臺灣高等法院花蓮分院民事判決 98年度建上字第3號上 訴 人兼承當訴訟人 協泰營造廠股份有限公司法定代理人 郭常義訴訟代理人 蔡美育訴訟代理人 林秀蓉律師
曾泰源律師被上訴人 花蓮縣立自強國民中學法定代理人 陳文財訴訟代理人 廖學忠律師上列當事人間請求給付工程款等事件，上訴人對於中華民國98年6月30日臺灣花蓮地方法院93年度建字第4號第一審判決提起上訴，本院於100年3月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣捌佰零肆萬貳仟零捌拾肆元及自民國九十三年八月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之壹捌，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
甲、關於承受訴訟部分本件上訴人協泰營造廠股份有限公司（下簡稱協泰公司）之法定代理人於原審訴訟進行中由李承雄變更為蔡美育，復於本院訴訟進行中由蔡美育變更為郭常義，此有上訴人協泰公司變更登記表在卷可稽（原審卷三第124頁、本院卷一第128頁），是蔡美育於民國98年2月12日具狀向原審聲明承受訴訟（原審卷三第123頁），再由郭常義於民國99年5月12日具狀向本院聲明承受訴訟（本院卷一第126頁），按諸民事訴訟法第175條第1項規定，並無不合，應予准許。另被上訴人之法定代理人（即校長）原為簡富雄，嗣於原審審理中變更為陳文財，此有花蓮縣政府97年7月3日府教學字第0970099883號函可按（原審卷三第168頁），是陳文財於原審具狀聲明承受訴訟（原審卷三第167頁），依前諸規定亦無不合，亦應准許。
乙、關於承當訴訟部分
一、按訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。
二、查本件上訴人即原審起訴時之原告國煌營造股份公司（下簡稱國煌公司），因上訴人協泰營造廠股份有限公司（下簡協泰公司）於97年12月16日受讓國煌公司對被上訴人之一切工程權利（包含工程款、保留款暨利息債權等），協泰公司並經國煌公司同意，於99年5月12日具狀聲明承當訴訟，且被上訴人亦於本院99年5月19日準備程序中同意其承當訴訟（本院卷一第130頁至第132頁、第144頁），是本件國煌公司部分自得由協泰公司承當訴訟，附此敘明。
貳、實體方面
甲、兩造之主張
一、上訴人主張：除與原判決記載相同者予以引用外，並就本院協議兩造之爭點補充陳述略以：
(一)受承當訴訟人國煌公司及承當訴訟人協泰公司對被上訴人有無請求權？⒈依85年6月13日國煌公司與花蓮縣政府等相關單位召開協調
會之會議決議、86年1月9日協調會議紀錄，及被上訴人於臺灣花蓮地方法院85年度重訴字第80號民事事件中之自認，國煌公司既與被上訴人達成協議，依約進場就系爭工程代為施工，且完成全部缺失改善工程，則依85年6月13日之會議決議，國煌公司自可向被上訴人請求未領取之工程款及保留款。
⒉至87年10月19日協議之目的乃在確認辦理終止合約之對象及
約定仲裁等，與國煌公司依85年6月13日決議施工完成後可向被上訴人領取之款項無關，亦未有國煌公司為任何原有權利拋棄或債之更改之意思，故被上訴人抗辯依87年10月19日協議，被上訴人已與展成營造有限公司（下簡稱展成公司）終止工程合約，國煌公司已無權領取工程款及保留款，實不足取。
⒊展成公司於承攬系爭工程所繳納之履約保證金，為上訴人協
泰公司所支出，依系爭合約所附台灣省各機關營繕工程投標須知第21條、第23條規定，被上訴人應於國煌公司將系爭工程之缺失改善完竣，經被上訴人複核驗收後，將所餘最後一期之履約保證金退還展成公司，茲因展成公司已將該履約保證金（連同利息）債權讓與上訴人協泰公司，並通知被上訴人，故上訴人協泰公司自得向被上訴人請求。
(二)本件系爭工程有無逾期？初驗後瑕疵改善期間及保證廠商（即國煌公司）進場改善期間，應否計入逾期天數？原判決所認定之違約金是否妥適？⒈本件系爭工程展成公司自開工日之82年3月23日至申報竣工
日之84年7月10日止共840天。被上訴人主張系爭工程扣除核准延展天數、受雨天、颱風影響停工天數及假日休息天數等，施工總天數為629天，故以約定547天計算，展成公司逾約定施工天數82天。
⒉然被上訴人至少應再展延核給工期206天而未展延，如計入
應追加展延工期天數（206-82=多出124日）並無逾期情形，況且自強國中於受領工作物時僅就75天之遲延天數聲明保留，逾此部分承商不負責任。蓋：⑴系爭工程施工期間因監造單位多次變更設計至少應再追加核給工期80天（此部分亦經公共工程委員會鑑定應核給），且為自強國中所不爭。⑵土木結構受水弱電施工延誤影響之工期，自83年7月14日至83年10月6日計影響67天，應再延展工期，但被上訴人未延展。⑶土木工程因水弱電工程施工破壞部分，影響之工期自84年5月21日至84年7月10日計影響48天，應再延展工期，但被上訴人未延展。⑷依兩造工程合約書第14條、合約書附件花蓮縣政府施工說明書總則第8條規定，既被上訴人就受雨天、颱風等天候影響曾核給部分期間之停工天數，依交通部中央氣象局回函資料顯示，系爭工程自84年1月1日至85年9月16日期間因受大雨、豪雨、颱風影響而無法施工者尚有11天，應延展此工期。⑸依被上訴人於85年6月13日協調會議紀錄決議事項第4點、被上訴人於受領工作後之86年2月3日函花蓮縣政府所檢陳估驗單及附件計算式所載及87年8月14日協議會議紀錄決議第4項之記載等，顯見被上訴人於受領工作時僅就75天之遲延天數聲明保留，則依民法第504條規定，逾此部分承商自不負責任。
⒊對於初驗後瑕疵改善期間（自84年12月21日至85年6月20日
）及保證廠商進場改善期間（自85年6月26日至85年9月16日），均不得計入逾期天數。蓋：⑴兩造合約第22條約定係指逾期「完成工程」而言，本件應以工程完成之84年7月10日計算工程有無逾期，至之後初驗或驗收期間則與工程完成無關，故完工後之修繕期間及保證廠商進場改善期間，非屬合約所訂逾期完工範圍。⑵被上訴人於展成公司遲未進場施工改善後5個月始通知保證廠商進場，則此段時期之遲延非由展成公司或保證廠商負遲延責任至明。⑶據展成公司之抗辯，其係因被上訴人未核予第23期之工程款，亦不核給相關展延之工期，而停滯進場修補瑕疵，是此部分得否做為認定展成公司可歸責事由之延誤工期，實有疑義。⑷被上訴人表示保證廠商進廠前之缺失改善期間不列入工期。且保證廠商進場改善，被上訴人並未訂瑕疵改善期限。
