臺灣高等法院花蓮分院民事判決 99年度建上易字第2號上 訴 人 松泉電氣工程有限公司法定代理人 李秋芳訴訟代理人 林聖雄律師複代理 人 楊凱吉律師被上訴 人 采盈股份有限公司法定代理人 林治國訴訟代理人 洪宇平
吳淑惠當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國99年5月31日臺灣花蓮地方法院97年度訴字第347號第一審判決提起上訴，本院於100年9月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴新台幣貳拾柒萬柒仟叁佰玖拾肆元，及自97年11月11日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之六，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按公司變更組織，乃公司不影響其人格之存續，而變更其組織為他種公司之行為。換言之，組織變更前之公司與組織變更後之公司，不失其法人之同一性，並非兩個不同之公司，組織變更前公司之權利義務，當然由組織變更後之公司概括承受（最高法院85年台上字第2255號判決意旨參照）。宜綸有限公司前由經濟部民國96年4月11日經授中字第09631934210號函核准公司名稱變更、變更組織為采盈股份有限公司等變更登記在案，有經濟部中部辦公室100年7月15日經中三字第10032256810號函附該公司設立及歷次變更登記表影本在卷可稽（見本院卷第109-127頁），可知宜綸有限公司係采盈股份有限公司更名及變更公司組織前之名稱，而具有同一性，因此組織變更前宜綸有限公司之權利義務，當然應由組織變更後之被上訴人采盈股份有限公司概括承受。
貳、實體部分：
甲、兩造之主張
一、上訴人方面
㈠、陳述：除與原審判決記載相同，茲予引用者外，補稱：
１、系爭新臺幣（下同）223,707元為消防設備簽證費用，被上訴人稱223,707元部分為上訴人同意被上訴人另行雇工施作，實屬無據：
⑴、系爭汽車旅館之水電工程上訴人與被上訴人於94年4月28
日、94年9月28日、及95年8月7日共簽立了3份合約書；又系爭汽車旅館之水電工程設計圖雖由環球電機技師事務所盧炳勳技師設計，卻有94年2月25日、及95年2月10日，2個設計圖版本，顯見被上訴人係想到甚麼，便先交由上訴人施作，而非一次完成設計的定稿後，發包給上訴人。
⑵、且此由94年9月28日工程合約約定：「第二條工程範圍：1
…。2弱電工程不含線、材料、設備安裝，負責配管、管材及拉線至出線口配管部分。3按摩浴缸只負責提供電力電源不含接線，排水部分只負責提供排水口止。4抽風機、燈具負責接線安裝，燈具裝潢開孔及支架由甲方（指被上訴人）負責。5不含冷氣工程（惟須預留冷氣開關管線費用另計）。6…。7雨、污排水負責接至排水陰井內（不含陰井設備工程）。…。」等部分，可知非上訴人承攬之範圍。
⑶、再者，原為上訴人之員工，並有參與系爭汽車旅館水電工
程施作之證人陳水潭於原審時證稱：「（問：你離開上訴人公司後，來到我們公司【指被上訴人】，是否從事水電工程的收尾工作？）被上訴人的股東要我來做事，我怕影響我與上訴人的感情，所以我有推辭，但是被上訴人的股東一直要我去做，後來我有答應，並請臨時工來做，總共工程款連同室內燈具及工資共5、60萬元。」蓋若上訴人與被上訴人間真有合意，就系爭223,707元部分，由被上訴人另行雇工施作，則陳水潭又何必怕影響其與上訴人公司的感情，而有推辭之舉。
⑷、另就陳水潭證述「連同室內燈具及工資共5、60萬元。」
復由被上訴人99年5月3日所提陳水潭出具之證明書（表示被上訴人共給付伊719,185元），此為系爭223,707元的3倍有餘，試問被上訴人怎麼可能會選擇另行雇工、而必須支付719,185元給陳水潭，來取代交由上訴人施作，只需支付上訴人223,707元的工程，顯見被上訴人係臨訟杜撰與上訴人有此合意。
⑸、又上訴人有十幾名員工，且會計小姐係專任，而花蓮縣消
防局95年9月11日函所載：「貴建築物（場所）名稱：旅館新建、地址：花蓮市○○段335、358、359號、申請變更使用執照建築物消防安全設備勘驗乙案，經於95年9月6日現場勘驗及補齊相關資料，其消防安全設備性能與核對資料證號，均符合規定，請查照。」確係95年9月11日核發消防安全檢查通過函予被上訴人，然從該函之正本與副本觀之，該函並寄送與上訴人，而上訴人於95年9月18日再次向被上訴人請款時，上訴人之會計小姐亦不知該函之存在，而上訴人只能就被上訴人願意給付部分先行請款，故上訴人95年9月18日開立之統一發票才未加上223,707元。
⑹、再查，被上訴人答辯狀一所提被證6，係支付第4次計價被
上訴人應支付予上訴人之約定報酬，此有95年7月27日開立編號000000000號統一發票金額同為1,571,466元足證。
而此次計價亦有計價明細表。從而被證5第1項關於「待松泉消防設備簽證審圖同過後，支付…。」僅係被上訴人支付期日，附上開條件。其所支付之報酬內容與本件消防設備簽證無關，況本件花蓮縣消防局的函係95年9月11日始發函給被上訴人，而被上訴人卻於95年7月28日即支付上開金額。
