臺灣高等法院花蓮分院民事判決 99年度重上字第11號上 訴 人 先輝工程有限公司法定代理人 柯瑞宗上 訴 人 啟益營造有限公司法定代理人 劉清三上二人共同訴訟代理人 吳漢成律師
邱聰安律師黃陽壽律師被上訴人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 劉燈城訴訟代理人 陳昆明律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於臺灣臺東地方法院中華民國99年6月18日97年度重訴字第5號第一審判決，提起上訴，本院於100年4月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲以引用外，另補稱：㈠原審徒以臺灣臺東地方法院88年度拍字第125、123號拍賣抵
押物裁定，其送達知本大飯店公司(下稱知本公司或知本大飯店)有不合法、未確定、不得據為執行名義，亦不生執行力之情事，作為不利上訴人判決之主要論據，認事用法洵屬違誤。
⒈查知本公司為傑廣公司之關係企業從屬公司，為統一收發公
文，接收郵件等事宜起見，長久以來兩家公司即與同址營業之富野國際渡假大飯店、豐泰大飯店等公司聯合設置「知本富野國際渡假飯店服務中心」並指派人員負責各該公司之郵件接收等事物，上揭兩號裁定書對知本公司之送達，即係由郵務機構依歷來之慣例付予送達處所內之「知本富野國際渡假飯店服務中心之負責接收郵件人員趙國慶」所簽章收受者（見原審卷㈡第192、245頁，該送達證書影本），就此，上訴人本欲聲請傳喚當時負責簽收郵件之證人趙國慶到庭作證，惟經查悉該證人已經去世。承蒙鈞院傳喚知悉當時該中心係該二公司與其他同址營業之其他公司所聯合設置並負責包括接收郵件在內等服務事項之證人嚴惠美於99年12月7日到庭結稱：「（上訴人訴訟代理人吳漢成律師問：87年在知本大飯店任職到何時為止？）我於87年4月19日到職，之後於當年12月31日離開知本大飯店。（吳律師問：你離開知本大飯店之後，到何處任職？）從88年1月1日起轉任到豐泰大飯店。（吳律師問：在豐泰大飯店任職到何時？）到97年12月31日。（吳律師問：88年上半年，你工作的內容？）我是在客服部底下的文件收發中心這個單位。（吳律師問：其正確名稱？）服務中心，工作內容幫客人提取行李及遞送文件。（吳律師問：服務中心的全名是否為知本富野服務中心？）
一、客服部底下有分總機、訂房、櫃臺接待、服務中心。所以服務中心是在客服部底下的1個單位。其正確名稱為豐泰大飯店底下的客服部。二、知本富野大飯店與豐泰大飯店的關係是在營業同一地點，但是負責人不一樣。（吳律師問：在服務中心任職期間，有無辦理過收發文的事物？）在豐泰飯店服務期間，是負責旅客的服務，有文件的收發及遞送（含公司內部的文件收發處理）。（吳律師問：所謂公司內部的文件，包括何公司？）包括進駐在飯店的週邊公司，有傑廣公司、知本大飯店，富野渡假村（前名為富野國際渡假大飯店）。（吳律師問：公司的收發文件，你從何時開始辦理一直做到何時？）收發文件有很多人，我從進來就在該單位服務，一直到現在我還是負責該性質的業務。（吳律師問：88年上半年時，渡假中心有無主管？）我的主管是一位叫趙國慶的領班。他於兩年前因病過世。（吳律師問：平常你們收文之後，多久會送到你剛剛所述的公司？）重要文件（如掛號信件）我們會當天送達，最慢隔天就會送達。（吳律師問：有沒有掛號信件送到你們渡假服務中心，你們收了之後沒有轉到公司的情形？）重要文件，我們一定會送達，而且對方也有人會簽收。（吳律師問：你們有簽收簿冊？）這個本子都是主管負責，所以我不清楚當時我的主管並沒有代理職務人，所以我並沒有負責過，但是我有看過該簿冊。（上訴人訴訟代理人黃陽壽律師問：如果有郵局要寄給前述3家公司郵件，是否統一寄送到服務中心，再由你們服務中心的專員分別轉交給3家公司？）如果郵局人員將文件送到我們單位時，我們會先蓋單位的簽收章，之後造冊送達到應送達的單位。（黃律師問：服務中心是否有權利代收3家公司的文件？）有，那是因為不得已的情形，3家公司都是同1 個出入口，而且也怕郵差會找不到，所以才由我們服務中心為統一收受文件的單位。（法官問：你們設立窗口，除了方便郵差送達及便利收受文件，是否有被授權或是有其權力權源？）這個單位是原來服務飯店的旅客之用，後來也收其他公司的文件，至於有無授權我也不知道。（法官問：是否上面交代下來要收受3家公司的文件？）是上面交代我們怎麼做，我們就怎麼做。（法官問：當初你們代這些公司簽收文件時，假如是掛號信件時，有無章戳或是簽名？）一、都是用我們原單位的戳章，如果我沒有記錯的話，名稱應該是「知本富野國際渡假飯店服務中心」，之後再轉出去給其他公司。二、並沒有用其他公司的章為簽收。」（請見當日準備程序筆錄）。足見87至89年此一期間內，當時負責送信之郵務人員對於應該寄給知本公司及傑廣公司之郵件，均交給有權接收郵件之「富野國際渡假飯店服務中心之負責接收郵件人員簽收」，並隨即交由各該公司，上揭2拍賣抵押物裁定應認已在知本公司之事務所或營業所之送達處所直接送達於知本公司，或已由應受送達人知本公司之同居人或受僱人收受，且實際上亦隨即將之交付與知本公司收受該2裁定，各該裁定已然合法送達而發生送達之效力，自有執行力，而得為執行名義，要無送達不合法情事可言。並請鈞院向知本郵局函查此一期間內，當時負責送信之郵務人員是否對於應該寄給知本公司及傑廣公司之郵件，均交給「知本富野國際渡假飯店服務中心之負責接收郵件人員簽收」，以供佐證。
⒉對公司之送達應以其法定代理人為應受送達人，至於其送達
之處所，依民事訴訟法第136條第1至3項規定，應於應受送達人之住居所、事務所或營業所抑或其就業處所行之，亦得於當事人本人即公司之事務所或營業所行之；又依民事訴訟法第137條第1項：「送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人。」，亦已發生補充送達之效力。此亦有司法院與行政院於77年12月20日會銜發布之郵務機構送達訴訟文書實施辦法第8條：「Ⅰ機關、學校、工廠、商場、事務所、營業所或其他公私團體內之員工、或同居人為應受送達人時，郵政機關送達人得將文書付與上列送達處所內接收郵件人員。Ⅱ前項規定之接收郵件人員，視為民事訴訟法第137條規定之同居人或受僱人。」及92年9月1日會銜修正發布之該辦法第7條：「Ⅰ機關、學校、工廠、商場、事務所、營業所或其他公私團體、機構之員工或居住人，或公寓大廈之居住人為應受送達人時，郵務機構送達人得將訴訟文書付與送達處所內接收郵件人員。Ⅱ前項接收郵件人員，視為民事訴訟法第一百三十七條規定之同居人或受僱人。但接收郵件人員為他造當事人者，不在此限。」規定可按，以及本件支付命令送達當時有效之郵政規則第170條第1項、第2項前段規定，各類掛號郵件應由收件人、代收人、繼承人、代理人或同居家屬蓋章收領。附有回執者，並應在回執上蓋章等規定可按；再者，不依法律之規定為送達者，雖不合法，但依法應受送達人如確已收受，應視為合法送達（最高法院19年抗字第46號判例參照；同院88年度台抗字第539號、98年度台抗字第858號等裁定亦同斯旨）。上揭2拍賣抵押物裁定，非但已由應受送達人知本公司之同居人或受僱人接收，且實際上亦已隨即將之交付與知本公司，又各該民事裁定事件相對人知本公司之他造當事人為上訴人啟益公司、先輝公司，並非該知本富野國際渡假飯店服務中心負責接受郵件人員趙國慶，而送達各該裁定當時，知本公司均尚存在，公司人員仍繼續處理公司事務，被上訴人捏造主張送達不合法，要無可取。上訴人等於系爭執行事件，以該2對知本公司准為拍賣抵押物之民事裁定為執行名義聲明參與分配，於法並無不合。至於受該裁定送達之人知本公司，因自知上訴人等對嗣後保存登記為其名下所有系爭建物有法定抵押債權存在，並無爭執，而不於法定期間內提起抗告，致各該裁定因而確定，且直至系爭建物拍賣程序終結，債務人知本公司始終未依強制執行法第12條規定，對於各該聲明參與分配所憑之執行名義裁定之執行力存否，聲明異議，足見知本公司自始至終對系爭拍賣抵押物裁定事件之法定抵押權全部存在，並不爭執，是縱未於裁定前給予陳述意見之機會，亦不足影響已然發生之裁判效力。至於兩造間實體權益爭議事項，本有待提起民事訴訟，由民事法院審判解決。詎原審在前揭2裁定確定證明書未經審慎查明其送達確有不生送達效力之情形而為撤銷處分之際，且確定該等裁定確經郵務人員送達給知本公司相關人員受領而未退回，而從該等裁定之原送達證書及確定證明書之法院公文書，亦足據以證明該等裁定已合法送達，業經確定之餘，竟未經審慎調查，即率認前揭裁定書之送達，均係由「知本富野國際渡假飯店服務中心」所收受，即不生合法送達之效力。原審徒以前揭裁定書之送達，均係由「知本富野國際渡假飯店服務中心」所收受，即認顯未生送達之效力之推論，與常理有違且亦不無錯誤，而有民事訴訟法第
468 條所定判決不適用同法第222條第3項：「法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。」規定或適用不當之違背法令之情事，且足以影響裁判結果，關係涉訟當事人權益甚鉅。
⒊退萬步言，本件原審倘認係爭執上訴人據以聲請參與分配之
