臺灣高等法院花蓮分院民事判決 98年度重上字第7號上 訴 人 池上蠶桑休閒農場有限公司法定代理人 乙○○訴訟代理人 王丕衍律師被 上 訴人 財政部國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處法定代理人 甲○○訴訟代理人 李泰宏律師上列當事人間請求給付減少租金事件，上訴人對於中華民國98年
6 月17日臺灣臺東地方法院97年度重訴字第11號第一審判決提起上訴，本院於民國98年10月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被上訴人之法定代理人於原審訴訟進行中由林寶來變更為甲○○，此有財政部國有財產局民國98年2 月11日台財產局人字第09810001421號令在卷可稽（原審卷第134頁），是甲○○於原審聲明承受訴訟，應予准許。
二、上訴人起訴時主張兩造間簽訂之「國有非公用財產委託經營契約書」屬租賃契約，被上訴人負有出租人對標的物用益狀態提供及維持之義務，惟委託經營標的物交付之時已存在建物無使用執照、缺乏水源供應及土地上有墳墓等問題，交付後亦陸續發生排水溝、道路、建物等毀損情形，經上訴人請求履行，被上訴人仍不為履行為不為完全履行，是依債務不履行規定，適用或類推適用民法第435條第1項規定請求減少租金，請求被上訴人返還相當於權利金新台幣（下同）6,666,000 元，及最近5年租金528,106元×5年＝2,640,530元，合計9,306,530 元之賠償，而提起本件給付之訴，聲明被上訴人給付上開金額及法定遲延利息。嗣被上訴人否認兩造間為租賃契約關係及認依民法第435條第1項規定請求為形成之訴，上訴人乃補陳：基於租賃契約或無名契約之法律關係，依民法第227 條及類推適用民法第435條第1項規定，請求被上訴人給付上開金額（參原審卷第73頁），補充本件給付之訴請求法條為民法227條，係類推適用民法第435條第1 項規定計算損害賠償金，及兩造間若不成立租賃契約，退步言亦為無名契約等之法律上陳述，並無變更原訴訟標的「債務不履行之損害賠償」，依民事訴訟法256 條規定，並非訴之變更或追加，被上訴人對此表明不同意訴之變更，容有誤會。
三、又「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：…二、請求之基礎事實同一者…七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。」民事訴訟法第255條第1項第2款、第7 款定有明文。又民事訴訟法第255條第1項第2款所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性及關聯性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理時予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者（最高法院92年度台抗字第394號、95年度台抗字第587號裁判參照）。本件上訴人原依債務不履行之法律關係提起本件給付之訴，嗣於原審追加依民法第179 條規定返還不當得利，請求被上訴人返還上開金額（原審卷第84頁），被上訴人雖不同意此訴之追加，然前後二訴始終以被上訴人是否未盡契約給付義務，及上訴人得否類推適用民法第435 條第1 項規定請求減免租金為主要爭點，法院所須審酌之訴訟資料得共通使用，是二訴請求之基礎事實相同，訴訟資料及證據資料，於審理中均具有同一性及一體性，故於已進行之訴訟過程之訴訟資料與證據資料，均有繼續使用之可能性及價值，依民事訴訟法第255條第1項第2款、第7款規定，上訴人於原審為訴之追加，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人方面：
