臺灣高等法院花蓮分院民事判決 98年度重上更(三)字第1號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 廖學忠律師被上訴人 謝淑鈴（原名乙○○）訴訟代理人 李文平律師
張照堂律師上列當事人間請求合夥決算分配合夥利益事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國94年7月29日93年度訴字第120號第一審判決提起上訴，本院判決後，經最高法院第3次發回更審，本院於98年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用，由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、上訴人主張：除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
一、程序部分：本次最高法院98年度台上字第196號判決發回意旨雖謂：「除其中一百七十五萬元，經原審判命上訴人（即謝淑鈴）給付，上訴人對之提起上訴外，其餘部分被上訴人（即甲○○）均受敗訴之判決確定，不在本院審理範圍」等語，惟查鈞院前審97年度上更（二）字第1號判決被上訴人應給付上訴人175萬元，係以系爭6筆土地（地號詳後述二、實體部分）係兩造合資購買後以被上訴人名義辦理信託登記，被上訴人未經上訴人同意，以系爭土地向花蓮市農會貸款350萬元，而構成侵權行為及不當得利為基礎。被上訴人提起第3審上訴，請求廢棄給付上訴人175萬元部分之判決，觀其上訴理由，係指摘原判決認定之上開事實，有違背法令，故被上訴人之上訴範圍應不僅只對於上開判決命其依不當得利之規定給付175萬元部分，而是對原判決全部不利被上訴人之部分，均為上訴之範圍，被上訴人抗辯謂上訴人基於終止信託契約及侵權行為之法律關係，請求損害賠償部分已經敗訴確定云云，尚有未洽。
二、實體部分：㈠兩造於民國81年間各出資新台幣（以下同）3,148,483元，
合資共同購買坐落花蓮縣○○鄉○○段1119、1120、1121、1122、1130、1136地號6筆土地（重測前為花蓮縣○○鄉○○段5396、5398、5399、5400、5411、5415地號土地，以下簡稱系爭土地），兩造應有部分各2分之1，並訂有「土地所有權共有合約書」，上訴人將其應有部分2分之1信託登記予被上訴人，故兩造間存有信託關係存在，此並經原審法院另案以87年度訴字第222號民事判決確定，自不得為相反之主張及認定。
㈡按民法之合夥，係指2人以上互約出資以經營共同事業，分
享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，此觀民法第667條第1項規定自明。是合夥應就如何出資及共同事業之經營為確實之約定，始足當之，倘僅單純出資取得財產，而未約定經營共同事業者，縱將來可獲得相當之利益，亦僅屬合資或共同出資之無名契約（最高法院94年台上字第1793號判決參照）。系爭6筆土地固為兩造合資購得，惟被上訴人於原審已自認購買之目的係為轉賣賺取差價，後因景氣不佳，故尚未出售。足認兩造共同出資購買系爭土地，僅係單純期待爾後地價上漲而轉售賺取差價利潤，再按出資比例分配，並無約定以購買之土地用以經營共同事業及分配盈虧，難謂為合夥，而應認為係屬合資契約，而合資契約，係屬繼續性之契約，當事人間得隨時終止契約關係，即使準用性質相近之合夥關係，合資契約自無限制合資人不准隨時終止合資契約關係之理。上訴人於93年2月間以存證信函向被上訴人通知終止合資關係（函內稱合夥），被上訴人置之不理，再於本件起訴請求調解，內容為終止合資關係，並辦理結算，亦遭被上訴人拒絕，故兩造合資關係業已終止。鈞院前審認兩造間上開契約不能終止云云，顯有誤會。
㈢依兩造簽訂之土地所有權共有合約書第3條約定，系爭土地
設定負擔，應經上訴人同意並會同辦理。詎被上訴人未經上訴人同意，擅自以業務週轉為由，於86年3月13日以系爭土地設定抵押權，向花蓮市農會借貸3,300,000元（上訴狀誤繕為3,500,000元），嗣於88年5月4日以工程週轉為由，將系爭土地設定抵押權，向花蓮市農會借貸5,500,000元，又於88年7月2日、88年8月13日將系爭土地併同其他擔保品設定抵押權，辦理借新還舊，分別向前開農會借貸6,500,000元，被上訴人於前開88年5月4日、88年7月2日、88年8月12日提供系爭土地設定最高限額抵押供其夫陳民宗向花蓮市農會借款，有被上訴人提出之原審法院88年易字第755號刑事案件中，花蓮市農會89年6月22日花市農信字第890337號函及檢附之系爭土地陳民宗借款、被上訴人保證之貸款申請書乙份及還款明細表乙份可證，此項抵押借款，係被上訴人擅自所為，上訴人毫不知情，其將系爭土地據為己有而為處分，顯已侵害上訴人之權利，已構成侵權行為。
㈣被上訴人宣稱系爭土地之上述抵押借款，是上訴人所為之借
款云，惟兩造曾於84年3月間會算，被上訴人承認以系爭土地向花蓮市農會之抵押借款350萬元，於87年8月3日以前還清，亦有上開對照表第二行之記載，有被上訴人在其上註記「乙○○認同此對照表，87年8月7日下午13時30分」等語可證，故被上訴人所辯，不足採信。