⑺、末查，原審引用雙方於95年6月23日之會議記錄，其上亦
未約明系爭223,707元部分，由被上訴人雇工另行施作，顯見被上訴人僅空言主張系爭契約變更，並未就此有利於被上訴人之事實，完成舉證證明之責。原審率然認為系爭223,707元並非消防簽證費用，已嫌速斷，又據此推論上訴人就223,707元部分同意被上訴人另行雇工施作，實屬無據。
２、本件工程上訴人除水管路係依被上訴人及其代理人現場指示變更施作內容，與台電審查變更被上訴人聘用環球電機技師事務所盧炳勳技師所設計之電路圖外，上訴人皆有按圖施工：
⑴、給水管線通過建築牆壁的洞孔，係於土建灌漿時，就必須事先預留：
①證人陳水生係被上訴人於本件汽車旅館土建工程（由陳文
瑞承包）嚴重落後下，由被上訴人指派到現場指揮施作，此由工程合約書第八條約定：「工程管理：㈠甲方（即被上訴人）所派於工地之工程人員，有監督工程即只是乙方（即上訴人）之權，甲方工程人員於施工中如發現乙方工人無法達到標準時，應遵照甲方監工指示更換，所作工程草率，材料窳劣不合規定，得通知乙方拆除重作，其損失由乙方負擔，倘無法改善達到水準時，甲方可另覓包商施工，其費用由乙方負責，在保留款內扣除，不夠時由乙方負責補足之。」足證陳水生於本件工程係甲方之代理人，且被上訴人於100年9月22日再開辯論程序時亦自承證人陳水生因土建與水電工程有交錯之處，因此水電工程施工時其係有參與之。
②蓋於灌漿時由上訴人之員工簡世華受被上訴人即其代理人
之指示在屋頂留水管通路之洞孔，而陳文瑞依原設計圖所留洞孔，於灌漿後以磚塊填補並油漆後，向被上訴人請款，係遭陳水生阻擋，足證若非嗣後於現場經被上訴人及其代理人陳水生之指示，變更水管的施作，則陳文瑞將依原設計圖所留之洞孔填補時，陳水生應該是反對填補設計圖上的洞孔才是，怎可能向陳文瑞表示該部分不要請款，從而證人簡世華之證詞堪信為真。
③又水管必須配合土建留洞孔，被上訴人雖然辯稱係工程之
門外漢，然其已指派專業技師陳水生在現場，據陳文瑞之證詞，堪信留水管路線的洞孔時，陳水生仍在工地；又此一工程之重大變更，當然是受業主或其代理人之指示或得其同意，否則已經留好的管線洞孔，上訴人之現場工地主任簡世華，絕無於土建陳文瑞灌漿時，另外自行留孔之必要。
④況且，被上訴人至今仍使用現況的給水設備，亦未另行雇
工施作改成原設計圖的規劃，實因被上訴人當時已慮及花蓮地震多，其房間裝潢又非可移動的輕鋼架天花板，而係固定的裝潢，一旦水管滲漏，室內裝潢勢必泡水，才會現場指示上訴人變更水管的設計。
⑤被上訴人於受領上訴人之給付後，先交由陳水潭施作71萬
餘元的工作內容，後又再交給東晟機電工程有限公司（下稱東晟機電）施作，東晟機電的掛名負責人李安隆、與實際負責人梁根誌皆具有乙級室內配線（屋內線路裝修）之證照，其等非旦有能力依照被上訴人嗣後的需求，更改線路，且其所提出之估價單第1、2項共3個電源開關，於鑑定意見書第11頁編號一第5、6、7號於備註列為（和原設計不符），則東晟機電的掛名負責人李安隆所提出之書面意見，與到庭證稱：與原設計圖不符一節，顯難令人採信，蓋其所提出有單據的施作內容，亦與原設計圖不符。
⑥證人簡世華於原審證述除給水管路被上訴人及其代理人現
場指示變更施作內容，與台電審查變更被上訴人聘用環球電機技師事務所盧炳勳技師所設計之電路圖外，皆有按圖施工。而東晟機電雖只有提出3個電源開關（三菱牌）的報價單與統一發票，然上訴人於本件工程全都使用慶同牌之電源開關，而依鑑定意見書所附照片，有問題的都為三菱牌之電源開關，故此顯係東晟機電嗣後施工所造成之瑕疵。
３、退步言，若仍認為水管部分有瑕疵，依民法第514條第1項規定於98年4月16日已罹於時效，故上訴人主張上開民法第514條規定時效消滅，亦即被上訴人就系爭工程已無定作人之「損害賠償請求權」，況且被上訴人就其「損害賠償請求權」亦未提出證據以證明之，縱使該主張解釋為修補費用償還請求權，被上訴人亦未修補，該權利自屬尚未發生：
⑴、電路部分（該鑑定報告鑑價為111,325元）：①上訴人主張業已按圖施工完畢，且被上訴人另行僱用陳水
潭作後續工程，故否認有未按圖施工之情事，且系爭工程合約內之弱電箱設備22萬餘元部分，並無嗣後合意交由被上訴人施工，合先說明。
②系爭電路部分縱有瑕疵，除係被上訴人自行僱工更改外。
該瑕疵被上訴人於97年4月16日已由東晟機電發現，依民法第514條第1項規定於98年4月16日已罹於時效，故上訴人主張上開民法第514條規定時效消滅，亦即被上訴人就系爭工程已無定作人之「損害賠償請求權」，況且被上訴人就其「損害賠償請求權」亦未提出證據以證明之，縱使該主張解釋為修補費用償還請求權，被上訴人亦未修補，該權利自屬尚未發生。
③事實上，被上訴人未曾通知上訴人修補，此有證人簡世華於100年1月6日之證詞可證。
⑵、水管部分（該鑑定報告鑑價為111,325元）：①按系爭工程合約（95年8月7日所簽訂之第三本合約），第
七條工程圖說之約定：「所有水電工程圖樣及施工說明書（包括施工中甲方【即被上訴人】委託之監造技師之指示）等，…，圖說內未經明載者，乙方【即上訴人】亦需照作，不得推諉。…。」第八條工程管理約定：「㈠甲方派於工地之工程人員，有監督工程及指示乙方之權，…。」②從而該水管更改施作內容，係經被上訴人指示，亦有證人簡世華、土建包商陳文瑞於原審之證詞。
