臺灣高等法院花蓮分院民事判決 99年度上字第37號上 訴 人 長隆水泥股份有限公司法定代理人 陳阿秀訴訟代理人 吳明益律師被 上訴 人 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 辜濂松 同上訴訟代理人 賴盛星律師上列當事人間因侵權行為損害賠償事件，不服臺灣花蓮地方法院97年度重訴字第9號中華民國98年11月30日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人原為麥克迪馬諾，於民國99年6月1日變更為辜濂松，辜濂松已具狀委任訴訟代理人並聲明承受訴訟，有委任狀及民事答辯狀在卷可按（本院卷一第48、53頁），其承受訴訟核無不合，應予准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之；但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第3款規定自明。本件上訴人於原審起訴請求被上訴人給付新臺幣（下同）1億2千萬元，原審判決上訴人敗訴後，上訴人提起上訴，請求上訴人給付500萬元及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，而減縮應受判決事項之聲明，核與前開規定相符，亦應准許。
三、上訴人於原審主張之訴訟標的為民法第184條及違反放款契約所生之損害賠償請求權，上訴人追加依民法第113條無效契約回復原狀義務而衍生民法第229條、第231條、第227條第2項損害賠償請求權（上訴人訴訟代理人於本院堅稱於原審主張之違反放款契約所生之損害賠償請求權與上開請求權主張雖名稱不同，事實上是同一訴訟標的，故本院不再就所謂違反放款契約所生之損害賠償請求權加以論述，併此敘明）、民法第179條、第197條第2項不當得利返還請求權，其主張之基本社會事實大致相同，核與民事訴訟法第446條第1項準用第255條第1項第2款之規定相符，應予准許。
乙、實體方面：
壹、上訴人在原審起訴主張略以：
一、被上訴人之前身花蓮區中小企業銀行（下稱花蓮企銀）與上訴人前任董事長謝國勢通謀虛偽訂立放款契約（形式上有契約關係存在），誘使謝國勢同意利用上訴人充當人頭借款人，並請無資力之訴外人張德信為借款保證人，於民國69年7月間核准設定最高限額抵押權1億2千萬元，實際放款8500萬元予上訴人，並由謝國勢提供上訴人所有坐落花蓮市○○段（現改為石壁段）土地71筆（69年該71筆土地之公告現值總價僅為354萬8000元，鑑定之市價亦僅值1792萬8000元，且前已有第四或第九順位之抵押權存在），花蓮企銀將該案貸出之「保證發行本票之借款」3000萬元（後於原審卷第95頁書狀中另載係4000萬元），均由花蓮企銀「保證案戶」或「應付帳款戶」內，逕予撥入該銀行活期存款8384號花合建設公司帳戶（該建設公司為花蓮企銀當時董事長林朝庚之關係企業），並未撥入貸款戶即上訴人帳戶，該次貸款案之短期放款4500萬元核貸後，先撥入活期存款8787號上訴人帳戶，隨即由謝國勢自該帳戶提出79,134,840元，撥入活期存款第8796號張德信戶，張德信於當日提款5筆共7371萬元撥入活期存款第8384號花合建設公司。花蓮企銀明知本件以上訴人為借款人之放款，貸出後並未由上訴人受領使用，實際上係輾轉撥入花蓮企銀當時之董事長關係企業花合建設公司帳戶，上訴人未獲分文，顯係一樁銀行冒貸超貸弊案，經中央銀行金融檢查處（下稱金檢處）查獲後，卻一再對上訴人催收貸款，向法院聲請支付命令、實施假處分、假扣押，長期查封上訴人名下71筆土地並聲請拍賣土地，影響上訴人對其他債權人真正債權之清償、土地上建廠工程之進行，也妨礙塗銷對第三人之抵押權登記，上訴人最後民事訴訟終獲勝訴確定。本案貸款中，上訴人未收到貸款分毫，貸款完全由花蓮企銀之負責人及其有關之第三人獲得，乃顯然違法之冒貸、超貸弊案，使上訴人遭受經濟上之重大損害，花蓮企銀負責人故意不法侵害上訴人權利，應對上訴人負損害賠償責任。
二、本案先後於70年11月3日、5日由金檢處提出糾正，惟花蓮企銀置之不理，仍繼續查封、拍賣上訴人財產，使上訴人每天處於緊張痛苦中，上訴人因而受到下述損害而得以金錢求償：1.上訴人長期受侵權迫害與纏訟之精神賠償2000萬元、71筆土地遭設定抵押權致使無法開發利用，以債權額8500萬元所產生之利息計算，從64年至95年期間共27年，若以年利率5%計算，求償利息損失2億4200萬元。3.上開土地因遭扣押查封無法開始設廠生產，工廠用地地目被政府強制變回農牧用地之損失4億3200萬元。4.長年訴訟之裁判費及律師費用4500萬元。5.土地管理費用計4500萬元。
三、因上訴人對花蓮企銀提起確認花蓮企銀對上訴人之債權不存在事件，在判決確定以前（最高法院95年度台上字第259號確定判決），上訴人殊難任意空言指責花蓮企銀之此筆貸款係不法之弊案，直至上開請求確認花蓮企銀之債權不存在之訴，上訴人勝訴確定後，上訴人始知悉花蓮企銀此筆貸款確屬不法侵權行為之始日，應自最高法院95年度台上字第259號判決確定之日即95年2月17日起算，算至上訴人於97年2月14日提起本件損害賠償之訴時，尚不滿2年，並未逾請求權時效。故上訴人在確認債權之訴判決勝訴確定前，無從確知是否有侵權行為之發生及存在，上訴人確知花蓮企銀有侵權行為之始日，應自95年2月17日起算。
四、爰依民法第184條第1項規定及違反銀行放款契約所生之損害賠償請求權（所謂銀行放款契約是上訴人與花蓮企銀簽的制式放款契約）請求（以上二請求權擇一勝訴即可）。並聲明：被上訴人應給付上訴人1億2000萬元，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
貳、原審審理結果，認上開貸款係發生於00年0月間，至上訴人提起本件訴訟之日即97年2月14日止已歷28年，上訴人主張被上訴人應負侵權行為之損害賠償責任，顯已逾10年；另上訴人於88年間向花蓮企銀起訴請求確認債權關係不存在，並於該訴訟中主張花蓮企銀之前負責人林朝庚與上訴人前負責人謝國勢勾結，於69年7月23日與上訴人虛偽訂立抵押放款會款契約（下稱系爭抵押契約）等情，足見上訴人已明知有侵權行為存在、賠償義務人為花蓮企銀前負責人林朝庚、上訴人前負責人謝國勢及花蓮企銀，並知悉上訴人受有損害等情，則上訴人侵權行為請求權時效於88年其起訴時開始進行，至90年間即已屆滿。上訴人遲至97年2月14日始提起本件訴訟請求被上訴人賠償，其請求權已逾時效期間。被上訴人自得提出時效抗辯，拒絕給付。上訴人另主張依被上訴人違反銀行放款制式契約所生之損害賠償請求權請求，惟未具體說明被上訴人係違反何項契約約定，且上訴人既已主張兩造間之抵押放款會款契約乃通謀虛偽意思表示而無效，則上訴人基於無效之放款契約請求違反契約約定之損害賠償，顯然於法無據，因認上訴人之請求均無理由，而判決駁回上訴人之訴。
參、上訴人不服原審判決提起上訴，其主張除與原審判決相同者茲予引用外，補充略以：
一、原審認上訴人請求權時效已經屆滿，實屬率斷：
(一)被上訴人虛設債權而對上訴人所有系爭71筆土地設定抵押權，若非上訴人提起確認債權不存在訴訟確定，上訴人殊難空言指責被上訴人因系爭貸款設定抵押權係不法侵權行為，待至上訴人獲得勝訴判決確定，始知被上訴人之債權係透過不法之冒貸及超貸行為所取得，而構成不法侵權行為。申言之，一般單純確認債權不存在之訴，客觀上實難認定債權人就債權之取得係不法侵權行為，受損害人若非透過法院審理確定，根本無從知悉債權人取得債權之行為為侵權行為，此有最高法院85年度台上字第2923號裁判要旨可參。故上訴人知悉被上訴人此筆貸款可能為不法侵權行為之始日，應自前案最高法院95年度台上字第259號判決確定日即95年2月17日起算，而上訴人於97年2月14日提起本件損害賠償之訴尚不滿兩年，顯然未逾請求權時效，況上訴人對被上訴人提起確認債權不存在之訴，其訴訟攻防重點係在債權是否存在，而非被上訴人之貸款登記設定抵押權行為是否為不法侵權行為。
