乙案，其審核後認定上訴人所開挖岩盤之數量為224.152 立方公尺，且被上訴人認定上訴人開挖岩盤之角鋼桿孔及支線孔之位置亦與上訴人所提出之岩盤挖孔數量表所載相同；再觀諸被上訴人上開數量表尚記載：「因照片曝光無法佐證，但現場實為岩盤無誤」等語，可證上訴人施工中曾開挖岩盤之事實，已足堪認定。上訴人於原審主張施工過程中曾開挖岩盤344.922 立方公尺，並請求被上訴人給付工程款1,500,872 元部分，減縮依上開岩盤挖孔數量表所示之
224.152 立方公尺為計算基礎，請求被上訴人給付岩盤之工程款，以岩盤積點1立方公尺為400積點計算，本件岩盤施工積點計為224.152×400（積點）＝89660.8 點，再依本件工程上訴人標價每點11元計算，即89660.8×11×6%（管什費）=0000000.928元，扣除被上訴人業已給付之工程款107,844元（詳原審卷㈢第145-147頁）後，被上訴人尚應給付上訴人937,600元（0000000.000-000000＝937600.928）。
㈤於原審聲明：被上訴人應給付上訴人3,038,809 元，及自
96年8月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴後聲明：⑴原判決關於駁回上訴人下開第2 項之訴部分廢棄；⑵被上訴人應再給付上訴人1,607,600 元及自96年8月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；⑶第1、2審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔；⑷願供擔保，請准宣告假執行（本院卷第171頁）。
Ⅱ被上訴人則以：
㈠被上訴人並無漏列岩盤開挖項目，故被上訴人就系爭銅門
溪口段角鋼桿更換工程計罰上訴人施工逾期違約金及停電逾時違約金，及拒絕上訴人請求岩盤開挖工程款之申請，均係依約辦理，並無任何之錯誤：
⑴因系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程並無地下電纜線路施
工部分，故其付款方式係依「工程採購投標須知」第6條辦理，即按「詳細價目表」項目，依一般之總價工程契約為付款方式，其中角鋼桿更換部分，於前開詳細價目表第41至44項，就開挖工程部分（即分別包含開挖、回填、人工、吊車拆除等之工作）列計計算標準。至所謂「實做實算」，乃依照實際施作之「數量」核算工程款之意，並非如「花蓮線務93年度第3 期零星輸電架空、地下電纜線路積點工程」與「花蓮線務94年度第1 期零星輸電架空、地下電纜線路積點工程」係依「零星電力輸電架空、地下電纜工程積點發包要點」第14條及「積點發包工程契約補則」第10條規定，依積點工程即以實做實計積點數核付工程款，故上開兩工程之付款方式有極大之差異，上訴人不得將工作積點表自「零星電力輸電架空、地下電纜工程積點發包要點」抽離，主張有該工作積點表所列積點計價方式之適用，蓋有關積點發包要點並非本件契約計價方式，契約業已清楚規範。另上訴人先前承攬之「光復～瑞穗線角鋼更換工程」採「積點工程」，亦與系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程係採「總價發包」之發包方式不同。
⑵又被上訴人之設計並未有不當之處，且系爭銅門溪口段
角鋼桿更換工程「工程採購投標須知」第10條亦明文，上訴人於投標本件工程前，當應依據承攬招標文件赴現場勘察，據以決定其承攬價額、及決定是否參與投標，上訴人自應就其本身未詳實勘察工作負責任，即不得於以最低標標得系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程後，又稱被上訴人未設計岩盤開挖部分，而另行請求該部分之承攬報酬。況上訴人為電力事業施作工程之專業承攬人，其自93年起即陸續承攬被上訴人之工程，已有豐富專業施作經驗，對於高架電塔設立所需地基角鋼桿於施作時本會遭遇任何岩層地面，而應依「工程採購投標須知」規定，於招標時即應為探勘測試，並據此而投標，且花東地區地層特性乃屬地層泥土表面含石塊或岩面，此參上訴人96年1 月25日聖營字第0000-000號函內容：「說明：三、本工程桿位岩盤基礎挖孔時約地表下5-10公分處始隱藏岩石，故須實際至現場開挖才能發現，無法於施工前以目視判定有無岩石。」等語，可知於地表下淺層約5-10公分處有岩石存在，上訴人若確實於投標前探勘採測即可發現，足認上訴人因己身過失未確實為招標前之探勘測試，致使自己受損，而有應注意能注意而不注意之過失存在。是有關承攬工程之盈虧計算，上訴人實不得推諉為不知，或認係肇因於被上訴人之設計疏漏。
⑶再者，上訴人除無法證明岩盤確於起訴所稱之施工處所
發現，且無法提供其岩盤挖孔數量總數之證據，至其所提出之照片僅係挖孔深度檢驗（停留點檢驗）記錄，而其所稱之岩盤實係「礫石」及「土方」。再者，上訴人所稱施工遭遇岩盤乙節，並未記載於施工日誌中，被上訴人於施工期間派遣於現場監督之檢驗員均未回報發現岩盤之情形，上訴人甚於報驗通過，並給付承攬款項後，才向被上訴人提出並請求開挖岩盤之工程款，已有違常情，且上訴人亦無法提出關於其成本因開挖岩盤增加之據，自難信其前開主張為真正。況詳細價目表中第41-44 項，分別包含開挖、回填、人工、吊車拆除等工作，被上訴人公司之設計並無疏漏，且依「工程採購投標須知」第25條規定：「契約簽定後，詳細價目表、單價分析表及資源統計表內所列之數量及價格等，雙方均不得更改。」，及第27條規定：「…除實做實算及變更設計外…，其餘概不增減。」，自不得為工程款之增減。⑷另系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程施工說明已明載承攬
廠商需於施工前勘查現場環境、估計停電工作時間以申請停電、決定施工器材及機器，而「零星輸電架空、地下電纜工程積點發包要點附件（規範暨法規）」第三篇施工四、挖孔部分，亦清楚規定挖孔之定義，及遇大石頭、岩盤時雖可採爆炸或打鑿之施工方式，然打鑿費用不另行計價等情，故上訴人應於投標前即考量其施工技術上配合之困難及岩盤打鑿費用不另行計價之事實，易言之，上訴人既已得標，即應依前開規定於施工前作完善之規劃、安排。況上訴人於工程實際施工時，並未依據其原所預計之人力（18人）於本件工程施工，且實際施工人數與原所派出之人力有不符之情況，而被上訴人就上訴人工程進度緩慢有逾期之虞乙情，於95年11月16日已發函請上訴人加派人力施工，故上訴人應就其自身之缺失負責，而不得另向被上訴人請求岩盤打鑿費用，從而，被上訴人依系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程契約第2、3條扣罰其履約逾期、停電逾時違約金及拒絕上訴人追加岩盤打鑿費用之申請，並無任何之不當或與契約相違之處。上訴人雖稱其因被上訴人所供應之施工材料與現場施工環境不符之可歸責於被上訴人之事由致停電施工逾時，卻未提出相關之證據證明之。