③該設計圖係被上訴人找水電技師設計，而頂層施作與吊管
施作，其等外觀上如此重大之差異，被上訴人豈有不知之理；再者當時被上訴人之工地主任陳水生尚且知道系爭工程於灌漿後，將原設計圖所預留供水管通行之牆壁洞孔被陳文瑞封補起來，更足以證明該水管之施作方式，被上訴人亦已同意更改施作內容。
④被上訴人於97年4月16日前已使用該工作物，此由97年4月
16日被上訴人委由東晟機電出具之建議書可證，從而縱使認為水管部分有瑕疵，依民法第514條第1項規定於98年4月16日已罹於時效，故上訴人主張上開民法第514條規定時效消滅，亦即被上訴人就系爭工程已無定作人之「損害賠償請求權」，況且被上訴人就其「損害賠償請求權」亦未提出證據以證明之，縱使該主張解釋為修補費用償還請求權，被上訴人亦未修補，該權利自屬尚未發生。
⑤縱使有瑕疵存在（上訴人否認之），上訴人業經修補完成，此由證人簡世華於100年1月6日在二審證稱：「（問：
【上開編號三、四、五、六、七、八項，你們有依照被上訴人的指示完成修補嗎？）有的。」；另證人潘玉英於99年10月28日證稱：「（被上訴人訴訟代理人：系爭工程於上訴人施工完成後，電力系統及給水系統有無陸續出現瑕疵？）我96年國曆2月開業過後1個多月，有一個大跳電，陳水潭有打電話給松泉公司的老闆，他告訴陳水潭說簡世華在花蓮火車站工作，陳水潭叫簡世華來處理，我們打了二次電話給簡世華，第一次他沒有來，第二次催他時，第二天上午接近中午時他才來，是陳水潭在大跳電的當天自己處理好，簡世華第二天才來，我只知道有大跳電，其餘的我不懂。」適足以證明上訴人於被上訴人通知時，是有到場處理、排除瑕疵的。
⑥至於原審鑑定報告中所列電路部分之「瑕疵」，上訴人係
於取得該鑑定報告後始知曉，而被上訴人自承委由陳水潭進行二次工程（其主張金額高達71餘萬元），則就此部分之「瑕疵」，被上訴人亦顯係於取得該鑑定報告後始知曉，從而被上訴人空言已定期通知上訴人修補該鑑定報告中之「瑕疵」，顯不足為採。
⑦更甚者，被上訴人於再開辯論程序時，經受命法官詢問關
於瑕疵發現時間及通知修補之時間為何，亦無法具體明確指出。
⑷、綜上所述，被上訴人未提出其損害之證明，而原審中建築
師之鑑定報告書，僅能證明鑑定時點之現況與設計圖說不符，尚不足以作為被上訴人損害之證明，至多僅屬於是否能行使修補費用償還請求權、或減少報酬請求權，惟該等部分業已罹於時效，然原審判決竟引用被上訴人之「損害賠償請求權」判決上訴人敗訴，顯屬無據。
４、本件係民法上之典型契約，應適用民法第490條以下承攬之規定，而不應架空承攬之規定，逕行適用第227條、第229條不完全給付及給付遲延之規定：
⑴、本件工程上訴人於96年間業已完工，並交付被上訴人使用至今，自已為給付。
⑵、如被上訴人認為上訴人之工作內容有瑕疵，自應依民法第
493條第1項定其催告上訴人修補後，始可主張第494條的減少報酬請求權。
⑶、如上述，被上訴人從未向上訴人定期催告修補瑕疵，從而
被上訴人自無對上訴人有644,680元之給付遲延損害賠償債權存在。
⑷、系爭工程早已完工，且交由被上訴人使用多年，然原審判
決卻逕行適用不完全給付、而認為被上訴人對上訴人有抵銷之債權存在一節，顯然與最高法院裁判要旨相左，而不符合民法第227條之規定。即縱使仍認為本件有不完全給付、及給付遲延之適用，然本件工程現亦由被上訴人營運使用中，被上訴人亦無因此不完全給付而受有任何之損害，原審率以鑑定報告之計價，認定此因不完全給付所生之損害，顯屬無據。
㈡、聲明
１、原判決廢棄。
２、被上訴人應支付上訴人501,101元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，按年息百分之5計算之利息。
３、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人方面
㈠、陳述：除與原審判決記載相同，茲予引用者外，補稱：
１、被上訴人應否給付上訴人223,707元部分
⑴、系爭223,707元並非消防簽證費用，該期工程款原為768,3
13元，與上訴人所述第一次開立統一發票請款之金額相符，惟嗣後「弱電箱設備」工程因改由被上訴人自行施工，故上訴人扣除該部分之金額213,054元（含稅後223,707元）後，方重新開立金額為544，606元之統一發票向被上訴人請款，且依經驗法則及一般商業及工程慣例，債權人會重新開立發票變更價款，必定是雙方另有約定重新計價之故。故倘若如上訴人上訴理由所陳，根本不需重新開立發票。且嗣後上訴人知悉花蓮縣消防局通知被上訴人之消防安全檢查業已通過後，亦未見其重新開立223,707元之統一發票向被上訴人請款，亦徵上訴人上訴理由所述並不實在，誠無可採。
⑵、再查95年6月23日兩造曾就系爭工程協議，此有會議記錄
為據。該會議記錄第1條載明：「待松泉消防設備簽證需圖通過後，支付松泉壹佰伍拾柒萬壹仟肆佰陸拾陸元正工程款」等情。嗣後消防設備簽證需圖通過後，被上訴人業於95年7月28日簽發上開金額之支票交付被上訴人收執，做為消防簽證部分工程款之支付，此亦有支票影本及上訴人之員工簡世華簽收支票存根為憑，足證上訴人上訴理由所指消防設備之消防簽證費用部分，被上訴人業已給付。