執行名義未經合法送達，非有效之執行名義，而不應依該執行名義製作分配表，將款項分配予上訴人，則係違法執行之問題，就此僅能依聲明異議方式為救濟，則原告提起分配表異議之訴，亦屬無據，原審之裁判自不合法：按強制執行法第39條第1項規定：「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」申言之，提起分配表異議之訴既係對分配表所載之債權或分配金額聲明異議，則分配表異議之訴之事由，必須限於實體法上爭執之事由（參見臺灣高等法院92年度上易字第145號判決）。又按強制執行法第14條所定債務人異議之訴，係以排除執行名義之執行力為目的，如債權人無執行名義，債務人僅得於強制執行程序終結前，向執行法院聲明異議，不得提起異議之訴。如原告起訴所主張之事實，係得聲明異議之事由，而非得提起第三人異議之訴之原因。再者，債權人所憑以執行之執行名義既失效不存在，則債權人已無合法有效執行名義，執行法院本不得憑以執行，其繼續執行即屬違法執行，對無合法有效執行名義所為之違法執行，依最高法院63年台上字第1700 號判例說明，僅能依聲明異議方式為救濟，其提起分配表異議之訴，即屬無據（參見臺灣高等法院94年度上易字第617 號判決）。職是，本件原審倘認係爭執上訴人據以聲請參與分配之執行名義未經合法送達，非有效之執行名義，而不應依該執行名義製作分配表，將款項分配予上訴人，則係違法執行之問題，就此僅能依聲明異議方式為救濟，則被上訴人提起分配表異議之訴，亦屬無據，原審所為被上訴人勝訴之實體判決，咸不合法。
㈡修正前民法第513條所定之法定抵押權是否成立，其所涉及
承攬之工作物需為建築物或其他土地上工作物之新建或重大修繕之法律依據說明。
⒈按修正前民法第513條所定之法定抵押權是否成立，須視承
攬之工作究否為新建建築物、工作物，或為相當於該建築物、工作物「重大修繕」之工程。此之謂重大修繕，係指就工作物為保存或修理，其程度已達重大者而言。就此項承攬之工作究否該當於新建建築物、工作物，或相當於該建築物、工作物「重大修繕」工程之法律問題，謝在全前大法官在其所著民法物權論（下）96年6月修訂四版，第159頁所載問題研究指出：「㈡建築物或其他工作物之新建，如係按工作性質之不同分別交由數人承攬者，例如水泥鋼筋主體工程部分由甲承攬，水電工程部分由乙承攬，門窗部分則由丙承攬是，此際應認甲、乙、丙均係該工作物新建之承攬人，就其與定作人間承攬關係之報酬額，依第513條規定請求為或預為抵押權之登記，而其次序係依登記之先後定之，如同時登記則居於同一次序，依報酬額之比例分享抵押物賣得之價金矣（民法874）。於承攬工作物之重大修繕而有上述分由數人承攬之情形時，其結果亦同。」之結論及同上揭書第149頁第6行至第16行所述：「承攬人抵押權之發生必須係基於下列兩項基礎之一：建築物係指定著於土地上或地面下具有頂蓋、牆垣，足以遮風避雨，供人起居或出入之結構物而言（最高法院63年第6次民庭庭推總會決議㈠意旨參照）…。二、是承攬之工作需為此工作物之重大修繕，即就工作物為保存或修理而其程度已達重大者而言。此應自客觀具體事實認定之，所支付費用佔工作物全部價值比例、修繕部位在工作物之重要性（例如房屋之主要樑柱、承重牆壁），均可作為斟酌之重要因素。」以及同上揭書第161頁註三所主張：「…然水電如包括中央空調冷氣、電梯、自來水蓄水設備等，似當別論（按：即所承攬者為建築物之此類水電工程，仍應認為建築物之重大修繕。）」之見解均可作為本件審判之重要參考。至於法院實務見解方面亦有諸多案例同認水電工程或裝修工程之工程費用債權，得否就建築物主張法定抵押權，應依個案情形審查各該水電、裝修工程內容是否符合民法第513條重大修繕之範圍而定。
⒉揆諸修正前之民法第513條規定：「承攬之工作為建築物或
其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」此一條文早於18年11月22日即已公佈施行，迄今已逾80載，80年來有關建築物或土地上之工作物之新建或其重大修繕之承攬工作概念，可謂一日千里，今非昔比，是當法文之抽象規定，按傳統之既存概念予以解讀或解釋，已不足以適應社會實際需要時，司法者即需藉由各種解釋方法，作有彈性之註釋以資配合，俾使法律得與時成長而延長其生命，是晚近學者通說主張解釋法文宜採客觀說，認為解釋的目的在探求並闡明法律規定所含有的客觀「法律意思」，亦即其本身具有的「客觀含意」，俾能發揮其適應性，庶為恰當（參閱黃陽壽著民法總則，2009年9月二版，第39頁第9行至第22行）。是該修正前民法第513條關於承攬人法定抵押權之規定，及修正後同條關於承攬人抵押權之規定，均允宜參採上述學說及實務見解作符合現代建築物或土地上工作物機能或生活需求之客觀解釋，庶得適應現代社會現實生活之需要，方為妥當。
㈢本件上訴人等承攬傑廣公司之甲棟系爭工程係屬修正前民法
第513條所定之建築物或其他工作物之新建或重大修繕事項。
查本件上訴人所承攬之甲棟系爭裝修等工程，定作人支付之承攬費用所占工作物全部價值之比例，並不亞於水泥、鋼筋主體結構，而共同新建或修繕部位在工作物上之功能，其重要性亦屬不可或缺者，否則系爭建築物不但不得申領使用執照，而且絕對無法供作現代化之「臺東知本大飯店大樓」之使用，甚至連一般地下2層地上10層樓房之足以遮風避雨、供人起居或出入等通常居住使用機能亦不可得，按其未成屋之性質，依法亦尚不成其為建築物（不動產）而祇係動產而已。是本件上訴人等之承攬工作係屬民法第513條所定之建築物或其他工作物之新建或重大修繕事項，至為顯然。茲再詳為申述如次：
⒈查系爭甲棟及另外之乙、丙棟主體結構工程部分均由定作人
傑廣公司一次立約發包邱雄營造有限公司（下稱邱雄營造）承攬，而其所應施作完成之結構體，並不包括內牆、外牆及其立固牆工程在內（見上訴人於97.6.12提出原審之民事答辯狀附呈之被證7傑廣公司與邱雄營造所訂立之工程合約書）。職此，邱雄營造施作完成之甲棟結構體部分僅為只有樓地板與樑柱的空架支柱，並無牆壁、門窗、水電等其他可成為其建築物之必要設施，此從該被證7工程合約書約定之工程範圍、大通建築經理股份有限公司受託代辦傑廣公司，個案名稱為：傑廣、知本飯店渡假村，於85年8月5日所製之一興建工程建築融資配合款控撥分配表（下稱系爭控撥分配表）刊載第1至22項之施工項目、鈞院98年度上更㈠第18號民事判決針對邱雄營造就乙、丙棟所實施完成之主體結構工項範圍，依其調查相關證據及訊問證人徐少游建築師之結果，所為判斷之意旨，即與甲棟相類似之乙、丙棟主體結構模型之說明，即可深切體會。是該邱雄營造所完成的主體結構部分，苟不經上訴人施作重大之系爭裝修新建工程及水電工程，非但不足以遮風避雨、供人起居或出入等通常居住使用，尤難奢言供作觀光飯店營業使用，而且根本無法取得使用執照（見建築法第70條及最高法院年度台上字第1110號判決意旨），更因依法尚未成其建築物（不動產），亦無從申辦建築物第一次所有權保存登記。故是否為建築物之新建或重大修繕應就此加以區辨，不應一味只就其施工是否為建築物主體結構部分加以觀察。
⒉揆諸本件臺東知本大飯店新建工程即係按工作性質之不同分
別交由邱雄營造、上訴人先輝公司、啟益公司承攬者，其結構體新建工程部分交由邱雄營造承攬，並由上訴人啟益公司擔任連帶保證人；其中水、電、消防、空調部分之新建工程交由上訴人先輝公司承攬；其中裝修新建工程部分則交由上訴人啟益公司承攬，此均有上訴人提出於原審之工程合約書可憑。上述臺東知本大飯店（即甲棟）建築物之各項承攬工程並已先後完工，而整體新建工程中之啟益公司承攬之裝修新建工程最後於87年12月30日完工估驗完成，而由定作人傑廣公司原始取得甲棟建築物之原始所有權，此亦有傑廣公司分別與上訴人先輝公司、啟益公司於88年1月10日簽訂之工程結算證明書所載內容足證。至此邱雄營造、上訴人先輝公司、啟益公司等甲棟新建建築物之承攬人，就其因承攬關係所生之債權就工作物所附定作人之甲棟建物自享有共同法定抵押權，已如上述。即退而言之，若將上訴人等承攬之本件系爭工程部分，解為係屬甲棟建物之重大修繕，其結果亦同。
⒊又查本件上訴人啟益、先輝公司係承包甲棟新建工程之裝修
設備、水電消防設備等工程，其工程總價分別為上訴人啟益公司部分為163,000,000元，其所承攬之裝修新建工程，包括泥做工程、防水粉刷工程、磁磚工程、櫸木扶手工程、鋁門窗按裝工程、地坪軟底工程、鋁門窗水泥崁縫工程、防水鐵門工程硫化銅門工程、木門框工程、木纖門扇、塑鋼門工程、油漆工程、玻璃及安裝工程等項目；而上訴人先輝公司部分為130,000,000元及18,490,000元，其所承攬之水電、消防、空調設備等新建工程，包括電氣設備、弱電設備、衛生及排水、爐房及溫泉水設備、消防系統、結構體RC配管、空調機器設備工程等項目。祇不過嗣因定作人財務週轉發生困難，致上訴人公司等各有85,229,029元、120,898,116元承攬工程款未獲清償。綜觀本件甲、乙、丙棟主體結構工程由邱雄營造承造之總造價為391,129,500元，其中甲棟為總造價之3分之1，約130,376,500元；而本件光祇系爭之水電設備合約之工程費就130,000,000元，系爭裝修合約之工程費就163,000,000元，該兩項系爭工程費用合計即高達293,000,000元，並不亞於邱雄營造承造該甲棟部分主體結構之造價130,376,500元。職是，本件就上訴人等所承攬工作之造價比重言，按諸上述學者及法院實務見解予以衡量判斷，應屬修正前民法第513條所定建築物之新建或重大修繕事項。