⒋此外，系爭工程因施工期間監造單位多次變更設計影響工期
80天，受水弱電施工延誤影響上訴人工期115天部分，均係可歸責於被上訴人應協力負責，並提供足以使上訴人順利施工環境之義務，姑不論其是否給予延展工期，殆為可歸責於被上訴人之事由，無論被上訴人是否核給，依法自應扣除，否則對上訴人自屬不公，亦有違誠信原則。此主張之事實除有監工日誌及相關文件可資證明外，亦有本院另件順風營造有限公司與花蓮縣政府訴訟事件之判決可參。是此工期自有扣除之必要，至為灼然。
⒌姑不論本件並無逾期之情形，原審所認定之違約金實屬過高
，蓋上訴人已完成工程，被上訴人實際上並未受有損失，縱有遲延實非可歸責於土木承商。
(三)本件保證廠商即國煌公司是否已改善缺失？被上訴人是否仍得主張瑕疵扣款？如得主張，其數額為何？⒈系爭工程業於84年7月10日完成，國煌公司亦已將全部初驗缺
失改善完竣。此由訴外人展成公司於84年7月10日申報完工請求依約辦理驗收、被上訴人於84年9月8日取得使用執照、兩造結案協調會議紀錄、被上訴人依國煌公司提出之估驗單計算國煌公司之估驗金額及被上訴人於展成公司訴訟案中所為陳述「保證廠商進場施工，並已由保證廠商代為完成改善缺失，且經複驗及正式驗收合格在案」等語可證。且被上訴人就其主張抵銷之瑕疵扣款債權及數額確實存在之事實負有舉證責任。
⒉又，就行政院公共工程委員會（下簡稱公程會）鑑定書鑑定
之項目四項次1、2所存在且可歸責上訴人或訴外人展成公司之事由所造成之瑕疵，其瑕疵程度及改善費用為2,102,977.32元部份，上訴人有爭執：兩造會同公程會於96年8月3日勘察現場時，部分地坪起固有龜裂之情形，但其範圍亦僅有部分而非及於施作之全部數量，且被上訴人於84年7月10日展成公司申報完工起即使用系爭建物迄現場勘察時已逾12年，期間已歷經多次強烈地震，現場龜裂情形難謂均可歸責上訴人或訴外人展成公司之施工不良所致；況被上訴人就初驗項目列有144項瑕疵，此部分並未陳列其中，而被上訴人實際上使用10數年均未修繕，亦未提出若何修繕費用之證據，鑑定書依被上訴人主張將該部分之款項全數扣除，顯失公平，故上訴人對此扣款數額之計算有所爭執。
(四)履約保證金之領款條件是否成就？系爭工程早已完成且達正式驗收合格之程度，係因被上訴人之故意或可歸責於其之事由，致未能辦理正式驗收手續，付款條件無從成就，自屬被上訴人之故意或可歸責於其之事由，而應視為條件成就。被上訴人自應退還履約保證金。
(五)上訴人得否請求第23期之估驗款？關於第23期估驗款請求部分，被上訴人與展成公司間所存在之工程契約關係及被上訴人與國煌公司間所存在之保證關係不同，且被上訴人於其與展成公司間之訴訟中一再陳述主張：本件訴訟，依前揭第9條明載…其未領工程款（估驗款）及保留款，應由代為完成之保證廠商領取…可證被上訴人之付款義務。故知：臺灣花蓮地方法院85年度重訴字第80號給付承攬報酬事件，係展成公司基於承攬工程合約對被上訴人為23期工程估驗款之請求，與本件不論當事人、法律關係或請求，二者均不相同，則本件自然不受展成公司前訴確定判決既判力之拘束。
(六)上訴人請求權時效期間為何？有無2年短期時效之適用？如有，其請求權是否已罹於時效而消滅？參照最高法院88年度台上字第156號、89年度台上字第2591號判決意旨，系爭工程為具有承攬與買賣混合契約性質之「不動產買賣承攬」，與民法第127條第7款所定「技師、承攬人之報酬及其墊款」為一般單純之承攬有間，是，並無2年短期消滅時效期間規定之適用，而應為一般15年之請求權時效，依此，本件上訴人國煌公司於93年間向原審法院提起本件之請求，並無罹於時效而消滅之情形。
二、被上訴人主張：除與原判決記載相同者予以引用外，補充陳述略以：
(一)國煌公司為展成公司與被上訴人訂立系爭工程合約之保證廠商，依系爭工程合約第16條第1項規定，應負本契約之一切責任，該公司在展成公司拒絕改善初驗之缺失時，於85年6月22日進場施作，因而受讓取得展成公司對被上訴人之工程款請求權及履約保證金返還請求權，國煌公司於訴訟中又將債權讓與協泰公司，依民法第299條第1項規定，被上訴人所得對抗展成公司、國煌公司之事由，皆得以對抗協泰公司，合先說明。
(二)本院89年度重上(二) 字第6號判決認定被上訴人已就展成公司本件系爭工程有缺失扣款15,679,168元與工程款互相抵銷，此判決並經最高法院91年度台上字第2641號判決確定，已有既判力，故被上訴人以此抵銷之既判力事項，自得對抗國煌公司，以國煌公司計算之被上訴人應給之工程款有第23期工程款及尾款總和32,773,387元，減去缺失扣款15,679,168元，應祇剩17,094,707元。
(三)據85年6月13日協調會決議，國煌公司應以連帶保證人地位修繕展成公司未施作之瑕疵，而於85年6月22日進場施作，係在已逾期之情況下履行契約之責任，至85年9月16日申報竣工前，其逾期天數85天。此與原判決認定之展成公司逾期完工天數82天及逾期未改善工程瑕疵無重複計算之情形，故本件系爭工程逾期天數在原判決計算之175天之外，尚應加計85天，總計260天始符合約之規定。
(四)系爭工程合約書第22條約定，逾期完成系爭工程應給付被上訴人之違約金每日按契約總價千分之2計，系爭工程總價247,900,000元，每逾一日違約金應為495,800元，以原判決裁減以每日千分之1計算，仍為250,000元，逾期260天，違約金應為65,000,000元，加上工程瑕疵扣款2,102,977.32元，合計67,102,977.32元，被上訴人尚有未付之工程款17,094,707元，經被上訴人抵銷後展成公司、國煌公司對被上訴人已無款可請求。