（一）上訴人主張：訴外人名全實業有限公司（下稱名全公司）於民國88年1 月16日與被上訴人簽訂「國有非公用財產委託經營契約書」（下稱系爭契約），委託名全公司經營被上訴人提供其所管理之國有坐落於台東縣○○鄉○○段○○○○號等39筆土地及其上12棟建物及3座工作物（下合稱系爭標的），契約存續期間自88年1月16日起至98年1月15日止，名全公司除於簽約時交付訂約權利金6,666,600 元外，另應於每年7月底前給付528,106元之經營權利金，系爭契約性質上屬租賃契約，嗣名全公司於89年11月10日經被上訴人同意後，將全部權利義務讓與上訴人，系爭標的即由上訴人承前手接續經營使用。依據被上訴人所製作之池上蠶桑委託經營背景說明書（下稱系爭說明書）中，經營遠景內容記載：「本場毗鄰聞名全省之池上米產銷地大糧倉，稻田景色優美，假以良善的規劃及經營，當可使池上蠶桑場成為一個兼具休閒、渡假、與教學等多元化目標之農場。」等語，上訴人亦基於此目標與被上訴人成立租賃契約，因此被上訴人所負出租人義務不僅要提供其所有土地、房屋、工作物以供上訴人利用，更應維持系爭標的達一般客觀上得稱為農場之規模要件，否則基本設施不足，上訴人要如何經營。惟被上訴人交付之系爭標的非但缺乏水源供應，系爭標的內坐落於台東縣○○鄉○○段○○○號土地上有墳墓一座，坐落於台東縣○○鄉○○段○○○號土地與釋宏省紀念館相鄰，且所提供之養蠶工廠、陰乾作業室，大樑明顯腐蝕有坍塌之虞，住宿區亦有漏水現象，屋頂鋼架鐵皮結構已腐蝕，外牆出現裂縫，部分裂縫貫穿牆壁，安全堪虞等，均已影響系爭契約所欲達成之目的，被上訴人顯未合乎契約之本旨交付系爭標的及維持用益狀態，得類推適用民法第435條第1項請求減免權利金及最近5年租金計9,306,530元。爰依民法第227條債務不履行規定及依民法第179條不當得利法律關係，聲明被上訴人應給付上開金額及自起訴狀繕本送達翌日起按年息5%計算之利息，請求擇一為上訴人勝訴之判決，並陳明願供擔保，請准宣告假執行（原審卷第108頁）。
（二）原審駁回上訴人之訴後，上訴人全部不服提起上訴，另於本院補充陳述略以：
1.原判決認為兩造成立之系爭契約在性質上屬無名契約，惟該契約應可適用或類推適用何種有名契約，原判決並未論述，無法作為判斷基準。
2.系爭契約定名為「委託經營」，無非僅係順應國有財產非公用財產經營實施要點之規定，其內容實為租賃契約，所謂訂約權利金、經營權利金、履約保證金，則屬使用標的物之代價，等同一般之租金、押金，故系爭契約為租賃契約，並無不合。
3.系爭標的物既屬農場，自然需有水源以供應農場所需，但本件農場內並無水源可用，否則何須另行挖井引水，此由上訴人在原審提出之相關機關函文即可知悉，既然無水可用，顯然無達到委託經營之目的，至於有水塘、水塔，不等於有水源，其理甚明，要不能因設有水塘、水塔，就表示水源無虞。原判決卻認為有此設備，就表示未缺水源，與經驗法則及實情有違。
4.本件標的物非屬殯葬園區，而是農場，在此區域內設有墳場及「釋宏省紀念館」，均妨礙上訴人經營農場之使用收益目的。
5.本件標的物之建築物在簽約後相隔9 個月經土木技師鑑定時所見情況，大約為契約簽定時情況，系爭標的之建物有不堪使用之瑕疵，無法達到委託經營之目的，上訴人要求減少租金，即非無理由。
6.被上訴人自承委託經營之建物無合法建築執照及使用執照，並於89年6 月屆滿報廢，致上訴人無法合法經營休閒農場，被上訴人雖於92年1 月28日來函告知建物已辦妥登記，已距離88年1月16日契約生效日，已有4年之久。
7.被上訴人明知農場內道路係公眾通行之道路，卻予以隱瞞，並向上訴人收取權利金等，但上訴人因道路管理使用問題無法完整管理使用。