(二)再者，按最高法院94年度台上字第148號裁判要旨，所稱「自請求權人知有損害時起」之主觀「知」的條件，如係一次之加害行為，致他人於損害後不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，固應分別以被害人知悉損害程度呈現底定（損害顯在化）或不法侵害之行為終了時起算其時效。查被上訴人所引最高法院85年台上字第213號及93年台上字第659號判決意旨，在於揭示損害額度之底定無礙於知悉之時點，而上訴人所引最高法院94年度台上字第148號判決，乃將被上訴人所引之判決見解加以修正，精緻化侵權行為時效之起算點，即依照侵害行為係可分或不可分，以及損害是否底定或侵害行為是否終了等情形，區分知悉之時效起算點，而非如以往之見解，逕以單一標準作認定。是以，原審既認定被上訴人之加害行為係屬一次加害行為侵害狀態之延續，依上開判決意旨，即應以上訴人與被上訴人間之確認債權不存在之訴確定且得塗銷抵押權之日起（即95年2月17日）開始起算請求權時效，然原審認定本件損害賠償請求權時效，仍應自88年間起算實屬矛盾。且刑事犯罪本質即為侵權行為，係因具有高度侵害個人法益，方以刑事法律相繩之，若行為人涉犯刑事犯罪亦同時構成民事法上之侵權行為，此時，因不法侵權行為已臻為明確，故受損害人即得提起民事損害賠償，惟民事侵權行為非如刑事犯罪般容易認定，若未透過民事法院實質審理僅憑客觀上之證據，殊難知悉行為人之行為係為侵權行為。從而原審援引最高法院72年台上字第738號判例作為本件損害賠償請求權時效起算認定之依據，洵非適當。
二、按最高法院95年度台上字第736號、82年度台上字第1273號判決要旨可知，侵權行為若持續不斷發生，被害人之損害賠償亦陸續發生，則其請求權消滅時效亦應漸次開始進行。本件被上訴人於69年間即明知其所冒貸、超貸虛設債權並對上訴人所有系爭71筆土地設定抵押權，明知上開行為係屬不法之侵權行為，被上訴人竟未曾主動塗銷系爭土地上之抵押權，顯然係以不作為之方式，不法侵害上訴人之權益，直至上訴人對被上訴人提起確認債權不存在之訴判決確定後（即95年2月17日），上訴人方得向地政機關聲請塗銷抵押權登記，被上訴人不法侵權行為到此時方為終了，因此，被上訴人之不作為侵權行為不斷持續至判決確定時，則上訴人之損害賠償請求權時效自確定日起回溯十年即85年2月18日以後所發生之損害，仍得依法向被上訴人請求。原審漏未審酌被上訴人不作為侵權行為係持續不斷發生，上訴人之損害賠償請求權益亦漸次開始進行，概以被上訴人冒貸設定抵押權，係發生於00年0月間，且不主動塗銷抵押權之不作為侵權行為係屬於一次性加害行為侵害狀態之延續，斷然認定上訴人之損害賠償請求權時效已逾十年，洵有違誤。
三、承上所述，本件借貸契約及設定抵押權契約因林朝庚與謝國勢通謀虛偽而為意思表示，自屬無效，且借貸契約因被上訴人未交付借貸金錢，依法亦不生效力，但因上開違法設定抵押權登記，致使上訴人對系爭71筆土地均無從為正常之使用收益，上訴人於88年間起訴請求確認債權不存在並訴請被上訴人塗銷登記，歷經七年判決確定，期間造成上訴人之損害，爰依下列各項契約關係、侵權行為及不當得利等各請求權，請求擇一判決勝訴（參本院卷一第86頁）：
(一)基於無效契約之回復原狀及損害賠償請求權：
1.按債之發生原因，可分為意定之債及法定之債，縱雙方當事人未依法律行為成立債之關係，然法律卻有規定時，當事人間仍有成立債之關係之餘地。原審認定上訴人於88年間知悉系爭借貸契約乃通謀虛偽意思表示而無效，則對於系爭客觀上存在之放款借貸契約，被上訴人應負有對該無效契約及抵押權設定依上訴人之請求，予以回復原狀及塗銷之義務，此應為知悉上情之被上訴人於契約上應負擔之契約義務，或應屬附隨義務或次給付義務，亦即基於誠信原則，對於該無效契約所生之損害，予以回復原狀，俾確保上訴人不因該違法無效而存在之抵押權設定而衍生繼續性損害，故而受損害之上訴人，應得依關於債務不履行之規定主張權利。
2.又類似無效之契約卻因通謀虛偽意思表示而設定之抵押權外觀，無效契約之一方當事人如知其無效，即負有回復原狀或損害賠償之義務，而他方當事人自知悉該情事起，得依民法第113條規定請求之。本件抵押貸款契約無效之情形既經原審判決認定，復因可歸責於被上訴人所合併之花蓮企銀前董事長而為上訴人可得而知者，故上訴人有權基於該契約無效，請求被上訴人回復原狀或損害賠償。復且，被上訴人所合併之花蓮企銀於88年間經上訴人提起確認債權不存在之訴訟後，即已知悉該借貸契約無效之情事，應負有將設定於上訴人所有71筆土地上之抵押權塗銷以回復原狀之給付義務，然花蓮企銀一再否認該情事，直至95年經法院上訴人勝訴確定後，上訴人方取得自行聲請塗銷之權利，且事實上，被上訴人於判決確定後，始終未將系爭71筆土地抵押權塗銷，而持續違背其回復義務之法定義務，則被上訴人違背其給付義務達七、八年之久，故上訴人得依民法第227條第2項、第229條及第231條第1項主張給付遲延或不完全給付之損害賠償。
3.次按民法債篇範圍有關債之效力，乃債法之核心領域，內容包括：第一款給付、第二款遲延、第三款保全及第四款契約等規定，可見縱屬「無效之契約」，亦屬債之效力範圍，此觀民法第247條契約因以不能之給付而無效卻仍能請求之情形甚明；又債之關係如已成立，縱有無效原因，相對人亦得依債之關係取得向債務人請求給付之權利，債務人則負擔向債權人給付之義務。是以，於債之關係成立後，債務人有給付遲延或不完全給付之加害給付情事者，債權人得請求債務人負擔損害賠償責任。故上訴人與被上訴人間實存在一法定債之關係，被上訴人並因而負有回復原狀之給付義務，被上訴人若遲延履行或為不完全給付之加害給付時，即應對上訴人負擔債務不履行之損害賠償責任。被上訴人雖主張民法第231條第1項與第113條之損害賠償責任發生原因不同，惟上訴人係主張於系爭借貸契約無效時，被上訴人負有回復原狀給付義務，而被上訴人卻怠於履行該義務致有違背，遂需負擔給付遲延或不完全給付責任，兩者間實屬不同層次之問題，非如被上訴人所言將兩者並列主張，故被上訴人顯已混淆所應負義務之內涵，其抗辯尤不可採。
4.本件上訴人所得請求之損害賠償範圍，依民法第216條規定，不以積極損害為限，依通常情形或既定之計畫或設備所應得未得利益之消極損害，亦應包括在內，爰請求被上訴人賠償之範圍如下（侵權行為損害賠償請求之範圍亦同）：
①融資貸款：該71筆土地因違法無效之契約而設定抵押權，
必然致使上訴人無法另行設定貸款，以取得貸款運用之利益，保守估計，如能以系爭71筆土地之價值作為擔保，而取得相同貸款8500萬，至少就其所產生之利息計算，從88年至95年期間共7年，以法定利率百分之五計算，即至少得請求相當於利息之收益共計2975萬元。
②使用收益：因抵押權未塗銷，嚴重降低他人承租意願，使
上訴人無法使用收益，以88年2月間上揭土地公告現值約1億90萬元計算，租金不得逾公告現值十分之一，即高達1009萬，縱以該地目為農牧用地論，再依其位置經濟效益酌減二分之一之租金計算，七年租金損失共3531萬5千元。