２、工程瑕疵部分
⑴、上訴人承攬系爭工程時，關於電力、給水等設備有諸多規
格不符工程約定，經原審囑託台灣省建築師公會花蓮辦事處為鑑定，果對於電力線路、給水配置皆有瑕疵，恢復費用合計需644,680元，合先陳明。
⑵、上訴人陳稱給水管線變更皆有經被上訴人之本件工程代理
人陳水生同意，並以證人簡世華、陳文瑞之證詞為據云云。惟查：
①證人陳水生證稱：「系爭汽車旅館第二次施工事主建物已
經完成之後的配管，當時我已離開了，而且如果上訴人未按設計圖施工，是經過被上訴人同意的話，一定會有協調紀錄。鑑定報告書內容所寫的施工與設計圖不符的項目，都是我離開之後才施作的。」等語，由上足證上訴人陳稱：工程變更有經陳水生同意云云，已有不實。
②證人簡世華於原審證稱：「原設計圖是要從3樓的天花板
穿樑而過，但是後來考慮花蓮地震多，故改為穿牆，因此天花板就降低了，當時有經過被上訴人同意，應該有寫會議紀錄，不過現在找不到。」云云。惟被上訴人否認有上開同意乙節，且上訴人始終無法提出被上訴人同意之會議紀錄，足徵證人簡世華所證亦有不實，並不足採。
③嗣證人簡世華另於二審證稱：「二次施工他們就是找陳水
潭，二次工程都是他在做的」、「（問：證人潘玉英在先前證述的時候，有提到汽車旅館大門進去馬路裝設的投射燈，那部分是你們施作的嗎？）這個我們只負責拉線。安裝的部分是陳水潭施作的，燈具是業主自備。」、「室內燈具我們合約書裡面也沒有這項」云云。惟查：系爭工程原本即約定上訴人對於各房間有二次工程之施工，此有兩造所簽訂之「花蓮縣宜綸汽車旅館各房間二次工程」工程合約為據。依上開合約第2條工程範圍第4款約定：「抽風機、燈具負責接線安裝…等情，益證燈具之接線及安裝乙節，原本即屬上訴人之合約義務，而非嗣後再協議之事項，且燈具之安裝亦未區分室內或室外，即依約定，上訴人本即應負責安裝系爭工程之全部燈具為是。由上所述，亦徵證人簡世華所證不實，實有偏頗上訴人之情。
④證人簡世華復證稱：「（問：你還記得李錦松有通知你幾
次去維修？）這個因為太多次，沒有辦法記。」、「（問：每次維修的內容是否相同？）不相同。」、「如果一間房子電器設備很多，要具體說明，例如電器、漏水等都有
」、「（提示原審鑑定報告第11、12、13頁）編號三、
四、五、六、七、八項李錦松有通知我要修補…」等語，足證系爭工程之瑕疵，被上訴人已曾通知上訴人為修補。至於證人簡世華雖證稱：編號三、四、五、六、七、八項的瑕疵都已經依照被上訴人的指示完成修補云云，惟依前所述，證人簡世華之證詞有所偏頗，其憑信性已有可議，復且系爭工程於原審經鑑定後，確實存有瑕疵，故如上訴人主張係被上訴人於系爭工程交付後另行變更者，上訴人自應負舉證之責。
３、抵銷部分
⑴、按第493條至第495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工
作交付後經過1年始發見者，不得主張；承攬人故意不告知其工作之瑕疵者，第498條所定之期限，延為5年，民法第498條第1項、第500條分別定有明文。
⑵、上訴人施工時皆有設計圖為據，事後裝設之物件規格與原
設計不符乙節，上訴人於裝設時皆可明知，僅主張係經被上訴人之監工單位同意云云，惟由上訴人之陳述亦證上訴人於施工時即明知有該項未與原工程圖符合之處，此即屬上訴人故意不告知被上訴人之瑕疵。基此依上開民法第500條之規定，本件瑕疵修補請求權之時效應延長為5年，準此被上訴人主張瑕疵恢復費用644,680元與應給付上訴人之工程款抵銷乙節，仍尚未罹於時效，自得主張之。
⑶、再按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其
債務已適於抵銷者，亦得為抵銷，民法第337條定有明文。退步言，如本件被上訴人之瑕疵修補請求權及修補費用償還請求權仍適用1年之短期消滅時效規定，惟查本件系爭工程電路部分雖於97年4月16日發現瑕疵，該瑕疵修補請求權及修補費用償還請求權固已於98年4月16日罹於時效，惟於時效未完成前，已適於與上訴人之系爭工程款債權為抵銷，故今該請求權雖經時效而消滅，依上開民法規定，被上訴人自仍得為抵銷之主張。
⑷、又按承攬人具有專業知識，修繕能力較強，且較定作人接
近生產程序，更易於判斷瑕疵可否修補，故由原承攬人先行修補瑕疵較能實現以最低成本獲取最大收益之經濟目的。是以民法第495條雖規定，因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依同法第493條及第494條規定請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。惟定作人依此規定請求承攬人賠償損害仍應依同法第493條規定先行定期催告承攬人修補瑕疵，始得為之，尚不得逕行請求承攬人賠償損害，庶免可修繕之工作物流於無用，浪費社會資源。民法第495條第1項所定之損害賠償請求權與不完全給付而生之損害賠償請求權係不同之訴訟標的。即定作人於一請求權不存在時，非不得另依他請求權請求承攬人賠償損害。本件上訴人係依承攬瑕疵擔保責任及不完全給付之法律關係為請求，乃請求權之競合。上訴人雖因其未定期催告不得依民法第495條第1項規定為請求，然如有可歸責於被上訴人（即承攬人）之事由而致工作物有瑕疵，上訴人尚得依不完全給付之法律關係請求被上訴人賠償損害，此有最高法院98年台上第721號判決要旨可參。查：