(五)況國煌公司對於系爭工程之第23期工程款及尾款並無請求權。蓋：依花蓮縣政府於87年10月19日邀被上訴人、展成公司、國煌公司三方召開之協調會，於會中所達成之協議，由被上訴人終止合約辦理中途結算，其中涉及國煌公司進場後工程款給付之問題，依該會議紀錄結論第2至4點之記載，顯已論及以國煌公司名義進場施工，所生之工程款如何領取，及工程款計算有疑義時之解決方式，其中三方同意應由展成公司為領取工程款之對象。至歸由展成公司領取之第23期工程款及尾款，展成公司領取後與國煌公司如何分配，則屬國煌公司與展成公司間內部關係，與被上訴人無關。原判決認前開協議僅在確認辦理終止合約之對象及約定仲裁等，與國煌公司施工完成後，可向被上訴人領取之事項無關等，均有錯誤。且系爭工程是單純承攬契約，縱國煌公司有工程款請求權，按工程款請求權屬2年短期消滅時效，上訴人之請求仍已罹於時效而消滅。
(六)關於協泰公司請求返還履約保證金應無理由。蓋：協泰公司借用展成公司名義承做系爭工程，業經協泰公司於原審自承不諱，嗣再借用國煌公司名義進場改善工程，故系爭工程全由協泰公司施作，逾期完工及未能依約改善瑕疵，均應可歸責於協泰公司，被上訴人得向展成、國煌公司請求之違約金，協泰公司亦應負責，而經計算協泰公司之第4期履約保證金尚不足以違約金抵扣，而無款可請求。況系爭工程未完成正式驗收，依系爭合約所附台灣省各機關營繕工程工程投標須知第21條、第23條、第26條規定，領回履約保證金之條件尚未成就，被上訴人自得依民法第299條第1項規定以拒絕返還展成公司之抗辯對抗協泰公司。
(七)被上訴人亦得基於協泰公司向展成公司借牌之約定事由，對抗協泰公司：⒈協泰公司於原審審理中自行揭露借牌施作，而為系爭工程之實際施作者，並與展成公司簽訂工程承攬契約，且自承系爭工程之履約保證金係由其提供。而協泰公司以展成公司名義施作系爭工程，於初驗時被發現諸多缺失，經通知改善竟置之不理，且又有遲延工期之情形，已違反協泰公司與展成公司所訂工程承攬契約書第3條、第10條第2款之約定，被上訴人得代位請求協泰公司依上述工程承攬契約第10條第1款規定，將其得請求之工程款由保留款中扣除，及沒收協泰公司之履約保證金，故協泰公司受讓之工程款已不復存在，且履約保證金返還請求權亦已消滅。
(八)此外，被上訴人發現協泰公司於85年6月22日再向保證廠商國煌公司借牌，進場施作本件系爭工程之初驗缺失改善工作，並負責處理一切事務，此有被上訴人87年10月6日系爭工程執行協調會紀錄及花蓮縣政府87年10月19日協議會會議紀錄中，均以協泰公司原負責人蔡美育為國煌公司代表人參與等情可證。協泰公司向國煌公司借牌，應是圖在改善缺失之階段，脫免遭追究違反與展成公司訂立工程承攬契約之違約責任，進而利用國煌公司名義索取其已受抵扣之工程款等，顯有違誠信原則，亦與法不合。
乙、兩造爭執要旨：本件上訴人協泰公司及受承當訴訟人國煌公司於原審起訴主張：上訴人即受承當訴訟人國煌公司為承攬被上訴人新建校舍工程之展成公司之連帶保證人，84年7月間，展成公司向被上訴人函報完工，經被上訴人要求限期完成初驗缺失改善，展成公司均置之不理，被上訴人乃於85年6月13日與保證廠商國煌公司、花蓮縣政府等相關單位召開協調會，被上訴人要求保證廠商依合約規定進場施工，代為執行，並決議保證廠商請款方式依台灣省修正各機關營繕工程投標須知補充說明第9條規定：「工程施工如有未能如期完工，由同等資格同業或保證廠商代為完成時，其未領工程款（估驗款）及保留款應由代為完成之同等資格廠商或保證廠商領取或由主辦工程機關逕行抵扣代付，承包廠商絕無異議。」國煌公司遂於85年6月26日進場施工，並於86年1月4日將缺失改善完竣，是國煌公司得依前開規定及兩造85年6月13日之會議決議向被上訴人請求展成公司未領之工程款及保留款。而系爭合約全部工程總價247,900,000元，工程結算總價按照合約總價計算之，則以該總價減除展成公司已請領之工程款215,126,125元，被上訴人應給付國煌公司第23期工程款及10%保留款（即所有未領款項）總計為32,773,875元（計算式：247,900,000－215,126,125=32,773,875），及自被上訴人陳報複核估驗之86年2月4日起算至清償日止按年息5%計算之利息。另依系爭合約所附台灣省各機關營繕工程投標須知第21條、第23條規定「得標廠商訂約時，應繳納10%以上之履約保證金」、「履約保證金及差額保證金得於工程完成25%、50%、75%及正式驗收合格後，分四期各以15%、20%、25%及40%無息退還。」展成公司於承攬系爭工程所繳納之工程總價10%之履約保證金24,790,000元，為上訴人協泰公司所支出，依前開約定，被上訴人應於國煌公司將系爭工程之缺失改善完竣經被上訴人複核驗收後，將所餘最後一期40%之履約保證金退還展成公司。茲因展成公司已將該履約保證金（連同利息）債權讓與協泰公司，並通知被上訴人，是協泰公司自得依前開約定，請求被上訴人退還第4期之履約保證金。而該第4期之履約保證金9,916,000元（247,900,000×10%×40%）係以定期存款存單設定質權予被上訴人，依該定期存款存單存款期間至83年12月14日止為1年2月、利率年息7.8%計算到期時之利息為902,356元（計算式：9,916,000×7.8%÷12個月×14個月=902,356），本利合計為10,818,356元（計算式：9,916,000 + 902,356=10,818,356），故上訴人協泰公司得向被上訴人請求退還履約保證金10,818,356元及自被上訴人陳報複核估驗之86年2月4日起算至清償日止按年息5%計算之利息等語；被上訴人則以系爭工程第23期工程係由展成公司施作，該期估驗款應由展成公司領取，至系爭工程10%保留款屬尾款，展成公司辦理驗收時，無法改善缺失完成驗收，被上訴人於85年6月13日通知展成公司之連帶保證人國煌公司履行保證責任進場施作，惟國煌公司仍未能改善缺失，花蓮縣政府始於87年10月19日邀展成公司、國煌公司協議以中途結算終止合約，且依87年10月19日之協調會結論僅展成公司方能向被上訴人請款，國煌公司不能依85年6月13日協調會內容請求，另展成公司得請求之第23期工程款及尾款，因其施工瑕疵扣款及工程逾期應賠償違約金，經被上訴人主張抵銷，而不得請求，亦經本院89年度重上更(一)字第6號確定判決認定在案；抑且協泰公司自承係向展成公司借牌為系爭工程實際承攬人，系爭工程有可歸責於承商之事由無法履行合約之違約情事，依台灣省各機關營繕工程投標須知第23條規定仍不能取回履約保證金，應作為被上訴人對該公司罰款之抵充，況本件系爭工程應適用民法第127條之2年短期時效，上訴人之請求，自84年10月上旬至起訴日（93年8月4日）止已罹於2年之消滅時效等語資為抗辯。
