臺灣高等法院花蓮分院民事判決 99年度建上更(一)字第2號上 訴 人 大三通營造有限公司法定代理人 吳文政訴訟代理人 陳清華律師被上訴人 臺灣電力股份有限公司東部發電廠法定代理人 林豐生訴訟代理人 魏辰州律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十七年十一月二十八日臺灣花蓮地方法院九十五年度訴字第二二二號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於九十九年十二月七日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣七十七萬二千三百七十九元，及自民國九十五年七月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外），由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎同一者，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款、第三款分別定有明文。經查：
（一）上訴人於原審起訴主張依據民法第一百八十四條第一項、第一百八十八條、第二百十六條之規定請求被上訴人給付已完工部分之工程款、履約保證金及所受之損害等，嗣於本院前審審理時變更為依系爭契約、民法第一百八十四條第一項之法律關係為請求，而其請求之基本事實同一，合於民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及第二百五十五條第一項第二款之規定，爰准許之。
（二）本件上訴人主張本院於前審判決雖認上訴人請求被上訴人給付管理、營業稅等費用新臺幣（下同）二十七萬九千五百四十元整及返還履約保證金五十萬一千零八十元整本息部分，不應准許。惟經最高法院九十九年度台上字第一三三四號廢棄發回而重新回復為第二審程序，上訴人並將上開請求減縮為管理及營業稅費用部分為二十七萬二千三百七十九元、履約保證金五十萬元，及均自九十五年七月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見上訴人九十九年十一月十五日言詞辯論意旨狀），亦合於民事訴訟法第四百四十六條第一項但書及第二百五十五條第一項第三款之規定，應予准許。
乙、實體部分
壹、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決除確定部分均廢棄。
（二）上開廢棄部分被上訴人應再給付上訴人管理等費用二十七萬二千三百七十九元，及履約保證金五十萬元整，暨均自民國九十五年七月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決（及發回前本院判決）記載相同者外，補稱略以：
（一）按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第二百十六條第一項定有明文。本件系爭工程之管理費用、安全衛生管理費等，均為伴隨各工程項目而支出之必要費用，營業稅則為按法定稅率計算之負擔，與各工程項目及工程款，環環相扣，此觀系爭工程契約後附之「工程成本估計表」中記載「二、管理費用（第一項之百分之十）、四、營業稅百分之五」等內容自明，上揭管理費用及安全衛生管理員等支出，實為上訴人因被上訴人排砂沖毀系爭工程所受損害之一環，原判決竟將伴隨各工程項目而支出之工程管理費用、安全衛生管理員及應負擔之營業稅等損害，與上訴人所受損失工程款之損害一分為二，割裂認定，未併依民法第二百十六條第一項規定，認定為上訴人所受損害之一部，難謂無判決適用法則不當之違誤，尚有未洽。