①本件依證人簡世華於二審之陳述，可證被上訴人已曾多次
依民法第493條之規定催告上訴人修補瑕疵。退步言，如認為被上訴人尚不能證明曾催告上訴人修補瑕疵乙情，惟依上開最高法院判決意旨，被上訴人尚可依不完全給付之法律關係請求被上訴人賠償損害上訴人修補瑕疵所需費用644,680元之損害，並以之與應給付上訴人之工程款為抵銷。
②再查，被上訴人因系爭工程瑕疵所受之損害，除上述修補
瑕疵所需費用644,680元外，另因系爭瑕疵造成跳電及設備之損壞（東晟機電之建議書），致被上訴人無法營業所受之損害，實已超過修補瑕疵所需費用644,680元，併此敘明。
㈡、聲明：
１、上訴駁回。
２、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
乙、兩造爭執之要旨
一、上訴人起訴主張伊承攬被上訴人位於花蓮縣花蓮市○○路宜綸汽車旅館（下稱系爭汽車旅館）之水電、消防等部分工程，兩造先後於94年4月28日、94年9月28日、95年8月7日簽訂工程委託合約書，總工程款共計10,386,978元，系爭工程於
95 年12月7日竣工，95年12月15日領到花蓮縣政府核發之使用執照，上訴人於使用執照核發後，隨即向臺電申請送電，臺電於96年1月26日送電。依兩造所簽定之工程委託合約書第4條第1項約定，被上訴人須於臺電送電完成後1個月內支付100﹪即期票，是以被上訴人應於96年2月26日前付清所有工程款，然被上訴人目前尚積欠上訴人工程款及追加變更工程款共計501,101元（消防設備簽證費223,707元＋工程款277,394元，爰依承攬之法律關係提起本訴，並聲明：被上訴人應給付上訴人501,101元，及自起訴狀繕本送達被告之翌日起，按年息百分之5計算之利息等語。
二、被上訴人則辯以：對於上訴人承攬被告所有系爭汽車旅館之水電、消防等工程，前後共簽訂工程合約書3份，總金額合計原訂為10,386,978元，被上訴人已給付9,830,013元。然系爭工程嗣後有部分變更，變更後總工程款為10,107,407元，被上訴人僅餘277,394元工程款尚未給付上訴人，因上訴人承攬系爭工程時，關於電力、給水等設備有諸多規格不符工程約定，嗣經鑑定機構鑑定結果，果有瑕疵，恢復費用合計需644,680元，此有鑑定報告可稽。基此，被上訴人爰依民法第334條之規定，主張上開恢復費用與應給付上訴人之工程款抵銷，並以本訴狀之送達做為上開抵銷之意思表示。準此，經抵銷後，被上訴人已無須再給付上訴人任何工程款，反而上訴人尚須賠償被上訴人瑕疵修補費用等語。
三、原審判決以上訴人請求第1、2本合約弱電箱設備工程款223,707元（即消防設備簽證費）無理由，且上訴人請求被上訴人支付第3本契約工程款即電力、水管配線277,394元，因上訴人施作瑕疵依據鑑定報告有644,680元之修護費用，被上訴人用以抵銷其應給付之工程款，從而認定上訴人請求501,101元之工程款為無理由，而為其敗訴之判決。
丙、兩造不爭執事項及爭點
一、不爭執之事項：
㈠、兩造於94年4月28日（第1本）、94年9月28日（第2本）及95年8月7日（第3本）簽訂系爭工程合約書，上訴人並已收取被上訴人給付之9,830,013元。
㈡、上訴人請求給付501,101元之工程款，其中277,394元被上訴人至今未給付。
二、本件依兩造之主張，主要爭點厥為：
㈠、上訴人請求第1、2本合約弱電箱設備工程款223,707元（即消防設備簽證費）有無理由？
㈡、上訴人請求被上訴人支付第3本契約工程款即電力、水管配線277,394元有無理由？
㈢、被上訴人主張瑕疵修復費用與應付工程款互相抵銷有無理由？工作瑕疵修復費用為何是644,680元？究係基於何種權利之主張？
丁、本院之判斷：
一、上訴人請求第1、2本合約弱電箱設備工程款223,707元（即消防設備簽證費）有無理由？
㈠、就此部分之金額，上訴人係主張此為被上訴人應給付而未付之消防簽證費用。經查，依上訴人之主張，其係於95年9月8日開立768,313元之發票，向被上訴人請款，因被上訴人以消防檢查未過為由拒付，上訴人遂於95年9月18日扣除223,707元後，重新開立544,606元之發票向被告請款，約定待消防檢查通過後再行付款，然依據卷附花蓮縣消防局95年9月11日函，其內容為：「貴建築物（場所）名稱：旅館新建、地址：花蓮市○○段335、358、359號、申請變更使用執照建築物消防安全設備勘驗乙案，經於95年9月6日現場勘驗及補齊相關資料，其消防安全設備性能與核對資料證號，均符合規定，請查照。」等語（見外附於上訴人答辯相關物證卷證物二），可知花蓮縣消防局於95年9月11日業已核發消防安全檢查通過函予被上訴人，顯然上訴人於95年9月18日向被上訴人再次請款時，被上訴人已收到前述消防局函為是，若223,707元確為消防簽證費用，則上訴人豈有不向被上訴人請求給付之理？且其會計小姐焉有可能不知有該函之存在，且嗣後亦未見其重新開立223,707元之發票向被上訴人請款，是上訴人此部分之主張，是否屬實，已非無疑。
