臺灣高等法院花蓮分院民事判決 98年度建上更(一)字第6號上 訴 人 鍾清銅訴訟代理人 林政雄律師被上訴人 義慶營造有限公司法定代理人 徐德興訴訟代理人 廖學忠律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國97年4月18日95年度重訴字第10號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於100年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部份外，由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、本件上訴人主張：被上訴人於民國91年8月間向訴外人台灣電力股份有限公司萬榮工程處（下稱台電公司），承攬「萬榮林道STA10.5k至STA12.5k緊急搶修工程」（下稱系爭工程）後，以口頭約定，將之交伊承攬施作，並以工程費百分之八十九（不含稅）作為伊之承攬報酬，其餘百分之十一為被上訴人之利潤及管銷費用等。付款方式以每月為一期，由伊製作請款書交被上訴人向台電公司領得款項，並扣除百分之十一及代墊材料等款項，再簽發支票支付。詎被上訴人於伊進場施作後，竟在92年9月間，強行介入部分工程之施作；93年3月間更勒令伊停工，自行僱工施作。其就伊已施作第一期至第十二期估驗部分，扣除各項費用（含稅），除尚有工程款新台幣（下同）3,749,074元（含保留款1,136,365元），未為給付外，另對伊逾量施作之175Kg/cm2及2l0Kg/cm2混凝土（價值分別為226,440元、1,471,928元）暨鋼筋施作款120,230元，置放於工地之機具價值273,050元，未退稅額144,286元，以及物價調整款601,702元，亦均未為給付。爰依民法第490條第1項、第505條第2項、第179條規定，求為命被上訴人給付6,586,710元，及自訴狀繕本送達翌日起加付法定遲延利息之判決。
貳、被上訴人則以：伊標得系爭工程後，雖交予上訴人僱工管理施作，且以伊向台電公司領得之工程款，扣除成本支出（包括材料費、代付工資、其他費用）、稅金，及伊應得百分之十一工程款後之餘額為報酬。惟上訴人施作至92年8月間，迭有進度落後、施工品質不良，及不聽從台電公司指示改善之情。經台電公司堅促更換，伊乃於同年9月間自行施工，由上訴人從事原施作瑕疵之改善工作。詎上訴人依然故我，伊始於93年3月間終止雙方之合約。是上訴人請求給付92年9月以後之報酬，即屬無理。又上訴人僅施作至第12期，工程款共22,593,365元，扣除材料費等及伊應得之工程款百分之十一款項，其得請求之報酬僅為4,852,733元。而其向伊支領之金額已達5,845,140元，顯無餘額報酬可資請求。縱上訴人得為請求，然其既知悉經伊提交台電公司之第12期請款書，業經台電公司於93年2月20日撥款入帳，卻遲至95年2月27日始起訴請求其所稱之報酬，亦已逾二年之請求權時效期間，伊仍得拒絕給付等語，資為抗辯。
參、原審及本院上訴審均駁回上訴人之請求，最高法院就上訴人請求未付工程款2,612,709元、鋼筋施作款120,230元、放置工地之機具價值273,050元、未領退稅款144,286元，及物價調整款601,702元等本息之上訴部分，亦駁回上訴而告確定；就上訴人請求工程保留款1,136,365元，及逾量施作混凝土價款1,698,368元，合計2,834,733元本息之上訴部分，予以廢棄發回更審。
肆、上訴人聲明：1、原判決駁回上訴人請求被上訴人給付2,828,036元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分廢棄。2、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人2,828,036元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。3、請准供擔保宣告假執行。其於本院補充之陳述如下：
一、本件工程自第1期至第12期止，上訴人所施作之數量及可領得之工程款，依台灣省土木技師公會鑑定報告及兩造間所提出之相關憑證核算後，被上訴人仍應給付上訴人之金額共計6,019,637元。謹就本件工程上訴人可分得工程款及被上訴人得抵扣金額，重新製作概算表乙份（參本狀附表一），詳細說明整理如后。