而系爭土地無法出賣之損失為1億91萬6634元「計算式為總面積168194.39平方公尺×600元/平方公尺（當年度公告現值）＝100,916,634元」。
③按預定計畫之收益：上訴人與訴外人吳景徽原欲以每坪1
萬元購買系爭71筆土地，合計有5萬4千坪，然據上訴人與吳景徽簽立之買賣契約書之附表所示，僅能證明有35筆土地遭被上訴人所合併之花蓮企銀虛設抵押權，則上訴人僅就該35筆土地主張損害。依上開買賣契約約定，吳景徽應先給付訂金3500萬元予上訴人，吳景徽遂分別開立50萬元及3450萬元兩張支票予上訴人，惟吳景徽於50萬元部分兌現後，因上訴人遲遲無法塗銷抵押權，即任由另外3450萬元之支票跳票，並解除該買賣契約，是以，上訴人與吳景徽訂立買賣契約時，實預期系爭土地之抵押權將於上訴人獲得確認債權不存在之訴於二審法院89年5月4日判決後近二年之時間點塗銷，卻因被上訴人所合併之花蓮企銀於明知或可得而知系爭抵押權為虛偽設定，仍以上訴方式阻饒，方致吳景徽不願繼續履行買賣契約，令上訴人因此受有無法出售之損害。就上開買賣契約附表一所示之35筆土地之預期利益損失，以該部分土地面積總和84474.49平方公尺，換算約25558.6446坪，而該部分土地購入成本約900萬元，每坪可賣1萬元計算，利潤仍近246,586,446元，從而上訴人自有權向被上訴人請求賠償該部分之損失。
④使用開發計畫之收益：上訴人曾委託李義雄建築師事務所
辦理花蓮縣花蓮市○○段農地變更住宅用地及其開發計畫及花蓮縣財團法人私立松緣老人安養中心用地編定變更計畫兩件開發案，以將上揭土地開發及出租使用，並就松緣老人安養中心之開發案部分與泰有營造股份有限公司訂立承攬契約，惟因系爭抵押權存在，導致上訴人無法順利將上揭土地完成地目變更以開發出租，被迫與李義雄律師終止委任契約造成上訴人無法使用收益處分。
⑤綜上，上訴人可得請求之金額實逾6億元，今先僅就其中之500萬元主張之。
5.原審判決既認定上訴人於88年間始知悉貸款契約通謀虛偽無效，而導致上訴人所有71筆土地遭設定抵押權，此侵權行為損害賠償請求權應自88年間起算，而關於因契約無效而可請求回復原狀或損害賠償，於法律無特別規定下即為15年，起算點縱不以確認債權不存在之訴判決確定時（即95年2月17日）為準，亦應以上訴人知悉而可行使之時（即88年間）為認定，故均未逾15年之時效期間，仍有向被上訴人主張之餘地。
(二)基於侵權行為請求損害賠償部分：
1.本件被上訴人明知與上訴人間並無任何債權債務關係，卻對上訴人所有系爭71筆土地設定1億2千萬元之最高限額抵押權，上訴人於88年間對被上訴人提起確認債權不存在之訴，然在訴訟過程中，被上訴人不斷以上訴之方式，阻止該勝訴判決確定，妨礙上訴人就系爭71筆土地申請塗銷抵押權登記，上訴人在兩造間之確認債權不存在之訴確定前，根本無從認定被上訴人具有不法侵權行為，倘若在未經法院確認系爭借貸契約係通謀虛偽意思表示而無效前，上訴人遽對被上訴人提起訴訟，勢將因欠缺權利保護必要之要件，而遭法院駁回訴訟，因此上訴人必須等到上開訴訟勝訴判決確定後，方能知悉上開借貸關係構成侵權行為，亦可見被上訴人之侵害狀態係自88年起訴後，仍不斷以上訴方式延續其虛偽設定抵押權之侵權行為，而皆屬整個侵權行為之一部，延續至95年2月17日判決確定時，故被上訴人之侵權行為係於95年2月17日方為終了，侵權行為時效應自95年2月17日起算。
2.被上訴人雖以訴訟權為憲法保障之基本權，故為防衛權利而應訴，乃屬正當權利之行使，要難指為不法行為云云，但憲法第23條亦明定，縱為憲法上所賦予之權利，在符合該條規定下，亦非不得依法限制之；復依最高法院69年台上字第773號判決意旨，被告雖係行使其訴訟權利，然若明知或得知其主張為無理由時，仍會構成侵權行為而需負擔損害賠償責任。被上訴人所合併之花蓮企銀前董事長林朝庚虛偽訂立抵押放款會款契約之情事，為花蓮企銀明知或可得而知，卻仍不斷以上訴之方式阻止上訴人取得塗銷系爭71筆土地抵押權之權利，依上揭條文及判決意旨，被上訴人雖係行使其憲法上保障之訴訟權，然因其明知或得知其於該訴訟中之爭辯為無理由，令其訴訟權利之行使仍構成侵權行為，而屬法律所欲限制之情形，是被上訴人上開主張實不足採。
(三)不當得利請求權部分：本件肇因於被上訴人所合併之花蓮企銀前董事長林朝庚因通謀虛偽意思表示之借貸放款契約，而不當取得貸款之利益，致使形式上已設定之系爭抵押權影響上訴人本得依照通常情形可得收益處分之利益，析之如下：
1.被上訴人受有取得借貸放款之利益：①按民法第27、28條規定，董事有侵害他人之情事時，法人
應就其行為負同一責任，並對他人之損害負連帶賠償責任。原審判決中既已明白揭示花蓮企銀之前董事長為實際取得該筆款項之人，而被上訴人之代表人即為其手足，代表人之行為即為法人本身之行為，縱被上訴人未實際取得該貸款，但上訴人於辦理該抵押權設定及貸放款過程中，既有確定判決及原審所認定之違誤，被上訴人對於該代表人所為之行為即難諉為不知，將其代表人所為之行為置之事外。該筆貸款金額雖由上訴人於69年間貸出4500萬元，即保證發行商業本票在票卷市場取得資金4000萬元，卻供林朝庚經營之花合建設股份有限公司運用，此利益依通常放貸程序，該款項應由上訴人公司取得，但該款項卻由被上訴人之代表人林朝庚取得運用，上訴人遂於88年起訴請求確認債權關係不存在之訴，被上訴人卻未如前所述塗銷抵押權設定並回復原狀，竟仍於訴訟中主張契約有效而該款項仍由被上訴人之代表人持有該款項之利益。
②按英美法例上，當出資人利用公司規避法律義務時，如不
及時加以制止，則法律規定的實效性及其公平、正義目的不能得以實現，並給社會公共利益造成損害。因此，在發生法律規避的情況下，就應排除當事人所要援用的法律。
而應適用本應適用的法律，即應排除當事人引用的公司人格獨立原則，而應適用公司人格否認制度，此有臺灣高等法院97年度勞上字第64號判決意旨可證。且查，臺灣高等法院花蓮分院93年度重上更（二）字第1號判決理由中，已明白揭示系爭貸款雖流入花合公司，然該公司戶頭實際上係設在花蓮企銀內，並由時任花蓮企銀法定代理人之林朝庚所操控運用。易言之，該筆貸款形式上雖由花合公司取得，實質上卻仍留存在花蓮企銀，並由其法定代理人運用，若僅因花合公司有其獨立之法人格，而謂花蓮企銀並未因此獲益，實非事理之平。是以，花合公司與被上訴人所合併之花蓮企銀皆為時任渠等之法定代理人林朝庚所設立之家族性公司，渠等使系爭借貸放款形式上雖流入花合公司上卻仍由花蓮企銀所操控運用，惡意利用公司人格獨立原則規避法律，以脫免責任，顯然於誠信原則、公序良俗有違，應認本案有英美法上「公司人格否認」法理之適用，尤其於林朝庚係該二公司之法定代理人，其行為更應屬公司法人之機關行為，與法人行為同視，其行為已非代理而屬代表之行為，效果亦應歸由公司法人負擔，以保障公司債權人之權益，故而花蓮企銀與花合公司在本件中實為同一主體，上訴人得以對被上訴人所合併之花蓮企銀請求返還該利益。
③至於系爭貸款款項如何轉入林朝庚經營之花合建設股份有
限公司（下稱花合公司）運用，並非上訴人所得置喙，縱使花蓮企銀並未實際運用該筆款項，但該筆款項不當流入花蓮企銀之代表人掌握中，該利益自仍應歸由被上訴人，縱被上訴人無故意，仍發生財產變動之不當歸屬及變動，被上訴人抗辯上訴人之訴訟主張，就客觀事實上，亦使該公司之代表人繼續享有用運該筆款項之利益，被上訴人對其代表人基於該契約而不當取得之利益，即須為其代表人行為負責。
2.上訴人因被上訴人及其代表人不當之抵押設定受有損害：承前所述，因系爭無效之借貸契約而成立之抵押權，卻令上訴人無法就系爭71筆土地另行設定抵押借款或為其他使用受益處分，且被上訴人於上訴人88年提起確認債權關係不存在訴訟時，仍於訴訟中多所抗辯，並未於知悉該借貸款項流入花合公司，非由上訴人取得時，再依該借貸契約另行交付約定借貸款項由上訴人公司取得，再證上訴人所受損害確屬明確。