㈤上訴人系爭土地之持分既遭被上訴人借訴外人陳民宗作為抵
押物借款350萬元，且被上訴人一再否認上訴人之權利，致上訴人系爭土地持分之權利於終止合資及信託關係後有給付不能之情形，自得依民法第226條之規定請求損害賠償。另被上訴人未經上訴人同意即擅自就系爭土地設定抵押權，獲取貸款之不當利益，顯已導致上訴人損害，爰依民法第184條第1項侵權行為，及同法第179條不當得利之法律關係，請求被上訴人賠償或返還所得利益（參照鈞院97年度上更(二)字第1號），此外上訴人尚得依信託法第23條規定請求被上訴人賠償。上訴人以上各請求之訴訟標的法律關係競合，並請法院擇一判決上訴人勝訴即可。
㈥系爭土地經被上訴人據為己有，此屬被上訴人侵權行為並獲
得之不當得利，被上訴人應返還上訴人，上訴人原本亦可於終止契約後，請求返還土地。惟因系爭土地每宗均無法達到分割後每筆面積0.25公頃，依農業發展條例第16條第1項規定禁止分割，無法請求返還土地之半數，且上訴人請求返還土地亦無實益，依民法第213條之規定，上訴人自得以終止契約時之地價請求返還土地價值半數之金錢。又雖系爭土地為兩造共同出資購買，上訴人應取得應有部分2分之1之權利，信託登記於被上訴人，現在全部由被上訴人名義辦理所有權登記。系爭土地非屬上訴人與被上訴人共有之土地。上訴人亦無從依農業發展條例第16條第1項第4款規定辦理系爭土地之分割，鈞院前審判決認系爭土地依修正後農業發展條例第16條第1項第4款規定，並非不能分割乙節，顯有誤會。況且被上訴人將本件系爭土地為其借款之抵押物，即使上訴人請求被上訴人返還分割後之土地，依民法第868條規定抵押權之不可分割特性，上訴人分得之土地仍需承全部抵押債務，故上訴人依分割取得之土地並無實益，自得依民法第213條規定請求金錢返還。如上訴人獲得金錢之賠償，當然不能再主張系爭土地之權利。
㈦系爭土地，經送鑑定結果，94年之不動產價值為8,986,134
元，上訴人就系爭6筆土地應有部分2分之1，故得向被上訴人請求返還4,493,067元。
㈧被上訴人雖抗辯，上訴人請求權時效已罹於2年之時效而消
滅，惟被上訴人擅自之抵押權貸款350 萬元迄仍未清償，其侵權行為之狀態仍繼續存在，上訴人請求權之時效尚未起算，故無消滅時效罹於2年時效之問題。次按不當得利返還請求權與損害賠償請求權，法律上之性質雖有未同，但二者訴訟上所據之事實如屬同一，則原告起訴時雖係基於侵權行為之法律關係，然在訴訟進行中於他造為時效之抗辯後，亦不妨基於不當得利之請求權而為主張（最高法院56年度台上字第3064號判例參照）。
㈨倘上訴人不能依前述之合資契約、信託契約、侵權行為之法
律關係為請求時，依不當得利之法律關係，被上訴人獲取之利益為其向花蓮市農會貸款之350萬元，致上訴人合資購買之系爭土地而承擔上開債務之抵押債務，為上訴人之損害，應賠償上訴人350萬元。鈞院前審僅認被上訴人所受利益，及上訴人所受之損害為175萬元，亦有誤會。
㈩上訴人否認被上訴人所稱：「上訴人於86年間未經被上訴人
同意，拿被上訴人之資金放款予訴外人劉桂祐，劉桂祐以其妻蔣美珠名義開立一張支票250萬元（票號YB00000000作為擔保，並於該支票後背書，交付予上訴人，惟畢竟上訴人上開放款行為未獲被上訴人之同意，因之，上訴人向被上訴人表示會給付該筆債務，同時將上開支票交予被上訴人作為擔保。」之事實，被上訴人提出抵銷抗辯，亦無理由，且上訴人不同意被上訴人為抵銷之抗辯，認非於適當時機提出之攻擊防禦方法。
被上訴人聲稱：兩造與方瑞月等五人成立合夥關係購買包括
系爭土地在內之12筆土地，再伺機出售，以賺取差價，雙方有協議合夥之一方不得處分任何一筆土地，故依雙方合夥約定，被上訴人並無單獨處分之權利云云，惟查上訴人於花蓮地方法院87年訴字第222號確認系爭六筆土地與被上訴人信託關係存在後，被上訴人宣稱其將上訴人出資之款項合資購買之土地除系爭土地外，尚有登記為李明為所有權之其他六筆土地，系爭土地不僅為兩造為權利人而已云云，用以推辭上訴人主張系爭土地2分之1之權利，上訴人不得已，依據被上訴人之詞，再起訴對被上訴人及李明等人請求確認12筆土地之公同共有關係存在，經原審法院90年訴字第308號及鈞院92年上易字第7號判決駁回上訴人之訴。於此事件審理中，被上訴人不敢出庭，而由李明等人指出，雖與被上訴人於
81 年5月23日合資購買包括系爭土地在內之12筆土地，嗣其等雙方協議由被上訴人於81年8月14日登記為系爭土地所有權，自此被上訴人與李明乃分別取得所有權，上訴人是於事後即81年11月2日與被上訴人簽訂系爭土地所有權共有合約書，兩造合資購買之土地僅為系爭土地，則與分歸李明之其他土地無關，故被上訴人辯稱被上訴人無單獨處分系爭土地而應與李明等人共同協議始能決定云云，已屬無稽。
系爭土地迄仍由被上訴人領取政府之休耕補助金，故系爭土地係由被上訴人管理中。
並聲明：
1.原判決廢棄。
2.被上訴人應給付上訴人4,493,067元，及自民國95年4月7日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
3.第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
4.願供擔保請准宣告假執行。
貳、被上訴人方面：其陳述除與原判決記載相同者予以引用外，另補稱：