丙、茲原審為上訴人即原告全部敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，且上訴人協泰公司於本院審理中受讓國煌公司之債權並承當訴訟，而聲明請求：一、原判決廢棄。二、被上訴人應給付上訴人及承當訴訟人43,592,231元及自86年2月4日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
丁、本件不爭執事項及主要爭點：
一、本件上訴人主張訴外人展成公司於82年1月21日與花蓮縣立壽豐國民中學（下簡稱壽豐國中）簽訂工程契約，承攬由壽豐國中代辦花蓮縣政府自強國中新建校舍工程，原上訴人即受承當訴訟人國煌公司則為展成公司前開工程契約之連帶保證人，前開合約因壽豐國中校長古桂村係兼花蓮縣立自強國中籌備處主任之故，初以壽豐國中為契約當事人，嗣被上訴人即自強國中核准成立後，原籌備處所有經營事項均移交由自強國中接收，是系爭工程合約之權利義務亦由被上訴人承受，其後於承攬期間內，系爭工程如遇有工程協調會及工程進行之相關事項，皆由自強國中（籌備處）名義行文及辦理，是本件系爭工程之工程款及履約保證金等請求，係向被上訴人為之；又於84年7月間展成公司向被上訴人函報完工，經被上訴人要求限期改善完成初驗缺失改善，展成公司均置之不理，被上訴人乃於85年6月13日與保證廠商即國煌公司、花蓮縣政府等相關單位召開協調會，被上訴人要保證廠商依合約規定進場施工代為執行，國煌公司遂於85年6月26日進場施工等事實，為被上訴人所不爭，並有上訴人所提出系爭工程合約、古桂村交待清結證明書、85年6月13日花蓮縣自強國中校舍土木工程結案方式協調會議紀錄在卷可按（原審卷一第11頁至第18頁），此部分事實自堪認定。
二、茲經本院協議兩造限縮本件主要爭點如下（詳本院卷一第228頁）：
(一)上訴人得否請求第23期之估驗款？
(二)受承當訴訟人國煌公司及承當訴訟人協泰公司對被上訴人有無請求權？
(三)上訴人請求權時效期間為何？有無2年短期時效之適用？如有，其請求權是否已罹於時效而消滅？
(四)本件保證廠商即國煌公司是否已改善缺失？被上訴人是否仍得主張瑕疵扣款？如得主張，其數額為何？
(五)履約保證金之領款條件是否成就？
(六)本件系爭工程有無逾期？初驗後之瑕疵改善期間及保證廠商（即國煌公司）進場改善期間，應否計入逾期天數？原審所認定的違約金是否妥適？
戊、本院得心證之理由
一、關於前開爭點(一)即上訴人得否請求第23期之估驗款？：查系爭工程第23期係展成公司自行完成，並非保證廠商代為施作完成，是該期估驗款7,197,170元，應屬展成公司得以領取之款項，而無由保證廠商領取第23期估驗款等情，業據本院89年度重上更(二) 字第6號確定判決認定在案，此經本院調取前開民事卷宗核閱無訛，並有前開民事判決書附卷足憑（本院卷二第335頁至第340頁），是被上訴人抗辯稱保證廠商國煌公司對第23期估驗款7,197,170元並無請求權等語，即非無據，上訴人此部分請求自難准許。
二、關於爭點(二)即受承當訴訟人國煌公司及承當訴訟人協泰公司對被上訴人有無請求權？：
(一)按85年6月13日國煌公司、花蓮縣政府等相關單位就系爭工程召開協調會，被上訴人要求保證廠商依合約規定進場施工，代為執行，並決議保證廠商請款方式依台灣省修正各機關營繕工程投標須知補充說明第9條規定：「工程施工如有未能如期完工，由同等資格同業或保證廠商代為完成時，其未領工程款（估驗款）及保留款應由代為完成之同等資格廠商或保證廠商領取或由主辦工程機關逕行抵扣代付，承包廠商絕無異議。」等，有前開會議紀錄可稽（詳原審卷一第18頁），另依工程契約中所附之「（續）省修正各機關營繕工程投標須知補充說明」第1條規定：「本項補充說明為合約條件之一，其效力視同契約（並招標文件內）規定之各項有優先效力，…」（詳原審卷一第21頁），因此，「投標須知補充說明」屬於工程合約之一部分，而保證廠商國煌公司於85年6月22日進場施工，且施作完竣後，業由花蓮縣政府於87年10月19日邀被上訴人、展成公司及國煌公司進行協議，均同意依原合約內容比照花蓮縣教師會館工程案模式，即日終止合約，中途決算方式辦理等，並有兩造所不爭執之87年10月19日協調會議紀錄可稽（原審卷一第42頁至第44頁），復經被上訴人於前案即臺灣花蓮地方法院85年度重上訴字第80號訴外人展成公司與被上訴人間就系爭工程請求給付承攬報酬事件中自認無訛（詳原審卷一第74頁），則國煌公司既因展成公司未能如期完工，依約進場就系爭工程代為施工，依85年6月13日之會議決議，國煌公司自可向被上訴人請求代為施工後之工程款及保留款，被上訴人抗辯僅展成公司有權領取前開工程款及保留款，及系爭工程展成公司已申報完工，國煌公司僅進場修繕瑕疵，不適用工程投標須知補充說明第9條之規定云云，自不足取。
(二)依被上訴人所提出之87年10月19日協調會議紀錄所載：⒈甲方（即被上訴人）、乙方（即展成公司）及保證廠商國煌營造公司均同意依原合約書內容比照本縣教師會館案模式，以即日終止合約，中途決算方式辦理；⒉乙方向甲方請款時，應同時以乙方及保證廠商（國煌營造公司）之原留印鑑申請辦理；⒊甲方之權利義務對象仍為乙方（展成營造公司），唯甲、乙雙方來函及召開各項會議，均應知會保證廠商（國煌營造公司）；⒋有關逾期天數，停工後工期認定，甲方對乙方與保證廠商間工程款計算及其他相關疑義，甲、乙方及國煌營造公司均同意提交公共工程委員會仲裁，並依仲裁之內容辦理等情（原審卷一第42頁至第44頁），可知：⒈第1項協議前段意指三方均同意終止合約，以求結案；後段所指則非原合約工程範圍；⒉第2項協議乃限制展成公司之領款條件，以此種會同蓋原留印鑑申請之方式強制展成公司必須與國煌公司達成彼此之協議，即取得國煌公司之同意，方得領款，以保障工程真正施作者之權益；⒊第3項協議前段因展成公司本即是工程合約名義上之承攬人，雖國煌公司基於保證廠商地位進場履行保證契約，展成公司仍為原工程合約之當事人，並未脫離原工程合約之權利義務，故討論結果認為工程合約之終止（中止）對象應以展成公司為對象，方能進行辦理終止（中止）合約事宜；後段約定則為保障國煌公司之權益，防止展成公司與自強國中在終止合約後續過程中有任何私下達成之協議導致影響國煌公司權益之情形，故約定「甲、乙雙方來函及召開各項會議，均應知會保證廠商－國煌營造公司。（甲乙雙方所為之重大決議，均應有國煌營造公司之參與與同意。）」，以限制展成公司與自強國中間辦理終止合約事宜時為法律行為及意思表示之效力；⒋第4項協議則是延續87年8月14日及87年10月6日會議討論事項，就爭執之逾期天數及工期等問題（因罰款有無及多寡影響可領取工程款之計算），三方約定將此提交公程會仲裁並依仲裁之內容辦理。足證87年10月19日協議之目的乃在確認辦理終止合約之對象及約定仲裁等，與國煌公司依85年6月13日決議施工完成後可向自強國中領取之款項無關，亦未有國煌公司為任何原有權利拋棄或債之更改之意思，故被上訴人抗辯依87年10月19日協議，被上訴人已與展成公司終止工程合約，國煌公司已無權領取工程款及保留款等語，亦非可採。