㈡、依被上訴人所提出其於95年6月23日與上訴人之會議記錄所載：「待松泉消防設備簽證需圖通過後，支付松泉壹佰伍拾柒萬壹仟肆佰陸拾陸元正工程款。」（見原審卷二第36頁），其上並有兩造法定代理人之簽名，兩造對該會議記錄之真正並不爭執，堪信為真實。其後被上訴人亦將1,571,466元給付上訴人，此亦有兩造不爭執之支票影本附卷可稽（見原審卷二第37頁）。則由上開會議記錄可知，兩造就消防簽證費用已有開會協議，且被上訴人就該部分費用業已支付完畢，是上訴人主張223,707元係消防簽證費用云云，顯屬無據。
㈢、觀諸卷附工程計價明細表5計價項次貳弱電箱設備本期金額為213,054元，含稅即為223,707元（見原審卷一第31頁）。而證人陳水潭於原審審理時具結證稱略以：伊本是上訴人之臨時工頭，後來應被上訴人之邀至系爭汽車旅館作水電工程收尾工作等語（見原審卷二第46頁），並提出證明書為證，其內容為：「本人陳水潭於95年至96年間，陸續至采盈（前宜綸）汽車旅館，協助業主將興建水電工程未完成工程完工及故障排除，所需工資共計新臺幣柒拾壹萬玖仟壹佰捌拾伍元整無誤。」（見原審卷二第99頁），則由證人陳水潭於原審之證詞及所出具之證明書可知，被上訴人確實有商請陳水潭就上訴人施作水電工程未完成部分加以完成，並支出費用。則其辯稱弱電箱部分兩造約定由被上訴人自行找人施作，並將該部分金額扣除等語，尚非憑空捏造之詞，堪信為真。
㈣、綜上，上訴人此部分之主張，仍未能舉證以實其說，尚難採信，從而其依系爭合約請求223,707元及其法定利息即無理由，應予駁回。
二、上訴人請求被上訴人支付第3本契約工程款即電力、水管配線277,394元有無理由？被上訴人主張瑕疵修復費用與應付工程款互相抵銷有無理由？工作瑕疵修復費用為何是644,680元？究係基於何種權利之主張？
㈠、經查，系爭工程經原審委託鑑定機構即台灣省建築師公會花蓮縣辦事處鑑定結果，認為：「采盈汽車旅館水電工程未依工程合約及臺電審查合格圖說規格施工部分如電力檢查表（現況）、給水配置檢查表（現況）。」（見外附鑑定報告第10頁）詳細之缺失計有（見外附鑑定報告第11-13頁）：
１、電力線路檢查表編號一中之編號1.接待室電源與原設計不相符；編號3.消防泵盤與原設計不相符；編號5ML與原設計不相符，缺一組電源線未接；編號61LB與原設計不相符，缺一組電源線未接；編號71LC與原設計不相符。
２、電力線路檢查表編號二中之編號1、2、3、15總開關、ML（上）、ML（下）、照明與原設計不相符。
３、電力線路檢查表編號三中之編號1、2總開關、接地線與原設計不相符。
４、電力線路檢查表編號四之121房接地線與原設計不相符。
５、電力線路檢查表編號五中之編號3、4、5網路主機、受信總機、廣播主機與原設計不相符。
６、電力線路檢查表編號六中之編號1、3總開關、污水鼓風機與原設計不相符。
７、給水配置檢查表編號一中之頂樓給水幹管配置，現場缺少4"cw*1水管。
８、給水配置檢查表編號二、三中之給水管吊管與原設計不相符。
㈡、次查，上開上訴人施工瑕疵之處，經上開鑑定機構鑑定其修復費用電力線路部分為111,325元；給水線路部分為503,355元，加上拆除工資30,000元後，總計為644,680元，亦有估價表可稽（見外附鑑定報告第15-16頁）。
㈢、上訴人固主張就鑑定報告書電力線路檢查表編號一，迴路名稱第5、6部分，其已依原設計圖施作變壓器，然與臺電審查圖不合，且其安裝完成日早於臺電審查日，如欲按臺電審查圖安裝，必須重新開挖已完成之建物配管，而被上訴人不願意支付該筆費用，因此上訴人係依照原設計圖施作云云，惟參諸上開鑑定報告第八點已說明：「現況採用規格與工程合約相符或與臺電審查合格圖說規格相符免予計價。不符部分，表列計價。」等語（見外附鑑定報告第10頁），鑑定人歐陽昇亦於原審具結證稱：「我的鑑定是根據合約的設計圖面及臺電的送審圖面，如果現場有照這二個圖面之其一施作的話，我就不會計價，如果有差異的話，我就會計算差額...。」等語（見原審卷一第161頁）。易言之，只要上訴人施作之內容與系爭工程合約原設計圖或臺電審查合格圖說，二者有一相符者，鑑定人均不認為有施作瑕疵，是上訴人若確實依照原設計圖施作，鑑定人必然不會將之列為施作瑕疵為是，從而上訴人此部分之主張，尚屬無據，不足採信。
㈣、上訴人固又主張被上訴人為送電通過，於臺電審核時先更換與臺電審圖相同規格之無熔絲開關（即鑑定報告電力線路檢查表編號一編號5、2P-300A及編號6、2P300A），於送電通過後才改為現與原設計不同之三菱牌無熔絲開關，而上訴人於95年3月25日時無熔絲開關部分均已全部計價，由此可見上訴人均已依合約施作，被上訴人才會給予計價，系爭工程之電器開關，上訴人皆採用慶同牌，而鑑定報告所述與原設計不符之開關均為三菱牌，顯見上訴人施工後，另有第三人改過上訴人所施作之工程內容云云。然參諸東晟機電之建議書，其上載明：「貴公司（即被上訴人）於97年4月16日下午發生部分區域跳電，經本公司技術人員至現場檢測發現，MP1盤ML、1LB、1LCNFB無熔絲斷路器與圖面不符，1LC盤主電源接線方式錯誤（進總開關線徑過小）...」