一、程序部分：鈞院前審判決認為除上訴人主張基於不當得利返還請求權可對被上訴人請求175萬元外，其餘上訴（包括終止信託關係、合資關係、侵權行為、及追加之訴部分等）均已駁回，且上訴人亦未對此部分提起第三審上訴，已發生判決確定之效力，上訴人自不得再予爭執。另查本次最高法院98年度台上字第196號判決發回意旨亦謂：「除其中175萬元，經原審判命上訴人給付，上訴人對之提起上訴外，其餘部分，被上訴人均已受敗訴之判決確定，不在本院審理範圍。」綜上，上訴人於本次審理中再次爭執主張終止合資及信託契約關係，依民法第226條給付不能、侵權行為及依不當得利請求超過175萬元以外之部分，實均已判決上訴人敗訴確定在案。又上訴人依終止契約及侵權行為法律關係請求被上訴人給付之部分，業經鈞院前審判決駁回上訴而確定，故本件除前開未確定之不當得利返還請求權部分外，其餘部分上訴人均不得再行主張。
二、實體部分：㈠關於上訴人主張不當得利返還請求權部分，其以被上訴人獲
取之利益為其向花蓮市農會貸款之350萬元，致上訴人合資購買之系爭土地需承擔上開債務之抵押債務，為上訴人之損失，應賠償350萬元等語，惟查：
1.將系爭土地提供作為貸款之擔保乃經上訴人同意，此可參鈞院90年度上易字第330號刑事判決：「再據證人吳文禮證稱『談論之前新台幣三百五十萬元如何分配法，如果不解決，也可自己去貸款，利息自付』（偵查卷第52頁）、證人曾梅子證稱『不甚瞭解，只知有一天謝女帶我去找甲○○談論借錢事，甲○○曾說謝女自己去貸款，但利息自己支付』（偵查卷第53頁）、證人李林梅子證稱『有一天我陪乙○○去找甲○○，談論乙○○與許先生間新台幣三百五十萬元之事』（偵查卷第54頁），亦顯見告訴人所稱不知情未可全信。則本案被告既未受告訴人之委託處理貸款事宜，而告訴人對於貸款一事亦非全不知情，... 」是該案刑事判決亦明確認定上訴人非完全不知情，且依證人之證述顯然上訴人亦已經同意被上訴人可去貸款，且按諸常情，銀行甚少會同意以土地所有權2分之1去辦理貸款，則被上訴人貸款乙情係經上訴人同意，自無不當得利問題。
2.被上訴人係行使自己對於土地之權利，非無法律上之原因。次查，最高法院98年台上字第196號判決發回意旨略為：「上訴人辯稱：縱認伊有違反系爭合約第三條之約定，但在受託人即伊未將系爭六筆土地應有部分之受託財產移轉委託人即被上訴人以前，不能謂該受託財產為委託人所有。即使伊違反信託之內部約定，對受託財產設定負擔，應僅對被上訴人負契約責任之問題，且伊以系爭六筆土地原設定之抵押權，用自己名義向銀行（農會）貸款，係有法律上之原因，無不當得利等詞（同上卷三七、八○頁），依上說明，是否全然無稽？」鈞院90年度上易字第330號刑事判決亦謂：「而依照土地登記簿謄本之記載，該六筆土地之總面積有四千七百二十三點十五平方公尺，公告現值為每平方公尺七百五十元，有土地登記簿謄本附卷可參（見偵查卷第10頁以下），則該六筆土地之公告現值總價應為三百五十四萬二千三百六十二點五元，被告以六百二十一萬元購買系爭土地，與交易常情亦屬相符，而被告就六筆土地設定之最高抵押限額為四百二十萬元，亦有前揭土地登記簿謄本可稽，又被告以系爭土地借款，其間於八十七年七月二日以及八十八年八月十三日辦理借新還舊，迄今仍有借款餘額三百萬元，有花蓮市農會覆函為證（見原審卷第140頁），與被告出資購買系爭土地之持分二分之一相當，顯見被告係行使自己對於土地所擁有之權利，難謂係受告訴人委託處理事務。」是被上訴人以系爭土地借款之金額，亦與被上訴人出資購買系爭土地之持分2分之1相當，亦無不當得利可言。更且，最高法院96 年台上字第97號判決發回意旨認為：「查終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。而當事人於契約終止前所受給付，既係本於斯時有效之契約，自有法律上之原因，無不當得利之可言。原審以被上訴人已終止兩造間之合資及信託契約，認被上訴人得依不當得利之法律關係為本件之請求，已有未合。」再觀第一審93年度訴字第120號判決亦認為：「次按信託行為之受託人在法律上為所有人，其就受託財產所為之一切處分行為完全有效（最高法院84年度台上字第265號、89年度台上字第1525號裁判參照）。查兩造就系爭土地有信託關係存在乙節，如前述兩造不爭執之事實，則依前開說明，本件縱認原告主張被告違反土地所有權共有合約書第三條之約定，未經原告同意即擅自就系爭土地設定抵押權，獲取貸款之不當利益，且致生原告損害等語屬實，惟在受託人即被告未將系爭土地應有部分二分之一之受託財產移轉委託人即原告以前，不能謂該受託財產為委託人即原告所有，是縱使受託人即被告違反信託之內部約定，而對受託財產設定負擔，亦僅對委託人即原告負契約責任之問題，尚無侵權行為或不當得利可言。從而，原告本於侵權行為及不當得利之法律關係，請求被告給付相當出資額之損害或不當利益，為無理由。」是以，按信託契約關係乃指信託物之所有權移轉與受託人所有，則本件被上訴人若基於所有權而為處分，自屬合法行使權利，並無不當，倘若因此受有利益，亦基於所有權人之地位所致，具有法律上原因，非不當得利。