二、依台灣省土木技師公會鑑定結果，台電公司第1期至第12期應給付工程款25,475,063元予被上訴人，加上物價調整金348,554元，共計25,823,617元，上訴人可分得其中89%，計為22,983,019元。
三、被上訴人應退還上訴人開立義慶公司抬頭發票所墊付之稅金共253,575元。此有上訴人所支付代墊之發票稅額明細表乙份（詳附件一）。
四、本件工程自92年9月1日至93年1月31日止（即第8期至第12期），被上訴人進場施作部分，應可分配取得之工程款為3,509,917元：
（一）被上訴人進場施作，其施作項目及位置為萬榮林道11公里至12公里之擋土牆，此有工程現場圖示乙份可參（附件二），可向台電公司請款之施工項目應為混凝土及鋼筋等。
（二）自第8期至12期止，被上訴人關於混凝土之施作數量及依契約單價可請款之數額各為：（參附件三）義慶 175Kg/cm2 1136立方公尺 1,738,080元
210Kg/cm2 222立方公尺 486,624元
（三）自第8期至12期止，被上訴人關於結構鋼之施作數量及依契約單價可請款之數額各為：
義慶 28噸 654,640元
（四）再分別加計被上訴人可請款之品質管制費、試驗費及其他管理費用，被上訴人於此五期共可分得3,509,917元工程款，此有上訴人所製作之請款明細內容表乙份可稽（附件四）
五、再就被上訴人於歷次書狀及本件100年9月22日準備程序中提出應自其給付上訴人之工程款中扣除材料貨款12,077,200元、費用及小額支出2,144,037元、代墊員工薪資1,034,125元、上訴人實領現金5,845,140元、品管勞安費1,130,000元、試驗費14,510元、鍾清銅之健保費75,159元、潘家正等二人之勞保及健保費127,989元、工程保險費83,858元及其餘雜支費用712,521元等金額，表示意見如下：
（一）鍾清銅借支5,589,800元部分：此部分上訴人不爭執，應可抵扣。
（二）材料貨款12,077,200元部分：上訴人僅承認7,891,213元。蓋本件工程第8至12期被上訴人進場參與施作部分，被上訴人既主張以其成本支出參與工程款之分配，則與被上訴人施作有關之材料成本4,185,987元即應由被上訴人負擔。
（三）鋼筋及鋼構代墊款1,888,104元部分：此部分費用已一併列於上開材料貨款中計算，不應重複列計。
（四）薪資代墊款1,034,125元（含潘家正等三人薪資454,000元）：
1、被上訴人一方面主張其於92年9月至93年1月間派人進場施作而支出1,034,125元之工資，欲以其支出之成本與上訴人共同按比例分配該5期之工程款；一方面又主張上訴人應負擔潘家正等三人該5期之薪資，顯然前後矛盾，亦有雙重得利之嫌，應有請被上訴人敘明釐清之必要。
2、此部分支出應與上訴人無涉，被上訴人主張應由上訴人負擔，顯然無據。
（五）品管勞安費1,130,000元：
1、按被上訴人與台電公司之工程契約書固然約定工程進行中必須派遣勞安人員、品管人員在場執行職務，惟查：工地現場之品管勞安費用原屬台電公司之承攬人即被上訴人應負擔之管理費用範圍，且兩造間並未約定由何人負責派遣，亦未約定此部分費用支出應由何人負擔，更未約定品管勞安費用之計價方式。故被上訴人逕以其受僱人潘家正、李福春二人之每月薪資45,000元、50,000元，作為上訴人每期應負擔之「品管費用」及「勞安費用」之計算基準，顯非有據。
2、再查，台電公司各期驗收請款表中固有第29項「品質管制費」、第31項「工程安全衛生設施及管理費」，惟該等費用中，被上訴人均取得11%之工程款，則縱有品管勞安費用之支出，應由被上訴人所分配取得之11%工程款中負擔，與上訴人無涉。被上訴人以此扣抵上訴人之工程款，洵屬無據。
（六）試驗費14,510元：依第12期工程進度41.1%計算，上訴人應僅須負擔5,949元。
（七）鍾清銅勞健保費用75,159元：上訴人不爭執，被上訴人可抵扣。
（八）潘家正、李福春等二人之勞健保費用127,989元：查上開二人為被上訴人之受僱人，本應由被上訴人負擔其受僱人之勞健保費，核與上訴人無涉，被上訴人主張上訴人負擔此部分費用，顯屬無據。
（九）工程保險費83,858元：依第12期工程進度41.1%計算，上訴人應僅須負擔34,465元。查被上訴人既為台電公司系爭工程之承攬人，依約本應負擔相關稅雜費用，故本件工程之保險費用亦屬被上訴人應負擔之範圍，且此部分費用更應屬兩造間約定被上訴人之11%管理費用內，自非上訴人所應負擔之費用。