（二）本件原二審判決判命被上訴人應給付之一百四十四萬三千九百八十一元暨法定遲延利息，係依侵權行為法律關係認定之「損害賠償」，並非依系爭工程契約計算之「工程款」，要與系爭工程是否「驗收」無涉，最高法院發回更審之管理等費用二十七萬九千五百四十元暨法定遲延利息部分，不過為上開損害賠償之一環，亦與系爭工程有無驗收無關，被上訴人抗辯系爭工程未經驗收，因此上訴人請求按系爭工程完工比例一定百分比計算之管理等費用，於法無據云云，洵不足採。又原二審判決附件一計價單工作項目「其他」，係根據系爭工程成本估計表三、工安費用項目下之「其他安全設施及管理費（第一項之百分之二）」而請求，於法並無不合。
（三）又上訴人確已依約支出管理費用及工安費用，此觀截至九十五年三月六日為止，系爭工程工程日報表紀錄之工安員出工人數，累計達五十六人次之多（見原審卷二第二十三頁），並有系爭工程「勞工一般安全衛生教育暨預防災害訓練紀錄簽到簿」及上課照片（見本院卷第六十一頁至第六十六頁）、系爭工程「承攬商現場工作安全檢查表」暨「工程（作）檢驗員工安抽查紀錄表」（見本院卷第六十七頁）、系爭工程「承攬商承攬工程（作）開工前安全衛生聯繫（接洽紀錄）單」（見本院卷第六十八頁）可稽，其中關於安全網、警告標示、安全帶、安全繩索及補助繩等防止墜落措施，均打ｖ，符合規定，俱見上訴人請求管理費用等必要費用，非無理由，被上訴人空言否認上開必要費用之支出，洵屬無據。
（四）次按判決書理由項下，應記載關於攻擊或防禦方法之意見，民事訴訟法第二百二十六條第三項定有明文，法院為原告敗訴之判決，而其關於攻擊方法之意見有未記載於判決理由項下者，即為同法第四百六十六條第六款所謂判決不備理由。上訴人提出某文書為證據，自屬攻擊方法之一種，原審對於此項證據，並未在判決理由項下記載其意見，遽維持第一審駁回上訴人之訴之判決，自屬違背法令，最高法院著有二十九年度上字第八四二號判例。本件姑且不論被上訴人抗辯系爭工程進度落後，延誤工程云云，不過為被上訴人掩飾其排砂沖毀系爭工程疏失之片面之詞，委無可取；何況縱認系爭工程進度容有落後，亦因「龍溪機組前池溢流」、「海棠颱風過境」、「龍王颱風過境」及「不可預料之停機、水位溢滿」等，不可歸責於上訴人事由所致，上訴人非特均已一一提出停工申請，被上訴人更已逐層核章同意停工，此有卷附之系爭工程停工報告表可稽，被上訴人另以進度落後為由，終止系爭工程契約，拒絕返還履約保證金，不過為掩飾其排砂不慎，沖毀系爭工程疏失之技倆，洵不足信，原審疏未詳究，對於上訴人提出工程停工報告表，證明並無進度落後及延誤工期缺失之重要攻擊方法，並未於理由項下說明其理由，輕信被上訴人卸責之詞，難謂無判決不備理由之違誤，自屬違背法令。
（五）再工程實務上判斷履約保證金是否應返還承攬人之標準，均以承攬人有無違約為指標，倘若承攬人違約，履約保證金由定作人沒收充為損害賠償之用。反之，則無條件返還承攬人，本件系爭工程亦不例外（參系爭工程契約第二十四條第一項及第二十六條規定），本件原審法院整理之系爭工程契約如已依法終止，無庸返還履約保證金之爭點，其真意亦然，非謂不論上訴人是否違約，契約一旦終止，被上訴人即可免除返還保證金義務，被上訴人拘泥爭點使用字句，任意推解致失爭點真意，亦無可取。
（六）按民法第二百五十八條第三項明定，解除契約之意思表示，不得撤銷；故同一契約，不得為二次以上解除。本件原審既認被上訴人於六十九年七月十八日所為解除契約之意思表示為合法，又於七十年十二月十一日所為解除契約亦屬正當，不無可議。再按契約之終止，有約定終止與法定終止之分，無論何種終止，均有使契約關係自終止時起向將來消滅之效力。契約既經終止之後，即不得更為終止之意思表示，最高法院七十一年度台上字第二一六一號、七十三年度台上字第二二八六號判決意旨參照。退步言之，本件就系爭工程進度落後，惟被上訴人既於九十五年五月十日以系爭契約「因歷經多次颱風災害及豪大雨，致本案主體工程與原契約變化很大，同意按工程契約第二十四條規定終止契約」云云，而終止在案，此為兩造所不爭執之事項，揆諸前揭判決意旨，系爭工程契約業已發生自終止時起向將來消滅之效力，嗣後被上訴人自不得再另以進度落後為由，更為終止契約。原審判決未遑詳究，認為被上訴人依系爭工程契約第二十四條第一項任意終止契約之後，仍可另依系爭工程契約第二十四條第二項第三款及第二十六條第一項第四款規定，更為終止契約，拒絕返還履約保證金，揆諸前揭說明，難謂無判決適用法則不當之違誤。另古耀明為上訴人之下包，上訴人並非將系爭工程「轉包」古耀明，於法並無不合，併此敘明。