（三）爰依原審所主張之債務不履行或依不當得利之法律關係為請求，上訴聲明：廢棄原判決，被上訴人應給付9,306,530元及自96年6月27日起至清償日止按年息5%計算之利息，並陳明願供擔保，請准為假執行宣告。
二、被上訴人方面：
（一）被上訴人則以：系爭契約係委託經營而非租賃，更未保證用途，上訴人擅自推定，自有未當。依委託經營投標須知（下稱投標須知）第1條、第4條、第14條記載可知，投標人應親至現場參觀，就主客觀條件評估後，始參與競標，被上訴人係依當時之現狀點交，上訴人依約應承擔風險，自負盈虧，被上訴人無違反交付及保持義務之情事。又系爭說明書所載：「本場毗鄰聞名全省之池上米產銷地大糧倉，稻田景色優美，假以良善的規劃及經營，當可使池上蠶桑場成為一個兼具休閒、渡假、與教學等多元化目標之農場。」等語，係說明將來可能之方向，可待得標人為良善規劃及經營而無保證意涵。再者，上訴人使用系爭標的
8 年受有利益，為上訴人所自承，苟上訴人依法請求損害賠償，本應扣除所受利益部分，且上訴人受領當時即應為適當處置，竟於8 年後始為主張，被上訴人亦得主張過失相抵，且本訴訟之提起，係因上訴人於95年向被上訴人收購系爭標的，遭被上訴人以不合法婉拒後所為，苟系爭標的有上訴人所指瑕疵至不堪用，上訴人為何意圖購買？另據系爭契約第3條第2項所載，兩造對權利金之交付已有特約，上訴人不得請求返還，且減少租金係向將來生效，上訴人請求被告返還已給付之租金，於法自有未合。
（二）被上訴人於本院另補充陳述略以：
1.系爭標的廣達53公頃，上訴人卻以在山坡上桑樹林之草叢中有1 座佔地約10平方公尺之墳墓，做為妨害其營運之理由。但查，該處並非觀賞區，且隱沒於草叢間並不明顯，上訴人以之爭辯有違事理與比例原則。
2.本件原房舍、辦公廳等均有充足水電，基本需求尚無匱乏，原審勘查時，尚有遊客前往觀賞遊玩，可見上訴人仍持續營運，上訴人僅以其餘50公頃種植用土地，亦需具備水電，有違事理，且一般山坡野地，用水亦均由使用人以山地自然水源為種植用水，或引水、或集雨水、或蓄水，不一而足，那有必須有地下水之道理？
3.委託經營之建物係實施建築管制前所建造，非違章建築，兩造係現狀點交，有點交紀錄可憑，之後亦有辦理保存登記。
4.系爭標的之土地及建築物之維護或修繕義務，依據系爭契約第7條約定，應由上訴人自行負責。
5.縱上訴人於原審追加不當得利之訴為合法，依民法第180條第3款規定，上訴人亦不得請求返還不當得利。
（三）聲明駁回上訴人於原審之訴及上訴，並陳明如受不利益判決，願供擔保，請准免為假執行宣告。
三、兩造不爭執之事實：
（一）訴外人名全公司與被上訴人於88年1 月16日簽訂系爭契約。投標須知為契約附件，訂約權利金6,666,000 元，經營權利金每年528,106 元，嗣名全公司經被上訴人同意，於
89 年12月1日將系爭契約之權利義務移轉予上訴人，之後上訴人均有按年給付經營權利金，契約已於98年1 月15日屆滿，但系爭標的仍由上訴人管領中（原審卷第13至20頁系爭契約書暨讓與同意書、本院卷第25、62頁筆錄）。
（二）系爭說明書由被上訴人製作，且經營遠景之介紹中記載：「本場毗鄰聞名全省之池上米產銷地大糧倉，稻田景色優美，假以良善的規劃及經營，當可使池上蠶桑場成為一個兼具休閒、渡假、與教學等多元化目標之農場。」等詞（原審卷第23至27頁）。
（三）系爭標的之建物無建築執照及使用執照，並已屆滿報廢年限（本院卷第65頁被上訴人91年4 月10日台財產北東一字第0910003146號函、原審卷第22頁名全公司89年1月5日名全字第89001004號函）。
（四）系爭標的建物區部分有水電可供使用，建物區域旁有人造水塘2座、水塔3座，系爭標的內坐落於台東縣○○鄉○○段○○○號土地上有墳墓1 座，坐落於台東縣○○鄉○○段○○○號土地與釋宏省紀念館相鄰（原審卷第150至156頁勘驗筆錄暨現場照片）。
