臺灣高等法院花蓮分院民事判決 99年度再易字第4號再審原告 葉蘭英再審被告 行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處法定代理人 張彬上列當事人間請求拆屋還地事件，再審原告對於本院99年度上易字第33號中華民國99年9月17日確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴，應於30日之不變期間內提起；前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算，民事訴訟法第500條第1項、第2項前段定有明文。查本件再審原告對於民國99年9月17日本院99年度上易字第33號確定判決（下稱原確定判決）提起再審，該判決固於99年9月17日確定，然原確定判決於99年10月5日送達再審原告，有送達證書1紙在卷可稽（見本院99年度上易字第33號卷第131頁），再審原告於99年10月25日向本院提起本件再審之訴，尚未逾再審之30日不變期間，合先敘明。
二、再審意旨略以：
㈠、再審原告葉蘭英正式於99年8月5日起委任吳文明（即伊掃魯刀）為律師以外合法訴訟代理人，但99年8月5日原審以開庭前通知伊掃魯刀訴訟代理人不得參加於99年8月5日之言詞辯論為由，原審尚未提出說明下述理由前，又於99年9月2日上午10時50分突然完成辯論終結之結果，因此再審原告及吳文明未能於言詞辯論期日到場抗議。對此未經合法代理者為不合法外始得提起再審之訴（按再審原告似係主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第5款之再審事由）。
㈡、以下有二種時效取得地上權登記及其建物登記之要件，或權源如下：
１、土地登記規則第113條規定因合法占有申請地上權取得登記時，應提出占有土地四鄰證明，及「其他足資證明，開始占有時及申請登記時繼續占有之事實」。系爭土地萬利段828-1地號山地保留地為森阪部落祖傳耕地之一部分，面積1487平方公尺，地上建物81平方公尺，以水溝向北方為界，以四鄰證明人高德山、楊玉梅、郭香蘭及賴朝宗為證據，系爭土地確係再審原告自任耕作屬實。再審原告之祖父陳朝明、祖母賴月雲夫妻自35年9月開始占有系爭土地，經過再審原告母親陳月妹（三女）繼續占有，又繼續不斷經過再審原告，一直到99年9月2日向原審申請核准登記時繼續不斷占有，前後已有64年繼續占有之事實，再審原告並提出原始戶籍謄本及四鄰證人高德山、楊玉梅、郭香蘭及賴朝宗等人對該段828-1地號面積1487平方公尺土地為自任耕作，占有事實之證明文件。本件系爭保留地正合於民法第772條準用第769條，以時效取得地上權之意思，20年間繼續占有他人土地者，得請求時效取得地上權登記之規定。
２、占有人以建物為目的使用土地者，依土地登記規則第70條規定，應提出該建物係合法「建物」之證明文件。合法「建物」應檢附之證明文件，不外乎使用執照完工證明書及房屋稅籍證明等。至於合法「建物」之認定標準，依行政院57年6月5日台57內字第4423號令：在都市計畫公布實施以前建築完成之房屋，其持憑繳納「水費」、「電費」或房屋稅收據之證明文件。該「建物」特定部分面積只有81平方公尺，確係在都市計畫公布實施以前建築完成者，免附使用執照。本件特定部分「建物」已具有用電繳納證明、門牌證明書，實為合法取得之地上建物。
３、並聲明：⑴原確定判決廢棄。⑵再審被告之訴駁回。⑶再審及再審前訴訟費用由再審被告負擔。
三、按適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款定有明文。所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決就事實審法院確定之事實所為法律上之判斷顯有錯誤。確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，及確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言（司法院大法官會議釋字第177號解釋參照）。至事實審法院認定事實錯誤、調查證據欠周或判決不備理由，雖得於判決確定前據為提起上訴之理由，究與適用法規顯有錯誤有別，當事人不得據以提起再審之訴（最高法院90年台再字第27號、98年台再字第20號判決意旨參照）。另當事人依民事訴訟法第496條第1項第5款規定提起再審之訴，應以訴訟代理人為訴訟行為，未經本人適法之委任等情形，又在訴訟代理人，其代理權受有限制而未受特別委任者，如為權限外之行為，其訴訟即屬未經合法代理，例如訴訟代理人無捨棄認諾之特別代理權，而竟為捨棄認諾，法院本於其捨棄認諾而為其敗訴之判決，未經合法代理之當事人得以其訴訟未經合法代理為再審理由。次按民事訴訟法第496條第1項第13款規定，對於確定終局判決，當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物，如經斟酌可受較有利益之裁判者，得提起再審之訴。如當事人提出之新證物，倘經斟酌，不足動搖原確定判決之基礎者，仍不得據為本款所定之再審事由。末按，依第466條不得上訴於第三審法院之事件，其經第二審確定之判決，如就足影響於判決之重要證物漏未斟酌，或者當事人有正當理由不到場，法院為一造辯論判決者，亦得提起再審之訴，此觀民事訴訟法第497條之規定自明。所謂重要證據漏未斟酌，指前第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。若已在前判決理由中說明，其為不必要之證據，或說明就調查之結果並不能為有利當事人之事實判斷，則為已加斟酌，不得作為再審理由。