(三)系爭工程，國煌公司與被上訴人間屬於保證契約，國煌公司僅為被上訴人與展成公司工程契約之連帶保證人，國煌公司並未取代或繼受展成公司之契約承包商地位，展成公司亦未脫離其工程契約應負之權利義務。展成公司對被上訴人有承攬系爭工程合約之權利義務，國煌公司與被上訴人間有保證契約之權利義務，二者為分別獨立之契約，國煌公司與展成公司係負連帶保證履約責任，但對於工程款之請求，則未與展成公司存在有連帶債權之關係，亦即並非被上訴人對展成或國煌任一方給付即可免除對另一方之給付責任。臺灣花蓮地方法院85年度重訴字第80號（即本院89年度重上更(二)字第6號）給付承攬報酬事件，係展成公司基於承攬工程合約對被上訴人為第23期工程估驗款之請求，與本件國煌公司基於保證契約及85年6月13日協調會議紀錄，請求被上訴人給付工程款及保留款，並不相同，被上訴人以展成公司未領取之工程款及保留款，業經前案判決確定應予抵銷，國煌公司已無款項可資領取等語，尚難採認。
(四)又，系爭工程全部總價為247,900,000元，而依系爭工程合約第20條第1項規定，工程開工後每30日由甲方（即被上訴人）將乙方（展成公司）在該期內完成之工程數量估驗計價，支付該期估驗款百分之90等，有前開工程合約書可按，而上訴人主張展成公司已領取第1期至第22期工程估驗款計215,126,125元乙節，為被上訴人所不爭，另系爭工程最後一期即第23期亦係由展成公司完成，該第23期估驗款7,197,170元，亦應屬展成公司得領取者，並業經本院認定如前，是以上訴人主張保證廠商國煌公司進場施作後，其得據以請求之工程款及保留款，應以25,576,705元之範圍為可採。
三、關於爭點(三) 即上訴人請求權時效期間為何？有無2年短期時效之適用？如有，其請求權是否已罹於時效而消滅？：
按具有承攬與買賣混合契約性質之「不動產買賣承攬」（即不動產製造物供給契約），就不動產財產權之移轉而言，不啻與民法第127條第7款所定「技師、承攬人之報酬及其墊款」為一般單純之承攬有間，更與同條第8款所稱「商人、製造人、手工業人所供給之商品」係指「動產」者不相侔，故此類不動產買賣承攬之價金或報酬請求權，應無上開條款2年短期消滅時效期間規定之適用，此有最高法院88年度台上字第156號、89年度台上字第2591號判決旨意旨可資參考。
查系爭工程之工程項目，包含土石方工程、結構體工程、防水工程、門窗工程、輕鋼架工程、電梯工程等，有工程結算書在卷可稽（原審卷一第152頁），依兩造的工程合約施工說明書第25條約定：本合約除另有規定外，承包人應承辦本合約全部人工、材料以及未完成本工程所需之一切施工物品機具器材等（原審卷二第473頁）。可知系爭工程乃約定由國煌公司自備建造工料並按照被上訴人所委任建築師之設計，在被上訴人指定之地點於施工日期內將上開校舍大樓建物建造完成後，再交付被上訴人以取得價金，顯見系爭工程性為具有承攬與買賣混合契約性質之「不動產買賣承攬」（即不動產製造物供給契約），此與民法第127條第7款所定「技師、承攬人之報酬及其墊款」為一般單純之承攬有間，並無上開條款2年短期消滅時效期間規定之適用，而應為一般15年之請求權時效自明。再，國煌公司進場改善完竣後，被上訴人於87年10月19日與展成公司及國煌公司協議同意終止合約，以中途決算方式辦理乙節，亦經認定如前（詳二之(一)所載），而國煌公司及協泰公司係於93年8月4日向被上訴人起訴請求，並有原審收文戳可憑（原審卷一第4頁），故保證廠商即受承當訴訟人國煌公司及兼承當訴訟人協泰公司於本件之請求並未罹於消滅時效。被上訴人抗辯國煌公司之請求，已罹於時效，自無可取。
四、關於爭點(四)即本件保證廠商國煌公司是否已改善缺失？被上訴人是否仍得主張瑕疵扣款？如得主張，其數額為何？：查系爭工程於87年10月19日終止合約後，經被上訴人估驗結果，固認應扣減工程瑕疵款15,679,168元，並提出營繕工程結算驗收證明書在卷為憑（原審卷一第45頁），但系爭工程經送公程會鑑定結果，認屬訴外人展成公司及保證廠商國煌公司施工範圍且可歸責於渠等之事由所造成之瑕疵項目改善費用，僅為2,102,977.32元，至其餘瑕疵並無法歸責於國煌公司或訴外人展成公司等情，有該公程會98年3月20日工程鑑字第09800079460號函附之鑑定書在卷可稽（原審卷三第130頁至147頁），故上訴人空言主張系爭工程之瑕疵均已改善完竣，無被上訴人所稱瑕疵扣款之情事存在云云，礙難採信。惟依前開公程會鑑定結果，被上訴人對於系爭工程款扣款僅於2,102,977.32元範圍內為有理由，其餘13,576,190.68元（15,679,168－2,102,977.32＝13,576,190.68）部分，則非有據，即無可採。
五、關於爭點(五)即履約保證金之領款條件是否成就？：
(一)上訴人主張展成公司承攬系爭工程時，依約繳納被上訴人履約保證金24,790,000元，該保證金為上訴人協泰公司所支出，並依規定以定期存款存單設定質權4期履約保證金，嗣展成公司於工程完成百分25、50、75時，被上訴人已退還3期之履約保證金予展成公司，再由展成公司返還上訴人協泰公司，而本件得向被上訴人請求返還最後1期之履約保證金9,916,000元及其利息，展成公司已將該請求權讓與上訴人協泰公司等語，業據上訴人提出存款單質權設定登記同意書、債權讓與通知之郵局存證信函等在卷（以上均為影本）可憑（原審卷一第24頁至第27頁），並為被上訴人所不爭，堪以採信。