等語（見原審卷一第34頁）。而證人即東晟機電負責人李安隆於原審時具結證述略以：伊是東晟公司的掛名負責人，但伊有室內配線乙級執照（見原審卷二第92頁背面），實際負責人即老闆也有，當時是老闆通知伊說系爭汽車旅館無熔絲開關要更換，伊就按照建議書去系爭旅館換，到現場時有看到設計圖，沒看到臺電送審圖，建議書是伊同事先去現場看，發現現場的無熔絲開關安裝與設計圖不同，所以必須要更換，建議書老闆會審核，伊至現場施作時，老闆也有到現場看等語（見原審卷二第80-81頁）。而東晟機電確實有至系爭旅館更換無熔絲開關，亦有估價單、統一發票、照片附卷可稽（見原審卷二第95-98頁）。綜合上述建議書與證人李安隆之證述可知，系爭汽車旅館之無熔絲開關確實在安裝時有未依照原設計圖施作，方發生跳電之情形，益證上訴人確實有如鑑定報告所述未依原設計圖施作之情事。上訴人另主張建議書並非李安隆至現場勘查，故建議書內容並非實在云云，然李安隆既然有室內配線乙級執照，則以其專業知識，就現場無熔絲安裝情形與設計圖面比對，加上建議書之內容，其定然可判斷該無熔絲開關是否有安裝瑕疵之情事，縱然建議書非其親自勘查，亦難認為有何不實之處。綜上，上訴人就無熔絲開關有按設計圖施作部分之主張，與鑑定報告及東晟機電建議書內容不符，尚難採信。
㈤、上訴人就給水配置部分，主張給水配置檢查表編號一部份，因SPA用水與冷水用加壓馬達共用一組（A組），所以4"CW管用1支即可；檢查表編號二中部分因現場建築物施作與原設計不同，造成吊管部分須改採管道間配管施作，此施作方式均由上訴人現場之工地主任與被上訴人之監工每日進行確認，且此工程由94年4月28日訂約至95年7月27日第四次計價歷時1年之久，此部分施作如有問題，被上訴人應於95年6月23日協調會議記錄時提出，又何來於95年7月27日給予計價，由此可知被上訴人不願支付尾款而編造此說明；檢查表編號三部分，配管方式為配合現場裝潢及實際需求，由上訴人工地主任與被上訴人監工每日進行施工協調決議，為給水管分支管（向下配管），由管道間下降至各房間；再者，系爭工程的房間皆有固定不可拆卸之天花板裝置，其空間不足以採用吊管施作外，於維修上更屬不易，從而上訴人現場之工地主任按圖採用頂層施作，並與被上訴人監工進行現場確認，確屬按圖施工等語。然查：
１、上訴人就鑑定報告給水配置檢查表編號一部份，主張因SPA用水與冷水用加壓馬達共用一組，因此4"CW水管用1支即可云云，並未舉證以實其說，尚難採信。
２、上訴人就鑑定報告給水配置檢查表編號二、三部分，主張有經過被上訴人監工同意如此施作等語，然為被上訴人否認。惟查：
⑴、證人陳水生係被上訴人於本件汽車旅館土建工程（由陳文
瑞承包）嚴重落後下，由被上訴人指派到現場指揮施作，此由工程合約書第八條約定：「工程管理：㈠甲方（即被上訴人）所派於工地之工程人員，有監督工程即只是乙方（即上訴人）之權，甲方工程人員於施工中如發現乙方工人無法達到標準時，應遵照甲方監工指示更換，所作工程草率，材料窳劣不合規定，得通知乙方拆除重作，其損失由乙方負擔，倘無法改善達到水準時，甲方可另覓包商施工，其費用由乙方負責，在保留款內扣除，不夠時由乙方負責補足之。」足證陳水生於本件工程係甲方之代理人。
⑵、證人簡世華於原審證稱：「（系爭旅館給水線路工程是否
有未按設計圖施工的情形？）原設計圖有3根管子，分別是熱水管、冷水管及迴水管，冷、熱水管是4英吋，迴水管是3英吋，如果這3根管子要穿牆，就要留直徑150公分的圓洞，原設計圖是要從3樓的天花板穿樑而過，但是後來考慮花蓮地震多，所以改為穿牆，所以天花板就降低了，當時是有經過被告同意，當時應該有寫會議記錄，但現在找不到。當時還有討論到發電機的事情。」等語。
⑶、另證人陳文瑞證稱：「（2、3樓的水管施作的情形請你陳
述？）當初設計圖拿到的時候，水管是走2、3樓的天花板，洞是留在牆壁，不能留在樑，因為留在樑會影響安全。我們是照設計圖留孔。屋頂留管道間的四方形孔不是我們留的，而且也不在設計圖上，是當時上訴人自己訂了木板留了1個洞，我們灌漿就沒有灌漿到。當時我反對，但是因為那是水電部分，跟我們比較沒有關係，而且沒有影響到結構，只是怕將來漏水，所以我就沒有跟兩造反應。至於兩邊有無講好要留那個孔，我不清楚。」、「（問：一、你們天花板留的孔，後來你們如何處理？二、被上訴人為何沒有給你們款項？…。）一、我們用磚塊疊起來，然後粉刷，我有請款但被上訴人沒有給。二、被上訴人說那只是一點點的花費，那只是順手做的，我基於人情世故就算了。」、「當時我們要請這部分款項時，就已經被被上訴人的工地主任陳水生擋下來，就說只是這一點點，幹嘛要跟被上訴人要，而且我們把孔填起來的時候，水管還沒有牽。陳水生是整個結構體完成後他才離開。」等語，足證上訴人主張被上訴人係嗣後於現場指示施作與設計圖不同，堪屬可採。
⑷、又水管必須配合建物整個結構體留洞孔，被上訴人已指派
專業技師陳水生在現場，依據陳文瑞上開證詞，堪信留水管路線的洞孔時，陳水生仍在工地；又此一工程之重大變更，當係受業主或其代理人之指示或得其同意，否則已經留好的管線洞孔，上訴人之現場工地主任簡世華，應無於土建陳文瑞灌漿時，另外自行留孔之必要，是上訴人此部分之主張，堪以採信。
⑸、綜上，系爭電力、水管配線工程，除給水配置檢查表編號