三、證據：除援用原審（及發回前本院前審）提出者外，補提：勞工一般安全衛生教育暨預防災變訓練紀錄及上課照片、承攬商現場工作安全檢查表暨工程（作）檢驗員工安抽查紀錄表、承攬商承攬工程（作）開工前安全衛生聯繫（接談紀錄）單各乙份為證。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決（及發回前本院判決）記載相同者外，補稱略以：
（一）依系爭契約第五條及特定條款五之約定「系爭工程無預付款，開工後每三十天由本公司按訂價單內列有項目且經認可之估驗完成數量（進場器材除於施用說明書另有規定者不予估驗）核計應得款後核付百分之九十，工程全部竣工經初驗合格（但結算金額未達查核金額時，可免辦理初驗）後付至百分之九十，經本公司正式驗收合格並由承包人依投標須知第二十九條辦妥工程保證後結付尾款」（原審卷一第三十五頁）。查系爭工程上訴人請求如附表一、二所列之管理費用、安全衛生管理員、營業稅等部分，乃屬兩造間依系爭契約約定之費用，與被上訴人是否因排砂作業而生侵權行為損害賠償責任無涉。而系爭工程既未經初驗、正式驗收等程序，且上訴人亦未提出受有上開管理費用等損害之證明，故上訴人自不得請求此部分之費用。又退步言之，縱或審理後仍認被上訴人應給付管理費用等項，然依前審所認定之事實，上訴人就系爭工程艾莉颱災部分已完工比例為百分之七十二，敏督利颱災則為百分之二點七，則上訴人就艾莉颱災部分以百分之七十四，另敏督利颱災部分以百分之十至百分之五比例計算上開管理費用等金額，亦有不當。
（二）按系爭工程採購案依「投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準」第八條第一款（見原審卷二第一０五頁）規定屬其他採購，若施工進度落後百分之二十以上，係屬延誤履約情節重大，亦為系爭契約第十八條四、所明定。查系爭工程於九十四年一月二十四日開工，預計工期為六十工作天，然因上訴人延誤工期、進度嚴重落後，至九十四年七月二十二日應達百分之五十三，實際僅達百分之五，縱依前審所認定之事實，至九十五年四月二日止艾莉颱災部分完工比例僅為百分之七十二、敏督利颱災部分僅百分之二．七，有被上訴人九十四年四月十五日Ｄ東電字第九四○四○二九三號函、九十四年七月二十二日Ｄ東電字第九四○六○四八一號函、九十四年八月十六日Ｄ東電字第九四○八○五七○號函及工程日報在卷可按（見原審卷一第一六一頁至第一六四頁、第一六九頁、本院前審卷第二三七頁）。故被上訴人前依系爭契約第十八條四、一、之規定，於九十四年四月十五日發函被告通知改善，嗣又於九十四年七月二十二日及八月十六日再次發函通知原告提出趕工計畫，惟上訴人施工進度始終停滯不前，顯有延誤工期、進度嚴重落後之情形。按系爭契約第二十四條第二項第三款明定：工作不良影響工程品質，嚴重影響甲方（即被上訴人）計畫或未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知期限內，仍未改正者，甲方得以書面通知乙方（即上訴人）終止或解除契約之全部（見原審卷一第二十四頁、第二十五頁）之終止契約事由。系爭契約第二十六條第一項第四款規定：因可歸責於乙方之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金不予發還（見原審卷一第二十四頁至第二十七頁）。上訴人既有上開延誤工期、進度嚴重落後及逾期完工等可歸責於上訴人之事由，被上訴人自得依系爭契約第二十條第二項第三款、第二十六條第一項第四款之規定終止系爭契約，並拒絕返還履約保證金。