四、本件爭點及本院之判斷：
（一）上訴人前手名全公司與被上訴人於88年1月16日簽訂系爭契約之法律性質為何？系爭契約之性質是否為租賃契約？若非租賃契約是否為民法債編未特別規定之無名契約？若解釋為無名契約，應如何定性系爭契約之性質？茲論述如下：
1.按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現（最高法院92年度臺上字第2374號判決要旨參照）。換言之，基於私法自治原則，當事人得約定各類無名契約，至該無名契約之效力及約款之解釋，則應依各該契約條款之性質，並參酌當事人之真意定之，不得拘泥於某種有名契約為當事人約定之一貫解釋，乃契約法之原則。次按解釋契約固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」（最高法院17年度上字第1118號判例參照）。故有關契約條文之解釋，首須就契約文字觀察是否已表示當事人之真意，如契約文字已能表示出當事人之真意，則不得反捨契約文字而就過去事實及其他一切證據資料更為曲解，如契約文字未能完全表示出當事人之真意，始得就過去事實及其他一切證據資料探求當事人立約當時之真意而為契約條文之解釋，方符事理。
2.次按稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金之契約，民法第421條第1項定有明文。
租賃之內容在承租人方面，係著重在租賃物之使用收益。在出租人方面，則以收取租金為對價關係。所謂使用，乃不毀損其物體或變更其性質，而依物之用法，加以利用之謂。所謂收益，乃收取標的物之天然孳息或法定孳息之謂。再按稱委任者，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言，委任之目的，在一定事務之處理，故受任人給付勞務，僅為其處理事務之手段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的。依此，受任人所處理者，乃委任人之事務，其處理委任事務所生之權利義務即歸屬於委任人，所收取之金錢、物品及孳息皆屬委任人所有。又委託經營者及委託管理者係指基於一方之授權，他方有代為經營一定之業務之權利並依其權利之授與而代為管理業務所需之土地、建物、設備、機具及設施；委託人依約負交付管理經營等業務上所必要土地、建物、設備、機具及設施之義務，著重在委託經營之授權及日後經營利益之分配，而非特定租賃物之交付使用收益。究其性質自非單純雙方就業務需要之土地、建物、設備、機具及設施成立租賃契約，此為與租賃相異之處，實不辨即明，與單純之委任契約係由受任人提供勞務處理委任事務並依約定請求委任人支付報酬，亦不相同。
3.綜觀兩造簽訂系爭契約名稱為「國有非公用財產委託經營契約」。系爭契約定有下列條款（原審卷第14至20頁），其中第1 條：「委託經營財產：甲方提供乙方使用之財產，詳如清冊。」，第2 條：「契約存續期間：本契約有效期間，自民國88年1月16日起至民國98年1月15日止，期間屆滿後，契約即失其效力。」，第3條第1項及第3項：「乙方應支付甲方左列訂約權利金、經營權利金及履行保證金，並自負經營盈虧。……乙方繳納前項權利金後，不得請求返還。但契約另有約定者，不在此限。」，第4 條：