⑸停電時間之長短，乃上訴人考量其人力、配備等欲先停
電施作之時間，再向被上訴人提出申請，被上訴人審酌後即依其申請通過停電時間，均未為增減，且系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程就挖方、設置等前置工程並無停電施作之必要，上訴人本應自行評估停電時間，上訴人就其本身施作遲延、人力不足等造成施工逾時之結果，當應負責。另其中因非可歸責於上訴人事由之「停電施工逾時」，被上訴人均有予以扣除免計，且依規定可扣除之時數仍較實際被上訴人扣除免予計罰之時數低，本件停電逾時違約金之計算顯較優惠於上訴人。況且「停電施工逾時」之計算時數，業經兩造於95年12月8 日行確認及計算後，經上訴人簽認「輸電架空線路工程停電情形（兼核）單」無誤在案。至上訴人申請夜間連續停電乙節，被上訴人認為系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程於工期期間均需停電，須待上訴人完成工程始得回復供電，則原預定於95年12月20日完工復電，既因上訴人遲延完工導致被上訴人無法回復供電，該逾時停電之事由自屬可歸責於上訴人，而依兩造契約附件之「零星輸電架空線路工程積點發包要點第9條第4、5點約定，上訴人就系爭工程若有遲延情形，理應於深夜作業，其臨時設備及安全設施均由上訴人自理，故上訴人所稱無法於夜間工作，實與契約規定不符。另本件不可歸責於上訴人之停電逾時計罰部分，被上訴人均已扣除，上訴人所稱編號（4、6）、（9、10）、（11、12）備註欄說明內容，被上訴人爭執其真實性，上訴人就上開部分顯有重複列計之情，若上訴人認並無重複列計，其應負舉證之責。
⑹系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程既係因可歸責於上訴人
之單方事由，致「施工逾期」及「停電施工逾時」之情形發生，依政府採購法第63條第1 項及採購契約要項第45點第2 項，被上訴人得請求上訴人給付違約金。而被上訴人請求上訴人所給付之金額，亦未逾越政府採購法第70條第3 項規定授權或承攬契約書第18條適用「工程採購投標須知」第5條約定之契約總價20%範圍內，據此，並無民法第251條、第252條得為酌減情況：
①本件承攬工程開工日，係95年10月12日，依約應竣工
日期為95年12月20日。然上訴人實際竣工日期卻為96年1 月26日，已逾越契約約定履行完成期日25天，顯有給付遲延情況發生。依系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程契約第18條「違約處理」及「工程採購投標須知」第5 條，給付遲延者應繳納損害賠償預定性逾期違約金，以契約總價20%為上限，按每日14,000 元計算。據此，上訴人就給付遲延即施工逾期25日情事，即應依約於契約總價5,189,687元之20%範圍內（即1,037,937 元內）為給付遲延25日之違約金35萬元。又上訴人就停電施工逾時42時21分之情事，則應於契約總價5,189,687元之20% 範圍內（即1,037,937元內）為給付遲延42時21分之違約金102 萬元（每小時24,000元x42小時＋12000元＝102萬元）為賠償。
②惟因本件承攬工程違約金應於契約總價20% 之範圍內
，亦即1,037,937 元範圍內，故「施工逾期」及「停電施工逾期」二者違約金之總額，不得逾此金額。因此，1,037,937 元內扣除「施工逾期」給付遲延25日之35萬元違約金後，於契約總價20%範圍內僅餘687,937元。據此，「停電施工逾時」44小時30分扣除非可歸責上訴人之2小時9分，上訴人逾時共42時21分，總計違約金102 萬元，又依被上訴人就系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程所製作影響施工時間事實陳述彙整表所載，其餘非可歸責上訴人時間為895 分鐘（14時55分），則被上訴人僅就「停電施工逾期」1775分鐘（29小時35分）部分為請求，總計違約金714,000 元，並無前後矛盾或未扣除之情形，復依前開契約總價20%範圍之約定，則減為687,937元。被上訴人為前開違約金之請求，係基於政府採購法令及本案承攬契約約定範圍內，並無不合。
③況因上訴人「停電施工逾時」造成停電戶計有：銅門
300戶、文蘭220戶、池南230戶、豐山550戶及溪口340戶，總計受影響供電戶數2,020戶，被上訴人月平均營收為51,490,000 元（1,716,333元/日；71,514元/時），被上訴人受有損失約3,028,620 元，故被上訴人僅向上訴人請求「停電施工逾時」違約金687,937元，並無過高或與承攬契約總價顯不成比例之情形，而無同法第251條及第252條適用餘地。
⑺按民法第227條之2規定所稱之情事變更之要件中「情事
」，係指一切為法律行為成立基礎或環境之客觀事實，而所謂情事變更之事實，例如突發戰爭、災害、暴動、罷工、經濟危機、幣值大幅滑落、物價漲幅過鉅、匯率發生大幅波動等等客觀事實，「不包括主觀之事實」。蓋若當事人主觀上於行為時已認識其事實之存在，或明示該事實之存在或繼續為其法律行為生效之要件，則應為條件之問題，而非情事變更。至於「變更」，則係指上開情事在客觀上發生異動之謂，故僅當事人一方主觀上認為有所變更，尚不足以謂之。亦即前揭法文所稱之情事變更，並不包含當事人主觀上未知悉之客觀事實。被上訴人否認系爭工程施工範圍地層下有岩盤存在事實，即令上訴人稱確有遭遇岩盤（假設語），因此係屬當事人主觀上知悉與否之問題，而非地層下岩盤存在之客觀事實發生變化之問題，亦不得向被上訴人依情事變更原則請求增加工程款。
㈡於原審聲明：駁回上訴人之訴，對本件上訴答辯聲明：⑴
上訴人之訴駁回；⑵如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、附帶上訴方面被上訴人於本院提出附帶上訴主張：原審認定被上訴人計列施工逾期及停電逾時扣罰上訴人之違約金部分與法未合，爰對原審所為被上訴人敗訴判決部分提起附帶上訴。聲明：⑴原判決不利於附帶上訴人之部分廢棄；⑵廢棄部分，附帶被上訴人於原審之訴駁回。上訴人對於被上訴人所提附帶上訴部分答辯聲明：駁回附帶上訴。
三、兩造不爭執事實：㈠上訴人承攬被上訴人系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程，並