（三）又證人古耀明於原審九十五年十月二十七日言詞辯論期日結證稱：其為上訴人大三通公司的下包，現場全部的工人都是歸其管轄，本件兩個風災的餘水路的修復工程，全部都是由其負責施作等語，而上訴人就上開證述亦不否認，並表示沒有意見，足證上訴人係將系爭工程契約中應自行履行之部分全部轉包予證人古耀明代為履行，已明顯違反政府採購法第六十五條第一項規定，被上訴人亦得依系爭契約第二十四條第二項第一款、第二十六第一項第二款之規定終止系爭契約，並據以拒絕返還履約保證金。再以被上訴人終止契約為合法時，無庸返還履約保證金之事實，既經兩造於原審列為不爭執之事項，故上訴人請求被上訴人返還履約保證金，不僅於法未合，亦背於訴訟上之誠信。至於終止契約之意思通知，法並無明文終止權人須於終止契約之意思通知內明列終止契約之事由，從而上訴人於九十五年五月十日函文中雖未提及上訴人有何可歸責事由而終止契約等情，然前揭可歸責於上訴人之終止契約事由既確屬存在，被上訴人於上開函文縱未提及，亦不影響其依約終止系爭契約，並拒絕返還履約保證金之權利。
參、得心證之理由
一、兩造不爭執事項：
（一）上訴人就管理等費用部分係以侵權行為損害賠償之法律關係請求。
（二）被上訴人在九十五年四月十日有進行排砂作業且未通知上訴人。
（三）對於卷內的文書形式上證據資料不爭執。
（四）兩造有簽立系爭契約工程款是以實做實算付款。
二、兩造爭執之事項：
（一）被上訴人應否賠償上訴人系爭管理等費用二十七萬二千三百七十九元整？
（二）被上訴人應否返還上訴人履約保證金五十萬元整？
三、上訴人就艾莉颱災部分完工比例為百分之七十二，敏督利颱災部分完工比例為百分之二．七，嗣因被上訴人於九十五年四月十日進行排砂作業而沖毀殆盡：
（一）觀諸上訴人提出經被上訴人之監工即土木課承辦人員廖啟宏蓋章確認之九十四年十一月二十八日、九十五年一月九日、九十五年三月六日、九十五年四月一、二日及九十四年十二月三十一日臺灣電力公司工程日報（見原審卷一第五十頁、第五十一頁、卷二第二十一頁至第二十三頁），其施工檢驗要記載有「本工程至今日總進度為百分之十．五（艾莉占百分之七十七，敏督利占百分之二十三）、本工程本日止完成百分之一（敏督利）」、「工程進度約為百分之二十一．五（艾莉）」、「本工程艾莉部分進展百分之七十二」、「（敏督利）本工程本日止完成百分之二．七」；另本院前審審理中命被上訴人提出之系爭工程日報中，九十五年三月二十七至三十一日、九十五年四月一、二日之工程日報（見本院前審卷第二三七頁）亦分別記載：「（艾莉）因豪大雨無法施工，餘水路中溢流增大，不計工期，本工程本日止完工百分之七十二」、「（艾莉）４／１、４／２週休二日，不計工期、本工程本日止完成百分之七十二」，並有工作項目及累計完成數量等事項，而其上均有上訴人之工地負責人古耀明簽名蓋章，被上訴人欄位則有被上訴人土木課經辦人員廖啟宏之圓戳章，是以依上開工程日報之記載，上訴人就艾莉颱災部分已完工比例為百分之七十二、敏督利颱災部分則為百分之二．七，施工項目及數量則均如附表一、二所載。
（二）證人廖啟宏於原審證稱：系爭工程伊是擔任被上訴人之檢驗員，九十五年三月六日之工程日報，伊是按照上訴人填妥之施工紀要數量來負責換算，上面記載艾莉工程部分完成百分之七十二，這是未經現場會勘估驗，也不含敏督利部分，九十五年三月六日的日報是四月份才送到伊桌上，伊於四月份才核章，只作書面形式審查；被上訴人要撥款必須先由承作人提出完工數量表，伊等再依據數量表到現場估驗，核對無誤後，會有正式估驗報告經被上訴人核章，經會計科審核後就會撥款；伊要到現場，會定期去看，如果發現施工品質不好，就會告知廠商，伊的業務內容包含要到現場檢驗內容，平均大約一星期去現場一次等語（見原審卷二第八十七頁至第九十頁）。另證人古耀明於原審亦證稱：伊有跟廖啟宏去會勘現場，再由廖啟宏交給伊此份日報表，此份日報表的文字不是伊所寫，應是臺電的人所寫，之前好像是完成百分之七十多，但是後來被沖刷，所以數量伊不能計算等語（見原審卷二第八十六頁）。則依上開證人廖啟宏及古耀明之證詞可知，廖啟宏就系爭工程既擔任被上訴人之檢驗員，平均一星期會去現場檢驗施工內容一次，並須記載系爭工程完工比例等事項，參酌上開工程日報中廖啟宏記載艾莉颱災部分完工比例隨著施工進度逐漸由百分之二十一．五增加到百分之七十二，敏督利風災部分完工比例亦自百分之一增加至百分之二．