3.被上訴人及其代表人所取得之貸款利益係無法律上原因：系爭借貸契約業經上訴人所提起之確認債權關係不存在之訴，經判決確定為通謀虛偽意思表示而無效，被上訴人及其代表人所取得之貸款利益卻無法律上原因堪以認定，而在上訴人提起該確認訴訟時，被上訴人即有認知該無法律上原因之事實，卻未採取適當措施調整不當利益之變動，放任該筆借款由其代表人使用，致使上訴人無從塗銷抵押權或取得貸款，兩者間自有直接因果關係，併此敘明。
4.請求不當得利之範圍：依實務及學說見解係以花蓮企銀前董事長所獲得之利益與上訴人因抵押權設定所受之損害比較，以較低者為準。上訴人上訴聲明請求金額為500萬元，而花蓮企銀前董事長所獲得之利益為貸得之8500萬元，其孳息及運用利益應較上訴人之損害額為高，故以較低之上訴人損害額為請求範圍，即上訴聲明之500萬元。
5.本件被上訴人存在侵權行為之情形，已為原審所認定，則縱侵權行為之請求已罹於時效，但因被上訴人受益之狀態仍然存在，故上訴人自得依民法第197條第2項規定，請求返還。
不當得利請求權時效之起算，在法無特別規定下，依一般規定自可請求時起算15年，上訴人係自88年知悉通謀虛偽意思表示設定抵押貸款之侵權行為情形，此亦為原審所認定，被上訴人亦未爭執，故縱使侵權行為之請求已罹於時效，不當得利之請求自88年迄今尚未罹於時效，仍有主張之餘地。
四、並聲明：(一)原判決廢棄。(二)上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣500萬元整，及自訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。(三)、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
肆、被上訴人答辯如下：
一、上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償其損害，惟上訴人就其所謂受有如何損害之事實，並未舉證以實其說乃上訴人空言主張其受有損害並請求被上訴人賠償，其請求自屬無據。上訴人雖主張其71筆土地遭設定抵押權，致使無法開發利用，而受有損害云云，惟打壓全僅係以其交換價值作為債權人債權之擔保，抵押權設定後抵押人仍得將抵押之土地轉讓予他人，其所有權人亦得設定他項權利，自不影響其開發及利用，故縱系爭土地上有抵押權設定登記，顯然並不影響上訴人之開發利用，是上訴人上開主張亦屬無據。
二、縱上訴人上開請求得以成立，上訴人之請求權已罹於時效，上訴人主張其請求權時效之起算應以前案經最高法院判決駁回確定時起算，於法無據：
(一)上訴人前於88年1月30日向花蓮企銀起訴請求確認抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷78筆土地上之抵押權登記，即主張：「十、從而可證：(一)長隆水泥公司既未收到被告銀行（即花蓮企銀）所付與之貸款，故兩造間實際上並無債權債務關係之發生及存在，情至灼然。(二)此二筆貸款實係依法不應該核貸而核貸之違法行為，顯然自始無效。十一、…本案實際上係該行(即花蓮企銀)集體舞弊事件，共同對於林朝庚利益輸送之犯罪行為，被告銀行明知其情，竟不向林朝庚及其保證人追償，反欲嫁禍與目前之長隆水泥公司，顯為貪求不當得利之脫法行為…十二、茲基於原告公司並未收受被告銀行貸款之事實及違法之法律行為自始無效之法律關係提起本件之訴，請求確認兩造間並無任何債權債務關係存在，並請求塗銷本件抵押權登記」等語，及鈞院93年度重上更（二）字第1號民事判決亦載「上訴人（即花蓮企銀）勾結被上訴人公司（即長隆水泥公司）前董事長謝國勢以被上訴人為人頭，向上訴人貸款供花合建設公司運用，在被上訴人而言，是上訴人對被上訴人之侵權行為，且屬通謀虛偽意思表示取得之債權，自始無效。又上訴人於強制執行程序中向上訴人主張存在之抵押債權共計8500萬元，其中短期借款4500萬元部分，上訴人從未交付予被上訴人，該借貸依法亦不生效力。另上訴人主張其本於保證人之地位所代墊之本票票款4000萬元部分，事實上出售該本票之價款從未撥給被上訴人，而係直接撥入花合建設公司帳戶，上訴人自無因代墊該筆票款而對被上訴人取得4000萬元債權之餘地。且該筆因保證本票發行而給付之票款，不在系爭抵押權所擔保之範圍內，故該筆債權亦非屬抵押債權。因上訴人對被上訴人主張前開8500萬元抵押債權存在，且於強制執行程序中對被上訴人所有如附表所示之不動產實行抵押權，是求為確認上訴人對被上訴人所主張之前述8500萬元抵押債權不存在，並應將系爭抵押權塗銷之判決」等語，則依上訴人於前訴訟之起訴狀所記載之事實，上訴人既一再聲稱花蓮企銀對上訴人所為之抵押貸款係違法之法律行為，自始無效，此項事實在在足以證明上訴人至遲於88年1月30日起提起確認係爭抵押權所擔保之債權不存在及請求塗銷系爭土地上之抵押權登記之訴訟時，上訴人即以知悉前花蓮企銀在上訴人所有系爭71筆土地上所設定之抵押權係違法行為而侵害上訴人之權利，且知悉該通常義務人為花蓮企銀及其前董事長林朝庚，則依前項說明，侵權行為之二年請求權時效即應開始進行，至90年1月30日即屆滿二年之請求權時效，惟上訴人於97年2月14日始提起本件訴訟，則上訴人之請求權顯已罹於民法第197條第1項之二年請求權時效，被上訴人自得提出時效抗辯而拒絕給付，是原審認被上訴人提出時效抗辯於法有據者，於法自屬無違。
(二)依上訴人於88年1月30日提起上開訴訟之主張，上訴人即已明知前花蓮企銀與上訴人前董事長謝國勢間所為之借貸及抵押權設定登記等，係不法行為而侵害上訴人權利，則參諸最高法院85年度台上字第213號判決意旨所示，上訴人依侵權行為所得行使之二年請求權時效，即應自其所知悉時起算，故上訴人主張請求權時效自最高法院95年度台上字第259號判決駁回確定時起算，自不足採。
三、上訴人雖主張因被上訴人在系爭71筆土地上所設定之抵押權登記，係以不作為之侵權行為讓上訴人之損害持續發生，上訴人之損害賠償請求權自應隨上開損害之發生，漸次開始進行，故被上訴人不作為侵權行為應非屬一次加害行為云云，然學者孫森焱先生及學者王澤鑑先生於其著作中皆謂：以不作為侵權行為者，原則上自應以法律上有作為義務為前提。本件被上訴人並未負有法律上之作為義務而不作為，故自不生上訴人所稱係以不作為之侵權行為，讓上訴人之損害持續發生之情事。且被上訴人就上訴人所有系爭71筆土地上所設定之抵押權，係為擔保上訴人向花蓮企銀之借款所為之抵押權設定登記，縱該抵押權所擔保之債權債務關係，經判決確認係為通謀虛偽意思表示而無效，惟於抵押權設定登記時，該侵害即已成立，充其量僅為一次加害行為，屬侵害狀態之延續，並非有多次之加害行為，參諸最高法院93年台上字第659號判決意旨所示，上訴人主張被上訴人係以不作為之侵權行為，讓上訴人之損害持續發生，其請求權時效應漸次開始進行，上訴人之損害賠償請求權時效自確定日起回溯十年之損害，仍得依法向被上訴人請求，其主張自不足採。
四、上訴人所主張之各項請求權均無理由，析之如下：
(一)上訴人基於無效契約之回復原狀及損害賠償請求權部分：