3.再者，上訴人自己親筆筆跡記載84年向市農會借貸350萬元，並同意將系爭土地設定抵押權予市農會作擔保（借款350萬元，市農會依慣例加兩成70萬元，設定420萬元最高限額抵押權），該筆350萬元後分一半，分別給兩造各自放款予他人賺取利息，後來被上訴人固然順利取回借款及利息，惟上訴人放出去之款項卻遲遲無法回收，職是之故，被上訴人乃出資一次清償350萬元，接著於88年間隨即在未更動系爭土地之抵押權設定之前提下，繼續向市農會借貸350萬元，是以該抵押權設定時間為84年8月28日係經上訴人同意，而至今該抵押權全未塗銷更動過，且最初借款350萬元至今仍為借款350萬元，均為上訴人所同意，換言之，被上訴人係以借新還舊方式貸款，不僅無影響本就以系爭土地設定420萬元抵押借貸350萬元之事實，亦無損及上訴人之利益，反而透過此方式，避免因上訴人無法取回借款而遭市農會拍賣系爭土地，更為上訴人爭取延長還款之期限，是此舉本不可能損及上訴人權益，不構成不當得利。
4.退言之，借款人係訴外人陳民宗，非被上訴人，被上訴人亦無因借款而得利益可言，而上訴人亦無損害可言，咸與不當得利構成要件未合（參照最高法院98年度台上字第196號判決發回意旨）。是該借款人並非被上訴人，被上訴人並未獲得任何利益，既未獲得任何利益，如何返還利益？更何況，上訴人於此際亦未受有損害，與不當得利有間。
㈢縱使本件如上訴人所述，其主張權利亦與事實不符：
1.本次最高法院98年度台上字第196號判決發回意旨謂：「其次，系爭六筆土地所有權現雖全部登記於上訴人名下，然實際占有使用、收益者，究為何人？茍被上訴人對之有全部或一部之使用、收益行為，其是否未受有利益？可否因上訴人違約以系爭六筆土地為擔保向花蓮農會貸款，即將其行為視同對該共有土地之使用、收益？而謂上訴人已逾越其應有部分為使用、收益，應返還不當得利予被上訴人？對此關涉被上訴人倘因上訴人違約抵押貸款之行為，致受有損害，其實際損害數額究應如何計算之事項，原審未加釐清前，遽為命上訴人給付之判決，亦嫌速斷，尚屬難昭折服。」是以究竟被上訴人所得利益有多少，或上訴人自身所受損害又有多少，以及實際數額如何計算等情，均有賴上訴人負舉證責任，若無法舉證，自應認其主張係無理由。
2.另鈞院90年度上字第41號民事確定判決：「按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條第二項定有明文。查兩造（乙方）與方瑞月等五人（甲方）成立合夥關係，集資購買土地再伺機出售，以賺取差價，雙方為避免合夥之一方處分已經登記於己方名下之土地，故於抽籤時故意將前揭十二筆土地之地號跳開，使登記於上訴人乙○○及李明名下之各六筆土地互相不連接，以強化甲、乙雙方遵守協議（十二筆土地一起出售）之意願，上訴人甲○○於甲、乙雙方合夥購買前揭十二筆土地及簽訂前揭協議書時均在場，且對甲、乙雙方前開合夥約定均知之甚詳等情，已據李明於本院準備程序明確證述屬實（見本院卷第一三四至一三五頁），上訴人甲○○明知系爭六筆土地係屬甲、乙雙方合夥購買之土地，依雙方之合夥約定，上訴人乙○○並無單獨處分之權利，且系爭六筆土地相互並不連接，單獨處分系爭六筆土地顯然不符合合夥雙方之共同利益，乃竟以兩造嗣後所自行簽訂之土地所有權共有合約書（上訴人乙○○已經否認該合約書內容之真正）為依據，先對上訴人乙○○起訴請求確認兩造間就系爭六筆土地有共有及信託關係存在，經原審依一造辯論程序以87年度訴字第222號判決勝訴確定後，再提起本訴，請求上訴人乙○○辦理移轉登記及分割共有物，置前揭合夥協議及其他共有人之權益於不顧，其行使權利顯然未依誠實及信用方法，其請求即難謂正當，自屬不應准許。」是系爭六筆土地實際上乃兩造及訴外人方瑞月等共七人原本所共同出資購買之十二筆土地中之六筆，系爭六筆登記在被上訴人名下，另六筆則登記在訴外人李明名下，此為上開民事確定判決所認定之事實。是以，上訴人對系爭土地所得享有之權利僅有七分之一，亦與其主張不同，更何況本案上訴人根本無權利可請求已如上述。
㈣縱使認為上訴人之主張有理由，惟被上訴人對上訴人有一筆250萬元之債權，亦得主張抵銷：
查於86年間，上訴人未經被上訴人同意，拿被上訴人之資金放款予訴外人劉桂祐，劉桂祐以其妻蔣美珠名義開立一張支票250萬元（票號YB00000000作為擔保，並於該支票後背書（被上證一），交付予上訴人，惟畢竟上訴人上開放款行為未獲被上訴人之同意，因之，上訴人向被上訴人表示會給付該筆債務，同時將上開支票交予被上訴人作為擔保。後被上訴人屢次向上訴人追討均未獲回應，至今遲未還款，是被上訴人亦得以上開對上訴人之債權抵銷。
㈤系爭土地之使用收益情形：
系爭土地確實由上訴人管理使用，固然現時未種植作物，惟明顯有整地或曾種植之痕跡，而被上訴人長年在國外，根本不可能進行管理使用，亦證確為上訴人管理使用。又系爭土地辦理休耕，有休耕補助，惟因系爭土地由上訴人管理使用，每年種植作物不同影響休耕補助是否取得，取得之補助為出資購買之人所共有，非被上訴人獨有。
㈥並聲明：
1.上訴駁回。
2.第一、二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。理 由
一、程序部分：㈠上訴人於本院前審上訴聲明請求判命被上訴人給付0000 000
元及其遲延利息，經本院前審判決命被上訴人給付上訴人175萬元及其遲延利息，其餘上訴及追加之訴及假執行聲請均駁回，上訴人對其敗訴部分未提起上訴，則本件就上訴人主張逾175萬元及其遲延利息部分，已經判決確定，不在本院此次更審審理範圍內。上訴人於本院審理時仍爭執其前審敗訴部分即逾175萬元及其遲延利息部分尚未判決確定，上訴聲明仍維持如前審之主張，顯有誤會，先此敘明。