七，且上訴人承作系爭工程因進度落後已多次經證人廖啟宏發文催告等情，有證人廖啟宏擬稿之九十四年四月十五日、七月二十二日、八月十六日函稿分別記載：上訴人工程進度嚴重落後、請積極增加人員趕工、工程現場進度僅為「百分之五」、「目前進度應達百分之五十三以上，實際卻僅百分之五，．．．請在九十四年七月二十七日前提出趕工計劃，以免延誤工程」、「現場實際進度僅達百分之五，與貴公司來函所提之百分之二十一不符，請更正」等內容在卷可按（見原審卷一第一六一頁至第一六四頁）。而證人廖啟宏身為被上訴人之承辦人，對於上訴人就系爭工程進度之比例甚為清楚，且系爭工程在進度嚴重落後之情形下，廖啟宏並且數度發函通知完工比例若干、催告趕工，並能具體指出上訴人所述完工比例錯誤要求更正，足見其顯非任由上訴人記載完工比例而形式上照單全收，況系爭工程在上訴人進度落後之情形下，雙方均以書面往來，則廖啟宏應無不知其在工程日報上之記載將來可能作為影響兩造契約責任之依據，其於現場檢驗後在工程日報記載完工比例時，應會審慎參酌現場實際施工狀況，認為大致無誤後而作填載，當無僅憑上訴人工地負責人片面填寫之數量而完全不予審核之理。是以證人廖啟宏雖稱其僅按照上訴人填妥之施工紀要數量來負責換算，作形式上審查云云，此與系爭工程施工過程及兩造往來催告等函件顯示之廖啟宏審核過程不符，應係迴護被上訴人之詞，無可採信。又系爭工程既經沖毀殆盡（詳後述），則至系爭工程沖毀前究竟完成之進度若干，已無具體事證可作精確之審認或鑑定，且被上訴人亦陳明系爭契約終止後已另行招標由訴外人員達營造有限公司承攬並施作完畢，現場環境已經變更，已無從鑑定系爭工程完工比例等情（參本院前審卷第一四九頁被上訴人答辯狀）。而本件既仍有上開經被上訴人承辦人員蓋章確認之工程日報可佐，其正確性及可信度甚高，則系爭工程之完工比例及施作數量應可認定為如附表一、二所示，且就艾莉颱災部分完工比例為百分之七十二，敏督利颱災部分完工比例為百分之二．七。
（三）上訴人主張上開完工部分，因被上訴人於九十五年四月十日無預警排砂，致沖毀殆盡等情，被上訴人固承認有於九十五年四月十日有排砂之事實，但否認該日之排砂致沖毀上訴人已經施作之工程等語。然上訴人於九十五年四月二十四日即發函被上訴人指稱因被上訴人排砂作業致本案主體工程嚴重毀損，後續工程無法進行等語，並於九十五年四月二十六日以遭排砂作業毀損為由申請停工之事實，有上訴人於九十五年四月二十四日九五通字第０二一號函及工程停工報告表各一份在卷可按（見原審卷一第三十七頁、第八十二頁）。而兩造嗣後進行會勘結果，被上訴人僅認為上訴人完工比例為百分之三．三五八，估驗艾莉颱災部分工程款為十萬零七百四十八元，敏督利颱災部分為零元，有工程重點檢驗報告可按（見原審卷一第九十三頁），與前述認定艾莉風災部分已完工比例為百分之七十二、敏督利風災部分已完工比例為百分之二．七之事實，相差甚遠。再參酌被上訴人亦於九十五年五月二十三日發函上訴人解釋何以進行排砂作業及請依系爭契約之規定申請保險理賠等情，有被上訴人九十五年五月二十三日Ｄ東電字第０九五０五０三一一號函在卷可按（見原審卷一第四十四頁），堪認系爭工程於被上訴人在九十五年四月十日排砂後遭沖毀殆盡僅餘百分之三．三五八無訛。被上訴人雖以前詞置辯，但亦未提出相關事證以實其說，且實施排砂作業既為其權責範圍，上訴人復於排砂後即爭執此事，而會勘結果復與其承辦人員廖啟宏記載之完工比例差異甚距，則其空言否認因排砂而沖毀系爭工程云云，尚難採信。
四、系爭工程因被上訴人排砂作業而沖毀殆盡，被上訴人應負過失之侵權行為損害賠償責任：