二、三部分（見鑑定報各書第11頁）外，確實存在有與設計圖說不符之處。
㈥、系爭電路、水管部分固有與設計圖說不符之處瑕疵，然各該與設計圖說不符之處瑕疵被上訴人於97年4月16日已由東晟機電發現，依民法第514條第1項規定於98年4月16日起該除斥期間已屆滿，被上訴人就系爭工程已無定作人之「損害賠償請求權」：
⑴、按「定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減
少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，均因瑕疵發見後一年間不行使而消滅。」民法第514條第1項定有明文。又按「民法第514條第1項所定定作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質。按消滅時效之客體，以請求權為限，因此，該條就定作人減少報酬請求權所定之一年期間，應為除斥期間，原審未見及此，認上訴人之減少報酬請求權，罹於一年時效而消滅，所持法律上之見解，亦有違誤。」再依「定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及權利行使期間。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第498條至第501條之規定屬之。後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第514條之規定屬之。」此分別有最高法院71年度台上字第2996號及92年度台上字第611號裁判要旨足參。
⑵、經查：鑑定報告書所指電路（該鑑定報告鑑價為111,325
元）、水管（該鑑定報告鑑價為111,325元）部分，有與設計圖說不符之處之瑕疵，又上訴人承攬系爭汽車旅館水電工程，最後一次請款係於96年6月1日（見原審卷一第29頁），堪認上訴人至遲於該日前已完成其承攬之工作，並將之交付被上訴人使用，然該與設計圖說不符之處之瑕疵，參照鑑定報告書所附之照片可知，並非難以發現，且除由被上訴人自行僱工更改外，該與設計圖說不符之瑕疵被上訴人至遲於97年4月16日已由東晟機電發現，又查無證據顯示上訴人有故意不告知被上訴人之舉，因此應適用1年除斥期間之規定，從而依民法第514條第1項規定，於98年4月16日該瑕疵修補請求權之除斥期間業已屆滿，故被上訴人就系爭工程已無定作人之瑕疵修補請求權可得主張，況且被上訴人就其所受損害亦未提出證據以證明之，縱使該主張解釋為修補費用償還請求權，被上訴人既未證明業已修補，該權利自屬尚未發生，更何況除斥期間業已屆滿，亦無定作人之瑕疵修補請求權可得主張。被上訴人主張本件瑕疵修補請求權之時效應延長為5年，準此被上訴人主張瑕疵恢復費用644,680元與應給付上訴人之工程款抵銷乙節，仍尚未罹於時效云云，自不足採。
㈦、按二人互負債務，且其給付種類相同，並均屆清償期者，始各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，此觀民法第334條第1項之規定自明。查本件被上訴人有277,394元之工程款未給付，已如前述，且民法第514條第1項所定定作人之瑕疵修補請求權及修補費用償還請求權，實屬形成權之性質，該一年期間，應為除斥期間，與消滅時效之客體，以請求權為限不同，因此被上訴人主張於時效未完成前，已適於與上訴人之系爭工程款債權為抵銷，故該請求權雖經時效而消滅，仍得主張抵銷云云，尚有誤會。被上訴人對於上訴人既無任何損害賠償請求權存在，自不得主張與其應付之工程款相互抵銷。
㈧、另被上訴人雖主張系爭水電工程有不完全給付之適用，然本件工程現由被上訴人營運使用中，而鑑定報告書僅能證明鑑定時點之現況與設計圖說不符，尚不足以作為被上訴人損害之證明，至多僅屬於是否能行使修補費用償還請求權或減少報酬請求權，惟該等請求除斥期間已屆滿，無從主張，被上訴人又未提出因不完全給付所受之損害，從而被上訴人此部分之主張亦屬無據。
三、綜上，上訴人主張依承攬之法律關係請求被上訴人給付277,394元之工程款，暨自97年11月11日（即起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。至於請求給付弱電箱設備工程款223,707元（即消防設備簽證費）為無理由。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及立論之證據資料，均經本院審酌後，對判決結果不生影響，爰無庸逐一論述；至於本件起訴有無違反誠信原則方面之論述，與本案最終判斷無生影響，無庸再予審究，在此敘明。
據上論結：上訴人之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 10 月 12 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 黃玉清法 官 李水源以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 10 月 12 日
書記官 陳有信