即就上訴人等所施作完成之以上兩大系爭工程之功能言，對系爭建築物亦具有不可或缺之重要性，顯見主體結構承包商邱雄營造實際上僅完成之空架支柱，即所施作之樑柱及各樓板，僅為粗糙表面之混凝土，且為無內、外牆、水電、電梯等之空白結構體，根本不足避風雨，無法供居住及出入，而達經濟上使用之目的，按諸上揭最高法院決議意旨，尚不屬土地之定著物，亦非民法第66條之不動產，而祇係屬於動產性質之未成屋，端賴上訴人等之完成上述兩項系爭重大工程，始得以成其為建築物之獨立不動產，並使建築物附加價值大幅提高。依上揭學者及實務見解，亦應認其為建築物之新建或重大修繕事項。
⒋再按民法第513條之立法理由，謂工匠、技師及其他承攬人
，為定作人於不動產上施工作者，就其承攬關係所生之債權，對於其工作物所附之定作人之不動產，予以法定抵押權，以資保障其利益。本件裝修工程費用再加上水、電、消防、空調工程之費用，並不亞於建築物本身之價值，且因裝潢裝修及水電、消防、空調工程之故，使建築物始具使用效益並使附加價值提昇數倍，承攬建築物之樑柱、地板等結構者，既得主張法定抵押權，依舉輕以明重之法理，承攬昂貴之裝修工程及水電、消防、空調工程，自亦得主張法定抵押權，以資保障。而本件甲棟建物非似一般3、5層之建物，為適於居住，祇要簡單裝修，簡易水電即可使用、居住甚至營業。實則本件係一地下2層地上10層之觀光大飯店大樓，若無裝修工程，根本就不能成為獨立不動產，而祇係動產性質之未成屋，無法營業，尤其若無水、無電、無消防、無空調，無裝修裝潢，則將宛如一座空城，非但無牆壁可資遮風避雨，尚須從1樓走到10樓，已失其居住之效益，更遑論營業之用途。故高樓大廈之鉅額裝修工程，其費用額不亞於建物主體工程之費用，若不予以法定抵押權，則與民法513條之立法理由，並不相符。基此，本件系爭工程部分所占甲棟建築物之造價比例與功能上之重要性，自應與新建或重大修繕等量齊觀，而為民法第513條之保障對象，否則系爭工程若不能認係共同新建或重大修繕，則非但與立法理由所示立法者之主觀目的不符，且亦將不能與時推移，與時俱進，而無法適應現代社會現實之需要，要非所宜。
㈣上訴人啟益公司、先輝公司與定作人傑廣公司就甲棟系爭裝
修新建工程及水電消防設備工程有承攬契約關係存在，且定作人傑廣公司尚積欠上訴人先輝公司承攬款66,739,029元及追加工程款18,490,000元，合計85,229,029元及自88年1月10日結算日起之遲延利息未償；另積欠上訴人啟益公司裝修新建工程款120,898,116元及自同結算日起之遲延利息未償。上訴人等就上述因承攬關係所生之工程款債權就工作所附之甲棟建築物自有法定抵押權存在。
⒈查定作人傑廣公司與上訴人先輝公司簽訂工程總價為130,00
0,000元之臺東知本飯店新建工程之水電、消防、空調設備工程合約，及與上訴人啟益公司簽訂工程總計163,000,000元之臺東知本大飯店裝修新建工程合約，約由上訴人等分別承攬知本大飯店所有座落臺東縣太麻里秀山段659地號等土地上新建之臺東知本大飯店大樓的重大水電裝設及其他裝修等工程，並已完工，已如上述。嗣經雙方於88年1月10日結算，定作人尚且積欠先輝公司承攬工程款66,739,029元及追加工程款18,490,000 元，合計85,229,029元及遲延利息未償；另積欠啟益公司結構追加裝修新建工程款120,898, 116元及遲延利息未償，此有先輝公司執有雙方簽具之工程結算證明書兩紙及啟益公司執有雙方簽具之工程結算證明書1紙可憑。系爭承攬之工作既屬修正前民法第513條所規定之建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，則上訴人先輝公司及啟益公司因承攬關係所生之上述債權，對於其工作所附之定作人之甲棟不動產即有法定抵押權。此外，雖被上訴人主張系爭甲棟建築物之使用執照內載營造廠商為邱雄營造負責人邱錦桂，然查該邱雄營造充其量亦祇與傑廣公司訂立甲、乙、丙三棟主體結構其中總工程造價為391,129,500元部分項目之工程合約，而實際施作完成上述系爭控撥分配表第1至22項所載工項部分而已，並不包括其他工程在內，且上訴人公司等與邱雄營造間亦無任何承攬契約關係存在，更非邱雄營造之次承攬人，要不得據此一與建築行政管理作業上例行記載內容而扭曲本件上訴人等就系爭甲棟工程與定作人傑廣公司間既存之真正承攬權義關係。以上定作人傑廣公司就甲棟建築物按其工作性質立約分由承攬人邱雄營造、上訴人先輝公司、啟益公司承作完成之施工項目範圍等實情，請參採上揭鈞院98年上更㈠字第18號民事判決第52頁第23行至第54頁第25行所載證人徐少游建築師在另案所為之證言內容益明。職此，主體結構承包商邱雄營造所承包之水泥鋼筋主體工程部分是否由該公司自行施作完成，或者轉包由其履行輔助人施作完成，均與本件上訴人等承攬系爭裝修新建工程所生法定抵押權之取得並無關連，且不生任何影響。被上訴人執邱雄營造曾將其另外承包之水泥鋼筋主體工程部分轉包予上訴人啟益公司施作完成為由，主張上訴人啟益公司就系爭裝修新建工程所附之建物並無法定抵押權存在，要屬風馬牛不相及，而無足取。
⒉按「建物於辦妥所有權第一次登記前，應由其原始建築人取
得所有權。至建造執照或使用執照，乃行政主管機關為實施建築管理而依建築法規定所核發准予建築或使用之證照，此與建物建築完成後，該建物所有權之歸屬，應係二事，自不得僅憑建造執照或使用執照記載之起造人名義，遽認其係建物之原始建築人，可原始取得建物之所有權。」（最高法院89年台上字第2046號判例參照）。「主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造執照之人而已，未辦理建物第一次所有權登記以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂建築執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人。」（最高法院96年台上字第2851號判決亦同斯旨）。本件系爭建物就承攬人即上訴人先輝、啟益公司及訴外人邱雄營造等而言，其出名刊登招標公告之業主與彼等訂立承攬工程合約者均為傑廣公司，而實際出資興建而支付其等承攬工程報酬者亦為傑廣公司，且傑廣公司為從屬公司知本大飯店公司之控制公司，傑廣公司出資興建而取得
甲、乙、丙棟建物之原始所有權，其間之申請人建照、使照甚至最後要申辦保存登記之起造人均由傑廣公司控制決定，惟均與其曾已取得之建物原始所有權不生影響。職是，系爭建物原始所有權於邱雄營造完成大部分主體結構及至遲於87年11月30日最後由上訴人公司等完成整體新建工程經傑廣公司估驗完成時，即由傑廣公司原始取得，此時依修正前之民法第513條規定，無論上訴人公司等所承攬完成之工作係被解為系爭甲棟建物之新建工程或邱雄營造完成主體結構後之重大修繕工程，均已成立系爭甲棟建物之法定抵押權，按諸民法第867條：「不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響。」規定，上訴人公司等已然取得之系爭法定抵押權，要不因甲棟建築執照或使用執照上之起造人名義嗣已變更為傑廣公司與知本大飯店公司等2人後，再以使用執照或移轉契約書依土地登記規則第79條申辦系爭建物所有權第一次登記予傑廣公司控制下之知本大飯店公司名下而受影響。此從上揭88年度拍字第125及123號准予拍賣抵押物裁定，即本此意旨認定上訴人公司等對定作人傑廣公司原始取得之系爭甲棟建物原始所有權有法定抵押權存在，要不因嗣後系爭甲棟建物之原始所有權以依土地登記規則第79條申辦系爭建物所有權第一次登記之方式讓渡予受讓人知本大飯店公司名下而受影響，而予核發者，且相對人傑廣公司及知本大飯店公司對各該裁定始終均無不服而告確定，亦足佐證傑廣公司及知本大飯店公司對上訴人公司等當時聲請裁定拍賣抵押物之權利主張並不爭執，而承認其實在之情事矣。此外，傑廣公司與知本大飯店公司就甲棟建築物之興建亦非出於合建契約關係。被上訴人99.12.21提出民事答辯續㈠狀所附中國農民銀行徵信調查報告節本影本，主張甲棟建物係傑廣公司出資與知本大飯店合建，建物完成後，由知本大飯店分得甲棟建築物及基地，顯與事實不符，上訴人堅決否認之。被上訴人所提記載日期為85年4月20日之徵信報告節本影本，非但形式上不真正，並無證據能力，且實質內容亦屬錯誤而與實情不符，依法自無據以證明87年10月23日傑廣公司、知本大飯店公司共同領得甲棟建物使用執照時，該建物原始所有權不屬出資興建之傑廣公司所有，而屬知本大飯店公司所有之事實，就此被上訴人仍應負舉證證明之責任。更何況彼等間私下債之關係若何，乃外人所不知，本件系爭工程既由控制公司傑廣公司出面公告招標並出資興建，則無論傑廣公司或知本大飯店公司甚或身為第三人之被上訴人均不得執私下未為人知之債之關係，對抗善意之承攬人即上訴人等，此亦為民法保護交易安全原則之所應然。苟不然，則承攬人之法定抵押權有無，勢將端視定作人與第三人私下捏具不為人知的說詞為斷，自與民法應優先保護交易安全之原則有違，且與修正前民法第513條賦予承攬人法定抵押權，以資保護其承攬利益之立法理由，嚴重相悖，要不得作如是曲解，其理至明。