（一）上訴人主張被上訴人排砂作業不當而沖毀系爭工程，被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，被上訴人則以依系爭契約特訂條款第四項第十二點之規定，被上訴人於系爭工程施作過程中得不定時進行無預警排砂、排水作業，且無須通知上訴人，上訴人應自行採取相關防護措施以避免損害發生云云。經查，兩造對於被上訴人於九十五年四月十日進行排砂作業時，並未通知上訴人一節，均不爭執，堪信為真實。而系爭契約特訂條款第四項第十二點規定：「本工程施工方法係採不停機方式施工，為避免不可預料之機組跳脫，或水量大時會發生前池水位溢流之無預警大量水流，順著餘水路快速流下，故每日施工時須有以下措施①派人監視遇有前述狀況時即時示警②鋼板工作面焊接防滑鋼板③設置工作人員上下餘水路樓梯④工作面下方設置防護網⑤人員配置安全索等措施。」（見原審卷一第三十五頁），依其條文內容，明確規定是為避免「機組跳脫」或「水量大時發生前池水位溢流」之「無預警大量水流，順著餘水路快速流下」，故課以上訴人於「施工時」須採取上開五種安全措施之義務。惟核其規定之五種安全措施之內容，是在於施工時派人「警告」有上開狀況發生及設置工作人員相關安全措施如防滑鋼板、樓梯、防護網、安全索等措施，其內容顯是在保護施工人員安全，並非在免除被上訴人之通知義務或損害賠償責任，且該條是規範「不可預料」或「無預警」之大量水流，而排砂作業卻是人為操作，並非不可預料或預警，與上開規定內容即有不符，更非謂被上訴人無論可能造成多大之損害甚至影響人民生命財產安全之情形下，即使可得通知仍可完全免除通知之義務或賠償責任甚明。再者，上開條文規定亦未提及排砂、排洪等語，何以上訴人依上開規定即可知悉所謂前池水位「溢流」即包括排砂或排洪？且上訴人主張九十五年四月十日當日並未施工，被上訴人亦未爭執，則上訴人在未接到通知排砂之情形下，如何防護系爭工程？從而，被上訴人援引上開規定，認上訴人應自行採取相關防護措施以避免損害發生云云，即難遽採。
（二）被上訴人另主張系爭工程所在位置為發電廠，其依據臺灣電力公司龍澗發電廠水路操作規則中，就龍澗發電廠前池水質異常混濁時，開啟排砂門排砂（參見臺灣電力公司龍澗發電廠水路操作規則，原審卷一第一五二頁），係屬必要之作為，沖毀系爭工程為不可歸責於被上訴人之事由云云。然查，上開操作規則為被上訴人內部之規定，被上訴人排砂作業縱使符合其內部規定，亦不能執之作為免責之理由。況系爭工程自九十四年一月二十四日開工後迄九十五年四月十日止，歷經多次颱風災害，龍澗發電廠為維持機組正當運作，曾於九十四年七月十八日、九十四年八月十二至十四日、九十四年八月十六日、九十四年十月二日、九十四年十月二十九日多次進行排砂排洪作業等情，為被上訴人所自承，並有值班日誌在卷可按，足見其在進行排砂作業時，應有能力注意避免侵害他人生命財產安全。而本件九十五年四月十日進行之排砂作業，被上訴人不僅未通知上訴人，且將被上訴人施作之系爭工程沖毀殆盡，使上訴人受到損害，足見被上訴人於排砂過程中應未盡其注意而過失毀損系爭工程，其過失與損害間並有因果關係，被上訴人應依侵權行為之法律關係負損害賠償責任，應堪認定。
（三）被上訴人雖以：依系爭契約第十五條、第十六條、第十九條之規定，系爭工程在驗收合格前毀損應由上訴人自行負擔云云。惟系爭契約第十五條係規範兩造之投保義務；系爭契約第十六條則係規範工程進行期間遇天災人禍非人力所能抗拒之變故，致使本工程遭受損失時請求保險理賠之方式；第十九條則係規範工程驗收移交前上訴人之保管責任，非謂被上訴人得據以免除其侵權行為責任，被上訴人上開辯解，亦無可採。從而，上訴人主張系爭工程因被上訴人排砂作業而沖毀，被上訴人應負侵權行為之損害賠償責任，應屬有據。
五、茲就上訴人依侵權行為請求損害賠償之項目及金額應否准許，敘述如下：
（一）關於管理及營業稅部分：⑴兩造系爭契約所附之工程成本估計表載明「管理費用（
第一項即主工程之百分之十）」、「其他安全設施及管理費用（第一項即主工程之百分之二）」、「營業稅百分之五」（見原審卷一第三十二頁、第三十三頁），足徵前開各該項費用乃屬伴隨主工程而支出之必要費用，而為上訴人因排砂沖毀系爭工程所受損害之一部。
⑵上訴人主張其確有支付如附表一第二十至二十四點及附表
二第十至十三點項目，總計二十七萬二千三百七十九元（艾莉風災部分按完工比例百分之七十二；敏督利風災部分按完工比例百分之二．七計算），有上訴人提出之勞工一般安全衛生教育暨預防災變訓練紀錄及上課照片、承攬商現場工作安全檢查表暨工程（作）檢驗員工安抽查紀錄表、承攬商承攬工程（作）開工前安全衛生聯繫（接談紀錄）單各乙份，被上訴人對上開訓練紀錄之真正亦不爭執，堪信上訴人確有支出前揭費用。