簽訂契約編號：00000000之「台灣電力股份有限公司工程採購承攬契約」在案，履約期間自95年10月12日至95年12月20日止，共計79日曆天（因不可歸責於上訴人之事由致系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程停工12日，該12日不計入工期天數，故預定竣工日期應為96年1月1日，詳原審卷㈠第63頁）。系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程於96年1 月26日竣工，並於96年4月2日至3日辦理驗收，雙方於96年4月14日完成工程結算驗收。本件工程契約總價4,942,559 元，營業稅額247,128元，合計5,189,687元，本工程依實做實算數量核算，實做驗收金額5,241,668元（即增加51,981元）（詳原審卷㈠第63頁）。
㈡被上訴人於系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程結算驗收程序
中，以上訴人施工履約逾期25日曆天及停電逾時29時35分為理由，分別扣罰上訴人施工逾期違約金350,000 元、停電逾時違約金687,937元，共計1,037,937元。（詳原審卷㈠第63、77頁、卷㈡第4、13、29頁）㈢系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程上訴人得標價以每積點11元計算，且每積點加計6％管什費。
㈣被上訴人扣罰上訴人施工逾期25日之違約金350,000元之依據及計算式為：
⑴依系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程採購承攬契約第18條
「違約處理」之約定及「工程採購投標須知」第5 條之約定，給付遲延者應繳納損害賠償預定性逾期違約金，以契約總價20%為上限（即契約總價5,189,687元×20%＝1,037,937元範圍內），按每日14,000元計算。
⑵計算式：14,000元×25日＝350,000元（於契約總價20%即1,037,937元範圍內）。
㈤被上訴人扣罰上訴人停電逾時29時35分之違約金687,937元之依據及計算式為：
⑴依系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程採購承攬契約第18條
「違約處理」之約定及「工程採購投標須知」第5 條之約定，給付遲延者應繳納損害賠償預定性逾期違約金，以契約總價20%為上限（即契約總價5,189,687元×20%＝1,037,937 元範圍內）；又依「零星輸電架空線路工程積點發包要點」貳、施工說明，第15條第2項第1款規定「每回線停電工作之交辦工程，如未在甲方（按即被上訴人）指定時間內完工或未在甲方指定時間內送電時，延誤送電30分鐘以內（含30分鐘）以12,000元計罰，超出30分鐘部分，以每15分鐘按6,000 元計罰，尾數未滿15分鐘者，以15分鐘計算，若因涉及第三人之損失時，仍由乙方負責賠償」。
⑵計算式：24,000元×29小時＋12,000元+6,000元＝714,
000 元。惟因「施工逾期」及「停電施工逾時」二者違約金之總額，不得逾契約總價20%即1,037,937元。因此，1,037,937元扣除「施工逾期」違約金350,000萬元後，於契約總價20%範圍內僅餘687,937元，被上訴人即以此金額作為停電施工逾期之違約金。
㈥上訴人申請停電時間自95年12月22日8時至96年1月10日17
時，共465小時；被上訴人核准停電時間自95年12月22日8時至96年1月10日17時，共465小時；本件實際停電時間自95年12月22日10時9分至96年1月12日13時30分，共507 小時21分。（詳原審卷㈡P.136頁）㈦兩造對上訴人所提出如原審卷㈠第80-81頁所載編號1至13
號影響停電施工原因不爭執（惟被上訴人就影響作業之起迄時間，編號4之施工區間數目，編號4與6、編號9與10及編號11與12是否重覆列計及編號14夜間連續停電部分有所爭執），另兩造對非可歸責上訴人原因之停電施工逾時時數應予扣除乙節不爭執（惟兩造就實際影響施工時間之計算方式有所爭執）（詳原審卷㈠第80-81頁、卷㈡第131-136頁）。
㈧系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程「壓接套管接續」、「拆
線」、「69KV電桿（H 型）更換角換桿」、「耐張型礙子更換」、「壓縮型終端夾板接續」、「壓接套管接續」、「角換桿拆除」等工作指導書資料形式上為真正（詳原審卷㈢第54-93、117-143頁）㈨就上訴人主張開挖岩盤之孔數，被上訴人業已給付工程款107,844元（詳原審卷㈢第171頁）。
四、兩造於本院協議簡化之爭點如下：㈠上訴人主張因遭遇岩盤致施工逾期之爭點
⑴有無遭遇岩盤⑵岩盤數量（344.922或190.5505或224.152立方公尺）⑶因此施工逾期日數（32日或11日）㈡上訴人主張因不可歸責事由致停電施工逾期之爭點
⑴原審卷㈠80-81頁編號1至13之影響停電施工逾時原因，
是否不可歸責上訴人？⑵倘不可歸責於上訴人，上訴人因此增加施工時間，應否
扣除原審卷㈠81頁編號14所載96年1月10日、11日下午5時至翌日8時之停電時間？⑶編號（4、6）、（9、10）、（11、12）施工內容及施
工數量是否有異而屬於不同之停電時間延誤因素？⑷不可歸責於上訴人之停電逾時為44小時30分（2670分）
或24時49分（1489分）或14小時55分（895分）㈢上訴人請求給付開挖岩盤部分之工程款爭點
⑴民法227條之2所稱情事變更，是否包含當事人主觀上未
知悉之客觀事實存在？⑵若有情事變更，應以孔或積點數計算遭遇盤工程款？
五、上訴人主張因遭遇岩盤致施工逾期之爭點㈠上訴人主張系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程其施工逾期25
日係因開挖遭遇岩盤所致，而岩盤乃契約約定以外之事項，且岩盤乃上訴人於開挖前所無法預見，被上訴人交辦工程之初並無於每處孔位提供上訴人試挖之工程設計，上訴人亦無法於舊有線路或電桿位置進行試挖，且本工程桿位岩盤基礎挖孔時約地表下5-10公分處始隱藏岩石，須實際至現場開挖施工時才能發現，並無法於施工前以目視判定地表下有無岩石，故施工逾期自屬不可歸責於上訴人等語。被上訴人則抗辯上訴人所開挖者為礫石及土方而非岩盤，上訴人負有事先探勘測試（採測）之義務，且上訴人曾施作被上訴人花東地區之其他工程，應瞭解花東地區地層特性等語，則依舉證責任分配之原則，上訴人自應就開挖時遭遇岩盤，及其就岩盤之存在無法預見，且其施工逾期乃係因開挖岩盤所致之事實，負舉證責任。