「使用限制：（一）乙方不得將委託經營財產，作違反法令之使用。（二）乙方未經甲方同意，不得將委託經營權讓與第三人或出租獲以其他方法交第三人經營。」，第6條：「委託經營財產之拆除、變更及增加設施：乙方如因經營需要，需增加設施或拆除、變更委託經營財產時，應經甲方同意……」，第7 條：「委託經營財產之管理維護：乙方對於甲方委託經營之財產應負管理及維護責任；如因管理維護疏失致生損害或侵害第三人之權利者，乙方應負損害賠償責任。」，第11條第1 項：「委託經營期限屆滿、終止委託經營或收回部分委託經營財產時，乙方應即交還委託經營財產……」，第12條：「履約保證金之退還：甲方收回全部委託經營財產後，應將剩餘之履約保證金無息退還乙方。」，第18條：「契約附件：本契約附件如下，並視為本契約之一部分：（一）委託經營財產清冊（包含土地清冊、房屋及工作物清冊各一份。（二）委託經營土地地籍略圖一份。（三）投標須知一份。」，第19條：「特約事項：乙方對於地上建物及林木（鐵樹及茄苳樹）應善加管理，除天然災害等不可抗力之外在因素外，不得擅自毀損及拔除或移植，否則應負損害賠償責任，並放棄先訴抗辯權。」。次觀投標須知約定（本院卷第35頁），其中第1 條：「委託經營財產：本次招標委託經營之台東縣池上蠶桑場（標號１），詳如清冊；其現況請投標人親至現場參觀，招標機關將於下列時間、地點召開說明會：……」。再觀投標須知有關補充說明（本院卷第36至39-4頁），其中第4 條：「權利金之計算及繳納方式：受經營者應給付下列訂約權利金及經營權利金，並自負經營盈虧……」，第14條：「委託經營財產之點交：委託經營契約簽訂後，受託人應配合財政部國有財產局台灣北區辦事處台東分處，會同辦理委託經營財產現狀點交事宜。」，第16條：「決標後簽定委託經營契約時，本投標須知作為契約附件。」，第18條：「其他未列事項詳見委託經營契約，並依國有非公用財產委託經營辦法有關規定辦理。」等約定可知，就被上訴人將台東縣○○鄉○○段○○○ ○號等39筆土地、其上建物，暨其附屬設備交付上訴人使用收益，上訴人負有管理維護之善良管理人注意義務，未經同意不得轉租或分租等部分，具有民法第421條第1項規定之租賃契約性質；另上訴人因經營需要，經被上訴人同意後，得增加設施或拆除、變更委託經營財產，被上訴人未限制作其他使用，故上訴人係獲得被上訴人之授權經營一定之事業項目，上訴人如何經營有高度決定權，並就經營自負盈虧，與被上訴人無涉等部分，顯與民法委任關係中受任人應依委任人指示處理委任事務、應將處理委任事務過程中收取之金錢物品孳息交付委任人等性質不同，核屬授權經營之無名契約性質；上訴人支付被上訴人訂約權利金6,66 6,600 元，及每年繳納經營權利金528,106元，係上訴人就被上訴人交付之基地、房屋及附屬設施暨獲取被上訴人授權合計應支付之對價。綜上堪認：兩造簽訂之系爭契約，乃租賃及授權經營之混合契約，系爭契約應就涉及民法租賃、委任之部分適用相關規定。
（二）系爭說明書是否為系爭契約之一部分？上訴人得否據系爭說明書中經營遠景所載內容，向被上訴人主張權利？
1.系爭契約第18條約定「契約附件：本契約附件如下，並視為本契約之一部分：（一）委託經營財產清冊（包含土地清冊、房屋及工作物清冊各一份。（二）委託經營土地地籍略圖一份。（三）投標須知一份。」，本件投標須知有關補充說明，其中第16條亦記載「決標後簽定委託經營契約時，本投標須知作為契約附件。」，是以，簽訂系爭契約時，投標須知屬系爭契約之一部分尚無疑義，惟系爭說明書未如前開投標須知有關補充說明中，有將其作為契約附件之記載，系爭說明書得否作為系爭契約之附件，即生疑義，其中關於經營願景之內容是否得為系爭契約之一部分，自不得逕予論斷。
2.查系爭說明書乃本案委託經營投標前所舉辦之說明會中發放予有意投標之人參考之資料，其上揭載系爭標的對外徵求委託經營緣由，乃因立法院決議87年度結束國有開發基金業務，並自88年度起裁撤，國有財產局台灣北區辦事處囿於人力及經費不足，為有效利用國有土地，增進國有非公用財產經營效益，故對外辦理招標。揆諸系爭說明內經營遠景記載「本場本場毗鄰聞名全省之池上米產銷地大糧倉，稻田景色優美，『假以良善的規劃及經營』，當可使池上蠶桑場成為一個兼具休閒、渡假、與教學等多元化目標之農場。」，乃係提供投標者可能之經營方向，並未限制系爭標的僅能作為農場經營使用，給予未來得標者自由決定之空間，且系爭契約內容亦未約定或限制委託經營之系爭標的，須以系爭說明書中經營遠景所載內容為目的，並為上訴人所不爭執（參本院卷第26頁筆錄）。因此，系爭說明書僅具被上訴人欲將系爭標的對外委託經營之宣傳性質，尚難認為其屬於系爭契約之一部份，上訴人依系爭說明書內經營遠景之記載內容，主張被上訴人所負義務不僅要提供系爭標的供上訴人利用，更應維持系爭標的達到一般客觀上得稱為農場之規模要件，洵屬無據。