⑶參酌兩造系爭契約工程成本估計表所載之單價及前述工程日報等，上訴人於此範圍內之請求核屬有據，應予准許。
（二）關於履約保證金部分：上訴人主張依系爭契約第二十四條第一項之約定請求返還履約保證金五十萬元，並提出卷附之臺灣電力股份有限公司東部發電廠收款收據二紙為證（見原審卷一第一百頁）。被上訴人則以：上訴人有延誤工期、進度嚴重落後及逾期完工等可歸責於上訴人之事由，被上訴人亦得依系爭契約第二十四條第二項第三款、第二十六條第一項第四款之規定終止系爭契約，並拒絕返還履約保證金。又上訴人將系爭工程轉包予證人古耀明代為履行，已明顯違反政府採購法第六十五條第一項規定，被上訴人得依系爭契約第二十四條第二項第一款、第二十六第一項第二款之規定終止系爭契約，並據以拒絕返還履約保證金，且上訴人於原審審理時將被上訴人終止契約為合法，即不用退還履約保證金列為不爭執事項，上訴人仍請求返還履約保證金，實有背於訴訟上之誠信等語置辯。經查：
⑴按民法第二百五十八條第三項明定，解除契約之意思表示
，不得撤銷；故同一契約，不得為二次以上解除。本件原審既認被上訴人於六十九年七月十八日所為解除契約之意思表示為合法，又於七十年十二月十一日所為解除契約亦屬正當，不無可議（最高法院七十一年度台上字第二一六一號判決意旨參照）。再按契約之終止，有約定終止與法定終止之分，無論何種終止，均有使契約關係自終止時起向將來消滅之效力。契約既經終止之後，即不得更為終止之意思表示（最高法院七十三年度台上字第二二八六號判決意旨參照），先予敘明。
⑵上訴人曾於九十五年四月二十四日以九五通字第０二一號
函知被上訴人：有關東部發電廠龍溪餘水路艾莉及敏督利颱災復舊工程，因被上訴人排砂作業，致本案主體工程嚴重毀損，後續工程實無法進行，請詳參工程契約第六條及第二十四條，儘速辦理及提出解決方案。被上訴人乃於九十五年五月十日以Ｄ東電字第00000000Ｙ號函復上訴人：因歷經多次颱風災害及豪大雨，致本案主體工程與原契約變化很大，同意按工程契約第二十四條規定終止契約，並請協助辦理就地決算。再於九十五年五月二十三日以Ｄ東電字第九五０五０三一一號函請上訴人：因天然災害造成損失部分，請依契約及保險條款，儘速備妥資料後送甲方向保險公司要求理賠。復於九十五年五月二十九日以Ｄ東電字第00000000Ｙ號函請上訴人：檢送契約終止之工程結算估驗資料，儘速至被上訴人處辦理結算，有上開四函附卷可稽（見原審卷一第三十七頁至第四十五頁）。又依兩造簽訂之契約書第二十四條第一項、第二項第一款、第三款分別約定：「如甲方（即被上訴人）因政策變更或特殊情形需中止工作時，得通知乙方（即上訴人）應即停工並終止契約或解除部分或全部契約，乙方應即照辦。乙方已做工程由甲方按實作合格數量依契約單價計價，乙方專用於本工程之設備，由甲方核實計償，剩餘在場未用材料，及已訂購但未到場之材料，甲方得按約定價格收購或補償。並依稅雜費百分比支付乙方應得之合理利潤，及退還各項保證金等，乙方不得提出額外要求，並應返還甲方尚未扣回之預付款及其自支領付款日起至返還日止以年息百分之五計算之利息。」、「乙方履約有下列各款之一情形者，甲方得以書面通知乙方終止或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失。一、違反不得轉包之規定或未經甲方書面核准將本工程讓與他人者。三、工作不良影響工程品質，嚴重影響甲方計畫或未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知期限內，仍未改正，或本契約第十八條第四項規定之情事者。」，由上開四函之內容觀之，被上訴人係因「歷經多次颱風災害及豪大雨，致本案主體工程與原契約變化很大，同意終止契約，並請協助辦理就地決算。」，並謂「因天然災害造成損失部分，請依契約及保險條款，儘速備妥資料後送甲方向保險公司要求理賠。」，足認被上訴人並非以上訴人有轉包或可歸責之事由而終止契約，如為上開事由終止契約，被上訴人依前開契約書第二十四條第二項第一款、第三款之約定並不補償上訴人所生之損失，而被上訴人已通知上訴人因歷經多次天災，致主體工程與原契約變化很大，而同意終止契約，並請協助「辦理就地決算」，即結算上訴人之損失而為補償，顯見被上訴人係依契約書第二十四條第一項之約定終止契約。