⒊此外，被上訴人於99年9月17日提出之民事答辯狀事實及理
由16提及：「退一步言，若鈞院認為上訴人主張之工程款債權為有理由，…況且上訴人自稱：甲棟之水電工程因祇完成80％，因此甲棟整個大樓無法使用（97年12月17日言詞辯論筆錄）云云，既然如此，足證先輝公司承作之工程並未施作完成，以致整個建築物無法使用，不僅未使建築物增值，反而造成業主之建築物無法使用之損失，形同廢墟，則先輝公司不僅無法主張工程款債權，更無理由對整個建築物主張法定抵押權。基於此，上訴人於原審請求履勘現場，甚至鑑定本件水電工程足以使建築物之價值大增云云，顯然自相矛盾，且無必要云云。」，殊屬曲解，而不足取。蓋因甲棟水電工程，其中由上訴人立約承攬部分除極少數之燈具因定作人已倒閉無法付款而未再行裝上外，其餘均已全部施作完成而經定作人驗收按裝，而無礙甲棟之使用，併此說明，免受不當誤導。另甲棟水電工程其中約占比重20%之電梯工程部分，則係由定作人傑廣公司另外立約發包給崇友實業公司承攬，但因定作人倒閉無力付款，承攬人崇友公司乃拒絕按裝，祇要付款自可隨時履行完畢。
㈤啟益公司於85年9月1日與傑廣公司訂立系爭建物裝修及裝潢
工程契約時，既應傑廣公司要求出具預為拋棄法定抵押權但未填日期之承諾書予定作人傑廣公司，傑廣公司嗣又將之提供給農民銀行，最後方由該銀行擅自倒填加蓋87年5月7日之橡皮戳使用，依法不生系爭法定抵押權消滅之效果，且亦無礙上訴人啟益公司行使法定抵押權之主張：
⒈本件因存在保證人瑞誠營造有限公司（下稱瑞誠公司）就上
訴人對定作人傑廣公司履行承攬契約債務負保證之責，該法定抵押權既未徵得保證人之同意，自非上訴人所得獨自預先任意拋棄，其所預為拋棄法定抵押權之行為，依法無效，不生預為拋棄之物權或債權效力。
⑴就承攬人可否拋棄法定抵押權？謝在全前大法官在其所著民
法物權論（下），96年6月修正版，第160頁以下所發表之研究意見指出，「抵押權如與他人利益有關，例如保證人與定作人訂立保證契約就承攬人履行承攬契約負保證之責，承攬人抵押權即與保證人利益有關（民法第749條）是，此際自非承攬人所得任意拋棄，蓋權利人不得以單獨行為妨害他人之利益也（民法第764條第2項參照）」而查本件上訴人啟益公司與定作人傑廣公司成立承攬契約時，有保證人瑞誠公司（營業登記證：東商甲字第23025號）就上訴人履行承攬契約負保證之責，上訴人隨即應傑廣公司要求出具未填日期承諾書向定作人傑廣公司預為拋棄系爭甲棟法定抵押權之意思表示，其後傑廣公司再將之交給中國農民銀行，既未經上訴人之保證人瑞誠公司之同意，承攬人啟益公司自不得任意預為拋棄其法定抵押權以妨害保證人之既存利益，是上訴人單獨任意預為拋棄法定抵押權之行為，依法應屬無效，而不生預為拋棄法定抵押權之效力。
⑵按修正後之民法第764條第1、2項規定：「Ⅰ物權除法律另
有規定外，因拋棄而消滅。Ⅱ前項拋棄，第三人有以該物權為標的物之其他物權或於該物權有其他法律上之利益者，非經該第三人同意，不得為之。」，參諸該條之修正理由：「
一、現行條文未修正，改列為第一項。二、以物權為標的物而設定其他物權或於該物權有其他法律上之利益者，事所恆有。…、如允許原物權人拋棄其地上權等，則所設定之其他物權（或於該物權上之其他法律上之利益）將因為標的物之物權消滅而受影響，因而減損第三人之利益，對第三人保障欠周，爰增訂第二項。三、(略)。至於所拋棄者為不動產物權時，仍應作成書面並完成登記始生效力。惟因係以單獨行為使物權喪失，應有第758條規定之適用，無待重複規定，併予敘明。」足見本件上訴人啟益公司預立予定作人傑廣公司之系爭拋棄法定抵押權承諾書，其性質若屬拋棄法定抵押權之單獨行為，則依據民法第1條：「民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理。」之規定，適用「任何人不得以單獨行為妨害他人既有利益」，亦即「既得權維護原則」之法理，或類推適用民法第903條：「為質權標的物之權利，非經質權人之同意，出質人不得以法律行為，使其消滅或變更。」、或仍應以修正後民法第764條第2項：「前項拋棄，第三人有以該物權為標的物之其他物權或於該物權有其他法律上之利益者，非經該第三人同意，不得為之。」等規定為法理予以適用。準此，認定本件上訴人啟益公司拋棄系爭法定抵押權之單獨行為，非經該保證人同意，不得為之，否則按諸民法第71條本文、第72條及第73條等規定，應屬無效。職是，設若上訴人預立予定作人傑廣公司之系爭拋棄法定抵押權承諾書，其性質係屬應負擔辦理系爭法定抵押權登記，再予塗銷登記之給付義務為其內容之債權契約行為以論，則該項債權契約既係以自始未徵得保證人瑞誠公司之同意 （且實際上亦不為同意），而依法不得為拋棄登記物權行為之給付，為其契約標的，按諸民法第246條第1項本文：
「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。」之規定，其拋棄系爭法定抵押權之債權契約亦同屬無效，要無拘束契約當事人即上訴人啟益公司與定作人傑廣公司之效力，自亦不因將此債權契約解為係屬當事人即上訴人與定作人傑廣公司間之一般債權契約，或係以中國農民銀行為受益人之第三人利益契約，而有不同。
⒉又本件上訴人啟益公司於85年間既已預立系爭拋棄法定抵押
權承諾書，若屬約定拋棄法定抵押權之債權契約之性質，則該債權契約因係以後述另一不能之給付為契約標的，依據民法第246條第1項本文規定，同屬無效。另上訴人啟益公司應定作人傑廣公司要求預先出具系爭拋棄法定抵押權承諾書予傑廣公司，傑廣公司嗣後又將之交給中國農民銀行，上訴人啟益公司既從未對中國農民銀行為拋棄之意思表示，中國農民銀行亦未曾向上訴人啟益公司為承諾之意思表示，何能對上訴人啟益公司主張債權契約之效力？又何以非如上訴人啟益公司所主張系爭拋棄法定抵押權承諾書之約定，充其量亦祇係在上訴人啟益公司與定作人傑廣公司間成立以中國農民銀行為受益人之第三人利益契約而已，並不及其他。
⑴按修正前民法第513條規定之抵押權，乃基於法律規定而生
，於因承攬關係所生之債權發生時即當然成立生效，不以當事人合意或登記為要件。此項規定雖在保護承攬人利益，惟基於物權有對世效力，恆涉及第三人利益，其內容係屬法定之特性，自不許當事人以特約阻止此項法定抵押權之產生，此與當事人得以特約就法定抵押權產生後，承攬人行使、處分其抵押權等事項為約定，尚有不同（91年度台上字第1056號判決）。又承攬人出具放棄法定抵押權同意書時，建築物尚未完成，承攬人之法定抵押權之債權尚未發生，承攬人無該法定抵押權之存在，自無權利之拋棄。承攬人出具之同意書，尚無法使其嗣後取得之法定抵押權歸於消滅（91年度台上字第837號判決）。是建築物尚未完成前，承攬人預立拋棄法定抵押權承諾書予定作人者，按諸民法第246條第1項本文：「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。」之規定，其拋棄法定抵押權之債權約定，應屬無效，當事人不受其拘束。經查系爭建物係於87年10月23日核發使用執照給傑廣公司等，而本件上訴人拋棄法定抵押權之承諾書之日期固記載為87年5月7日，但斯時系爭建物尚未完成，故上訴人出具上開放棄法定抵押權承諾書時，系爭建物尚未完成，上訴人之法定抵押權之債權尚未發生，上訴人無該法定抵押權之存在，自無權利之拋棄，依民法第246條第1項本文規定，所出具之承諾書約定，應屬無效，自無法使其嗣後而取得之法定抵押權歸於消滅。
⑵且查承諾書上之日期固記載為87年5月7日拋棄，然查該所謂
87年5月7日係被上訴人事後所倒填之日期，茲列證其理由如下：
①法定抵押權拋棄之意思表示，意在使承攬人先出具拋棄書協
助定作人取得金融貸款，尤有使金融者預期貸款風險減少而同意承作建築融資，以免建築業者須另籌資金因應建築工程之虞，而有害於市場經濟之活絡。故承攬人拋棄法定抵押權之意思表示均在定作人與承攬人訂立工程契約之同時即要求承攬人出具拋棄書給申請建築融資之金融機構。
②經查本件上訴人啟益公司於85年9月1日與傑廣公司訂立系爭
建物裝修及裝潢工程，即已要求出具承諾書，故拋棄法定抵押權之承諾書萬萬不可能延宕至87年5月7日始行出具。況上訴人啟益公司並無系爭加蓋日期之橡皮戳，而該87.5.7文字係在上訴人啟益公司簽章之後才加蓋戳記者，且系爭承諾書之其他日期以外文字均以電腦打字，何獨日期不然？反係卷內之中國農民銀行與傑廣公司等之借款契約書上均有以同樣橡皮戳加蓋日期使用，足見其為該中國農民銀行人員嗣後以其橡皮戳倒蓋日期者。
③又查啟益公司、傑名建設股份有限公司、正惟設計工程有限
公司、肯尼傢俱股份有限公司之承諾書均由被上訴人統一蓋上印戳可以證明，果由上開三家各出具承諾書各自填寫日期，則必然不可能均以同樣字體之戳章蓋上日期。
④基上理由，已足見上開承諾書所載日期是被上訴人事後倒填
之日期，再由被上訴人所提出貸款融資分別於86至87年間撥裝修貸款給定作人之卷內證據尤足參證其出於倒填日期不虛。職是，益見上訴人係早於85年9月1日後未幾，即已預立系爭承諾書予定作人傑廣公司，該系爭拋棄法定抵押權承諾書之債權約定，依民法第246條第1項本文規定，應屬無效，更加明確。
⒊再者，依最高法院實務通說之見解，認為拋棄法定抵押權乃