（三）被上訴人有無合於契約本旨給付？
1.上訴人主張系爭標的土地上有墳墓1 座，並與釋宏省紀念館相鄰；系爭標的之建物無合法使用執照，並有漏水腐蝕坍塌，經上訴人請求被上訴人修繕未果；系爭標的建物區域外缺乏水源；農場內道路為公眾通行之道路等問題，致未符契約所定之使用收益目的，屬於不完全給付云云，惟此節為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
2.經查，出租人應以合於所約定使用收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中，保持其合於約定使用收益之狀態，民法第423 條定有明文。然參酌被上訴人於系爭投標須知第1 條載明：「本次招標委託經營之台東縣池上蠶桑場（標號１），詳如清冊；其現狀請投標人親自現場參觀，……」（本院卷35頁），及投標須知有關補充說明第14條記載：「委託經營契約簽訂後，受託人應配合財政部國有財產局臺灣北區辦事處臺東分處，會同辦理委託經營財產現狀點交事宜。」(本院卷39-4 頁），可見被上訴人僅負有將系爭標的現狀點交之義務，是被上訴人既已依約將系爭標的點交予上訴人，即與上開規定相符，而無債務不履行可言。
3.上訴人主張系爭標的有墳墓1 座，旁有釋宏省紀念館相鄰妨礙經營，農場內道路供公眾通行之道路致無法完整利用云云。查系爭標的委託經營投標前，被上訴人有舉辦說明會，帶領有意投標者現場勘查系爭標的之現狀，僅礙於說明會時間有限，就投標者關心之水源問題予以說明，並有兩造均不爭執之說明會會議紀錄、光碟及本院對該光碟內容之勘驗紀錄（本院卷第26、56、57、71、72頁）等可稽。惟查，系爭標的係屬開放空間，被上訴人就系爭標的之現狀，顯無匿飾之可能，參諸系爭投標須知第1 條所示，系爭標的現況請投標人親至現場參觀，被上訴人就系爭標的一再表明採取開放查看之旨，顯難認被上訴人具有故意不告知或隱瞞系爭標的瑕疵之故意。衡諸常情，上訴人應無可能在未評估系爭標的之使用現狀前，即貿然參與投標，上訴人既係欲參與本件委託經營之投標者，委託經營之財產又係現狀點交，其為暸解系爭標的現況及評估未來使用收益之風險，應會在投標前親往系爭土地現場查看，且自87年11月26日說明會後至88年1月6日開標前有長達1 個月餘時間可至現場參觀，已足使上訴人之前手名全公司在投標前暸解系爭標的使用現況，縱上訴人未親至現場查看，亦係其輕忽標的現況低估未來經營風險之問題。從而，上訴人在簽訂系爭契約前，應主動瞭解系爭標的之現狀，並就得標後可能產生之風險作合理評估後，始為投標行為，且綜觀系爭契約全文，復於第7條約定上訴人就委託經營之財產應負管理及維護責任，未約定被上訴人有協助解決系爭標的問題之義務，應認被上訴人依系爭標的之現狀移交予上訴人經營管理，已合於債之本旨給付。