㈡按原告於同一程序以單一之聲明，主張二以上得兩立之給付
請求權或形成權為訴訟標的，請求法院擇一訴訟標的，為同一內容之給付判決或同一法律關係之形成判決者，應為客觀選擇訴之合併，其本質是為當事人以二個以上之訴訟標的，同順位的並列要求法院審判，如法院認其中之一請求為有理由時，就原告其餘請求即不必裁判，應依原告應受判決事項之聲明為原告勝訴之記載，又因原告勝訴，其對其餘請求部分自不得上訴，故本其合併之性質，如有上訴則全部請求自發生移審之效力，故其他請求當不致發生判決確定之效力（最高法院87年度台字第1493號判決意旨參照）。本件上訴人於本院前審對被上訴人主張終止信託關係、合資關係後，依民法第226條給付不能、信託法第23條、侵權行為及不當得利之法律關係，請求本院擇一判決即可，經本院判決上訴人一部勝訴（命被上訴人給付部分）、一部敗訴（其餘上訴及第二審追加之訴駁回部分），上訴人就其敗訴部分雖未提起上訴而確定，然上訴人就其勝訴之175萬部分，因本院前審已為上訴人此部分勝訴之判決，則上訴人就其勝訴部分，無從提起上訴，而被上訴人既已對本院前審判命其給付部分提起上訴，揆諸前開說明，有關上訴人就該175萬元及遲延利息部分之全部主張即給付不能、違反信託法第23條、侵權行為及不當得利等請求權，亦全部發生移審之效力而未判決確定，案經最高法院發回，本院自仍應就上訴人就該175萬元及遲延利息部分之全部請求權為判斷。
㈢上訴人於原審起訴主張終止合資關係、信託關係後，因被上
訴人不能返還土地應有部分予上訴人，故請求返還土地價值半數之款項，並依侵權行為或不當得利之法律關係，請求法院擇一判決，上訴人提起上訴後，主張依民法第226條給付不能、信託法第23條、侵權行為、不當得利之法律關係為請求，其主張之基礎事實均相同，其依民法第226條、信託法第23條之規定請求損害賠償部分，應為對於在原審請求返還土地價值半數之請求權依據之補充說明，併此敘明。
㈣被上訴人於本院審理中以如認上訴人之請求為有理由，則被
上訴人主張以上訴人於86年間積欠被上訴人之250萬元債務相抵銷云云，上訴人則否認上開債務，並主張上開抵銷之抗辯為新攻擊防禦方法且未於適當時機提出，不應准許等語，經查，上訴人在93年6月間提起本件訴訟，而被上訴人主張上開抵銷之債權係發生在86年間，被上訴人遲至本件已經最高法院第3次發回更審始提出上開抵銷抗辯，顯有故意或重大過失遲延提出攻擊、防禦之情事，依民事訴訟法第196 條第2項、第447條第1項前段之規定，即不應准許。
二、兩造爭執之要旨 ：
1.上訴人在原審起訴主張：兩造於民國81年11月間共同合資購買坐落於花蓮縣○○鄉○○段1119、1120、1121、1122 、1130、1136地號6筆土地即系爭土地，持分各2分之1，伊出資金額為310萬5920元，兩造合資購買土地之目的係在轉賣獲利，惟因所合資購買之土地均為農地，依當時法令規定：「農業用地不得移轉為共有」，兩造遂協議暫以被上訴人為登記名義人，伊遂將系爭土地各持分2分之1之權利信託登記於被上訴人名下，兩造並訂有土地所有權共有合約書（下稱系爭合約書），依系爭合約書第3條約定：「日後有關上開土地之全部或一部為處分、變更或設定負擔均需事先徵得雙方之同意並會同辦理」。被上訴人於84年8月間以系爭土地向花蓮市農會設定本金最高限額420萬元之抵押權，並貸得330萬元（上訴人於原審94年1月6日準備書狀誤繕為350 萬元，嗣已更正為330萬元），該筆借款固經伊同意，惟該筆借款不久已全部清償。但事後伊發現被上訴人於88年5月4日、88年7月2日及88年8月13日未經伊同意，擅將系爭土地（包括伊信託於被上訴人名下之系爭土地持分各2分之1在內）向花蓮市農會借款350萬元，違反系爭合約書第3條規定，被上訴人已將系爭土地中屬於上訴人持分2分之1據為己有，侵害伊之權利，被上訴人擅將系爭土地作為借款之擔保，因此獲得不法利益，並使伊以被上訴人名義信託登記之土地因抵押權設定之借款超過伊之出資，已被掏空，被上訴人迄今仍拒絕清償上開未經伊同意而向花蓮市農會之借款350萬元，伊自得以本件訴狀表示終止契約，本應回復原狀，因被上訴人拒絕塗銷抵押權設定及清償其前開借款，且系爭土地每宗均無法達到分割後每筆面積0.25公頃，依農業發展條例第16條第1項規定禁止分割，有給付不能之情形，又系爭土地經鑑定結果現今市價8,986,134元，上訴人自得以上開市價之二分之一請求被上訴人給付4,493,067元及其遲延利息。如認上訴人僅得依不當得利返還請求權請求被上訴人給付時，則被上訴人應返還之不當利益為350萬元，爰依民法第226條給付不能、信託法第23條、侵權行為及不當得利之法律關係，請求法院擇一判決命被上訴人給付伊4,493,067元及自起訴狀繕本送達之翌日即93年6月15日按年息百分之5計算之利息。