㈡經查，上訴人於系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程開挖時確有遭遇岩盤，且導致工期延長：
⑴由系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程工程日報（施工、監
工日報）可知，上訴人分別於95年11月30日、95年12月
8 及95年12月23日於基礎開挖、開挖角鋼桿、電桿孔及支線孔時遭遇岩盤，由被上訴人派至現場之檢驗員記錄後，送交吳錦海、領班楊文彬、總領班劉開設、分隊長江中裕及段長林發春等人簽章確認（詳原審卷㈠第370、378、393頁、本院卷第117 頁），且被上訴人隨即於95年12月1 日發函通知被上訴人，被上訴人則於95年12月初即獲悉上訴人陳報開挖時遭遇岩盤一事，因而通知上訴人須提供施工挖孔遇岩盤相關照片，此有上訴人95年12月1日聖營字第9512-01號函、96年1 月25日聖營字第0000-000號函及被上訴人96年2月5日D花東段字第0000-0000號函（詳原審卷㈠第65、66、69頁）在卷可稽。
被上訴人雖抗辯上訴人提出之照片僅顯示施工時之停留點，並非代表被上訴人員工認同上訴人施作上遇到岩盤云云，惟該照片上有數禎係被上訴人檢驗員將岩盤所在以量尺及白板標示位置及日期後拍照（詳原審卷㈡第77至89頁），既係被上訴人檢驗員手持標明岩盤位置及日期之白板予以拍照，可見被上訴人檢驗員初驗後亦認上訴人施作中遇到岩盤之事實。嗣被上訴人線務段就上訴人申請延長工期一事擬辦意見，其中記載：「…線路課（會核意見）：隱埋於地下部份，設計時無法查知，為契約公平合理性建議依實際酌給。政風室（會核意見）：是案原設計若未考量施工遇有岩磐之問題，其所訂工期即有侷限，應予事實認定衡酌，以維契約公平合理性。…」，被上訴人線務段復於96年3 月間再就系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程被上訴人因遭遇岩盤請求追加工期乙案擬辦意見，其中記載：「三、…經檢驗員認定之岩盤挖孔數量合計為190.5505立方公尺，經核算擬增加之工期為11天（如附表二）。…」，有被上訴人公文簽辦用紙、簽辦用箋（詳原審卷㈠第76至78頁）附卷可按，堪認上訴人主張遭遇岩盤確有其事。被上訴人雖抗辯該簽稿僅屬尚在討論階段而未具法律上任何意義之文件，亦僅在說明該簽稿係被上訴人單方之擬辦意見，既未行文予上訴人，且未經兩造協議，不得拘束任何一造，然與上訴人得以該簽稿佐證施工中遭遇岩盤事實，係屬二事。況被上訴人亦曾因上訴人爭執岩盤挖孔數量，而將其內部96年2月2日經檢驗員、領班初核總數224.152立方公尺之岩盤挖孔數量表交予上訴人參考，以否決上訴人所稱遭遇岩盤數量344.922 立方公尺，且該表上尚記載「因照片曝光無法佐證，但現場實為岩盤無誤」等語，有被上訴人提出之69KV銅門溪口線岩盤挖孔數量表可參（本院卷第86、87頁），綜上足認上訴人於施工期間確實有開挖岩盤，且導致工期延長之事實，且被上訴人訴訟代理人即被上訴人線路裝修員蘇國興於原審審理時，就上訴人遭遇岩盤乙事亦不爭執（詳原審卷㈡第72頁），是上訴人主張其於系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程開挖期間遭遇岩盤，且導致工期延長乙節，堪以採信。
⑵至被上訴人事後雖否認上訴人開挖岩盤之事實，然上訴
人開挖確實遭遇岩盤之事實，既已為被上訴人訴訟代理人蘇國興所不爭執，則依民事訴訟法第280條第1項規定，視同自認，被上訴人自應依民事訴訟法第279條第3項規定，證明前揭自認與事實不符，且係出於錯誤而自認者為限，始得撤銷其自認。雖被上訴人抗辯訴訟代理人蘇國興於原審陳述當時尚未取得訴訟代理人之資格，其所為陳述僅屬訴外人之陳述云云；然原審既係以蘇國興為被上訴人職員，最瞭解訟爭事實，而准以訴訟代理人身分加以詢問（詳原審卷㈡第71頁），蘇國興亦以訴訟代理人身分受訊，事後被上訴人亦提出委任狀（詳原審卷㈡第97頁），同意蘇國興訴訟代理之行為，依民事訴訟法第69條規定，蘇國興已取得被上訴人訴訟代理人資格無疑，被上訴人上開所辯，洵屬無據。再被上訴人提出97年3 月31日所召開系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程岩盤認定協調會會議紀錄（詳原審卷㈡137 頁），線務段之討論內容：「1.工程進行中承攬商填繳之工程日報未曾紀錄挖到岩盤。2.現場檢驗員於工程進行中未曾表示有岩盤。…」，否認上訴人施工中遭遇岩盤事實，然上開工程日報確有記載開挖岩盤及被上訴人簽辦用箋上檢驗員認定遇有岩盤之記載，可見上開會議紀錄之記載與事實不符，此外被上訴人復未能舉他證以實其說，自難認被上訴人業已舉證證明其自認與事實不符，當不得撤銷其先前之自認，是被上訴人嗣後提出工程實務上關於岩盤定義，改稱上訴人所開挖者應為礫石或土方，而非岩盤云云，顯非可採。
㈢上訴人於實際開挖施工前（即投標前至現場勘察時）應無法察覺或預見岩盤之存在：
經查，系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程採購投標須知第10條有關工地勘察與招標文件釋疑及補充說明㈠規定：「為估價正確，投標廠商應詳細研閱招標文件，並赴工地勘察…。其所提出之投標書，將視為業已詳細瞭解工地現況及對本公司所提供之『管線及鑽探資料』已確實瞭解…。」，由此可知，上訴人有勘察工地義務，被上訴人則有提供管線及鑽探資料的義務。然查，兩造於原審均稱工程契約內無地層探視報告且兩造亦無約定地層探視等語（詳原審卷㈡第27頁），足認被上訴人並未依約提供「管線及鑽探資料」予上訴人作為估價之參考。再者，依前開投標須知之規定，投標廠商在投標前應先瞭解之情況，並無包括地層探視之項目，而被上訴人就前揭上訴人「工地勘察」義務，非單純工地現況之瞭解，而係包括地層之探勘測試（採測）乙情，亦未舉實證以圓其說。又系爭土程桿位岩盤基礎挖孔時約地表下5-10公分處始隱藏岩石，須實際至現場開挖施工時才能發現，並無法於施工前以目視判定地表下有無岩石，是上訴人主張其於實際開挖施工前（即投標前至現場勘察時）確實無法察覺或預見岩盤之存在，堪以採信。被上訴人辯稱上訴人負有事前探勘測試（採測）之義務云云，洵非可採。
㈣本件上訴人於系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程開挖時因不
可歸責於己之事由遭遇岩盤，導致工期延長，已經本院認定如上，則應再審酌上訴人得主張展延之工期為若干？⑴上訴人主張其因開挖岩盤較一般土石所需人力、機具等