⑶被上訴人雖抗辯因上訴人有延誤工期、進度嚴重落後及逾
期完工等可歸責於上訴人之事由，其係依第二十四條第二項第三款之約定終止契約云云。然上訴人自九十四年一月二十四日開工後，即因歷次颱風及豪大雨等天候因素，及被上訴人之前池水位溢流、不定時停機排砂等因素致工程無法進行而展延工期，經上訴人向被上訴人申請展延工程後，並經被上訴人相關人員核准在案，有上訴人提出之九十四年十一月二十三日九四通字第一六八號函暨九十四年二月二十三日至九十五年四月二十六日之工程停工報告表為證。又上訴人雖有工程落後之情事，惟在工程期間尚未屆期前，上訴人所進行之工程因被上訴人無預警排砂，致沖毀已完成之工程，上訴人因此無法在期限內完工，顯非可歸責於上訴人之事由致無法完工。況兩造業已依契約書第二十四條第一項之約定，於九十五年五月十日終止契約，於斯時兩造之契約業已終止，依前揭最高法院判決意旨觀之，被上訴人何能再對業已終止之契約再行終止，足認其前揭抗辯，應係為推免退還保證金之詞，而不可採。
⑷被上訴人再抗辯因上訴人將工程轉包予證人古耀明，是其
於九十五年五月十日以Ｄ東電字第00000000Ｙ號函，係以上訴人違反政府採購法第六十五條第一項規定，被上訴人得依系爭契約第二十四條第二項第一款之規定終止系爭契約，自得拒絕返還履約保證金云云。然被上訴人以上開函終止契約，係以兩造簽訂之工程採購承攬契約書第二十四條第一項之約定而終止契約，已如前述，依前揭最高法院判決意旨觀之，契約既經終止即不得更為終止之意思表示，是被上訴人於本件訴訟乃執前詞置辯，亦無可採。
⑸原審判決書兩造不爭執之事實⑶雖記載：「尚有履約保證
金與差額保證金共計五十萬一千零八十元在被告處，倘被告終止契約為合法，則該款項不用返還予原告。」，惟兩造於原審九十五年十月二十七日言詞辯論程序時所整理之爭點三係記載：「被告以系爭承攬契約第十八條之四及第二十四條之三之規定終止契約是否合法？（若終止合法，兩造對於履約保證金就不用返還給原告不爭執）」，有該次言詞辯論筆錄在卷可按（見原審卷二第七十三頁）。足認上訴人同意履約保證金不用返還，係在被上訴人以系爭契約書第十八條之四及第二十四條之三之規定合法終止契約時為條件，被上訴人始得不用返還履約保證金，原審判決書於不附條件下逕列為不爭執事項已屬有誤。況本件契約係以系爭契約書第二十四條第一項而終止契約，已如前述，並非依系爭契約書第十八條之四及第二十四條之三之約定終止契約，是上訴人請求被上訴人返還履約保證金並無背於訴訟上之誠信，併予敘明。
⑹綜上所述，上訴人依據兩造簽訂之工程採購承攬契約書第
二十四條第一項之約定，請求被上訴人返還履約保證金五十萬元為有理由，應予准許。
六、揆諸前揭說明，上訴人依民法第一百八十四條第一項之規定，請求被上訴人賠償已完工部分之管理費用及營業稅二十七萬二千三百七十九元、履約保證金五十萬元，合計為七十七萬二千三百七十九元及自起訴狀繕本送達翌日即九十五年七月二十八日起按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。原審認事用法固非無見，惟原判決認上訴人完工部分無法證明及被上訴人排砂部分無可歸責之事由，尚非可採，上訴人指摘原審判決關於駁回其主文第二項之請求為有理由，應予撤銷改判。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百六十三條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩法 官 陳秋錦以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 21 日
書記官 吳璧娟