屬處分行為，依民法第759條規定，須經登記後，方得為之。又依同法第758條規定，依法律行為而喪失其不動產物權，非經登記，亦不生此一法定抵押權之擔保物權消滅之效力。且若有與定作人預為成立願意拋棄法定抵押權之債權約定，其債權契約也將歸於無效；又倘有合法抗辯事由之存在，上訴人啟益公司亦得據以對抗之。即便據此少數說之見解，亦非不問上訴人啟益公司對契約當事人傑廣公司甚或被上訴人有無合法抗辯事由存在，均不得再行主張系爭法定抵押權之存在。
⑴按諸民法第759條及第758條規定，定作人要求承攬人出具拋
棄法定抵押權之承諾書或切結書予伊後，定作人再將之交給金融機關，尚無從發生拋棄之效力，是本件法定抵押權要不因上訴人啟益公司預先出具拋棄法定抵押權承諾書予定作人傑廣公司，向傑廣公司為預為拋棄法定抵押權之意思表示後，定作人傑廣公司又將之交付予中國農民銀行而歸消滅。蓋按修正前民法第513條所規定之法定抵押權，係基於法律規定而生，固不待登記即生效力，惟其拋棄，乃屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，自非依法為法定抵押權之登記，不得為之，此除有司法院院字第2193號解釋及最高法院74年台上字第2322號判例所示「苟未依法為拋棄登記，仍不生消滅其法定抵押權之效果」等意旨可資遵循外，最高法院並作出多項判決意旨，諸如：「被上訴人承攬系爭房屋而對參加人有工程款債權存在，為原審所認定之事實，則被上訴人依修正前民法第513條規定，就系爭房屋有法定抵押權。而法定抵押權之拋棄，乃依法律行為而喪失其不動產物權所為之處分，苟未依法為拋棄登記，依同法第758條規定，仍不生消滅其法定抵押權之效果。被上訴人未依其預先書立之拋棄法定抵押權切結書辦理拋棄登記，難認其法定抵押權因拋棄而失其存在。」（最高法院94年度台上字第282號判決）、「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文。是以不動產所有權人縱與他人有移轉其所有權之債權契約存在，然於依該債權契約辦理所有權移轉登記前，究難謂其所有權已因有債權契約之約定即當然喪失或變更。」（最高法院
96 年台上字第181號判決）、「按修正前民法第513條所規定之法定抵押權係基於法律規定而發生，固不待登記即生效力；惟其拋棄乃屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，非依法為法定抵押權之登記即不得為之，是以未依法為法定抵押權登記後，再為拋棄登記，仍不生消滅其法定抵押權之效果。查上訴人一再辯稱：系爭法定抵押權未依民法第759條規定，辦理拋棄登記，仍屬存在云云，自屬重要之防禦方法。乃原審未就系爭抵押權之登記情形為如何詳為調查審認，徒以上訴人普海公司對被上訴人為拋棄系爭抵押權之意思表示，已發生債之效力，遽為不利於上訴人之論斷，不免速斷。」（最高法院96年台上字第1129號判決）等判決意旨可參。準此，本件上訴人啟益公司雖曾在85年9月1日出具承諾書，拋棄基於與傑廣公司之承攬關係所生之債權，假設此項承諾書之約定依法有效以論，亦僅具債之效力，充其量亦祇能由債權人依法請求其履行辦理拋棄登記之債務，在未登記之前，尚不生物權之效力，自不生系爭法定抵押權喪失之效果，要不能謂上訴人啟益公司不得行使本件之系爭法定抵押權。
⑵上訴人啟益公司雖預立拋棄法定抵押權予定作人傑廣公司於
前，現又主張仍有法定抵押權而求為確認於後，因具有正當抗辯權利存在，要無違背誠實信用原則可言。蓋以本件上訴人乃因與傑廣公司、知本大飯店訂有工程契約而受其詐騙要求，始向傑廣公司等為預先出具承諾書聲明拋棄法定抵押權之意思表示，俾貸款償付工程款。豈料傑廣公司、知本大飯店公司與中國農民銀行人員官商勾結（現仍在法院審理中），共同實施冒貸弊案之不法行為，共同騙使上訴人啟益公司預先出具拋棄法定抵押權承諾書，嗣後取得貸款卻不依約履行給付工程款之承攬契約債務，按諸民法第270條：「前條債務人，得以由契約所生之一切抗辯，對抗受益之第三人。」規定，上訴人啟益公司自得以由契約所生對於債務人傑廣公司、知本大飯店公司主張同時履行抗辯權（民法第264條規定）或不安抗辯權（民法第265條規定），或拒絕履行抗辯權（民法第198條規定），或契約已經解除，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同（23年上字第3968號判例）等諸多得以拒絕傑廣公司上述拋棄塗銷法定抵押權登記請求之抗辯事由，以資對抗被上訴人（71年台上字第1498號判例參照）。參諸上揭最高法院96年台上字第1129號判決所示：「次按債之關係為特定人間之權利義務關係，於債務人不履行時，債權人固得請求履行，或依債務不履行規定行使權利。查普海公司於88年5月28日書立聲明書，向被上訴人表示拋棄系爭法定抵押權，該拋棄協議因有債之效力，普海公司固負有協同黃志賢辦理拋棄系爭法定抵押權登記之義務，如普海公司不為履行，被上訴人雖得請求其履行債務，惟不能逕謂普海公司非系爭法定抵押權人，而不得行使系爭法定抵押權。原審將系爭法定抵押權之物權行使關係，與普海公司與被上訴人間約定拋棄系爭法定抵押權之債之關係，混為一談，認普海公司就系爭建物主張法定抵押權優先受償與聲明書不符，且與誠實信用原則有違，其法律上見解，亦屬可議。」，本件上訴人啟益公司主張系爭法定抵押權尚未失其存在，依法非無理由，且亦無違背公平信賴原則及誠信原則之可言，更何況被上訴人就上訴人之被定作人傑廣公司倒債受損，具有過錯，尤屬應然。
⒋即不然，本件亦係傑廣公司出面代理知本大飯店公司與上訴
人等簽訂承攬工程合約者，雖形式上未依民法第103條第1項之要求表明本人知本大飯店公司名義而為顯名代理，惟實際上傑廣公司係受知本大飯店公司之委任授權為其處理甲棟工程定作發包事宜，而代為出面與上訴人等訂立承攬工程合約，斯乃知本大飯店公司始終所不否認，且對系爭執行名義之民事裁定亦無異議，參以傑廣公司以系爭建築物業主與知本大飯店公司以土地所有人之地位要求上訴人啟益公司以立承諾書人及承攬人之身份出具如上內容之承諾書，嗣並交給中國農民銀行收執之重要佐證，亦足證知本大飯店公司確有委託傑廣公司為其處理甲棟工程定作發包事務並受其代為定作發包與上訴人等之代理權無誤，且傑廣公司此一為本人知本大飯店公司代理之意思，亦為上訴人等可得而知者。按諸代理人為法律行為時雖未以本人名義為之，但有為本人代理之意思，且此項意思為相對人所明知或可得而之者，稱為「隱名代理」。現行民法對「隱名代理」雖未有規定，惟學者通說及實務上咸認仍可發生代理之效果。本件傑廣公司有為知本大飯店公司代理之意思，既為上訴人等可得而知者，其隱名代理與上訴人等訂立系爭承攬工程合約之行為，要與顯名代理者無殊，而可發生有權代理之效果。職是，上訴人等就最終保存登記為知本大飯店公司名下所有之甲棟不動產仍有法定抵押權存在，並援為預備之抗辯，亦有理由。
三、證據：除援用於原審所提出者外，另補提證據如下：㈠本院98年度上更㈠第18號判決理由部分影本。
㈡99年7月13日經濟部經授商字第09901157390號函影本。
㈢啟益公司予傑廣公司存證信函影本。
㈣掛號郵件收件回執影本。
㈤臺灣台中地方法院99年度司聲字第1191號裁定影本。
㈥定作人傑廣公司刊登之本件系爭工程招標公告等資料影本1宗。
㈦傑廣公司與知本大飯店公司登記事項卡影本各1件。
㈧承諾書影本4件。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡上訴費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲以引用外，另補稱：㈠本件原審判決依調查證據認定事實之結果，於判決理由陸、
得心證之理由（原判決第32至38頁）論斷甚詳，上訴人並無法定抵押權，至為清楚。
㈡本件上訴人先輝公司雖提出臺東地方法院88年度拍字第125
號拍賣抵押物裁定，主張其對債務人即知本大飯店公司有工程款債權85,229,029元及自88年4月2日起至清償日止，依年利率5﹪計算之利息請求權，對於知本大飯店公司所有座落臺東縣○○鄉○○村○○路○○號（即臺東縣○○里鄉○○段2403建號）之建物有法定抵押權存在，就臺東地方法院94年度執字第2986號強制執行事件聲請參加分配，優先清償。經臺東地方法院民事執行處96年12月30日之分配表及97年3月5日之分配表准予依「法定抵押權」，「優先受償」，有分配表足證。
㈢上訴人啟益公司雖提出臺東地方法院88年度拍字第123號拍
賣抵押物裁定，主張其對債務人知本大飯店公司有法定抵押權之工程款債權183,770,944元，及自88年4月2日起至清償日止，依年利率5﹪計算之利息，對知本大飯店甲棟（本件乙標）有法定抵押權。對於知本大飯店所有座落於臺東縣○○鄉○○村○○路○○號之建物有法定抵押權存在，就臺東地方法院94年度執字第2986號強制執行事件聲請參加分配，優先清償。經臺東地方法院民事執行處96年12月30日之分配表及97年3月5日之分配表准予依「法定抵押權」，「優先受償」，有分配表足證。上訴人啟益公司在聲請臺東地方法院裁定拍賣抵押物時所提出主張承攬工程之工程契約書，與本件訴訟時所提出主張承攬工程之工程契約書居然不同，足證其契約書不實。再者，啟益公司先前主張承攬甲棟之裝修工程對甲棟有法定抵押權乙案（臺東地方法院91年度重訴字第6號），業據承造廠商邱雄營造負責人邱錦桂在該案結證稱：本件建物係由邱雄營造公司承包，劉清郎、啟益公司都是小包云云。而系爭建物至取得使用執照為止之各階段之會驗，營造廠均由邱雄營造出面會勘，足證邱錦桂之證述屬實。而啟益公司在該案主張承攬關係所提之承攬契約，經查其契約內容之製作頗不嚴謹，條文疏漏，經判決認定該契約並非真實。因此，啟益公司主張法定抵押權聲請裁定拍賣抵押物及本件聲請行使法定抵押權參加分配，均不足採。