成本差異，致增加之施工時間為32天，則被上訴人以上訴人施工逾期25日計罰違約金自屬無據等語，被上訴人則以上訴人追加工期之請求，違反系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程特約條款第2、3條之規定等語置辯。本件上訴人既主張其因開挖岩盤應增加工期32天，依舉證責任之分配，上訴人自應就前開有利於己之事實，負舉證責任。
⑵經查，依上開被上訴人簽辦用箋記載：「三、…經檢驗
員認定之岩盤挖孔數量合計為190.5505立方公尺，經核算擬增加之工期為11天。…」（詳原審卷㈠第77、78頁），及被上訴人提出96年3 月16日內部經檢驗員、領班、總領班、分隊長、段長核章之岩盤挖孔數量表記載總數190.5505立方公尺（參本院卷第103、104頁），堪認被上訴人依上訴人提供之函文及照片，經複核後認定上訴人岩盤挖孔數量為190.5505立方公尺，並曾擬同意展延之工期為11天（但最終認與系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程特訂條款第2、3條規定不合，而拒絕上訴人展延工期之請求）。上訴人雖另提出被上訴人所製作記載總數224.152 立方公尺之岩盤挖孔數量表（本院卷第86、87頁），並據此計算請求開挖岩盤之工程款，然該表僅經被上訴人「檢驗員」、「領班」於96年2月2日之初核，，與前揭被上訴人製作記載總數190.5505立方公尺之岩盤挖孔數量表，係96年3 月16日經過「檢驗員」、「領班」、「總領班」、「分隊長」、「段長」等各級核准，顯有不同。根據上訴人訴訟代理人丙○○於本院陳稱：「96年2月2日核章的挖孔數量表是上訴人與被上訴人檢驗員、領班討論關於岩盤數量後，對方提出給我方的」「我們當初主張是344.922 立方公尺，對方當時說只有224.152 立方公尺，給我們這個數量表，只是表示兩方所主張的差異」等語（參本院卷第117 頁），可知被上訴人檢驗員及領班於96年2月2日之初核結果，與96年3 月16日複核認定之數量不同，堪認被上訴人依工程日報之記載與照片所示，最終認定上訴人岩盤挖孔數量僅190.5505立方公尺，並擬同意展延之工期為11天，上訴人對於岩盤挖孔數量達344.922或224.152立方公尺之事實並無法證明。
⑶至上訴人固提出岩盤挖孔數量表、開挖岩盤與一般土石
所需人力、機等成本差異表、岩盤開挖與一般土石開挖所需時間差異表（詳原審卷㈠第67-68、504-505頁及卷㈡第151 頁）為證，於原審主張其因開挖岩盤所需時間為一般土石之4倍，工程過程中遭遇岩盤數量為344.922立方公尺，故需增加32個工作天云云。惟據上訴人於96年1 月25日聖營字第0000-000號函文（詳原審卷㈠第66頁）中原擬定追加之工期為30天，與上訴人於原審所列計應增加工期天數為32天，並不相符，且上訴人前揭主張應增加之工期所依據之資料及數據，均係由上訴人自行列計及估算，並未提出客觀之證據證明，自難逕認上訴人之主張為真正。是上訴人因開挖岩盤導致施工工期延誤，得展延之工期，應按被上訴人前揭認定之11天，始為合理。上訴人就超逾11日之工期增加，未能舉證以實其說，自難憑採。
㈤按系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程採購承攬契約第18條「
違約處理」及「工程採購投標須知」第5 條約定，給付遲延者應繳納損害賠償預定性逾期違約金，以契約總價20%為上限（即契約總價5,189,687元×20%＝1,037,937 元範圍內），按每日14,000元計算（兩造不爭執事實㈣）。本件上訴人因不可歸責於己之事由，得展延工期11日，俱如前述，則被上訴人計算可歸責於上訴人事由致施工逾期之日數，自應扣除前開11日，是上訴人因可歸責於己之事由致施工逾期之日數為14日（25日－11日＝14日），依前開規定，被上訴人得扣罰上訴人之違約金為196,000 元（計算式：14,000元×14日＝196,000元【於契約總價20%即1,037,937 元範圍內】），是被上訴人就其超逾扣罰違約金部分即154,000元（計算式：350,000元－196,000元＝154,000元），自應返還予上訴人。
六、上訴人主張因不可歸責事由致停電施工逾期之爭點㈠上訴人主張被上訴人原核准停電施工時間為自95年12月22
日上午8時起至96年1 月10日下午5時，然因原審卷㈠第80、81頁所載上訴人因被上訴人通知停電完成時間有所延誤，且被上訴人於施工過程中另增加工程內容以外之項目，致上訴人未能依原核准停電施工時間完成施工，造成停電施工時間延長，共計2670分鐘（44小時30分），此均非可歸責於上訴人，被上訴人自不得據此扣罰上訴人停電施工逾時之違約金等語，被上訴人則前揭情詞置辯。則此部分應審究者為：上訴人就系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程，其停電施工逾時2670分鐘，是否均可歸責於上訴人？㈡經查，兩造對上訴人就系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程如
原審卷㈠第80-81頁所載編號1至13號影響停電施工原因均不爭執，參以被上訴人97年3月10日民事陳報狀、97年4月7日民事陳報狀所附影響施工時間事實陳述彙整表及97年8月14日陳報狀（詳原審卷㈡第99-101、131-135 頁及卷㈢15-18 頁）記載，可知被上訴人就上訴人所提出如原審卷㈠第80-81頁所載編號1至13號影響停電施工逾時原因，確實有因可歸責於被上訴人內部停電調度操作及聯絡之事由，及因被上訴人事後臨時追加之施工項目，或因被上訴人所提供施工材料之種類、數量、長度等與施工現場之環境條件不符等因素，致使上訴人施工時間增加等情，是上訴人主張原審卷㈠第80-81頁所載編號1至13號影響停電施工原因，不可歸責於上訴人乙情，堪信為真實。
㈢上訴人主張如原審卷㈠第80-81頁所載編號1至13號不可歸
責於上訴人，造成停電施工逾時原因之項目，共計造成停電施工逾時之影響作業時間為2670分鐘（44小時30分）應全部扣除等語，被上訴人則辯稱：上訴人計算影響作業之起迄時間有誤，且其中編號6與編號4、編號10與編號9 及編號11與編號12，均有重覆列入之情形，應按如原審卷㈡第131-135 頁所載列計，且應依照上訴人提供被上訴人關於系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程「壓接套管接續」、「拆線」、「69KV電桿（H 型）更換角換桿」、「耐張型礙子更換」、「壓縮型終端夾板接續」、「壓接套管接續」、「角換桿拆除」等工作指導書（詳原審卷㈢第54-93 、117-143 頁）作為有關影響作業時間之計算標準，況被上訴人於計算時亦採有利於上訴人之解釋，故已較前揭工作指導書之計算標準寬鬆，計算結果，上開事由影響作業時間為1489分鐘（24小時49分），然依工安會議開會的技術人員及上訴人陳報的施工人員為18人計算，故實際應扣除影響施工時間應僅為895 分（14小時55分）；及上訴人就本件工程實際停電工作時數（507時21分）、逾時時數（44時30分）、核定逾時時數（42時21分）業已認同被上訴人所列計之計算方式，並於承包簽章欄處，分別於上下三處蓋用公司大小印章，可參見輸電架空線路工程停電情形（兼核）單所載，是上訴人於本件訴訟中再行主張並無停電逾時之情，實非可採等語。茲審酌如下：