(二)至被上訴人雖以系爭最後1期之履約保證金，因展成公司及國煌公司就系爭工程無法改善缺失，祇得終止合約辦理中途清算，展成公司無法辦理正式驗收，故展成公司之領款條件未成就云云置辯。然，被上訴人就展成公司所繳納之系爭工程履約保證金，於系爭工程完成百分之25、50、75及正式驗收合格後，應分4期各以百分之15、20、25、40無息退還等，為系爭工程合約之附件「台灣省各機關營繕工程投標須知」第22條所規定（原審卷一第22頁）。茲系爭工程既於87年10月19日由被上訴人與展成公司及國煌公司協議同意終止合約，以中途決算方式辦理，且被上訴人復於87年12月28日出具營繕工程結算驗收證明書（原審卷一第45頁），該驗收證明書記載驗收日期為87年12月7日，且除認應扣減工程瑕疵扣款外，於驗收意見欄上則載明「經驗尚符准予驗收，惟隱藏部分，由監工人員負責」等語，足見被上訴人就系爭工程，已於87年12月7日完成正式驗收。是以，揆諸前開系爭工程合約之附件「台灣省各機關營繕工程投標須知」第22條規定，上訴人協泰公司主張展成公司領取系爭工程最後1期履約保證金之條件已成就，得向被上訴人請求返還等語，自屬有據而堪採信。被上訴人空言抗辯稱領款條件未成就云云，洵無可採。又上訴人協泰公司所繳納之第4期履約保證金9,916,000元（247,900,000×10%×40%＝9,916,000），係以定期存款存單設定質權予被上訴人，而該定期存單之期間係自82年10月14日至83年12月14日、利率年息7.8%等，有該定期存款存單及存款單質權設定登記同意書可稽（原審卷一第26頁至第27頁），是該定期存款存單至到期日83年12月14日止1年2月，其本利合計10,818,356元（計算式：9,916,000×7.8%÷12個月×14個月=902,356+9,916,000=10,818,356）。是上訴人協泰公司主張其就前開金額對被上訴人有返還請求權，亦可採信。
六、關於爭點(六)即本件系爭工程有無逾期？初驗後之瑕疵改善期間及保證廠商（即國煌公司）進場改善期間，應否計入逾期天數？原審所認定的違約金是否妥適？
(一)被上訴人主張展成公司於82年3月23日開工至84年7月10日申報竣工共629天較約定施工日數547天逾期82天，另逾期未改善工程瑕疵173天，國煌公司進場施工逾期85天，總計逾期340天，以每日違約金按契約總價千分之2計算，應賠償上訴人違約金165,172,000元等語，上訴人則以前開主張認系爭工程之工期至少應再核給206天等語置辯。
(二)經查：⒈按由系爭合約書第4條「系爭工程之工程期限自甲方通知開
工，並於547日曆天內完成應扣除（⑴國定假日：…。⑵民俗節日、春節5天、清明端午節、中元節、中秋節各一天。⑶全省性選舉投票日一天）」等約定內容以觀，足見系爭工程合約已明定不計入工程期限之日期，即系爭工程之工程期限除合約明定不計入之工期者外，其餘各日除有系爭工程合約第14條所定情形並經被上訴人核准延長工期者外，包括例假日自均應計入工期甚明，前開公程會鑑定書亦同此意見（詳原審卷三第149頁）。故上訴人指稱星期天不應計入工期云云，核無可據。
⒉又展成公司於82年3月23日開工，有展成公司82年3月23日字
第001號函、花蓮縣政府82年3月26日82府教國字第31405號函在卷可稽（原審卷一第40頁、第146頁），而展成公司於84年7月10日申報竣工，亦有該公司84年展總字第0710號函（原審卷一第41頁）可稽，故自展成公司開工日之82年3月23日至申報竣工日之84年7月10日止共840天。被上訴人主張系爭工程在施工中扣除因受水電作業影響，核准展延天數142天、受雨天天候影響停工天數19天、受颱風天候影響停工天數25天、假日休息天數25天，共211天，故施工總天數為629天，以約定547天計算逾期82天等語，經送公程會鑑定結果，認：⑴就系爭工程之工期，因水電、弱電工程遲延發包之影響，應展延工期天數為何？部分，經查證「展期核定表」記載，自82年7月24日至83年1月15日期間，合計停工142天「日曆天」，除非上訴人能出示監工日報表記載之施工狀況、備忘錄、估驗情形等事實，具體舉證「全天確無工人到工地工作」、「全部工程或要徑（critical path）不能進行」，否則本系爭工程應以縣政府查核後核定之142天為宜。⑵就系爭工程之工期，因水電、弱電工程未配合施工之影響，應展延工期天數為何？部分：因工程施工有其先後順序關係，上訴人應能具體舉證受水電、弱電施工影響確實無法施工，並將要徑（critical path）排出，證明前項工程未完成，導致後項工程無法施作，並經設計監造單位確認，其所造成工程遲延應給予工期展延。惟因相關之施工進度表、施工網路圖、監工日報表、備忘錄等可供研判之資訊欠缺，無法依據訴外人單方面書面陳述研判，故本項次無法判定。⑶就系爭工程之工期，因監造單位就工程施工時多次變更設計之部分，應展延工期天數為何？部分，認：就增設工程之變更設計部分，上訴人請求另計工期70天及20天，經設計監造單位查核，除設計監造單位不予核定及該會認不符追加工期之要件者外，其餘經設計單位建議被上訴人核給工期之60天及20天均屬寬裕等情，有前引公程會鑑定書可憑（原審卷三第148頁、第149頁）。是被上訴人主張系爭工程於展成公司施工期間因受水電作業影響，而已核准展延工期天數142天等語，固可採信，然依上開公程會鑑定結果，被上訴人於展成公司施工期間因就系爭工程多次變更設計部分，自應再予展成公司展延80天之工期。亦即展成公司於84年7月10日申報竣工時，其所逾工期應以2日為合理（即被上訴人所主張之逾期天數82日減去80日）。
⒊再，展成公司於84年7月10日申報完工後，被上訴人於84年9
月26日以花強中總字第027號函通知展成公司辦理初驗，發現甚多瑕疵，乃於84年11月7日以花強中總字第37號函通知展成公司於文到40天內完成初驗瑕疵之改善，有被上訴人84年11月7日花強中總字第037號函可憑（原審卷一第148頁），展成公司於同月10日收受通知後，並未於規定時間進場施工。迨至85年6月22日被上訴人以花強中總字第437號函通知保證廠商國煌公司進場，亦有該函文在卷足考（原審卷一第149頁）。被上訴人主張展成公司收到40天改善初驗瑕疵之翌日即84年11月11日起扣除40天之施工時間，則應於84年12月21日起逾期，計算至被上訴人通知國煌公司進場之85年6月22日前1日止，再扣除合約第4條之節日，共逾期173天。