（十）其餘雜支費用712,521元：此部分費用內容，如：加油費、郵資、出差費、文具費、餐費…等，林林總總，該等項目支出與本件工程是否確有關連性及必要性，未見被上訴人就此提出說明及相關支出憑證，供法院及上訴人核對，上訴人謹此否認其真實性，仍請被上訴人舉證說明，否則，尚難認定此部分支出與本件工程有關。
（十一）準上，被上訴人得主張扣抵之金額為13,596,586元。
六、被上訴人復於100年9月22日準備程序主張應再扣抵修補已施作噴凝土缺失改善總支出745,646元、PC-200怪手1部租金900,000元、HQ-5147貨車1部租金260,000元、油壓破碎機1台350,000元、上訴人應負擔收方測量費用76,528元、工程初驗複驗至驗收合格上訴人應負擔之費用309,278元等。被上訴人此部分主張及攻擊防禦方法應已逾時提出，不可採信，且上開金額與其100年9月26日民事準備書（二）狀所載列金額亦有出入。謹提出意見如下：
（一）修補已施作噴凝土缺失改善總支出745,646元：
1、查被上訴人固然提出其支付裕益行、古耀明、億韋交通、鞍順、永成、岳力等公司之統一發票作為支出憑證，惟該等發票所示之各項金額是否全數用於缺失改善工程？抑或亦有用於本件工程本體之施作？尚無法自此認定，應仍由被上訴人就此舉證說明之。
2、況被上訴人公司曾於94年5月24日以94義字第940524號函知台灣花蓮地方法院花蓮簡易庭，其文說明記載：「一、本公司交付鍾清銅施作工項僅為全案工程一小部分。二、噴凝土因裂縫、剝落致部分厚度不足已另由他人修補完竣。三、鍾清銅施作範圍工程款早已結清，對於瑕疵修補本公司無意向其索求或扣款。」等語（附件五），可證被上訴人已表明就噴凝土厚度不足部分之瑕疵修補，已不再向上訴人索取或扣款，其自應受此意思表示之拘束，如今臨訟又反為主張，顯有矛盾不一，當非可採。
（二）收方測量費用76,528元：上訴人不爭執，被上訴人可抵扣。
（三）PC-200怪手1部租金900,000元：
1、上訴人就土方開挖部分，另發包委由訴外人鑫東閔工程行負責派出怪手施工，自無須再向被上訴人租借怪手。
2、且查被上訴人所提供之PC-200型怪手，其操作方式與上訴人之怪手司機之操作習慣不同（因市面上怪手之操作方式，因廠牌不同而分為兩種截然不同之操作方式，怪手司機通常僅會熟稔一種操作方式），故該怪手放置於工地現場期間，上訴人並未使用，即應無給付任何使用對價予被上訴人之理。
（四）HQ-5147貨車1部租金260,000元：上訴人認此部分租金應以35,000元為宜。蓋被上訴人系爭貨車固然放置於工地現場，惟因該貨為1500c.c之小貨車，車齡已有10幾年，老舊不堪，上訴人之工人僅斷斷續續使用，嗣於第8期被上訴人進場施工後，上訴人即未再使用。若以該車當時之價值約5萬元許，其使用之對價應不逾5,000元，被上訴人以每個月20,000元計算使用之租金，顯然過高。故應以每月使用對價5,000元，上訴人應給付35,000元（5,000x7個月=35,000）。
（五）油壓破碎機1台350,000元：此部油壓破碎機遭他人偷竊，被上訴人曾報警處理，故上訴人並未占用系爭機器，如何返還予被上訴人？且被上訴人主張上訴人應給付350,000元，其計算依據為何？計算標準為何？均未見被上訴人說明舉證，亦無可採。
（六）工程初驗、複驗至驗收合格原告應負擔之費用309,278元：系爭工程初驗至驗收合格階段，上訴人已退場，該期間之品管、勞安、雜支等費用均與上訴人無涉；且當時已屬竣工階段，為何仍須支出勞安品管人員之薪資？被上訴人亦未有說明；況其中雜支費用20,000元之支出明細為何？被上訴人未提出相關支出憑證，是否確有此項支出，尚非無疑。故被上訴人此部分主張，顯非可採。
（七）上訴人應給付被上訴人代墊款項之利息523,313元（被上訴人民事準備書（二）狀增加為760,049元）：
此部分利息所指為何，未見被上訴人具體說明或舉證，尚請被上訴人提出說明及計算依據，以利上訴人表示意見。
（八）準上，被上訴人就上開項目可主張抵扣之金額共計111,528元。
七、承上所述，上訴人認被上訴人得主張自本件工程款中扣抵之代墊款如下：
（一）8至12期參與施作之工程款3,509,917元。
（二）借支款項5,589,800元。
（三）材料代墊款7,891,213元。
（四）試驗費5,949元。
（五）上訴人之勞工勞健保費用75,159元。
（六）工程保險費34,465元。