1.依民法第113條規定，無效法律行為之當事人應負回復原狀或損害賠償責任者，請求權人僅得先請求回復原狀，於回復原狀不能時，始得請求相對人以金錢賠償之，而不得同時行使回復原狀及損害賠償請求權，其法理至明。本件上訴人前以花蓮企銀董事長林朝庚與上訴人之前負責人謝國勢間通謀虛偽意思表示而為借款之意思，提起確認債權關係不存在訴訟，當時系爭71筆土地之抵押權並無不能塗銷以回復原狀之情事，則依上開規定及說明，上訴人充其量僅得請求被上訴人塗銷抵押權登記而已，況被上訴人已依確定判決辦理塗銷系爭71筆土地之抵押權設定登記，上訴人要無於請求塗銷抵押權登記外，併行請求以金錢賠償之餘地。
2.按最高法院33年上字第506號及49年台上字第1597號判例意旨所示，契約無效乃法律上當然且確定不生效力，其當事人於行為當時知其無效或可得而知者，即不得依據此項行為主張取得任何權利，而應負回復原狀或損害賠償之責任。次按民法第227條第2項、第229條及第231條第1項之規定，係規定於民法債編第三節債之效力中，故依民法上開規定所生之請求權，係以雙方間有債權債務關係存在，而債務人有給付不能或給付遲延之情事前提。民法第227條所稱之不完全給付，乃指債務人已為給付，但其給付不符合債之本旨而言，本件被上訴人之前手花蓮企銀對系爭71筆土地上所設定之抵押權，係上訴人於88年1月30日所提之確認債權不存在及塗銷抵押權登記訴訟確定後，始辦理塗銷抵押權登記，並非一部給付，依上說明，自不生不完全給付之問題。民法第231條第1項所稱損害係指因債務人給付遲延而生之損害，與民法第113條所規定之損害賠償責任，係以回復原狀不能時始發生者，顯然不同，自不容混淆。本件兩造間之借貸契約既屬自始、當然且確定無效，則自無上訴人所謂因債之關係所生之附隨義務不履行，債權人得依關於債務不履行之規定主張其權利之問題。上訴人就法律上根本不存在之借貸契約，課以被上訴人負有契約上回復原狀及塗銷之義務，或稱屬附隨義務或次給付義務，並謂得依民法第227條第2項、第229條及第231條第1項有關債務不履行之規定行使權利云云，其主張自屬無據。
3.上訴人主張受有預定計畫收益損失之損害云云，惟按民事訴訟法第357條規定，上訴人必須先證明該私文書為真正後始得據以主張權利。查該土地買賣契約書第三條價金給付辦法約定之內容（參本院第100-101頁），就充作第一期價金之訂金數額，一稱500萬元，一稱3500萬元，其約定前後不同，該土地買賣契約是否真正顯有疑義，故被上訴人否認該土地買賣契約為真正。退步言之，縱上訴人能證明為真正，惟依上訴人所呈上開土地買賣契約書所載，其第一條買賣標的物為48筆，其第二條之買賣價金為3億8813萬1400元，且依該買賣契約書第三條價金給付辦法之約定，買受人同意在塗銷抵押權登記前，即由出賣人將該48筆土地之所有權移轉登記與買受人，足見系爭抵押權之存在並不影響上訴人對系爭土地為處分之權利，故上訴人以所提土地買賣契約書，即據以主張得向被上訴人請求賠償之金額逾6億元，而僅就其中500萬元主張云云，自難採取。
4.查本件兩造間之借貸契約既為無效，上訴人何來主張契約請求權時效為15年？復且上訴人依侵權行為規定，請求被上訴人損害賠償，則有關侵權行為消滅時效應適用民法第197條第1項所定之2年或10年之時效，屬民法第125條但書所定「但法律所定期間較短」之情事。次查上訴人於88年提起確認債權不存在即塗銷抵押權登記之訴訟時，其起訴狀明確記載「(一)長隆水泥公司既未收到被告銀行所付與之貸款，故兩造間實際上並無債權債務關係之發生及存在，情至灼然。(二)此二筆貸款時係依法不應核貸而核貸之違法行為，顯然自始無效。」「從另一方面言…，故實際上本案係集體舞弊事件，共同對於林朝庚利益輸送之犯罪行為，被告銀行明知其情，竟不向林朝庚及其保證人追償，反嫁禍於目前之長隆水泥公司，顯為貪求不當得利之脫法行為。」（參本院卷第56-62頁），足證上訴人於起訴時即明確知悉該貸款及抵押權設定登記係不法行為，且已侵害上訴人之權益。參諸最高法院71年台上字第738號判例意旨，侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴基於無效契約之回復原狀及損害賠償請求權部分，或法院判決有罪為準。是上訴人之2年請求權時效，至遲應自88年1月30日開始進行，至91年1月30日即屆滿2年，上訴人主張關於因契約無效而可請求回復原狀或損害賠償，於法律無特別明定下即為15年，起算點縱不以確認債權不存在訴訟判決確定時為準，亦應以上訴人知悉而可行使之時為認定，故均未逾15年請求權時效，而仍有向上訴人主張之餘地云云，顯不足採。
(二)上訴人基於侵權行為請求損害賠償部分：
1.上訴人主張於其提起確認債權不存在之訴時，被上訴人明知與上訴人間無債權債務關係，於訴訟過程中不斷以上訴方式，阻止上開訴訟判決確定，妨礙上訴人就系爭71筆土地申請塗銷抵押權登記，從而被上訴人之侵權行為直自上開訴訟判決確定即95年2月17日方為終了，故侵權行為時效應自該確定日起算云云。惟訴訟既為憲法第16條所賦與人民之基本權利，於上訴人提起訴訟後。被上訴人為防衛權利而應訴，乃屬正當權利之行使，要難遽指係不法行為，而應依民法第184條規定負侵權行為之損害賠償責任。本件花蓮企銀確實有依借貸契約貸放4500萬元予上訴人，並為上訴人保證發行商業本票，使上訴人在票券市場取得資金4000萬元，則花蓮企銀據理力爭，而上訴人所提確認債權不存在訴訟，該二審判決所表示之法律上見解，既經最高法院二度發回更審，始於95年2月17日判決確定，亦見法院於判決書內所表示之見解仍有可議之處，故被上訴人依法提起上訴，難謂係對上訴人為侵權行為，上訴人之主張顯無理由。
2.又上訴人謂在法院尚未就上開確認訴訟判決確定前，系爭借貸契約仍屬合法有效，因此上訴人必須等到法院判決確定後，方能知悉上開借貸關係構成侵權行為，是以若將消滅時效之起算點自88年計算，而認定上訴人已逾請求權時效，有違民法第197條第1項規定之旨趣，惟上訴人於上開確認訴訟中已明確表示，該借貸契約及抵押權設定登記係違法不當行為，有如前述，則上訴人自得依侵權行為規定一併於訴訟中請求損害賠償，惟上訴人並未提起，是上訴人上開主張亦不足採。
(三)上訴人主張不當得利請求返還部分：
1.按民法第197條第2項規定及最高法院61年台上字第1695號判例意旨所示，依不當得利請求返還者，僅得於他方所受利益範圍內為請求，而非以請求權人所受損害金額為準。上訴人既不爭執系爭借貸契約及保證票券資金所得款項8500萬元，均供花蓮企銀之前董事長林朝庚經營之花合公司運用，故實際取得該借款者乃花合公司，並非被上訴人之前手花蓮企銀，換言之，因該通謀虛偽意思表示所訂定之借貸契約而取得利益者，乃花合公司並非花蓮企銀，且該筆款項花蓮企銀已於69年間貸出4500萬元，及保證上訴人公司取得票券資金4000萬元，無從向上訴人請求返還，則被上訴人根本未受有任何利益可言，故上訴人依不當得利法則，向未受有利益之被上訴人請求返還，於法自屬無據。
2.次按民法第25、26條規定及最高法院65年台上字第1374號判決意旨，法人與擔任其代表人之自然人，既分屬於不同之主體而各有其獨立之人格，其權利義務即應加以區分，不容混淆。可知我國立法採法人實在說，與英美法採法人否認說之理論者，已有未合。且實務上亦承認法人具有侵權行為能力，故依我公司法等設立之法人，自有獨立享受權利及負擔義務之能力，要不因其股東或負責人相同，即認不同之法人間應負同一責任，上訴人謂本案應有英美法公司人格否認法理之適用，其主張自屬無據。是以，縱花蓮企銀之前董事長林朝庚亦擔任花合公司之負責人，為花蓮企銀和花合公司乃分屬不同法人格，其權利義務自分別獨立，則花蓮企銀所貸放之款項最後由花合公司不當運用，此乃花合公司受有利益，要難謂被上訴人之前手花蓮企銀亦同樣受有該利益。