⑴上訴人雖於被上訴人就本件工程實際停電工作時數（50
7時21分）、逾時時數（44時30分）、核定逾時時數（4
2 時21分）之輸電架空線路工程停電情形（兼核）單上承包簽章欄處蓋用公司大小印章（詳原審卷㈡第68頁），然並未認同被上訴人核定之逾時時數，上訴人曾聲請展延停電時間，經被上訴人於96年3月28日以D花東段0000-0000Y號函回覆不同意展延停電時間（詳原審卷㈠第
70、71頁），嗣後於系爭工程驗收時，上訴人再次重申不接受被上訴人否決展延停電時間之事項，故於工程驗收記錄上六、其他（承攬商意見）記載：「1.本次驗收同意先行就契約訂定之工作項目辦理驗收結算與付款等手續。2.對於花東供電區營運處函（D花東段0000-0000
Y ）覆，未能同意本公司所請求事項，本公司實難接受，故將保留調解、訴訟或仲裁之權，以維權益。」（參本院卷第167 頁）。是被上訴人抗辯上訴人業已認同被上訴人核定之逾時時數乙節，實無可採。
⑵被上訴人抗辯上訴人就系爭工程若有遲延之情形，應於
深夜作業，其臨時照明設備及安全設施均由上訴人自理，並引兩造契約附件「零星輸電架空線路工程積點發包要點」第9 條第4、5點為據。然系爭工程位於山區地帶，難以架設照明設備及作好通訊聯絡指揮工作，甚且為了顧及勞工安全，亦不可能要求勞工於夜間高架作業，且於夜間時段。再參上開說明，上訴人所提出如原審卷㈠第80-81頁所載編號1至13號影響停電施工逾時原因，既係可歸責於被上訴人內部停電調度操作及聯絡之事由，及因被上訴人事後臨時追加之施工項目，或因被上訴人所提供施工材料之種類、數量、長度等與施工現場之環境條件不符等因素，致使上訴人施工時間增加等情，造成上訴人施工行為無法於日間完成，自然必須跨越兩段夜間時段至翌日白天時段始得繼續施工，應無將兩段不適宜於夜間作業之停電時間強令上訴人於夜間作業之理。且觀「零星輸電架空線路工程積點發包要點第9 條第4 點「加速供電及工程需要深夜作業時，乙方不得推辭，其深夜所做之積點單價同承攬契約單價。」、第5點「為維護道路施工期間之交通秩序及確保交通安全，乙方應確實依交通部及內政部公佈之『道路交通標誌標線號誌設置規則』及相關法令規定辦理交通安全設施，施工期間（含日、夜間）作業之臨時照明設備及安全設施均由乙方（即承包商）自理，若未依法令規定辦理，一切責任概由乙方自行負責）。」之規定，應係指得架設照明設備及安全設施無虞之工作環境下，承包商應配合被上訴人儘速回復供電要求所為夜間作業之規定。本件系爭工程之作業環境既有夜間施工之安全顧慮，且上訴人亦難事先預見上開臨時變更施工之情事，而備妥相關之照明設備及安全設施，上訴人無法按原訂施工計畫完成每日施工之進度，自96年1月10日下午5時起至96年1月12日上午8時之停電期間，除日間停電施工逾時部分不應計入逾時停電扣罰違約金外，其夜間無法作業之時間亦不併予計入逾時停電時間，始為合理。
⑶被上訴人就上開編號4、6、9、10、11、12等延誤停電
事由之發生非可歸責於上訴人乙節並不爭執，此觀被上訴人於原審所提影響施工時間彙整表可稽（詳原審卷㈡第131-133 頁），亦即上開各項停電事由之發生均將影響上訴人之停電施工時間，縱屬同一施工區間，倘上訴人係將不同內容之停電事由分列其影響停電施工之時間，應無不合理之處。經查，上開編號4、6、9、10、11、12等延誤停電事由，雖屬同一鋼桿，或屬同一施工區間，惟其施工內容及施工數量均有差異，因而導致不同之停電時間延誤情事，且依被上訴人計算施工數量之標準亦採分別計算施工數量以核付施工款項，故上訴人將上開延誤停電事由分別列計，應無不當。
⑷又被上訴人抗辯實際影響施工時間，應將上開影響施工
時間×參與施工人數÷應參與施工人數18人來計算，而該18人係依據工安會議開會的技術人員及上訴人陳報的施工人員所得出等語，則被上訴人自應就上訴人應參與施工人數為18人之有利事實，負舉證責任。經查，被上訴人固提出開工前安全衛生說明會（協調會）紀錄及施工人員名冊（詳原審卷㈢第94-97 頁）為證，然被上訴人訴訟代理人在庭自承：「契約書沒有規定，... 只要來參與工安會議的人，於每個工程項次均須在場，並沒有這樣的規定，但是如果沒有每天都有18個人到場，我們估計工程是會作不完。」等語明確，可知兩造間就每天應參與施工之人數，並未以契約約定之，上訴人自得依其人力及進度自由調配到場施工之人數，且依工程日報（詳原審卷㈠第333-427 頁）記載，上訴人於施工期間有時均有數項工程同時進行施工，則縱依開工前安全衛生說明會（協調會）紀錄及施工人員名冊記載人數確實超過18人，上訴人亦無法將所有人員均分配至同一項次工程進行施工，此外，被上訴人亦無法就應參與施工人數為18人乙事，舉實證以圓其說，故被上訴人自不得據之主張應按前述計算方式，計算實際影響施工時間。被上訴人既無法舉證證明應按18人作為計算實際影響作業時間之基礎人數，應認上訴人主張如原審卷㈠第80-81頁所載因不可歸責於上訴人之事由，導致實際影響施工時間於44小時30分（2670分）範圍內，均免予計入停電逾時時數，為有理由。
㈣本件上訴人因不可歸責於上訴人之事由，導致實際影響施
工時間44小時30分（2670分）範圍內，免予計入停電逾時時數，則被上訴人即無扣罰上訴人停電逾時違約金687,937元之理，被上訴人應予返還。
七、上訴人請求給付開挖岩盤部分之工程款爭點㈠上訴人主張系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程地表下隱藏岩