2.被上訴人則以：兩造間就系爭土地所訂立之土地所有權共有合約係屬合資與信託之聯立契約，當初兩造與訴外人方瑞月等5人共同集資購買土地再伺機出售，以賺取差價，雙方為避免合夥之一方處分已經登記於己方名下之土地，故於抽籤時故意將12筆土地之地號跳開，使登記於伊及訴外人李明名下之各6筆土地互相不連接，以強化甲方（方瑞月等5人）、乙方（上訴人與伊）遵守協議（即12筆土地一起出售）之意願，是單獨處分系爭土地顯然不符合全體之利益，不能由上訴人一人遽而主張終止，也不能只對伊一人為終止。又終止契約，僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。而當事人於契約終止前所受給付，既係本於斯時有效之契約，自有法律上之原因，無不當得利可言。再伊現尚為系爭土地應有部分各2分之1之所有權人，並無不能將之移轉登記於上訴人之情事，上訴人不得依民法第226條給付不能之規定，請求伊賠償損害。系爭土地之設定抵押權自始即係84年8月28 日，至今未塗銷更動，只是借新還舊，根本無影響本來就已借貸350萬元之事實，也無損及上訴人權益（原本兩造同意借350萬元，各分一半貸放他人，伊取回借款及利息後，由伊出資一次清償借款），對上訴人而言，並無侵權行為或不當得利可言。上訴人本應依約將拿去貸與訴外人金鼎貴等人之本金及利息收回，雙方並有會算單，惟上訴人一再違約不履行，雙方重新協議伊將所還款項再行借出，上訴人知之甚詳，鈞院90年度上易字第330號刑事判決：「證人吳文禮證稱：談論之前350萬元如何分配法，如果不解決，也可以自己去貸款，利息自付。…證人曾梅子亦證稱：…甲○○曾說謝女自己去貸款，但利息自己支付…」，是上訴人顯然知悉且同意上開情事，伊並無侵權行為或不當得利，且確係經過上訴人同意無疑。又侵權行為之損害賠償請求權之時效期間為
2 年，上訴人於93年方提起本件訴訟，也已罹於時效消滅等語，資為抗辯。
三、經查：上訴人主張兩造於81年11月間共同合資購買系爭土地，持分各2分之1，上訴人將其系爭土地持分各2分之1，信託登記於被上訴人名下，兩造並訂有土地所有權共有合約書等情，業據上訴人於原審提出系爭合約書一紙（見原審卷第7頁）為證，被上訴人對於上情及系爭合約書之真正均不爭執，堪信為真實。上訴人曾就其於系爭土地各有2分之1應有部分之信託關係存在，請求法院判決確認，亦經原審法院以87年度訴字第222號民事判決確認在案，有原審法院87年度訴字第222號民事判決及確定證明書影本各1份在卷可按（見原審卷第8頁起），且兩造對於彼此間就系爭土地之合約係屬合資及信託之聯立契約性質均表一致。其次兩造於84年8 月28日以系爭土地持向訴外人花蓮市農會設定最高限額420 萬元之抵押權，並借款330萬元，再由兩造貸放與第三人生息，嗣兩造於87年8月7日在花蓮市調解委員會就雙方之對外貸放款應由上訴人負責收訖，扣除酬勞外，餘款由雙方平分，成立調解，有上訴人於原審提出之土地登記簿謄本及調解書附卷可稽（見原審卷80頁起至84頁止、第138頁），該筆借款，上訴人自承係經其同意（見原審卷第75頁），惟該次所借之款再貸放他人所衍生之權利義務已調解成立而告解決。嗣上訴人認為被上訴人以系爭土地於88年5月、7月、8月間向花蓮市農會借款350萬元，係未經其同意，認被上訴人涉犯侵占提出告訴，經檢察官以背信罪起訴被上訴人，其後經臺灣花蓮地方法院88年度易字第755號判決及經本院90年度上易字第330號判決被上訴人無罪確定。被上訴人於其被訴背信一案審理中提出其89年親筆製作之兩造購買土地價金之計算書1紙，有上訴人於原審提出之該紙計算書附卷可稽（見原審卷第104、105頁），被上訴人對該計算書之真正並不爭執。其後被上訴人執前開調解書對上訴人之財產，在166萬7686元之範圍內為強制執行（原審法院88年度執字第1523號），經上訴人提起債務人異議之訴，經原審法院以90年度簡上字第36號民事判決撤銷該執行事件，其執行債權逾17萬9927元5角部分之強制執行程序確定，有上訴人提出之該案號判決1件為證（見原審卷第139頁起至第141頁止），此外，並有上訴人提出之花蓮市農會函及所檢附之88年5月4日、7月2日及8月13日借款申請書、借據3份、他項權利證明書及抵押權設定契約書等件（見原審卷第136頁起至138頁止）為證，被上訴人對上開文件之真正俱不爭執，均堪信為真實。茲兩造所爭執者，厥為被上訴人於88年5月4日、7月2日及8月13日以系爭6筆土地持向花蓮市農會借款350萬元（併同其他訴外土地借款合計為650萬元，本件僅就系爭6筆土地借款金額為35 0萬元，兩造就此均不爭執）是否經得上訴人之同意？如未經上訴人之同意，上訴人得否終止契約及依給付不能、信託法第23條、侵權行為或依不當得利為請求，茲分敘如下：
㈠被上訴人抗辯稱：伊88年間以系爭土地向花蓮市農會借款35
0萬，係用以借新還舊，上訴人係知情而且同意云云。但為上訴人所否認，惟兩造間於84年8月以系爭6筆土地向花蓮市農會借款330萬元，係經上訴人同意後，由兩造就借出之款再貸放他人生息，兩造就該次借款已於88年8月7日成立調解，已經解決，被上訴人並以該調解書內容事項對上訴人為強制執行，經上訴人提起債務人異議之訴，有如上述。又被上訴人於97年1月28日本院前審準備程序時稱：88年8月7日我們向農會借的錢都已還清楚了，我就向上訴人取回我先生陳民宗的帳戶及印章，取回了後，我又向市農會借350萬元，這錢是在我這裡，而且利息也是我在繳，本金仍然存在等語，足以證明被上訴人於88年7、8月以系爭6筆土地持向市農會借款350萬元之行為係被上訴人片面所為，並無法證明係經上訴人之同意，且該筆借款係被上訴人自己使用，迄今仍未清償，亦非用以借新還舊之用。