3.上訴人謂該款項均為被上訴人之法人代表人所操控，縱花蓮企銀未實際運用該款項，但該款項不當流入花蓮企銀之代表人掌握，該利益自仍應歸由被上訴人，被上訴人應對其代表人之行為負責云云，然查以上訴人名義向花蓮企銀辦理之貸款，依上訴人所陳，花蓮企銀對於上訴人核貸4500萬元後，即撥入上訴人於花蓮企銀所開設之#8787號帳戶，但隨即自該帳戶撥入保證人張德信之帳戶（#8796號），張德信並再於當日提款撥入活期存款#8384號花合公司帳戶，足證該款項已存入供花合公司之帳戶內供花合公司使用，自不能因該款仍留存在花蓮企銀，即謂花蓮企銀受有該貸款金額之利益，而應對上訴人負不當得利之返還責任，是上訴人上開主張，自屬於據。
4.末按民法第28條規定，法人之代表人所負者乃係因執行職務所加於他人之損害，法人應負賠償責任，故法人應負之責任乃其董事或其他有代表權之人因侵權行為之連帶損害賠償責任，非返還不當得利之責任。本件上訴人係主張依不當得利之法律關係請求被上訴人返還所受之利益，然被上訴人並未因系爭借貸契約或保證票券而取得任何款項已如前述，且參諸最高法院89年台上字第75號判決意旨所示，因不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利應連帶負責之規定，自不得以民法第28條規定，作為其請求被上訴人返還不當得利之依據，上訴人主張被上訴人應負返還責任云云，顯於法不合。
五、系爭71筆土地設定抵押權，並不影響上訴人之使用收益：
(一)使用收益部分：按修正前民法第866、867、868條之規定可知，抵押權之設定並不影響抵押物所有人之使用、收益及處分。又城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限，土地法第97條定有明文，上開規定依同法第105條規定於租用基地建築房屋準用之，故土地租金之計算係以不逾申報地價年息百分之十為限，且非必須照申報地價總額年息百分之十為計算基準，並非以土地公告現值為計算標準，亦屬明顯。乃上訴人謂因抵押權未塗銷，嚴重降低他人承租意願，故其租金損失按土地公告現值作為計算其損害之依據，亦屬無據。
(二)使用開發計畫之收益：上訴人雖主張就系爭71筆土地有花蓮縣花蓮市○○段農地變更住宅用地和開發計畫及花蓮縣財團法人私立松緣老人安養中心用地編定變更計畫兩件開發案，惟查上訴人所提之農地變更住宅用地和開發計畫委任契約書，僅載「花蓮縣花蓮市○○段農地變更住宅用地及其開發計畫之規劃設計工作」，並未載有確切之地號，自無從據以判斷上開委任契約書是否與系爭71筆地號土地有關；另松緣老人安養中心委任契約書雖載有「花蓮市○○段977、988、99
0、991、992、993、995、1000、989、998、978、979等12筆農牧用地」，惟其中「994、978、979」等地號並不在系爭71筆土地範圍內，且縱認上開委任契約書委任之範圍包括系爭71筆土地，且因上開土地抵押權設定而受有損害者，惟一方面，系爭土地設定抵押權並不影響系爭土地之開發及利用，已如上述，另一方面，上訴人於88年4月30日即與李義雄建築師終止委任關係，如因系爭抵押權存在而損害上訴人之權益，上訴人於88年4月30日委任契約終止時即已知悉其受有損害，迄上訴人提起本件訴訟時止，早已逾民法第197條第1項所規定之2年請求權時效，被上訴人自得提出時效抗辯，上訴人亦無從向被上訴人請求賠償。
(三)預定計畫之收益：
1.上訴人主張受有預定計畫收益損失之損害云云，惟按民事訴訟法第357條規定，上訴人必須先證明該私文書為真正後始得據以主張權利。查該土地買賣契約書第三條價金給付辦法約定之內容（參本院卷一第100-101頁），就充作第一期價金之訂金數額，一稱500萬元，一稱3500萬元，其約定前後不同，該土地買賣契約是否真正顯有疑義，故被上訴人否認該土地買賣契約為真正。且查上訴人所提土地買賣契約書，係於91年2月5日簽訂，該土地買賣契約書所載買賣標的之土地為花蓮市○○段第976地號土地48筆，總坪數為38813.14坪，與上訴人所稱之71筆土地，合計為5萬4千坪，顯有未合。
2.該土地買賣契約書第三條約定之價金給付辦法載「因乙方向甲方買受之土地上，目前均有原來的抵押權存在，尚未塗銷，且甲方信任乙方之信譽，願於收到乙方給付訂金新台幣伍百萬元，即先將全部買賣標的土地之所有權移轉登記與乙方所有」，並約定按抵押權塗銷之進度給付第二期以後之價金等語，故依上開約定，買方既已容忍其所購買之48筆土地上存在有抵押權設定之事實，且簽訂當時，上訴人與被上訴人間請求塗銷抵押權之訴訟仍在係屬中，買方自無理由再以系爭土地上有抵押權設定而拒絕支付訂金，更何況依上訴人所呈支票二紙之發票日均為91年3月31日，其中一紙面額3450萬元之支票之退票日期為91年4月10日，距其簽約日僅2個月又5天，距其支票發票日僅10天，買受人又何來主張因上訴人遲遲無法塗銷抵押權，即任由另外3450萬元支票跳票，並解除該買賣契約？是上訴人上開說詞，顯然與其所提出之土地買賣契約書互相矛盾，其主張自不足採。
3.上訴人主張受有預定計畫收益損失之損害云云，惟按民事訴訟法第357條規定，上訴人必須先證明該私文書為真正後始得據以主張權利。查該土地買賣契約書第三條價金給付辦法約定之內容（參本院卷一第100-101頁），就充作第一期價金之訂金數額，一稱500萬元，一稱3500萬元，其約定前後不同，該土地買賣契約是否真正顯有疑義，故被上訴人否認該土地買賣契約為真正。退步言之，縱上訴人能證明為真正，為依上訴人所呈上開土地買賣契約書所載，其第一條買賣標的物為48筆，其第二條之買賣價金為3億8813萬1400元，且依該買賣契約書第三條價金給付辦法之約定，買受人同意在塗銷抵押權登記前，即由出賣人將該48筆土地之所有權移轉登記與買受人，足見系爭抵押權之存在並不影響上訴人對系爭土地為處分之權利，故上訴人以所提土地買賣契約書，即據以主張得向被上訴人請求賠償之金額逾6億元，而僅就其中500萬元主張云云，自難採取。
4.退步言之，如上訴人確有因系爭抵押權存在無法塗銷，致買受人解除該買賣契約書而受有損害者，上訴人之損害於91年4月10日該3450萬元支票跳票，並解除該買賣契約時，其損害即已發生，其二年之請求權時效即開始進行，至上訴人提起本件訴訟時亦早已逾民法第197條第1項所規定之2年時效，被上訴人亦得提出時效抗辯而拒絕給付。
六、並聲明：（一）上訴人之上訴及假執行之聲請均駁回。(二)第二審訴訟費用由上訴人負擔。(三)如受不利判決，請准被上訴人提供擔保免為假執行。
伍、兩造爭執與不爭執事項：
(一)不爭執事項：
1.被上訴人前身花蓮企銀貸款8500萬元給上訴人之借貸契約是屬通謀虛偽意思表示而為無效，而被上訴人對供前開貸款擔保之71筆土地的最高限額抵押權應該塗銷。上訴人於88年1月30日向臺灣花蓮地方法院起訴確認上開貸款契約無效，及前開71筆土地之抵押權應予塗銷並經最高法院以95年2月17日95年度台上字第259號判決上訴人勝訴確定。
2.上開借貸契約貸得之款項，均流入花合公司，而花合公司是被上訴人合併前花蓮企銀董事長林朝庚所經營之關係企業。上訴人實際上未取得上開借貸契約貸予之款項。
(二)爭執事項：
1.上訴人以系爭借貸契約無效，依民法第113條、第229條、第231條、第227條第2項之規定請求回復原狀及損害賠償有無理由？
2.上訴人依照民法第184條第1項前段及後段規定請求被上訴人損害賠償有無理由？被上訴人主張時效抗辯有無理由？
3.上訴人主張依民法第179條、第197條第2項不當得利返還請求權，請求被上訴人返還所受之利益有無理由？上訴人主張林朝庚所受之利益即是被上訴人所受之利益是否可採？