（七）收方測量費76,528元。
（八）貨車租金35,000元。合計17,217,947元。
八、綜上，被上訴人仍應給付上訴人之工程款金額為6,019,637元（工程款22,983,019+應退稅款253,565-義慶得抵扣款17,217,947=6,019,637）。上訴人於本次最高法院發回之金額2,834,733元範圍內，依承攬契約及不當得利關係，請求被上訴人給付2,828,036元（即1,129,668+1,698,368=2,828,036），應屬有據，被上訴人一再以其代墊金額超過應給付金額資為抗辯，應無理由。
伍、被上訴人聲明：1、上訴駁回。2、如被上訴人受不利判決，請准供擔保免假執行。其於本院補充之陳述如下：
一、上訴人請求逾量施作混凝土價金1,698,368元部分：
（一）依最高法院發回意旨，逾量施作之價金以進貨之材料貨款明細、統一發票、預拌混凝土實際進貨量詳細表等為憑，以合約單價核算175kg/cm2混凝土為226,444元，210kg/cm2混凝土為1,471,928元，共計1,698,368元，惟一般工程施工使用混凝土，在澆置時發生正常耗損，又上訴人之施工遭台灣電力公司指為品質不良異常，有打掉重做之情形，故其進貨量必然多於實際施作量。尤有進者，被上訴人向台灣電力公司承攬之本件系爭工程，係以施作且經驗收合格之數量計價，並非以進貨量計價，故上訴人以進貨數量指其實際施作數量，已不足採。
（二）查上訴人向被上訴人承攬本件系爭工程，擔任被上訴人工地主任，在現場管理施工、進料、填寫工程日報表、驗收等事務，有上訴人99年4月13日民事準備書(二)狀所附之工程日報表，均由上訴人在乙方工地負責人欄蓋工地主任章可證。又上訴人於各期辦理估驗時，製作各期驗收請款表交被上訴人，被上訴人再以被上訴人名義向台灣電力公司請款，亦為兩造在原審整理爭點時，兩造所不爭執之事項（見原審判決書第11頁）。
（三）不論上訴人就175kg/cm2及210kg/cm2部分，用其提出材料貨款明細、統一發票等所載之進貨數量或其所填置之工程日報表記載之數量為實作數量，則其對該實作數量及依契約單價核算之價金知之甚詳。而上訴人又填置第8期至第12期部分驗收請款表交台灣電力公司辦理估驗請款，上訴人在上開請款表上亦自己登載上開兩種混凝土之實作數量，如上訴人於第8期至第12期估驗時有實作數量未為估驗請款之情形，不僅瞭若指掌，更會進而於下一期列入請款表，或在上訴人離職後要求被上訴人補請。詎上訴人於95年2月27日向原審法院起訴時，在起訴狀內將上開兩種混凝土指為由其購買留在工地遭被上訴人使用之混凝土，因而向被上訴人請求返還價金，竟然不知其有逾量施作混凝土之情形，而迨至97年2月4日向原審法院提出民事追加狀，謂其經各項單據並比對本案工程日報表及驗收請款表內容，始知悉起訴所指之混凝土餘留現場之175kg/cm2、120kg/cm2混凝土乙事應為真正施作數量之混凝土云云。如上訴人確有以上述混凝土逾量施工，豈會在其請求各期估驗甚至到本件起訴時居然茫然不知，而再歷經四年多才改口？
（四）請鈞院特別審酌上訴人於100年9月27日提出之「民事準備書(三)狀」，在第四點(二)列出第8至12期上訴人及被上訴人雙方關於混凝土之施作數量，及依契約單價可請款之數額各為（參附件三）：
義慶 175kg/cm2 941立方公尺 1,439,730元
210gk/cm2 214立方公尺 469,088元合計 1,908,818元即以上訴人所計算被上訴人第8期至12期施作混凝土可請款數額1,908,818元，非由上訴人所施作，其不得領取之價款十分顯然。而上訴人計算逾量施工混凝土175kg/cm2、210kg/cm2價款合計1, 698,368元，即使上訴人對於210kg/cm2混凝土有逾量施作，但因其逾領之175kg/cm2混凝土價金，本應歸還被上訴人，已經超過向被上訴人請求給付之所指210 kg/cm2混凝土有逾量施作之價金，經二者價金互相抵扣，上訴人不僅無款可領，尚應將多領之價金返還被上訴人。
（五）上訴人在前項狀內謂上訴人混凝土之施作數量175kg/cm2、412m3，依契約單價計算為630、360元，依其製作之第1期至第12期驗請款報表上之估驗請款數量為1353m3，其中第8期至12期953m3。在953減412之541m3，並非上訴人施作。故175kg/cm2混凝土部份，上訴人並無逾量施作，反而是將被上訴人施作之數量溢報算入，始有多於其施作量之估驗請款數量，上訴人應將溢報貨款退還被上訴人。