㈣惟按88年4月21日修正前民法第513條所規定之法定抵押權，
係指：「承攬之工作物為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作物所附定作人之不動產，有抵押權」。因此，需所承攬者係建築物，或承攬人修繕之對象為建築物結構體本身始足當之，如房屋之主要樑柱、承重牆壁等屬之。若承攬之工程僅為木工、水電、磁磚鋪貼等，則應認已附合於房屋結構體，而不生法定抵押權之問題，最高法院92年度台上字第1767號裁定及92年度台上字第307號判決可供參照。是無論承攬報酬所佔價值比例或修繕部位佔工作物之重要性等參酌因素，皆須以承攬工程內容涉及工作物主體結構為其前提要件，始有進一步判斷之必要，如承攬人之工作內容，並非建築物或其他土地上之工作物，亦非對此等工作物主體結構所為之修繕者，即非法條規定對建築物或其他工作物之重大修繕之範疇。上訴人引用民法88年5月5日修正後學者謝在全前大法官之著作及黃陽壽大律師之著作對民法修正後法定抵押權之論述及最高法院判決，作為推翻民法第513條修正前法定抵押權之構成要件之論據，既不符合舊法時代法律制度所保障社會經濟活動安定性之機制，自無足採。
㈤按本件系爭建築物係訴外人傑廣公司出資、知本大飯店公司
提供土地，合建甲、乙、丙3棟，甲棟建物之起造人是知本大飯店公司，建築物完成後甲棟歸知本大飯店公司所有，乙、丙棟歸傑廣公司所有。因此，簽訂工程合約書委託建築之定作人係傑廣公司並非知本大飯店。本件上訴人先輝公司所提出工程請求款之工程合約書係85年6月28日與傑廣公司簽訂「水電消防空調設備工程合約書」。上訴人啟益公司所提出請求工程款之工程合約係啟益公司於85年9月1日與傑廣公司簽訂工程合約書，其定作人均是傑廣公司而非甲棟建物及基地所有人知本大飯店公司。因此，上訴人先輝公司及啟益公司均不得對非定作人之知本大飯店公司主張法定抵押權。但觀臺東地方法院88年度拍字第125號及第123號，先輝公司及啟益公司所提出之工程合約書都是僅與傑廣公司簽訂之工程承攬契約，然而甲棟建築物之所有人係知本大飯店公司，並非定作人所有，依法承攬人亦不得主張法定抵押權。上訴人等卻將與工程合約書無關之知本大飯店公司並列為共同相對人主張法定抵押權，聲請裁定准予拍賣抵押物。法院之裁定竟然也准予對知本大飯店公司及其所有不動產拍賣，此裁定顯然與民法第513條之規定有違。
㈥尤有甚者，據先輝公司所提出其與傑廣公司簽訂之工程合約
書已經明白揭示「知本大飯店公司新建工程、水電消防空調工程，詳如標單所示，但不含工程標單區分點說明中之『參、甲棟』部分。」字樣，換言之，本工程合約不僅與知本大飯店無關，而且與甲棟無關，臺東地方法院88年度拍字第125號裁定竟仍准其聲請拍賣甲棟不動產，亦屬違法裁定。
㈦又先輝公司與傑廣公司之工程合約，是承攬乙、丙棟之「水
電消防空調設備工程」（不包括「參、甲棟」）。而啟益公司與傑廣公司之工程合約是承攬「裝修」工程，均與民法第513條所規定之地上工作物，或工作物之重大修繕之項目不符。不符合法定抵押權之要件，有最高法院判決可稽：
⒈最高法院95年度台上字第1074號判決指出：乃民國88年4月2
1日修正前民法第513條基於公平原則之考量所為立法，即所謂之法定抵押權。依其規定意旨觀之，法定抵押權之成立，必承攬人為定作人施作建築物或地上工作物，或為此等建築物、工作物之重大修繕，始足當之。是以認定是否成立法定抵押權，須觀諸承攬之工作究否為新建建築物、工作物，或為相當於該建築物、工作物「重大修繕」之工程。此之謂「重大修繕」，係指就工作物為保存或修理，其程度已達重大者而言。
⒉最高法院75年度台上字第1906號判決指出：民法第513條所
謂承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權者，係指承攬之工作為建築物，或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者而言。上訴人既僅承攬葉某所新建之名門大樓水電衛生及瓦斯管路部分之工程即建築物設備，而非建築該大樓或為重大修繕，自不屬該條所定之承攬工作範圍。
㈧再者，系爭甲棟建築物，依建築執照所載，其承攬建築之承
攬人係訴外人邱雄營造。臺東地方法院91年度重訴字第6號確認法定抵押權存在事件，啟益公司提出與傑廣公司所簽訂之工程承攬契約，主張傑廣公司委託其承攬甲棟工程，積欠工程款6,287萬2,828元（即本件聲請參加分配所主張債權1億8,377萬944元中未列入分配表之6,287萬2,828元），請求確認法定抵押權存在。然而，本件甲、乙、丙3棟建物自申請建造執照時起，至申請使用執照時，其承造人都是邱雄營造，且建造執照所標示之工程造價為336,187,518.4元，使用執照所標示之工程造價為422,370,380元，與上訴人所出具邱雄營造與傑廣公司承攬工程合約書之工程總價411,735,975元相當，有建造執照及使用執照附卷足稽。因此，上訴人主張本件承造人邱雄營造只承做柱子及樓地板部分，其餘部分都是上訴人所承做云云，均非事實。況且，據甲、乙、丙3棟工程之建造執照上所載承攬甲、乙、丙3棟工程之「承造廠商」邱雄營造公司負責人邱錦桂於臺東地方法院91年度重訴字第6號一案到庭作證實時證稱：原工程之承攬契約當事人是邱雄營造，工程款是由邱雄營造向業主領取等語。經臺東地方法院審理結果，認為甲棟工程之承攬人是邱雄營造而非啟益公司，從而為啟益公司敗訴之判決，並於二審駁回其上訴後未經上訴而告確定，有該案一、二審判決書及確定證明書影本足證。從而，可見甲棟之承造人是訴外人邱雄營造，上訴人等均非承攬建造人至明，自不可能發生法定抵押權。上訴人等主張法定抵押權，顯然與事實不符。
㈨因此，上訴人先輝公司及啟益公司主張之工程債權之工程項
目均不符合法定抵押權之要件，亦均不得對非定作人之知本大飯店公司主張法定抵押權。惟臺東地方法院88年度拍字第125號及第123號拍賣抵押物裁定案件，先輝公司及啟益公司所提出之工程合約書都是僅與傑廣公司簽訂之工程承攬契約，卻將傑廣公司及與工程合約無關之知本大飯店公司列為共同相對人主張法定抵押權，聲請裁定准予拍賣抵押物。臺東地方法院之裁定竟然也准予對知本大飯店公司及其所有不動產拍賣。此裁定顯然與民法第513條之規定不合，於法有違。詎上訴人先輝公司、啟益公司均持前揭拍賣抵押物裁定，向該法院民事執行處94年度執字第2986號強制執行事件聲請參加分配，而該民事執行處97年3月5日東院和94執玄字第2986號函附製作之分配表，竟將其債權以法定抵押權之優先權列入分配表優先受償，且優先於被上訴人之抵押債權分配受償，致使被上訴人之抵押債權不足受償而受有損害。是被上訴人除對分配表聲明異議並提起分配表異議之訴外，並有提起確認上訴人之法定抵押權不存在之訴，以排除其優先受償權之必要，有提起確認之訴之法律上利益，合於民事訴訟法第247條第1項之規定。
㈩被上訴人合作金庫商業銀行（合併前中國農民銀行）係傑廣
公司及知本大飯店興建甲、乙、丙棟建物之聯貸銀行之管理銀行。所有銀行聯合貸款均依建築工程及裝潢、設備施作之進度，分期撥款，有控撥表足稽。被上訴人為避免法定抵押權之爭議，一併要求承包商邱雄營造及次承包商啟益公司、瑞誠公司等均出具拋棄法定抵押權之承諾書。但放貸銀行要求出具拋棄法定抵押權承諾書之次承包商，並不表示銀行承認其有法定抵押權。
又承造人邱雄營造承攬本件房屋興建工程，啟益公司、節名
建設公司、正惟設計公司、肯尼傢俱公司等分別轉包本件建築物室內裝修及裝潢工程，均出具法定抵押權拋棄切結書或承諾書給聯貸案主辦銀行（中國農民銀行）執憑。因此，縱令上訴人有法定抵押權（假設語），亦因上訴人承諾拋棄法定抵押權而不得主張抵押權，有最高法院判決可稽：
⒈最高法院95年度台上字第1809號判決指出：惟法定抵押權旨
在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示，此細繹修正後民法第513條已規定法定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記。如未辦理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權，亦無優先於設定抵押權之效力等意旨益明。
⒉最高法院94年度台上字第407號判決指出：修正前民法第513
條之立法理由為：承攬人為定作人於不動產上施作工作者，就其承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，應與以法定之抵押權，以保護其利益。可知承攬人對於定作人所有之工作物之法定抵押權，係以保護承攬人之工程款債權之個人法益為其主要目的，非不得由承攬人拋棄之。倘承攬人明知有此權利，但為確保其對定作人之工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力。