被上訴人雖引本院前開90年度上易字第330號刑事判決所載：「證人吳文禮證稱：談論之前350萬元如何分配法，如果不解決，也可以自己去貸款，利息自付…證人曾梅子亦證稱：…甲○○曾說謝女自己去貸款，但利息自己支付…」等詞，辯稱已經上訴人同意云云，然為上訴人否認，本院認證人吳文禮前開刑事判決所稱：「如果不解決，也可以自己去貸款，利息自付」之語，充其量僅能認為被上訴人可以自行以其自己的土地持分去向銀行貸款，利息自付而已，並無法證明上訴人同意將其系爭6筆土地各持分2分之1供被上訴人持向銀行貸款之用，證人曾梅子前開刑事案件之證詞：「甲○○曾說謝女自己去貸款，但利息自己支付」等語，亦如上解。足認被上訴人所稱其88年7月2日、8月13日以系爭6筆土地（全部）向花蓮市農會借款350萬元係經上訴人同意乙節，不足採信。
㈡上訴人得否主張終止契約後，因系爭土地應有部分二分之一
不能返還，依民法第226條給付不能之規定請求損害賠償部分：
1.兩造對於約定出資購買系爭土地後，全部信託登記於被上訴人名下，有土地所有權共有合約書影本1分在卷可證（見原審卷第7頁），並經原審法院以87年度訴字第222號判決確定在案，有原審法院87年度訴字第222號、本院92年度上易字第7號民事判決2份在卷可按（見原審卷第8頁、第47頁），故兩造間就系爭土地既有合資契約關係，並有信託契約關係性質，為合資契約及信託契約之聯立性質，且兩造對此契約聯立之關係亦均不爭執，故上開契約應係屬合資與信託之聯立契約，應堪認定。
2.按當事人行使契約終止權，須有法定終止原因或約定之終止事由始得為之，而兩造系爭契約並未約定終止之事由，有上開土地所有權共有合約書在卷可按，故上訴人主張終止系爭契約，即須有法定終止之原因始得為之。而系爭契約於81年11月2日訂立，有上開土地所有權共有合約書在卷足憑，而信託法是於85年間公布，系爭契約自無信託法相關規定之適用。按法院應依職權為法律之適用，不受當事人所陳述法律上見解之拘束，本件系爭契約訂立時，民法亦無關於信託契約或合資契約之明文規定，惟參酌兩造就系爭信託、合資契約，均係著重在當事人間之信任關係，系爭土地之處分均須經由兩造同意始得為之，故其性質應與委任關係類同，均應類推適用民法關於委任契約終止、消滅之規定（最高法院91年台上字第1871號判決意旨參照）。按民法第549條第l項規定：「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約」，是本件上訴人自得類推適用上開規定隨時終止系爭信託及合資契約。
3.系爭土地於81年8月14日以買賣形式，登記予被上訴人名下，兩造另於81年11月2日簽立土地所有權共有合約書，有上開土地所有權合約書影本一份、系爭六筆土地之登記謄本附卷足憑（見原審卷第78-84頁），上訴人並曾於87年間對被上訴人起訴請求確認上訴人就系爭6筆土地各有2分之1應有部分之信託關係存在，並經原審法院以87年度訴字第222號判決上訴人勝訴確定在案，故系爭土地之合資及信託關係存在於兩造之間，已堪認定，則上訴人對被上訴人為終止系爭契約之意思表示即合法有效，系爭契約即因上訴人行使終止權而告終止。
4.至於上訴人取得前開87年度訴字第222號確定判決之後，復另行起訴，請求被上訴人就系爭6筆土地移轉土地所有權應有部分二分之一予上訴人並准予分割，經原審法院以89年度訴字第79號判決准予分割後，雖經本院90年7月4日以90年度上字第41號判決認系爭土地尚有訴外人李明等5人共同出資，上訴人卻僅對被上訴人訴請就系爭土地移轉二分之一應有部分及請求分割，故其權利之行使未依誠實及信用方法，而廢棄原判決，駁回上訴人在第一審請求移轉系爭六筆土地所有權應有部分二分之一並准予分割之請求，並經判決確定，此有本院90年度上字第41號判決、民事判決確定證明書等影本在卷可按（見原審卷第28、34頁）。惟上訴人再另行起訴請求確認系爭土地為上訴人及被上訴人、訴外人李明等5人公同共有，業經本院認為原審法院87年度訴字第222號確定判決已經判斷系爭土地之歸屬狀態，乃由上訴人與被上訴人各有二分之一應有部分之信託關係，故無即受確認判決之法律上利益而駁回上訴人之訴，亦有本院92年度上易字第7號民事確定判決在卷可按（見原審卷第47頁）。本院認原審法院87年度訴字第222號確定判決已確認兩造就系爭6筆土地存有應有部分各二分之一之共有關係及信託關係，被上訴人於本訴訟中自不得再提出相反之主張，其謂系爭土地有7人合資購買，上訴人不得對被上訴人終止契約云云，尚非可採。
5.上訴人雖主張系爭土地於終止契約後，因被上訴人提供為訴外人陳民宗向花蓮市農會借款之擔保而不能返還，且系爭6筆土地分割後每筆面積未達0.25公頃，依法亦不得分割，故主張系爭土地有民法第226條給付不能之情形，而請求被上訴人損害賠償云云。按民法第226條第1項規定：「因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害。
」，惟查：
⑴上訴人所有系爭土地之持分各2分之1係於81年8月合資買