四、經查：
㈠、再審原告爭執原確定判決於審理時，審判長認其不符合非律師為訴訟代理人之規定，不許其為訴訟代理人之處分係不當云云。惟大學法律系、所畢業者，審判長得許可其為訴訟代理人，民事事件委任非律師為訴訟代理人許可準則第2條第1款定有明文。查吳文明（伊掃魯刀）雖於政治大學法學院政治學系修業期滿，經授予法學學士之學位，有其提出之學士學位證明書在卷可稽，惟政治學系雖屬法學院，然與上開規定之法律系、所仍屬有別，是前審認為吳文明（伊掃魯刀）並不符合上開規定，不宜許可為訴訟代理人，經以台灣高等法院花蓮分院民事庭99年7月28日花分院祺民以字第0990004920號函（前審卷第66頁）通知在案，揆諸上開說明可知，並無不當之處。且此事由顯與訴訟代理人為訴訟行為，未經本人適法委任或越權為訴訟行為等情形不同，依民事訴訟法第496條第1項第5款規定提起再審之訴，顯無理由。
㈡、再審被告主張系爭坐落花蓮縣○○鎮○○段○○號土地為國有，再審被告為管理機關，及再審原告所有木造蓋鐵皮房屋、木造工具室、木造門、木造廁所、水池占用系爭土地如原判決附圖所示A、B、C、D、E、F、G、H部分之事實，業據再審被告提出系爭土地登記謄本1紙（見原審卷第6頁）為證，復有花蓮縣鳳林地政事務所99年3月24日鳳地測字第0990001923號函及所附土地複丈成果圖在卷可稽（見原審卷第35、36頁），並為再審原告所不爭執（見原審卷第43頁），均堪信為真實。且依據花蓮縣○○鎮○○段○○號土地登記第二類謄本記載，該地號地目：建、使用分區：鄉村區、使用地類別：乙種建築用地、面積66,067.05平方公尺，重測前係屬萬里橋段119-55地號，因分割增加6-1~6-23地號等情，並無任何登記事項與再審原告所主張之萬利段828-1地號（山地保留地、面積1,487平方公尺、地目：林、使用類別：林）有關，故再審原告於本院以書狀表示系爭土地為萬利段，並非森榮段云云，實有誤會。
㈢、再審原告復以系爭建物是以和平占有之方式使用土地已近60年餘等語，據其所抗辯稱占有系爭土地之原因事實，應認係主張民法第772條準用同法第769條規定之時效取得地上權抗辯。惟按以所有之意思，20年間和平繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。上開規定，於所有權以外財產權之取得，準用之，民法第769條、第772條固設有規定。占有人因時效而取得地上權登記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政機關聲請為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件為實體上裁判，惟此係指占有人在土地所有人起訴前已申請為地上權之登記且經受理者，始有其適用（最高法院83年度台上字第1448號判決意旨參照）。申言之，因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而謂其係有權占有；又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（最高法院88年度台上字第1729號判決意旨可資參照）。是以，倘占有人係在土地所有人提起拆屋還地之訴後，始主張具備時效取得之要件，向地政機關聲請為地上權登記者，因土地所有人起訴在先，應認占有人於為地上權登記申請之時已無從完成地上權登記。查再審被告就系爭土地已向原法院起訴，依民法第767條規定，本於土地所有權人請求返還所有物及排除侵害之法律關係，向再審原告訴請拆除地上物並返還土地，再審原告既未證明其已向管轄地政機關申請依時效取得之規定登記為地上權人，顯已無從完成地上權登記，其上開主張即無理由，不足動搖原確定判決之基礎。
㈣、言詞辯論期日，當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，民事訴訟法第385條第1項前段定有明文。原確定判決所定99年9月2日之言詞辯論期日，該再開言詞辯論裁定（同時定有言詞辯論期日）由再審原告陳報之送達代收人住處管委會於99年8月24日代收等情，有該次前審送達證書各1份在卷可稽（見前審卷第107頁），依民事訴訟法第137條規定，已生合法送達之效力，距離審理期日亦已逾民事訴訴訟法第251條第3項所定5日就審期間之規定，是再審原告於言詞辯論期日，已受合法通知，再審原告屆時並未到場，前審依照再審被告之聲請，由其一造辯論而為判決，亦屬合法。
五、綜上所述，原確定判決並無再審原告所指民事訴訟法第496條第1項第1款至第13款及同法第497條所定之再審事由，再審原告提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論而以判決駁回之。
據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 22 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 黃玉清法 官 李水源以上正本係照原本作成。
本件不得上訴（按民事訴訟法第466條第1項規定：對於財產權訴訟之第二審判決，如因上訴所得受之利益，不逾新台幣（下同）100萬元者，不得上訴。此項利益數額，業經司法院依同條第3項規定，以命令自民國91年2月8日起，增至150萬元）。
中 華 民 國 100 年 9 月 22 日
書記官 陳有信