（六）至於210kg/cm2混凝土部份，依據上訴人100年9月27日民事準備三狀第四點(二)謂第8期至12期施作累計數量為2783m3，與其製作之該各期驗收請款表累計請款數量為2337m3不符，故上訴人之施作數量為2783m3，已令人存疑？茲因第8期至12期有被上訴人進場施作之情形，當時上訴人仍任工地主任，應知兩造施作之數量，分別計算，但至今上訴人仍無法清楚說出其個人施作數量並負舉證責任，而謂上述混凝土係其施作，價金全歸取得，自屬空言不足採信。
（七）上訴人以被上訴人名義填置部分驗收請款表辦理各期估驗請款，台灣電力公司及被上訴人並未限定驗收之數量及金額，上訴人為順利取得其承攬報酬，應該會其實作甚至於多於實作之項目及數量為驗收之數量及金額，上訴人無任何少報驗收之理由。
（八）且上訴人早經台灣電力公司認定不適任系爭工程之工地主任，有台灣電力公司萬榮工程處92年10月17日以備忘錄通知被上訴人可證（見原審答辯狀被證1號）。被上訴人為確保工程品質，並如期完工，於92年9月1日開始進場，亦為上訴人自認無誤，被上訴人進場後上訴人仍掛名工地主任，僅留下少數工人繼續其後續之工作，故第8期至第12期工程，係被上訴人與上訴人同時施作，工程款亦由2人分得。上訴人自知不能勝任工作，已無法繼續工作至完工為止，乃萌生早日獲取全部工程款之意圖，故在填製各期驗收請款表上載入之各工項數量，算入被上訴人之施作，使超過其實際施作數量辦理估驗請款，始能於離開工地前，早日取得各期估驗款及工程尾款，故上訴人所稱210kg/cm2混凝土為施作數量或在第8至12期估驗請款表累計數量，應非全由其施作，進而將被上訴人所做稱其逾量施作。
二、上訴人已無本件工程保留款1,136,365元之請求權：
（一）縱使依據上訴人於100年9月27日「民事準備書(三)狀所載「本件工程自92年9月1日至93年1月31日止（即第8期至第12期），被上訴人進場施作部份，應可分配取得之工程款為3,315,354元可採，上訴人可得第1期至第12期工程款應為22, 593,365元減去3,315,354元之19,278,011元，再乘以89% = 17, 157,430元，其可得保留款為857,872元，而非1,136,365元。
（二）兩造依據被上訴人與台灣電力公司訂立之工程合約為承攬契約之內容，依據被上訴人與台灣電力公司訂立之工程合約第五條約定，保留款是工程如期完工以及驗收完成，並在繳交工程保固金後才能領取，上訴人施工第12期即遭被上訴人終止合約，並未能如期完成全部工程，故依約其對於保留款部分無請求權。
（三）如上訴人仍有保留款請求權，被上訴人為了驗收所支出改善費用，應由上訴人負擔部分如下：
1、上訴人於100年9月27日之民事準備書(三)狀承認之收方測量費用76,528元。
2、修補已施作噴凝土缺失改善總支出含材料工資計：745,646元；上訴人施作之噴凝土及灌漿鋼筋工作有缺失，乃於92年5月間委由訴外人冉文章分兩期修補，金額分別為80萬元及70萬8千元，有上訴人與冉文章間之噴凝土施工工作費可證（見被上證7號），但台電公司查驗不合格，有台電公司93年3月15日分項工程查驗紀錄可證（見被上訴8號），終由被上訴人僱工施作，被上訴人支出工程款745,646元，應屬可歸責於上訴人之支出，被上訴人自得抵扣。上訴人雖稱被上訴人曾於另案表示不向上訴人扣款云，惟被上訴人係以上訴人之工程款已結清為前提條件下，不向上訴人扣款，但上訴人於本案主張尚有工程款之請求，則被上訴人於前述不扣款之前提條件不存在情形下，向上訴人扣款，應有理由。
3、被上訴人於工程初驗、複驗至驗收合格，代墊按上訴人施工比值之41.1%負擔，其中(1)品管、勞安、雜支費用161,288元；及(2)工程驗收缺失改善工資30,521元，合計191,809元。
4、保固金利息51,381元。被上訴人為領取工程保留款，申請中國農民銀行花蓮分行（合併現改名合庫商業銀行北花蓮分行）出具面額新台幣260萬元之工程保固金連帶保證書，該行於94年11月24日提供保證書，被上訴人提交台灣電力公司後，至95年11月10日取回，上開保證書在該行期間所生按年息5厘之利息，以上訴人施工比值41.1%負擔金額計51,381元。
5、以上合計1,065,364元，超過上訴人可得請求之857,872元，經被上訴人向上訴人抵銷後，上訴人已無款可領。