上訴人則認被上訴人受領工作時僅聲明保留75天，有85年6月13日協調會議紀錄、花蓮縣政府86年2月4日八六府教國字第14047號函所檢附之決算計算書、87年8月14日協調會紀錄等可證（原審卷一第18、84頁；卷二第381頁），依民法第504條規定（按該條內容為：工作遲延後，定作人受領工作時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任），其餘遲延結果，國煌公司均不負責，且系爭工程於展成公司84年7月10日申報完工時即已完成，初驗後或驗收期間之瑕疵改善工程，非屬合約所訂逾期完工範圍，不應計入工期云云。經查：展成公司於工程完工時，應即通知被上訴人，而被上訴人於接獲通知後，應於15日內辦理初驗，驗收時如有局部不合格時，展成公司應即在限期內修理完成，再行申請被上訴人複驗，經驗收合格後，被上訴人應即接管，此觀系爭工程合約第18條規定至明。是系爭工程並非於展成公司申報完工時即已完成，須待被上訴人依驗收程序驗收合格後，始能謂展成公司依約完成工作，故上訴人抗辯稱系爭工程於展成公司84年7月10日申報完工時即已完成，初驗後或驗收期間之瑕疵改善工程，非屬合約所訂逾期完工範圍，不應入工期云云，與系爭合約約定有違，並無可取。被上訴人主張展成公司就初驗之瑕疵，未依限改善之期間173天，應計入逾期工期等語，自足採信。又，系爭工程於估驗時即發覺有144項瑕疵存在，經被上訴人通知展成公司修復不理，始改通知國煌公司以保證廠商之地位進場修繕，而於國煌公司進場施作修繕後，至87年10月19日始經展成公司、被上訴人及國煌公司同意以終止契約，中途決算方式辦理，被上訴人且於87年12月28日方出具營繕工程結算驗收證明書等情，亦均如前述，顯見被上訴人於87年12月28日出具營繕工程結算驗收證明前，尚未受領系爭工程，從而被上訴人縱於87年12月28日前之各協調會或函文中曾敘及「展成公司施工逾期75天」之語，但被上訴人該時既尚未受領系爭工程，即與民法第504條規定不符，自無該法條之適用。是上訴人主張被上訴人已聲明保留75天，逾此部分，依民法第504條規定，國煌公司亦不負遲延責任云云，殊難憑採。至國煌公司於85年6月22日進場施工，嗣於85年9月16日委請劉同遠律師以桃園十二支郵局第793號存證信函通知被上訴人完成改善缺失，請求辦理複驗（原審卷一第150頁），自85年6月22日起至85年9月16日止，扣除中元節及中秋節2天，施工日數共85天。
此部分係保證商國煌公司進場修繕需費之天數，被上訴人並未舉證國煌公司進場修繕，有何遲延之情事，該施工日數85天，自不許重覆扣除，附此說明。
⒋綜合上述，展成公司遲延完工日期應為175天（2＋173＝175
），被上訴人認系爭工程逾期天數為340天，應認僅於175天範圍內為有理由，逾此部分，則屬無據，難以採認。
⒌上訴人於本院另主張被上訴人於展成公司遲未進場改善後5
個月，始通知保證廠商國煌公司進場，此段時期之遲延非由展成公司或保證廠商負遲延責任；又系爭工程土木結構受水弱電施工延誤自83年7月14日至83年10月6日計影響67天，另自84年5月21日至84年7月10日計影響48天，及自84年1月1日至85年9月16日期間因受大雨、豪雨、颱風影響而無法施工，應延展工期11天，然被上訴人均未延展等語，固舉系爭工程日報表、土木工程工期檢核表（本院卷二第7頁至第192頁）及交通部中央氣象局99年9月8日中象參字第0990010790號函（附於本院卷一第232頁至第240頁）為證。但查：⑴國煌公司既系爭工程之連帶保證人，且國煌公司與被上訴人所訂保證契約亦訂有「國煌公司……，對於承包人因履行本契約各項規定，及因解約而發生之一切義務，均願連帶負責，並願放棄先訴抗辯權，…」等甚明，是依民法第272條第1項規定，國煌公司與展成公司就系爭工程之履行，自為連帶債務人，而依民法第273條第1項、第2項規定，被上訴人對展成公司及國煌公司自得先後請求，且於展成公司就系爭工程所負責任未全部履行前，國煌公司仍負連帶責任亦然。從而，國煌公司對展成公司就系爭工程施工逾期之責任，自負有連帶之責，不因被上訴人何時通知國煌公司負擔保證責任而異，上訴人空言指稱因被上訴人迨於通知國煌公司，故於迨於通知之5個月期間，不能計逾期天數云云，委無可取。⑵展成公司於84年7月10日申報完工前之施工期間，因受雨天天候影響停工天數19天、受颱風天候影響停工天數25天等，業經被上訴人同意扣除工期，已如前述（詳前開六之(二)之⒉），是上訴人復再主張應展延工期11天云云，已屬重疊而非有據。況前開交通部中央氣局函文所指有大雨、豪雨之84年7月25日、7月31日、8月30日至31日、9月22日、10月8日至10日、11月5日；85年6月16日、7月25日至26日、8月1日、8月15日、9月5日等日期，除其中85年6月16日係展成公司未依限進場施作改善瑕疵之期間，本不得扣除工期外，其餘各日則未計入逾期天數之內，並如前述，更徵上訴人此部分請求要無可採。⑶再者，展成公司就系爭工程，是否因受水弱電工程施工延遲之影響，因此無法施作而停工，須視停工之原因是否在水弱電施工之危險要徑範圍內乙情，業據證人即系爭工程設計監造之建築師歐陽昇於原審證述無訛（原審卷三第191頁），並有前引公程會鑑定書之意見可參。又參諸證人歐陽昇於原審審理時並證稱：一般承包商會要求灌混凝土前要留2天給水電、弱電配管，但本件因工程範圍大，展成公司給了5天等語（原審卷三第192頁），顯見被上訴人就系爭工程因配合水電、弱電之施作，而對展成公司申請延展工期之申請已相當寬裕。上訴人於本院雖抗辯受水弱電施工延誤，被上訴人需再核給67天及48天之工期云云，然展成公司因此就受有延誤之原因，係在水弱電施工之危險要徑乙節，迄未能舉證以實其說，自難僅依監工日報表等所載即逕認其主張為真，職是，上訴人此部分請求亦非可採。