⒊最高法院94年度台上字第282號判決指出：修正前民法第513
條規定承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，雖在保護承攬人利益，惟究與公益無涉，自非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示。
⒋最高法院92年度台上字第2744號判決指出：查上訴人對於被
上訴人有關一般建築業於建築基地興建房屋或大樓，為籌措資金乃向銀行申請建築融資貸款，銀行基於保障自己權益，均要求建商必須邀同承攬之營造商簽立「法定抵押權拋棄書」，俾銀行之抵押權及貸款有所保障，此為建築、營造及金融業實務上常見之慣例，歷年來均無任何異議之抗辯，並不爭執，業經原審所認定。…乃上訴人先則出具系爭拋棄書，迨被上訴人信賴其對祐捷公司之建築融資貸款，將可於系爭建物建築完成後，取得優先受償之擔保地位，而放款予祐捷公司，以利其建築系爭建物之後，始再就系爭建物主張仍有優先受償之法定抵押權存在而求為確認，不僅有違誠實信用原則，尤有使金融業者因難於預期貸款風險而減少承作建築融資之意願、致建築業者須另籌資金因應建築工程之虞，實有害於市場經濟之活絡。
⒌最高法院98年度台上字第1659號判決指出：按民法修正前之
法定抵押權，固不待登記即生效力，但法定抵押權係屬物權，其拋棄依據民法第758條規定非經登記不生效力，惟權利之行使，不得以損害他人為主要目的，應依誠實信用方法，民法第148條定有明文，法定抵押權既係以保護承攬人對定作人之工程款債權為主要目的，核與公益無涉，則就此項私有權利，非不得由承攬人拋棄之，倘承攬人明知有此項權利，但為確保其對於定作人之工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力。
⒍綜上最高法院近期之見解，修正前民法第513條之法定抵押
權旨在保護承攬人之私人利益，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示，惟拋棄行為屬依法律行為而喪失不動產物權之處分，在未依法為拋棄登記前，縱使尚未發生消滅法定抵押權之效果，亦已生債之效力。本件上訴人既已出具法定抵押權拋棄聲明書予聯貸銀行，則對於貸款之農民銀行等及定作人傑廣建設公司已具債之效力。上訴人公司若再主張其法定抵押權，自屬違反其拋棄法定抵押權之意思表示，違背禁反言之原則，有違民法第148條之誠信原則。
本件債務人知本大飯店公司亦非承攬工程契約之定作人，上
訴人亦無對知本大飯店公司主張法定抵押權之餘地，有最高法院判例及判決可稽：
⒈最高法院61年度台上字第1326號判例要旨指出：民法第513
條之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，不能依雙方約定而成立法定抵押權。
⒉最高法院69年度台上字第253號判決指出：定作人既非上訴
人，而系爭房屋又非定作人玉堂公司所有，則上訴人以被上訴人為對象為本件請求，核與民法第513條之要件不合，即屬不應准許。
⒊最高法院86年度台上字第2116號判決指出：民法第513條所
定法定抵押物以屬於定作人所有之不動產為限。系爭建物倘為上訴人之夫莊一平原始取得，莊一平與被上訴人間並無承攬關係，上訴人對該建築物即無從主張法定抵押權，則縱該建物變動贈與上訴人，被上訴人仍不得對之主張有法定抵押權。
謹將上訴人先輝公司、啟益公司所主張法定抵押權之工程承
攬契約及債權，其不符合修正前民法第513條法定抵押權之成立要件各節，比較分析如附表所示。
附表：先輝公司及啟益公司主張法定抵押權欠缺修正前民法
第513條所規定法定抵押權成立要件之分析表┌────────┬────────┬─────────┤│法定抵押權之成立│先輝公司主張之法│啟益公司主張之法定││要件（依88.4.21 │定抵押權 │抵押權 ││修正前民法第513 │ │ ││條之規定） │ │ │├────────┼────────┼─────────┤│承攬之工作物為建│先輝公司所提工程│啟益公司所提工程契││築物或其他土地上│契約顯示係承攬水│約所附工程明細表之││之工作物，或此等│電、消防、空調「│工程名稱為「臺東知││工作物之重大修繕│設備」工程，並非│本飯店裝修工程（甲││。 │甲棟建築物或其重│）」，工程項目為輕││ │大修繕工程。 │鋼架隔間、地坪牆面││ │ │粉光、貼磁磚、漆水││ │ │泥漆、外牆貼線版、││ │ │門、窗、鐵捲門等，││ │ │並非甲棟之工程，亦││ │ │非建築物或其重大修││ │ │繕工程。 ││ │ │ │├────────┼────────┼─────────┤│承攬人就承攬關係│1、先輝公司聲請 │啟益公司聲請裁定 ││所生之債權。 │ 裁定拍賣抵押 │拍賣抵押物（88拍 ││ │ 物（88拍125）│123號）乙案所提 ││ │ 乙案所提出之 │出之「臺東知本大 ││ │ 「臺東知本大 │飯店結構追加新建 ││ │ 飯店新建工程 │工程」及「傑廣、 ││ │ 之水電消防空 │臺東知本大飯店裝 ││ │ 調設備工程合 │修新建工程」，係 ││ │ 約」，係傑廣 │傑廣公司與啟益公 ││ │ 公司與先輝公 │司所簽訂，前者所 ││ │ 司所簽訂，內 │指工程為：依標單 ││ │ 指「甲棟壹樓 │所列項目如：「假 ││ │ 以上除外」、 │設工程基礎工程、 ││ │ 「不含工程標 │鋼筋工程、結構體 ││ │ 單區分點說明 │工程...」，工程 ││ │ 中之『參、甲 │造價59,878,884元 ││ │ 棟』部分」。 │，含稅合計62,872, ││ │ 工程總價為2億│828元。此部分已經 ││ │ 1仟元（含稅）│判決確定無法定抵 ││ │ ，卻主張係承 │押權。後者所指工 ││ │ 攬甲、乙、丙 │程為「依標單所訂廠││ │ 三棟水電空調 │牌或規定之圖樣施工││ │ 工程，後又追 │」。工程總價155,23││ │ 加空調工程， │8,096元，含稅合計 ││ │ 傑廣公司共積 │1億6,300萬元。且依││ │ 欠主工程款85,│契約第5條工程期限 ││ │ 849,496元，追│：開工日及完工日均││ │ 加工款36,935,│未記載，且所約定「││ │ 685元，共計 │乙方應於開工日起10││ │ 122,785,181元│日內向主管機構變更││ │ 云云。其工程 │承造人並呈報開工事││ │ 合約顯示知本 │宜」，事實上本件並││ │ 大飯店之「甲 │無變更承造人之事。││ │ 棟」建物，並 │足證此契約不能證明││ │ 不在該工合約 │啟益公司確有承攬契││ │ 施工範圍，但 │約所示工程，所主張││ │ 臺東地院88年 │承攬債權並非真正。││ │ 度拍字第125號│ ││ │ 裁定仍准予拍 │ ││ │ 賣知本大飯店 │ ││ │ 公司之甲棟建 │ ││ │ 物，裁定顯然 │ ││ │ 與卷證資料不 │ ││ │ 符。 │ ││ │2、先輝公司於本 │ ││ │ 件分配表異議 │ ││ │ 之訴，所提出 │ ││ │ 另件「臺東知 │ ││ │ 本大飯店新建 │ ││ │ 工程（甲棟） │ ││ │ 」合約工程（ │ ││ │ 並非聲請拍賣 │ ││ │ 抵押物之工程 │ ││ │ 合約），雖名 │ ││ │ 為「臺東知本 │ ││ │ 大飯店新建工 │ ││ │ 成之水電、消 │ ││ │ 防、空調設備 │ ││ │ 工程合約」內 │ ││ │ 指『甲棟』工 │ ││ │ 程；「含『工 │ ││ │ 程標單區分點 │ ││ │ 說明』中之『 │ ││ │ 參甲棟』部分 │ ││ │ 」。工程總價 │ ││ │ 為1億3,000萬 │ ││ │ 元（含稅）。 │ ││ │ 契約內容亦與 │ ││ │ 聲請拍賣抵押 │ ││ │ 物乙案之契約 │ ││ │ 不同。 │ ││ │3、從而足證先輝 │ ││ │ 公司主張法定 │ ││ │ 抵押權之工程 │ ││ │ 款債權不實。 │ │├────────┼────────┼─────────┤│對於工作物所附之│甲棟建物係知本 │甲棟建物係知本大飯││定作人之不動產有│大飯店公司所有 │店公司所有，並非工││法定抵押權。 │，並非工程合約 │程合約定作人傑廣公││ │定作人傑廣公司 │司所有，亦非法定抵││ │所有，亦非法定抵│押權所得主張之標的││ │押權所得主張之標│。 ││ │的。 │ │└────────┴────────┴─────────┘
綜上足證，臺東地方法院民事執行處97年3月5日重新製作之
分配表，根據相對人先輝公司所提出臺東地方法院88年度拍字第125號拍賣抵押物裁定及相對人啟益公司所提臺東地方法院88年拍字第123號拍賣抵押物裁定，將拍賣抵押物裁定所示系爭債權列入分配表為法定抵押權優先受償。惟相對人主張因承攬關係所生債權所提出之工程契約，根本不符合主張法定抵押權之要件，上開拍賣抵押物裁定顯有違誤。上訴人先輝公司及啟益公司所主張法定抵押權之承攬工程項目，與法定抵押權之成立要件不合，主張法定抵押權之標的物不動產亦非定作人所有，顯無法定抵押權存在。臺東地方法院88年度拍字第125號、第123號裁定顯不合法，且無實體上之確定力。臺東地方法院民事執行處之系爭分配表予以列入優先權，顯然於法不合。