陸、本院之判斷：
(一)上訴人是否得以系爭借貸契約無效，主張被上訴人依民法第113條規定負有回復原狀之義務，因遲延給付而依民法第229條、第231條、第227條第2項之規定請求回復原狀及損害賠償部分：
1.按無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第113條定有明文。查被上訴人前身花蓮企銀貸款8500萬元給上訴人之借貸契約是屬通謀虛偽意思表示而為無效，而被上訴人對供前開貸款擔保之71筆土地的最高限額抵押權應該塗銷之事實，為兩造於本院準備程序時所不爭，則被上訴人基於兩造系爭借貸契約而取得系爭71筆土地之最高限額抵押權，因系爭借貸契約無效，因而負有回復原狀即塗銷登記之義務，可堪認定。
2.惟查，上訴人於88年1月30日雖具狀以系爭借貸契約為兩造通謀虛偽意思表示而訂立為由，起訴請求確認上訴人供擔保之71筆（原審判決主文誤載為78筆）土地所擔保之債權不存在，並應將所設定之71筆土地最高限額抵押權塗銷押權塗銷，惟原審及本院判決上訴人勝訴後，經最高法院二度發回更審，嗣經本院以93年度重上更㈡字第1號民事判決以：「按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（八十三年度台上字第一０五五號判例要旨參照）。系爭抵押權設定所約定之存續期間為「不定期」，固有系爭「抵押權設定契約書」附卷可稽，惟當年上訴人（按：即花蓮企銀）董事長林朝庚及被上訴人（按：即長隆水泥股份有限公司）之董事長謝國勢均已因涉嫌經濟犯罪，而於案發後不久出境，迄今更已人事全非，被上訴人所主張前述八千五百萬元抵押債權既不存在，上訴人亦未再主張有其他抵押債權存在，有上訴人歷次書狀可資參照，兩造亦顯然無意續為往來而再有新債權之發生，依前揭說明，被上訴人請求塗銷系爭抵押權登記，亦應予准許。」、「原審依被上訴人之請求，所為不利於上訴人判決，其理由雖與本院不同，惟結論則尚無二致，...」，並經最高法院以95年度台上字第259號判決上訴駁回確定，有上開確定判決在卷可按（本院卷一第67頁、原審卷第35頁，以下簡稱「前案」）。換言之，前案確定判決係以抵押債權8500萬元並不存在且無其他抵押債權，而兩造無意續為往來發生新債權為由，准許塗銷系爭抵押權登記，並非認定兩造系爭借貸契約無效，被上訴人應負民法第113條回復原狀義務為由，判命被上訴人應塗銷系爭71筆土地最高限額抵押權之登記，可見被上訴人抗辯於前案訴訟中，因兩造各有主張據理力爭，被上訴人至多於前案判決確定後始負塗銷抵押權設定登記義務等情，實屬所據。縱使被上訴人於本院準備程序中不再爭執系爭借貸契約無效，亦不足因此使被上訴人自前案88年1月30日起訴時起負回復原狀義務給付遲延之責任。從而，上訴人主張被上訴人於前案起訴後，即負有依民法第113條回復原狀之給付義務，且於前案訴訟中遲延履行，應依民法第229條、第231條負給付遲延之損害賠償責任，賠償於前案訴訟中衍生之融資貸款利息、租金、出售土地可得之利潤、土地開發之收益云云，顯非可採。
3.上訴人另主張被上訴人應依民法第113條負回復原狀義務，經上訴人起訴後仍一再否認，拒不塗銷抵押權之登記，爰依民法第227條第2項之規定請求損害賠償云云。惟按，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。參該條88年4月21日立法理由謂：「按不完全給付，有瑕疵給付及加害給付兩種，為期明確，爰修正本條為不完全給付。」是民法第227條第2項之規定自以債務人已經給付為前提。本件上訴人主張被上訴人於上訴人前案起訴時起，負有民法第113條回復原狀之給付義務，然被上訴人既未給付，即無所謂瑕疵給付及加害給付之可言，且如同前述，被上訴人亦非自前案起訴時起即須負給付遲延之責，上訴人主張被上訴人應依民法第227條第2項負損害賠償責任云云，亦屬無據。
4.從而，上訴人以系爭借貸契約無效，主張被上訴人於前案起訴時起，依民法第113條負回復原狀義務，並請求民法第229條、第231條、第227條第2項之規定賠償上訴人前開各項融資貸款等損害云云，為無理由。
(二)上訴人得否依民法第184條第1項前段及後段規定請求被上訴人損害賠償部分：
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。消滅時效，自請求權可行使時起算。因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第184條第1項、第128條前段、第197條第1項定有明文。關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算，非以知悉賠償義務人因侵權行為所構成之犯罪行為經檢察官起訴，或法院判決有罪為準，此據最高法院72年台上字第738號判例闡釋甚明。是請求權人若實際知悉損害及賠償義務人時，時效即開始起算。又民法第197條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響（最高法院97年度台上字第1720號判決意旨可參）。再者，該條項所稱「自請求權人知有損害時起」之主觀「知」的條件，如係一次之加害行為，致他人於損害後尚不斷發生後續性之損害，該損害為屬不可分（質之累積），或為一侵害狀態之繼續延續者，應分別以被害人知悉損害程度呈現底定（損害顯在化）或不法侵害之行為終了時起算其時效（最高法院94年度台上字第148號判決可資參考）。
2.上訴人主張被上訴人因違法冒貸、超貸之侵權行為，致受損害，依民法第184條第1項規定，請求被上訴人賠償損害，固如前述，惟上開貸款事件係發生於00年0月間，至上訴人提起本件訴訟之日即97年2月14日止，以歷28年，如上訴人主張被上訴人對其應負侵權行為之損害賠償責任，自冒貸案即有侵權行為時起，顯已逾10年，上訴人之損害賠償請求權已罹於時效而消滅。
3.再者，依上訴人所提資料記載，上訴人在78年間即接獲原審法院執行處通知，知悉花蓮企銀聲請拍賣抵押物及聲請對原告財產為強制執行（原審卷103、104頁原審法院民事執行處通知書、民事執行處函可參）；於84年間接獲花蓮企銀之通知，請上訴人儘速清償貸款之債務本息共二億六千六百餘萬元（原審卷105頁花蓮企銀函足憑）；嗣上訴人於88年間向花蓮企銀起訴請求確認債權關係不存在，並於該訴訟中主張「本件上訴人（即花蓮企銀）之前負責人林朝庚與伊之前負責人謝國勢勾結，以伊為人頭，於69年7月23日與上訴人虛偽訂立『抵押放款會款契約』（下稱系爭抵押契約），約定伊借款及會款合併契約之金額為一億二千萬元，並以如原判決附表所示土地供擔保，設定最高限額一億二千萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人。嗣上訴人於69年間貸出款項四千五百萬元，及保證伊發行商業本票在票券市場取得資金四千萬元，均供林朝庚經營之花合建設股份有限公司運用。上訴人對伊取得債權，係基於林朝庚與謝國勢通謀虛偽而為意思表示，自屬無效；且借貸契約因上訴人未交付伊金錢，依法亦不生效力。又系爭抵押契約書明載擔保『借款、會款』，不包括保證發行商業本票所發生之債務等情，求為確認上訴人就系爭抵押權所擔保對伊之債權不存在，並命上訴人塗銷該抵押權設定登記之判決。」（原審卷25頁上訴人所提最高法院95年度台上字第259號民事判決理由欄第一段所載；另依原審卷40頁民事判決確定證明書可知上訴人係於88年間提起本件88年度重訴字第69號民事訴訟），依上訴人於該民事事件中主張之事實觀之，其已明知有侵權行為存在、賠償義務人為花蓮企銀前負責人林朝庚、上訴人前負責人謝國勢及花蓮企銀，並知悉上訴人受有損害等情，依據前述說明，上訴人侵權行為請求權時效，至遲於88年其起訴時亦已開始進行，至90年間屆滿，不應以該事件判決確定始起算時效。而上開侵權行為致上訴人所有71筆土地因貸款案而遭設定抵押權，縱該抵押權至今尚未塗銷，致有上訴人主張之無法利用土地貸款生息、出租、出售、開發利用等情、亦屬一次加害行為後，侵害狀態之延續，且上訴人於設定抵押權或88年起訴時亦早可得知無法為前開利用，顯非得認有多次之加害行為。