三、再退萬步言，縱使上訴人仍可領取保留款及逾量施作混凝土價金之全部或一部時，被上訴人亦得以100年9月26日向鈞院提出之「民事準備二狀」所載前條外之項目及金額抵扣之。
陸、兩造不爭執之事項：
一、被上訴人於91年8月間向台電公司標得系爭工程後，交由上訴人承攬施作，並擔任工地主任，雙方口頭約定以工程費百分之八十九（不含稅）作為上訴人之承攬報酬，其餘百分之十一為被上訴人之利潤及管銷費用等；付款方式以每月為一期，由上訴人製作請款書交被上訴人向台電公司領得工程款，並扣除百分之十一及代墊材料等款項後，再支付上訴人。
被上訴人於上訴人進場施作後，在92年9月間，介入部分工程之施作。亦即上訴人施作第1期至第7期工程為止，從第8期至第12期之工程即92年9月1日起至93年1月31日止，由被上訴人介入施作部分工程，之後上訴人即完全退出系爭工程之施作。
二、系爭工程第1期至第12期工程之估驗金額為22,593,365元，上訴人同意扣除第8期至第12期由被上訴人介入施作部分之工程款3,509,917元。
三、同意台灣省土木技師公會鑑定報告之結論，系爭工程第1期至第12期工程之估驗金額為22,593,365元，惟台電公司應給付被上訴人第1期至第12期之工程款為25,475,063元，加上物價調整金348,554元，共計25,823,617元。又第1期至第12期工程占系爭工程之比例為41.1%。
四、被上訴人與台電公司就系爭工程所簽訂之承攬契約第5條約定：「……開工後每月底由本公司（台電公司）按訂價單內列有項目且經認可之估驗完成數量核計應得款後核付百分之九十五……，工程全部竣工經初驗合格後付至百分之九十七，經本公司正式驗收合格後……，給付尾款。」系爭工程於每期之估驗，均有百分之五之保留款，以第1期至第12期工程之估驗金額22,593,365元乘以百分之五等於1,129,668元，即為保留款之金額。
五、台電公司應給付被上訴人第1期至第12期之工程款25,475,063元，減去第1期至第12期工程之估驗金額為22,593,365元，所多出之2,881,698元，不包含保留款1,129,668元在內。
六、第1期至第12期工程之估驗金額分別為：
第1期：782,002元第2期：2,836,717元第3期：884,925元第4期：998,213元第5期：2,243,405元第6期：668,150元第7期：2,851,742元第8期：1,942,227元第9期：2,775,568元第10期：1,562,012元第11期：2,083,132元第12期：2,965,272元第1 期至第7 期工程之估驗金額合計為11,265,154元；第8 期至第12期工程之估驗金額合計為11,328,211元。
柒、本院之判斷：
一、系爭工程第1期至第12期工程之估驗金額為22,593,365元，被上訴人主張第8期至第12期由其介入施作部分之工程款應予扣除。上訴人同意扣除3,509,917元，被上訴人就此金額亦不爭執，則第1期至第12期工程由上訴人施作部分之估驗金額為19,083,448元（22,593,365元－3,509,917元），被上訴人依百分之八十九計算，原應給付上訴人工程款16,984,268元（此部分包括每期估驗時未為給付之保留款849,213元在內；且其中2,612,709元部分業經最高法院駁回上訴人之請求，先予敘明）。
二、系爭工程第1期至第12期工程之估驗金額為22,593,365元，每期之估驗，均有百分之五之保留款，合計1,129,668元。
扣除第8期至第12期由被上訴人介入施作部分之工程款3,509,917元後，上訴人第1期至第12期施作部分之工程估驗金額為19,083,448元，此部分之保留款為954,172元（19,083,448元×0.5%）。則被上訴人依百分之八十九計算，原應給付上訴人之保留款為849,213元。上訴人主張被上訴人尚有保留款1,129,668元未為給付，漏未扣除第8期至第12期由被上訴人介入施作部分之工程款部分及得依兩造約定扣除百分之十一部分之保留款，顯有誤會。
三、系爭工程第1期至第12期，有逾量施作2,881,698元之情形，被上訴人原應給付上訴人2,154,357元：