(二)按，債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金；且約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第251條、第252條所明定。而違約金有賠償性違約金及懲罰性違約金，其效力各自不同。前者係以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總額；後者則係以強制債務履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。準此，約定違約金額是否過高，前者係以債權人所受之損害為主要準據，後者則非以債權人所受損害為惟一審定標準，尤應參酌債務人違約之情狀斷之。
而當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。（最高法院100年度台上字第533號民事判決意旨參酌）。查本件系爭工程之逾期責任，除於系爭工程合約第22條約定，由於展成公司責任未能依限完工時，每過期1天日須扣除工程總價千分之2外，並於系爭工程合約之附件「台灣省各機關營繕工程投標須知」（原審一卷第22頁至第23頁）第23條第4項明定「廠商無力完成工程，……，主辦單位得逕行動用第1項規定之保證金，以維持工程進行，…，如保證金尚不足支應，…，廠商及其保證人均仍應契約規定負賠償責任」，顯見系爭工程合約第22條所定逾期責任之違約金，應係在於約定以強制債務履行為目的，確保承攬人對系爭工程之強制罰，而於展成公司債務不履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損害賠償。準此，此所約定違約金額，應屬懲罰性違約金至明，則揆之前開說明，此約定違約金額是否過高，當非以債權人所受損害為惟一審定標準，而應參酌債務人違約之情狀以斷之。經查，系爭工程契約總價為247,900,000元，如依千分之2計，每逾1日違約金為495,800元（上訴人計算為498,000元；被上訴人計算為464,442元（原審卷二第451頁、卷三第13頁、第185頁，被上訴人係以契約價扣除工程瑕疵15,679,168元計算，均有錯誤）。展成公司遲延完工日期為175天，以一日495,800元計算，違約金額達86,765,000元，已逾全部工程款之3分之1，且展成公司於84年7月10日申報完工時，已得領取末期即第23期估驗款，亦如前述（詳前開戊之一所載），顯見展成公司就系爭工程已依約完成工程之數量，僅因部分項目施工品質未依約定而有瑕疵，致認未全部履行完畢，是依諸前開民法第251條、第252條規定，系爭合約所約定之違約金額尚屬過高，有予核減之必要。茲本院審酌系爭工程之總價、施工日數、展成公司申報完工時工程之瑕疵程度、逾越約定之完工日數及遲延修繕之日數，並被上訴人因展成公司一部履行所受之利益等一切情狀，認為違約金以每日150,000元為適當。因此，展成公司因逾期完工及修繕，應給付被上訴人違約金26,250,000（175×150,000＝26,250,000）。
是被上訴人抗辯展成公司應給付之違約金於26,250,000元範圍內有理由，逾此部分為無理由。
七、綜上所述，本件上訴人兼國煌公司承當訴訟人協泰公司依85年6月13日之協議書及系爭工程合約之附件「台灣省各機關營繕工程投標須知」第22條規定，可向被上訴人領取之工程款25,576,705元及履約保證金10,818,356元，合計36,395,061元。惟按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。且一方向他方為抵銷之意思表示後，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項、第335條第1項分定有明文。本件系爭工程之瑕疵款2,102,977.32元及展成公司逾期完工及修繕之違約金26,250,000元，總計28,352,977.32元，已如前述，與上訴人主張之工程款及履約保證金同屬金錢請求，均屆清償期，而依其性質並無不能抵銷之情形，且當事人復無不抵銷之特約，是以被上訴人執此主張抵銷，於法亦屬有據，經抵銷後，上訴人於請求被上訴人之給付於8,042,084元（小數點以下四捨五入）範圍，為有理由。另者，依民法第229條第1項、第2項規定，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。本件被上訴人係於87年10月19日與展成公司合意終止系爭工程合約，而於87年12月7日完成驗收，並於87年12月28日出具營繕工程結算驗收證明書等，均如前述，是以本件受承當訴訟人國煌公司及訴外人展成公司應於87年12月28日後，始對上訴人有請求給付系爭工程款及返還履約保證金之權，而被上訴人至此始負給付之責，又依系爭工程合約及國煌公司與被上訴人間之協議，被上訴人就前開給付難認係定有確定之期限，揆諸民法第229條第2項規定，本件被上訴人應自起訴狀繕本送達之翌日即93年8月17日（按本件起訴狀繕本係於93年8月16日送達被上訴人，有送達回證附於原審卷一第34頁可稽）起始負遲延給付之責。上訴人主張被上訴人自86年2月3日起即應負遲延責任，尚無可採。從而，上訴人依系爭工程合約、國煌公司與被上訴人85年6月13日協議書等法律關係，於判命請求被上訴人給付8,042,084元及自93年8月17日起至清償日止按年息百分之5計算之利息，為無不合，應予准許，原審失察，遽予駁回上訴人此部分之訴，尚有可議，上訴意旨，執以前詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，爰將原判決此部分廢棄改判如主文第2項所示。至上訴人逾前開範圍所為請求則為無理由，不應准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，並無不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法經審酌後認與判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
己、據上論結，本件上訴為一有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 李水源法 官 許仕楓以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 100 年 5 月 31 日
書記官 李德霞