4.上訴人另以：上訴人在前案訴訟判決確定前，無從認定被上訴人具有不法侵權行為，如在前案判決確定前對被上訴人提起訴訟，勢將因欠缺權利保護必要要件而遭法院駁回訴訟，因此必須等到前案訴訟勝訴判決確定後方能知悉上開借貸關係構成侵權行為，故被上訴人之侵權行為係於95年2月17日方為終了云云。惟上訴人早在88年1月30日即起訴主張被上訴人有前開通謀虛偽之侵權行為事實存在，其辯稱會因權利保護必要要件欠缺而遭駁回云云，顯於法無據，無足憑採。
5.從而，上訴人遲至97年2月14日始起訴依侵權行為請求被上訴人賠償，其請求權已逾2年時效期間，且自有侵權行為時起，已逾10年，被上訴人提出時效抗辯，拒絕給付，自屬有據，上訴人此部分請求亦無理由。
(三)上訴人主張依不當得利返還請求權，請求被上訴人返還所受之利益部分：
1.按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條固有明文。次按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人，民法第197條第2項亦有規定。上訴人主張系爭借貸契約在貸放款過程中，雖由上訴人取得共8500萬元資金，係供林朝庚經營之花合建設公司運用，而此利益依通常放貸程序原應由上訴人取得，卻由被上訴人法定代理人林朝庚運用，被上訴人即受有利益，上訴人因遭不當之抵押權設定而受有損害，被上訴人應依不當得利之規定返還前開8500萬元之利益云云。惟查，上訴人既主張上開8500萬元是供花合建設公司運用，則被上訴人非但付出前開8500萬元，縱使上開款項曾存入花合建設公司在被上訴人處開立之帳戶內，上開款項仍屬花合建設公司所有，而非被上訴人所有，則被上訴人既未取得前開款項，其何來受有8500萬元之利益？上訴人雖以依通常放貸程序上開8500萬元原應由上訴人取得云云，惟上訴人既主張兩造自始無借貸關係，則上訴人原無可能依通常放貸程序取得上開8500萬元，上訴人此部分主張，顯屬無據。
2.再者，公司為法人，與自然人或與其他公司之人格各別，有獨立享受權利及負擔義務之能力，有民法第26條之規定可佐，自不能因花蓮企銀與花合建設公司於本件系爭借貸當時為負責人同為林朝庚，即認不同之法人間應負同一責任。上訴人雖以臺灣高等法院97年度勞上字第64號判決意旨，認本件應有英美法上公司人格否認法理之適用云云，惟該案件與本件情形完全不同，上訴人任意比附援引，自非可採。
3.又民法第28條規定，法人之代表人所負者乃係因執行職務所加於他人之損害，法人應負賠償責任，故法人應負之責任乃其董事或其他有代表權之人因侵權行為之連帶損害賠償責任，非返還不當得利之責任。再按不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利應連帶負責之規定。同時有多數利得人時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。本件上訴人係主張依不當得利之法律關係請求被上訴人返還所受之利益，然被上訴人並未因系爭借貸契約或保證票券而取得任何款項，有前案確定判決在卷可按，上訴人亦不得以民法第28條規定，作為請求被上訴人負返還不當得利之依據，上訴人主張被上訴人應負返還不當得利責任云云，顯然於法不合。
(四)況且，上訴人主張受有下列各項損害云云，均非有理：
1.融資貸款：上訴人主張如能以系爭71筆土地之價值作為擔保，而取得相同貸款8500萬，從88年至95年期間共7年，以法定利率5%計算，至少得請求相當於利息之收益共計2975萬元云云，惟上訴人既主張系爭71筆土地係上訴人與被上訴人通謀虛偽提供林朝庚作擔保使用等情，則上訴人豈有再持系爭71筆土地向銀行借貸8500萬元之計畫？且此部分損害亦是上訴人假設可能損害，並未實際發生，上訴人此部分主張亦無可採。
2.使用收益：上訴人主張因抵押權未塗銷，嚴重降低他人承租意願，使上訴人無法使用收益，受有七年租金損失共3531萬5千元；而系爭土地無法出賣受有1億91萬6634元損失云云。
惟抵押權之設定並不影響土地之使用收益或出售，上訴人上開主張亦顯無足取。
3.按預定計畫之收益：上訴人主張其與訴外人吳景徽原欲以每坪1萬元購買系爭71筆土地，依上開買賣契約約定，吳景徽應先給付訂金3500萬元予上訴人，吳景徽遂分別開立50萬元及3450萬元兩張支票予上訴人，惟吳景徽於50萬元部分兌現後，因上訴人遲遲無法塗銷抵押權，即任由另外3450萬元之支票跳票並解除買賣契約，上訴人因此受有無法出售之損害即出售土地之利潤近246,586,446元云云。然依上訴人提出之與訴外人吳景徽在91年2月5日簽立之土地買賣契約書（本院卷一第100頁），明確記載土地設有抵押權尚未塗銷、賣方願先移轉全部土地所有權予買方，其餘價款待抵押權登記均已塗銷再付等情，惟賣方所交付訂金3450萬元支票發票日為91年3月31日，但91年4月10日提示即遭退票，有退票理由單在卷可按（本院卷二第138頁），退票時間與簽訂日相距2個多月，難認上訴人與吳景徽間解除買賣契約與前案訴訟有何明顯關連，上訴人此部分主張亦無理由。
4.使用開發計畫之收益：上訴人主張曾委託李義雄建築師事務所辦理花蓮縣花蓮市○○段農地變更住宅用地及其開發計畫及花蓮縣財團法人私立松緣老人安養中心用地編定變更計畫兩件開發案因系爭抵押權存在，導致上訴人無法順利將上揭土地完成地目變更以開發出租云云，惟農地變更為住宅用地牽涉主管機關權限及相關法令規定，依上訴人所提出之相關事證（本院卷二第86頁起上證二至五委任契約書、服務建議書、認證書、終止委任契約協議書等），均無從證明無法變更地目或開發與土地設有抵押權有何關係，上訴人此部分主張亦不可信。
5.綜上，縱使不論上訴人主張之前述各項請求權是否有據，上訴人主張受有前開各項損害，並先請求其中500萬元云云，顯無理由，難以准許非可採。
三、綜上，本件上訴人主張被上訴人依民法第113條負有回復原狀義務，依民法第229條、231條請求給付遲延、同法第227條第2項不完全給付，同法第184條第1項前段、後段侵權行為、同法第179條、第197條第2項不當得利之規定，請求被上訴人賠償損害，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，理由與本院雖有不同，結論仍無二致，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件判決基礎之事證以臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，爰不一一論駁。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 陳秋錦法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 100 年 4 月 29 日
書記官 李閔華