（一）鑑定報告之結論指出：系爭工程第1期至第12期工程之估驗金額為22,593,365元，惟台電公司應給付被上訴人第1期至第12期之工程款為25, 475,063元，多出2,881,698元；依一般工程慣例，業主為避免有超額給付情況發生及為保留較多尾款做管控，每期估驗少算之情況確有可能會發生，但此情況最後完工階段多會依合約中技術規範檢驗清算，於結算時補足，承包商常會配合業主申報工程數量等情，有該鑑定報告在卷可佐。而台電公司97年10月15日電建字第09710000041號函檢附本院之問題說明表項次（二），亦說明每期估驗程序所估驗之各工作項目之施工數量，承包商提出當期部份驗收請款表時習慣以整數請領，其餘數量至次期累計後再請領，工程竣工時契約有明列按實做結算部分，由乙方提送數量經甲方審查認可，完成驗收（原審卷第232頁）。復於99年6月4日以電建字第099050058 01號函，說明辦理變更設計過程中所增加之施工數量，並非全部於當期估驗程序中核付。足見系爭工程第1期至第12期確有逾量施作2,881,698元之情形；上訴人請求被上訴人逾量施作應得之承攬報酬，即合乎兩造之約定。
（二）由於第1期至第12期工程各期逾量施作之金額如何，兩造均未能提出相關資料證明，本院認為以被上訴人第8期至第12期施作部分應得工程款占第1期至第12期估驗總金額之比例，計算被上訴人第8期至第12期逾量施作應得之工程款，較為客觀。查被上訴人介入施作第8期至第12期應得之工程款為3,509,917元，占第1期至第12期估驗總金額22,593,365元之16%，其就逾量施作之2,881,698元部分可得之工程款為461,072元（2,881,698元×0.16）。剩餘之部分2,420,626元，被上訴人依約按百分之八十九計算，原應給付上訴人2,154,357元。
四、上訴人請求物價調整款348,554元部分，比照前項說明，被上訴人可得55,769元，剩餘之部分292,785元，被上訴人依約按百分之八十九計算，原應給付上訴人260,569元。惟上訴人請求物價調整款部分業經最高法院駁回確定，先予敘明。
五、上訴人請求退還開立被上訴人公司抬頭發票所墊付之稅金253,565元部分，其中144,286元部分，有其提出之統一發票影本7紙可證，被上訴人原應返還；惟此部分亦經最高法院駁回確定，先予敘明。至於其餘部分並未能舉證證明，自不能准許。
六、依上所述，系爭工程第1期至第12期由上訴人施作部分，上訴人原得請求被上訴人給付之金額為19,543,480元（第1期至第12期估驗金額16,984,268元+逾量施作工程款2,154,357元+物價調整金260,569元+墊付稅金144,286元）。
七、被上訴人得主張自系爭工程款中抵扣之代墊款至少為18,572,686元：
（一）上訴人認被上訴人得主張自本件工程款中扣抵之代墊款，合計13,708,030元。
1、借支款項5,589,800元。
2、材料代墊款7,891,213元。
3、試驗費5,949元。
4、上訴人之勞工勞健保費用75,159元。
5、工程保險費34,465元。
6、收方測量費76,528元。
7、貨車租金35,000元。
（二）被上訴人主張代墊材料貨款12,077,200元部分，除上訴人自認之7,891, 213元外，被上訴人得再抵扣2,253, 635元：
上訴人就被上訴人主張代墊材料貨款12,077,200元部分，於99年3月24日準備書狀中已自認被上訴人代墊10,769,22
1元。縱使依上訴人之主張，系爭工程第8期至12期由被上訴人進場參與施作部分，被上訴人已參與施作並為工程款之分配；惟被上訴人領取之工程款3,509,917元，只占第1期至第12期估驗總金額22,593,365元之16%，上訴人仍應負擔其餘84%之材料貨款10,144,848元，減去上訴人同意抵扣之7,891, 213元，被上訴人尚得抵扣2,253,635元。
（三）品管勞安費1,130,000元，被上訴人得以抵扣：
1、查被上訴人與台電公司之系爭工程採購承攬契約中，約定工程進行中必須派遣勞安人員、品管人員在場執行職務，該等人員之薪資支出，於各期驗收請款表中亦有第29項「品質管制費」、第31項「工程安全衛生設施及管理費」，為上訴人各期工程款可得請求之項目，則該等人員之費用，自應由上訴人負擔。
2、系爭工程於91年8月開工時，被上訴人已經業主台電公司認可工地主任為上訴人、勞安人員為李褔春、品管人員為潘家正，有經台灣電力公司鯉魚潭工程處認可之品質計畫書中工地主要人員名冊（被證3）可證。李褔春為勞安人員乙事，並向行政院勞工委員會北區檢查所報備（被證4），潘家正、李褔春二人由被上訴人代為僱用並代支薪資；潘家正每月45,000元、李褔春每月50,000元。被上訴人在92年7月1日將勞安人員由李褔春改僱為陳志雄，於92年10月7日再改換劉隆昌，92年10月25日又改黃三源，有被告致台電公司函文3份可證（被證5）。潘家正之薪資算至92年8月止計580,000元；李褔春之薪資算至92年6月止，計550, 000元，合計1,130,000元，均由被上訴人支付代墊，自得主張抵扣。