石並非上訴人於施工前至現場查勘可得預見或察知，顯見此一地下隱藏岩盤之情事與文件之規範不一致，而有民法第277之2第1項之情事變更原則之適用等語。惟按民法第227條之2 所謂情事變更，非當時所得預料，而依其原有效因顯失公平者，係指情事劇變，非契約成立當時所得預料，依一般觀念，認為如依其原有效果顯然有失公平者而言（最高法院96年度台上字第2468號判決參照）。經查，系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程施工範圍地層下有岩盤存在乙情，係兩造簽訂系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程契約前業已存在之事實，且此項客觀情事於訂約後迄今均無發生變化，則上訴人訂約前不知地層下有岩盤存在，嗣施工時始發現地層有岩盤存在，此係屬當事人主觀上知悉與否之問題，而非地層下岩盤存在之客觀事實發生變化之問題，即非客觀之情事有所變更者。況且系爭工程施工地點位於花東地區，上訴人為專業之承攬人，就花東地區地層與岩石之結構屬性，非不可預期，自無其所稱「當事人於訂立法律行為時之不可預測性」之情形，應無情事變更原則之適用。是上訴人主張依情事變更原則請求被上訴人給付增加之工程款，洵屬無據。
㈡系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程採購承攬契約特定條款第
2、3條規定並無因違反民法第247條之1規定為無效情形：⑴按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契
約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效：一、免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。二、加重他方當事人之責任者。三、使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。四、其他於他方當事人有重大不利益者。」民法第247條之1定有明文。惟契約當事人間所訂定之契約，是否顯失公平而為無效，除應視契約之內容外，並應參酌雙方之訂約能力、雙方前後交易之經過及獲益之情形等其他因素，全盤考慮，資為判斷之依據（最高法院92年度台上字第963 號判決意旨參照）。再者，所謂定型化契約之條款因違反誠信原則，顯失公平，而無效者，係以契約當事人之一方於訂約當時處於無從選擇締約對象或無拒締約餘地之情況，而簽訂顯然不利於己之約定為其要件（最高法院91年台上字第2220號判決可資參照）。而該條所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言（最高法院92年度台上字第1395號判決意旨）。是於本件情形，兩造間系爭招標文件之約定究是否有效，仍應就該個別條文適用於具體情形是否有顯失公平情況加以判斷，合先敘明。
⑵經查，系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程採購承攬契約特
定條款第2 條約定：「本工程在投標前承包商應依發包明細表至現場勘查詳估工費，以總價投標，倘若承包人錯估工費或其他損失，不得要求加價或變更工程設計，工程竣工時，依實際完工數量按照合約單價計算竣工金額。」及第3 條約定：「乙方於投標前應審慎考量工人短缺、工資、物價上漲及地區性（季節性）山風等因素，並將其影響預估於報價成本內，執行合約過程中不可再以上述因素延誤為由，要求契約範圍外之額外補償費」，為被上訴人單方事先擬定用於同類契約之條款，預定於公共工程之採購案中，由不特定投標廠商中之得標廠商適用，乃定型化契約條款，然系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程係屬被上訴人公開招標之工程，招標程序經公告招標、領標、投標、開標、決標，並以出價最低者得標，此有系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程採購投標須知可參，則以系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程係經由公告招標、由政府核准登記合格之甲級電器承裝業資格之多數廠商自由參與競標之過程，參以除公家機關以公開招標發包之工程外，一般民間團體或私人工程亦比比皆是，上訴人選擇參與競標與否之決定空間甚大，上訴人自由參與系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程之招標並得標，進而與被上訴人簽訂系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程合約時，並未明顯立於較不利益於被上訴人之地位；且按諸系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程既係以公開招標之方式發包，上訴人欲參加投標，自應先詳閱投標須知、標單、詳細價目表、特訂條款等相關文件，否則何以決定是否參與投標，上訴人既於其領取系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程標單時，即已一併領得前揭文件，故上訴人於投標前，當得依其甲級電器承裝業專業，核估系爭工程所費時間、所需一切材料項目、數量等成本，決定是否投標，亦即上訴人於系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程契約之締結有選擇締約與否之自由，其既於審慎考量後仍決定投標系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程採購案，尚難認為系爭條款有何於上訴人有重大不利益而顯失公平之情形。
⑶況依上揭條款規定意旨觀之，核非屬免除或減輕預定契
約條款之當事人之責任，或加重他方當事人之責任，或限制他方當事人行使其權利之情形，該約定主要目的應在敦促投標人應理智謹慎評估將其欲投標金額納入最大風險考量，防杜投標人未做正確評量即以低價搶標，於得標後，再執工人短缺、工資、物價上漲及地區性（季節性）物價上漲為由，要求增加合約價格，而造成原本參與投標廠商競爭力不公平情形，致影響工程品質，並避免將得標廠商誤判工人短缺、工資、物價變動趨勢及地區性（季節性）等不利益，加諸於較投標專業廠商更無法評估前揭風險之定作人身上，進而減少採購機關與廠商間不必要之洽商、談判過程，以減少爭議等，以達工程風險控管之實益。故上揭條款約定僅為兩造透過私法自治之精神，就系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程施工期間物料、勞務等之價格或匯率波動為契約風險分配，該條款尚無對定型化契約條款之他方當事人有重大不利益而顯失公平情形。是上訴人主張前揭條款，加重上訴人負擔因岩盤之不可預見因素之風險責任，使上訴人上訴人拋棄請求增加工程款之權利，於上訴人有重大不利益，免除被上訴人就工程款應負追加或變更之責任，顯失公平、合理等語及被上訴人就系爭契約權利之行使違反誠信原則等語，洵無足採。