4.又有關系爭標的之建物無建築執照及使用執照，並屆報廢拆除年限部分。查台灣東部區域計畫係79年7 月公告，系爭標的建物係在區域計畫前即已建造，乃實施建築管理前建造之房屋，並無領得使用執照乙節，為被上訴人所是認，並據其提出區域計畫及非都市土地使用編定公告日期一覽表（本院卷第85頁）可稽，是系爭標的建物尚非屬建築法規所稱之違章建築，雖屆報廢拆除年限，然系爭標的包含建物部分於系爭契約簽訂後，已移交上訴人前手名全公司管領，上訴人再自名全公司受讓經營管理，迄至本案言詞辯論終前，系爭標的包含建物部分均為上訴人使用管領中，為上訴人所不爭執（本院卷第77頁），則系爭建物是否已經行政程序報廢，顯無礙於上訴人實際使用收益之權利，上訴人據此主張無法就系爭標的之建物為合法使用收益，即無理由。至上訴人訴訟代理人於本院所稱因系爭標的之建物無合法之建築執照及使用執照，致上訴人無法辦理營業登記乙節，經本院職權查詢上訴人之公司登記資料（本院卷第73頁），上訴人於88年3月25日即核准設立至今，公司登記所在地即系爭標的建物所在之「台東縣池上鄉萬安村27號」，是上訴人訴訟代理人所述與事實尚有未合，洵屬無據。
5.至上訴人主張系爭標的缺乏水源供應，致經營目的受損云云。查系爭標的建物區域有水電供給，並設有水塘、水塔可供使用，業據原審至現場勘驗並製有筆錄（原審卷第150頁至第156頁）可稽，足見系爭標的建物區域水源無虞。
至於建物區域外之土地則須透過蓄水、抽水等方式確保用水，上訴人雖指稱被上訴人於說明會中擔保系爭標的土地有山泉水供應無虞云云，然為被上訴人否認，且查被上訴人於本案招標委託經營說明會後，引領欲投標之人參觀環境時，解說員僅說明建物區域外之用水可引用天然水灌溉，當時擔任被上訴人副主任一職之傅秀連亦緊接在後補充當地年雨量約2000多立方米等情，有兩造均不爭執之說明會光碟及本院勘驗筆錄（本院卷第71頁反面）可稽，足徵被上訴人所指水源沒有問題，係指可以蒐集雨水或蓄水方式確保灌溉用水，是上訴人主張被上訴人保證系爭標的建物區域外有山泉水可資供應並無虞乙節，舉證尚有不足。再觀諸系爭契約內容，兩造既無約定被上訴人須另提供地下水源，尚難謂有何債務不履行之事由，況被上訴人亦已同意上訴人就系爭標的挖井取水並向相關單位提出申請，有被上訴人91年8月21日台財產局改字第0910022139號函附原審卷第178頁可佐，縱使系爭標的無足夠地下水源可另供應上訴人，仍難據以認定被上訴人所為給付有未依債之本旨之不完全給付責任。從而，上開主要建物區內水電供給既然無虞，上訴人又可透過蓄水、抽水等方式供應位於上開主要建物區以外系爭標的之用水，當非得僅因系爭標的缺乏地下水源，逕認被上訴人有何可歸責於己事由之不完全給付。
6.上訴人另主張被上訴人所提供使用之養蠶工廠及陰乾作業室，大樑腐蝕有坍塌之虞，住宿區有漏水現象，屋頂鋼架鐵皮結構恐已腐蝕，外牆有裂縫，部分裂縫貫穿牆壁，安全堪虞，經向被上訴人請求修繕無果，被上訴人有債務不履行之情，並提出高立信土木技師事務所於88年11月2 日出具之建築結構體現況外觀初勘鑑定報告為證（見原審卷第31頁）。惟按出租人所交付之租賃物如能使承租人依約為有效之用益者，即可謂出租人此部分之主給付義務（提供義務）業已履行；至於出租人必須維持租賃物具有合於所約定之用益狀態，所負之修繕義務，乃用益狀態維持義務中最具重要性者，為出租人在整個租賃期間中，應使租賃物之用益狀態始終維持在約定之用益狀態水準以上之給付義務；然修繕義務之發生，以租賃物之修繕，依契約目的或社會通念有必要性為要件（民法第429 條參照）；又所謂修繕之「必要性」，係指如不修繕，租賃物將無法達到約定之使用、收益狀態而言。參酌前揭被上訴人將系爭標的以現狀點交上訴人受領無違債之本旨之說明，被上訴人已履行其交付系爭標的之義務，而得為上訴人所使用收益，即無瑕疵可言，被上訴人當無修繕可能。而若系爭標的交付後發生不堪用之情狀，致上訴人無法妥善經營，依本件系爭契約第7 條約定，上訴人對於被上訴人委託經營之財產應負經營與管理之責，亦應由上訴人負責修繕，是上訴人主張系爭標的應由被上訴人負責修繕，與契約約定未合，顯無可取。
（四）上訴人依債務不履行（不完全給付）之規定，請求被上訴人給付相當於訂約權利金及最近5 年經營權利金之賠償，有無理由？