入時即已存在，只是信託登記於被上訴人名下而已，故系爭土地實際上為兩造所共有，依修正後農業發展條例第16條第1項第4款之規定，並非不能分割，且上訴人於上開90年度上字第41號判決中，亦經原審法院查明可得辦理移轉登記及分割而判決上訴人勝訴，其嗣於本院審理中再主張不得分割云云，顯無可採。況且縱使如上訴人所主張，系爭土地依修正後農業發展條例之規定有不得分割之情形，此亦屬法令之限制，與兩造81年間合資購買系爭土地時不得分割之狀況相同，而此情形亦不能歸責於被上訴人。⑵系爭土地雖已提供作為訴外人陳民宗向花蓮市農會借款之
擔保，並設有420萬元之最高限額抵押權而借款350萬元，惟系爭土地所有權既無不能移轉予上訴人之情形，上訴人主張依民法第226條給付不能之規定請求損害賠償，亦非可採。
⑶從而，上訴人主張系爭土地於終止信託及合資契約後，有給付不能之情形，而請求損害賠償云云，即無理由。
㈢信託法第23條部分：
按信託法第23條雖規定：「受託人因管理不當致信託財產發生損害或違反信託本旨處分信託財產時，委託人、受益人或其他受託人得請求以金錢賠償信託財產所受損害或回復原狀，並得請求減免報酬。」，惟上開條文係在兩造訂立系爭契約之後，才於85年1月26日公布，上訴人自不得主張以嗣後訂定之法律回溯適用於兩造間系爭契約之關係，且兩造間之信託關係及合資關係，性質上與民法委任契約之性質較為類似，而與信託法規範之受託人有權依信託本旨管理、處分信託財產之性質不同，尚無從適用信託法第23條之規定為請求，故上訴人此部分之主張亦無理由。
㈣關於侵權行為損害賠償請求權部分：
按共有，乃數人共同享受一所有權，故各共有人本其所有權之作用，對於共有物之全部均有使用收益權。惟其使用收益權應按其應有部分而行使，不得損及他共有人之利益，若有侵害，則與侵害他人之所有權同。被侵害之他共有人，自得依侵權行為之規定，而行使其損害賠償請求權，最高法院51年度台上字第3495號判決參照。又民法第880條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言。故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利，最高法院55年度台上字第1949號判決參照。本件兩造系爭合約（見原審卷第7頁正面及背面）第3條約定：「日後有關上開土地之全部或一部為處分、變更或設定負擔均需事先徵得雙方之同意並會同辦理」，而被上訴人未經上訴人之同意就系爭6筆土地於88年7月2日、同年8月13日持向花蓮市農會為借款350萬元（設定最高限額抵押權420萬元係於84年8月間迄今均未曾塗銷），顯然違反兩造間系爭合約之約定，揆諸上開最高法院判決意旨，上訴人依民法第184條第1項侵權行為之規定訴請被上訴人為損害賠償，洵屬於法有據。惟就侵權行為損害賠償請求部分，被上訴人抗辯稱依民法第197條第1項前段規定，其請求權時效已罹於2年時效而消滅等語。經查，被上訴人以系爭土地向花蓮市農會借款之時間係在88年8月13日，則被上訴人上開侵權行為於88年8月13日即已完成，而上訴人並於88年間已向臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官對被上訴人提起背信之刑事告訴，嗣經本院以90年度上易字第330號判決被上訴人無罪確定，有上開刑事判決書影本1份在卷可按（見本院更㈡卷第86頁），則其對被上訴人提起刑事背信之告訴時應即已知悉上情，則其請求權時效至遲於90年12月31日以前即已屆滿，上訴人遲至93年6月10日始於原審起訴主張侵權行為請求損害賠償，顯已罹於消滅時效，被上訴人此部分之抗辯為有理由，上訴人基於侵權行為主張損害賠償請求權，為無理由。
㈤關於請求不當得利利益返還請求權之部分：
按終止契約僅使契約自終止之時起向將來消滅，並無溯及效力，當事人原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。而當事人於契約終止前所受給付，既係本於有效之契約，自有法律上之原因，並無不當得利可言。被上訴人於兩造間之合資及信託契約終止之前，仍為系爭土地法律上之所有權人，其提供系爭土地為擔保供訴外人陳民宗向銀行借款，銀行貸與陳民宗350萬元乃依彼等間之借貸契約，並非無法律上之原因，則上訴人依不當得利法律關係主張被上訴人受有借款350萬元之利益而請求被上訴人給付350萬元，尚非有理。又縱使認上訴人終止信託關係後，上訴人所有登記於被上訴人名下系爭6筆土地之應有部分各2分之1，被上訴人就該部分係屬無法律上原因而受利益之不當得利，上訴人亦應請求被上訴人移轉應有部分二分之一之所有權，而非請求被上訴人返還350萬元之借款金額。從而，上訴人依不當得利返還請求權請求被上訴人為金錢之給付，亦無理由，不應准許。
四、綜上，本件上訴人主張終止信託及合資契約後，依民法第226條給付不能、信託法第23條、侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付如訴之聲明之金額及遲延利息，均無理由，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 6 月 24 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 賴淳良法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 98 年 6 月 24 日
書記官 李閔華