㈢上訴人雖另主張系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程詳細價目
表角鋼桿之施工工費，乃係由被上訴人依一般土方開挖方式計價，而非上訴人錯估風險所致，而無系爭條款第2、3條之適用，故上訴人得按「零星輸電架空、地下電纜線路工程積點發包要點」之規定，請求被上訴人以「積點」為計價單位，依前開要點之工作積點表所載積點給付開挖岩盤之施工費用等語，惟查：
⑴系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程採購承攬契約第4條（契約總價）約定：「契約總價... 內容詳詳細價目表。
」，又詳細價目表已針對各工程項次，詳為載明各項次之計價方式及金額，其中關於角鋼桿更換部分（項次41-44 ）並以「孔」為計價單位。而詳細價目表角鋼桿更換部分該項備註欄記載「實做實算」，係指依承攬契約施作，應依約使用特定之材料，按其實際使用數量之增減，而增加或減少價金而言，而不包括因其他理由增加材料數量以外之成本，是系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程工程款，應依詳細價目表之約定而為計價乙節，至為明確。反觀系爭93年度積點工程採購承攬契約第4 條雖亦約定：「契約總價... 內容詳詳細價目表」，然該詳細價目表關於「零星輸電架空、地下電纜線路工程」項目，則載明「詳零星輸電架空、地下電纜線路工程積點發包要點」，並以「積點」為計價單位。由此觀之，足認系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程關於角鋼桿更換遭遇岩盤部分，仍應依詳細價目表所載單價，按實際施作之「孔數」計算工程款，而非如系爭93年度積點工程係按「實做實算」積點數計算工程款甚明。
⑵次查，系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程採購承攬契約第
7 條約定（契約文件之效力）：「本契約文件之一切規定得互為補充，如有牴觸、矛盾不符或不明確之處時，其適用之優先順序如下：一、招標公告、補遺（修正）文件。二、工程採購投標須知及附註頁（比、議價報價須知）。三、工程採購承攬契約條款。... 八、工程規範。... 」，是系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程「採購投標須知」適用之效力，應優先於工程「採購投標須知附註頁」及「工程規範」，堪以認定。復參以系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程採購投標須知第25條約定：「…契約簽訂後，詳細價目表、單價分析表及資源統計表（如有者）內所列之數量及價格等，雙方均不得更改。」及第27條約定：「㈠除在詳細價目表內所列『工程安全衛生設施及管理費用』及註明『按實作數量計算』之項目外，其餘如非契約變更，概不增減計價。」，可知上訴人就系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程工程款應施作之工作項目、數量、單價應以契約詳細價目表所載為準，如未經契約變更，雙方即不得要求更改詳細價目表內之數量、價格，縱有遭遇岩盤情事，就角鋼桿之工程款仍應依詳細價目表所載，按「孔數」計價。上訴人雖另主張系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程就開挖岩盤之計價方式，應依該契約之附件即「零星輸電架空線路工程積點發包要點」，以「積點」方式計價云云，然查「零星輸電架空線路工程積點發包要點」與「零星輸電電纜工程積點發包要點」雖載明以「積點」為計價單位，然上開要點之適用乃係記載於系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程採購投標須知附註頁之「附註八-2」，對照系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程採購投標須知第8 條約定，係關於施工品質、時限、罰則等工程規範之附註資料，自難以上開要點之工作積點表，作為本件工程之計價方式。是上訴人前開主張，並非可採。被上訴人抗辯應依系爭銅門溪口段角鋼桿更換工程採購投標須知第6 條之約定，依詳細價目表計算，洵屬有據。
八、綜上所述，上訴人本於兩造承攬契約，請求被上訴人給付841,937元（即施工逾期25日中不當遭扣罰11日之違約金154,000，及不可歸責之停電逾時44時30分範圍內遭扣罰之違約金687,937 元），暨自96年8月1日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分於367,937 元為上訴人勝訴之判決，於法無不合，被上訴人附帶上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其附帶上訴。
又原審就上開應准許部分逾367,937 元為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件上訴人聲明被上訴人應再給付1,607,600 元，經本院判准474,000元，及附帶上訴聲明廢棄原審判命其給付之367,937元，經本院駁回其上訴，均未達上訴第三審之訴訟價的金額，而不得上訴第三審，本院自無依兩造陳明供擔保准為假執行或免假執行之必要。
十、本件事證已臻明確，被上訴人雖否認上訴人施工中遇岩盤事實，並聲請現場勘驗，惟上訴人施工中遇到岩盤，已經被上訴人檢驗員於工程日報載明，上訴人並依被上訴人要求檢附照片送核，被上訴人複核後認定岩盤挖孔數量為190.5505立方公尺，均如上述。依據上訴人訴訟代理人陳明現場遭遇到之岩盤已經打鑿並回填完畢，及工報日報及照片所示，岩盤係分散於多處，縱使至現場勘驗亦無法還原施工時之狀態，上訴人既就此事實已盡舉證，被上訴人訴訟代理人復曾自認此一事實，認無再予調查之必要。又兩造於原審就扣罰之施工逾期、停電逾時之違約金是否過高，有無酌減必要之主張及陳述，因兩造於本院均不再爭執，爰不予逐一論述，附此敘明。
、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1 項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 7 月 8 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙法 官 劉雪惠以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 7 月 8 日
書記官 李德霞