1.上訴人主張被上訴人所提供之系爭標的具有瑕疵，致其經營受有損害，自應就該瑕疵與其經營所受損害間之相當因果關係負舉證之責，惟上訴人所舉名全公司於88年4 月14日、88年10月9 日、89年1月5日發函予被上訴人之文件（原審卷第28、223、220頁）中所載系爭標的諸多問題未決，並非被上訴人違反契約本旨之不完全給付，不足以證明被上訴人所提供之系爭標的具有瑕疵，已如上述，自難認被上訴人須負損害賠償。
2.且查兩造間契約書所有條款，並無被上訴人應保證上訴人營運期間有多少盈餘之約定，即上訴人在系爭標的全區經營被上訴人授權之事業，盈虧自負。上訴人主張因被上訴人就系爭標的建物未有建築及使用執照及欠缺用水，其無法合法經營休閒農場，致其經營虧損等各節，並提出損益表在卷為憑。然事業經營良窳與否，攸關市場景氣、上訴人自身行銷策略、服務品質及態度等多項因素，上訴人並未具體敘明並舉證證明系爭標的之何項瑕疵導致喪失客源、營收虧損，綜前所述，自無從逕以請求被上訴人此負賠償責任。
（五）上訴人依不當得利之規定，請求被上訴人返還訂約權利金及最近5 年經營權利金，有無理由？
1.按第435條第1項規定「租賃關係存續中，因不可歸責於承租人之事由，致租賃物之一部滅失者，承租人得按滅失之部分，請求減少租金。」查系爭標的係被上訴人以現狀點交方式交予上訴人經營，上訴人受領時並無異議，且契約期間上訴人對系爭標的負有管理及維護責任，縱如上訴人主張本件為租賃契約，並有類似標的物滅失之情狀而得類推適用上開規定，亦應僅限於契約存續中每年7 月底應繳之經營權利金而言，自不包括上訴人前手名全公司於簽約時交付之訂約權利金6,666,600 元，其理甚明，上訴人請求被上訴人返還訂約權利金，並無理由。又上訴人主張系爭標的存在多項瑕疵，被上訴人所為給付乃未合於債之本旨，屬不完全給付，致其無法達到系爭契約經營農場規模之目的，為本院所不採，即無以類推適用上開規定主張有如「租賃物之一部分滅失」之情形，請求減免經營權利金之餘地。況依上訴人所提出與被上訴人間往來之公文，亦未見上訴人以此為由請求減免經營權利金主張，被上訴人依系爭契約於每年7月底前收取528,106元之經營權利金，為有法律上原因，上訴人自無依不當得利之請求被上訴人返還。
2.此外，兩造簽訂系爭契約第3 條第1項及第3項亦特約約定上訴人支付被上訴人訂約權利金及經營權利金，上訴人並自負盈虧，所繳納之權利金，除契約另有約定外，不得請求返還，故上訴人請求被上訴人返還訂約權利金及最近5年經營權利金，即與系爭契約約定有違，核屬無據。
五、綜上所述，上訴人主張被上訴人未合乎契約之本旨交付系爭標的及維持系爭標的用益狀態，類推適用民法第435條第1項請求減免權利金及最近5年租金計9,306,530元，洵屬無據。
從而，上訴人依債務不履行或不當得利法律關係，請求被上訴人給付上開金額及自起訴狀繕本送達翌日起按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審雖僅就上訴人所主張債務不履行規定為上訴人敗訴之判決，而未就其主張之不當得利法律關係請求為判斷，固有疏漏，惟上訴人既於本院為是項之主張，並為本案言詞辯論，本院自得一併予以論述，原判決所為上訴人敗訴之判決，與本院前開論述之結論相同，因認上訴為無理由，應予駁回。
六、本件事證已明，兩造對其餘所為之主張、陳述，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第2項、第463條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙法 官 劉雪惠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 98 年 10 月 30 日
書記官 李德霞