（四）薪資代墊款1,034,125元其中735,375元被上訴人得以抵扣；其餘部分不得抵扣：
查上訴人於99年3月24日準備書狀中已自認被上訴人代墊上訴人之勞工薪資580,125元，此部分被上訴人自得抵扣。至於被上訴人於第8期至第12期工程即92年9月至93年1月間支付潘家正、周義智、林清文薪資454,000元部分，此期間被上訴人已介入施作，惟潘家正仍擔任品管人員，至92年12月5日起改由周義智接任，有被上訴人致台電公司函文1份可證（被證5）。潘家正之薪資算至92年12月5日；周義智之薪資算至93年1月止，合計5個月，每月45,000元，合計225,000元。惟被上訴人既已領取工程款3,509,917元，占第8期至第12期工程之估驗金額合計11,328,211元之31%，自應按比例負擔品管人員之費用69,750元。
其餘155,250元始應由上訴人負擔；惟既由被上訴人支付代墊，自得主張抵扣。合計得抵扣735,735元（580,125元+155,250元）。另被上訴人僱用潘家正擔任監工及林清文擔任怪手司機所支付之薪資，與上訴人無關，自不得抵扣。
（五）被上訴人修補已施作噴凝土缺失改善總支出含材料工資計745,646元部分得以抵扣：
上訴人施作之噴凝土及灌漿鋼筋工作有缺失，乃於92年5月間委由訴外人冉文章分兩期修補，金額分別為80萬元及70萬8千元，有上訴人與冉文章間之噴凝土施工工作費可證（被證7）。但台電公司查驗不合格，有台電公司93年3月15日分項工程查驗紀錄可證（被證8）。嗣由被上訴人僱工施作，支出工程款745,646元，有其支付裕益行、古耀明、億韋交通、鞍順、永成、岳力等公司之統一發票可證，自得抵扣上訴人之工程款。被上訴人雖曾於94年5月24日以94義字第940524號函文台灣花蓮地方法院花蓮簡易庭，說明：「一、本公司交付鍾清銅施作工項僅為全案工程一小部分。二、噴凝土因裂縫、剝落致部分厚度不足已另由他人修補完竣。三、鍾清銅施作範圍工程款早已結清，對於瑕疵修補本公司無意向其索求或扣款。」等語（附件五）；惟該函文未副知上訴人，並非對上訴人解除債務之意思表示，且上訴人既為工程款之請求，自應依原來之約定結算，上訴人主張不得再行抵扣，並不可採。
（六）據上所述，被上訴人得主張自系爭工程款中抵扣之代墊款至少為18,572,686元（13,708,030元＋2,253,635元+1,130,000 元+735,375元+745,646元）。
八、綜上所述，系爭工程第1期至第12期由上訴人施作部分，上訴人原得請求被上訴人給付之金額為19,543,480元（第1期至第12期估驗金額16,984,268元+逾量施作工程款2,154,357元+物價調整款260,569元+墊付稅金144,286元），扣除被上訴人得以抵扣之代墊款18,572,686元後，雖尚得請求970,794元；惟上訴人請求被上訴人給付工程款其中2,612,709元及物價調整款、墊付稅金部分業經最高法院駁回，已超出上訴人尚得請求之970,794元。則上訴人依民法第490條第1項、第505條第2項、第179條規定，請求被上訴人給付上訴人2,828,036元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不能准許。其假執行之聲請，亦失其依據，不能准許。原審為上訴人敗訴之判決，依其理由雖不盡合，惟依其他理由仍應認為正當。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與本件判決之結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第454條、第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 28 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 張健河法 官 林慶煙以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 100 年 10 月 28 日
書記官 林明智