由上訴人一審97年12月29日所具答辯㈤狀所附證一使用執照
可以證明甲棟建築物之起造人係知本大飯店公司，甲、乙、丙3棟承造人都是邱雄營造，核與邱雄營造負責人邱錦桂於另案之證述情節相符。上訴人先輝公司及啟益公司辯稱：渠係向業主承攬工程之廠商乙節，顯非事實，其工程合約書自非實在。從而其所主張對傑廣、知本公司有工程款債權及法定抵押權，應無足採。為此，被上訴人提起之先位之訴，請求確認上訴人所主張與知本大飯店公司間之工程款債權不存在。其中尤以本件執行標的物屬知本大飯店公司所有，而上訴人與知本大飯店公司間並無任何承攬關係存在，本件上訴人主張與知本大飯店公司間有工程款債權乙節，自無足採，從而亦無可參加分配之餘地。先輝公司及啟益公司均應自臺東地方法院94年度執字第2986號強制執行事件97年3月5日東院和94執玄字第2986號函附分配表中剔除，不得參加分配。
退一步言，若鈞院認為上訴人主張之工程款債權有理由，則
其工程之性質，亦無法定抵押權之適用。況上訴人自稱：甲棟之水電工程因只完成80％，因此甲棟整個大樓無法使用（97年12月17日言詞辯論筆錄）云云，既然如此，足證先輝公司承作之工程並未施作完成，以致整個建築物無法使用，不僅未使建築物增值，反而造成業主之建築物無法使用之損失，形同廢墟，則先輝公司不僅無法主張工程款債權，更無理由對整個建築物主張法定抵押權。基於此，上訴人於原審請求履勘現場，甚至鑑定本件水電工程足以使建築物之價值大增云云，顯然自相矛盾，且無必要。
本件於原審整理爭點如下：
⒈爭點一：本件工程定作人為誰？
根據上訴人所提供工程合約所示工程定作人係傑廣公司，而非甲棟不動產所有人知本大飯店公司。
⒉爭點二：本件工程承攬人為誰？
本件工程之承攬人實際上是邱雄營造，且工程款均由邱雄營造向業主請領等情，已據邱雄營造公司負責人邱錦桂於臺東地方法院91年度重訴字第6號啟益公司請求確認法定抵押權存在乙案於93年3月9日到庭結證甚詳。啟益公司在該案尚主張：系爭工程係由邱雄營造轉包而來，啟益公司並非單純次承攬人云云，有該判決影本在卷足稽，足證啟益公司已坦承邱雄營造是系爭建物承攬人，自己並非承攬人至明。
⒊爭點三：本件上訴人所提承攬契約之範圍為何？
本件先輝公司所提承攬合約之工程為：「水、電、消防、空調設備工程。」，啟益公司所提工程合約之工程名稱為：「裝修新建工程」。兩者之工程項目均與法定抵押權成立要件不合。
⒋爭點四：本件上訴人所提工程契約是否屬於建築物之重大修
繕？本件先輝公司所提工程合約之工程項目，並不符合法定抵押權所規定建築物之重大修繕要件，其法定抵押權之主張顯不足採。啟益公司所提之工程「裝修」項目，亦不符合建築物之重大修繕之要件，其法定抵押權之主張顯不足採。
⒌爭點五：本件上訴人有無拋棄法定抵押權？若有，其拋棄是
否有效？⑴先輝公司未出具拋棄法抵押權之承諾書。但因其所提供合約
承攬之工程亦非建築物重大修繕之工程，原本即無法定抵押權之問題。
⑵啟益公司已簽具拋棄法定抵押權之承諾書，但因其屬次承包
商且所承攬之工程亦非建築物重大修繕之工程，原本即無法定抵押權。更何況其拋棄法定抵押權之承諾，是聯貸銀行貸款與業主供作工程款之貸放撥款條件，其拋棄之承諾自發生所約定拋棄法定抵押權之相對效力，不得再對銀行之抵押權主張優先受償，有實務判決可稽。
上訴人提起上訴後，空口辯稱：上訴人所出具拋棄法定抵押
權承諾書之日期係被上訴人事後倒填日期云云，並主張列為爭點之一云云。惟上訴人所述並非事實，且違反常理常情，被上訴人否認之。
上訴人聲請傳證之證人嚴惠美到庭作證時，自認伊原任職於
知本大飯店，知本大飯店倒閉時伊於87年12月31日離職，88年1月1日轉任豐泰大飯店客服部，負責豐泰大飯店文件之收文，也幫傑廣公司、知本大飯店收受文件，收文後，掛號或重要文件當天轉送到傑廣、知本大飯店，是由簽收部主管負責轉送。惟如何轉送及轉送給傑廣公司及知本大飯店何人，伊並不清楚云云。換言之，有無送達及送達傑廣公司或知本大飯店由何人收受均無法證實。因此，任何由豐泰大飯店人員所簽收知本大飯店或傑廣公司之文件，均不足以證明已合法送達。尤以豐泰大飯店其實就是當時主張對傑廣公司及知本大飯店有工程款債權或借款債權之廠商，包括瑞誠公司、啟益公司及先輝公司所聯合成立利用甲、乙、丙3棟建物經營飯店之公司，因此，豐泰飯店之於傑廣公司及知本大飯店，等於債權人與債務人間利害相對立之關係。啟益公司及先輝公司甚至瑞誠公司對傑廣公司及知本大飯店為訴訟而應送達傑廣公司及知本大飯店之文件，由豐泰大飯店之人員代收，其送達顯不合法。上訴人主張法院之裁定已合法送達，顯不足採。
㈣惟按88年4月21日修正前民法第513條所規定之法定抵押權，
係指：「承攬之工作物為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作物所附定作人之不動產，有抵押權」。因此，需所承攬者係建築物，或承攬人修繕之對象為建築物結構體本身始足當之，如房屋之主要樑柱、承重牆壁等屬之。若承攬之工程僅為木工、水電、磁磚鋪貼等，則應認已附合於房屋結構體，而不生法定抵押權之問題，最高法院92年度台上字第1767號裁定及92年度台上字第307號判決可供參照。是無論承攬報酬所佔價值比例或修繕部位佔工作物之重要性等參酌因素，皆須以承攬工程內容涉及工作物主體結構為其前提要件，始有進一步判斷之必要，如承攬人之工作內容，並非建築物或其他土地上之工作物，亦非對此等工作物主體結構所為之修繕者，即非法條規定對建築物或其他工作物之重大修繕之範疇。上訴人引用民法88年5月5日修正後學者謝在全前大法官之著作及黃陽壽大律師之著作對民法修正後法定抵押權之論述及最高法院判決，作為推翻民法第513條修正前法定抵押權之構成要件之論據，既不符合舊法時代法律制度所保障社會經濟活動安定性之機制，自無足採。
㈤按本件系爭建築物係訴外人傑廣公司出資、知本大飯店公司
提供土地，合建甲、乙、丙3棟，甲棟建物之起造人是知本大飯店公司，建築物完成後甲棟歸知本大飯店公司所有，乙、丙棟歸傑廣公司所有。因此，簽訂工程合約書委託建築之定作人係傑廣公司並非知本大飯店。本件上訴人先輝公司所提出工程請求款之工程合約書係85年6月28日與傑廣公司簽訂「水電消防空調設備工程合約書」。上訴人啟益公司所提出請求工程款之工程合約係啟益公司於85年9月1日與傑廣公司簽訂工程合約書，其定作人均是傑廣公司而非甲棟建物及基地所有人知本大飯店公司。因此，上訴人先輝公司及啟益公司均不得對非定作人之知本大飯店公司主張法定抵押權。但觀臺東地方法院88年度拍字第125號及第123號，先輝公司及啟益公司所提出之工程合約書都是僅與傑廣公司簽訂之工程承攬契約，然而甲棟建築物之所有人係知本大飯店公司，並非定作人所有，依法承攬人亦不得主張法定抵押權。上訴人等卻將與工程合約書無關之知本大飯店公司並列為共同相對人主張法定抵押權，聲請裁定准予拍賣抵押物。法院之裁定竟然也准予對知本大飯店公司及其所有不動產拍賣，此裁定顯然與民法第513條之規定有違。
㈥尤有甚者，據先輝公司所提出其與傑廣公司簽訂之工程合約
書已經明白揭示「知本大飯店公司新建工程、水電消防空調工程，詳如標單所示，但不含工程標單區分點說明中之『參、甲棟』部分。」字樣，換言之，本工程合約不僅與知本大飯店無關，而且與甲棟無關，臺東地方法院88年度拍字第125號裁定竟仍准其聲請拍賣甲棟不動產，亦屬違法裁定。
㈦又先輝公司與傑廣公司之工程合約，是承攬乙、丙棟之「水
電消防空調設備工程」（不包括「參、甲棟」）。而啟益公司與傑廣公司之工程合約是承攬「裝修」工程，均與民法第513條所規定之地上工作物，或工作物之重大修繕之項目不符。不符合法定抵押權之要件，有最高法院判決可稽。
綜上足證，依88年4月21日修正公布前之民法第513條規定，
法定抵押權係以承攬工程定作人積欠工程款為前提，承攬人就所欠工程款對於定作人之不動產始有法定抵押權。本件甲棟建物所有人知本大飯店公司並非定作人，亦無積欠工程款。本件上訴人主張以對工程合約定作人傑廣公司之工程款，對知本大飯店公司所有之甲棟建物行使法定抵押權，顯亦於法不合。原審所為上訴人敗訴之判決，實無不合。
三、證據：除援用於原審所提出者外，另補提證據如下：㈠臺灣臺東地方法院97年1月9日東院和94執玄字第2986號函附分配表影本1份。
㈡臺灣臺東地方法院97年3月5日東院和94執玄字第2986號函附分配表影本1份。
㈢最高法院92年度台上字第1767號裁定及92年度台上字第307號判決影本1份。
㈣臺灣臺東地方法院91年度重訴字第6號判決影本1份。
㈤本院93年度重上字第29號民事判決影本1份。
㈥臺灣臺東地方法院民事判決確定證明書影本1份。
㈦先輝公司登記資料影本1份。
㈧啟益公司登記資料影本1份。
㈨控撥表影本1份。
㈩拋棄法定抵押權切結書、承諾書影本5紙。
建造執照影本1紙。
使用執照影本1紙。
中國農民銀行徵信調查報告影本1份。
理 由
一、被上訴人於原審先位之訴起訴主張：上訴人先輝公司聲請臺灣臺東地方法院88年度拍字第125號裁定所檢附與傑廣公司所簽立之「臺東知本大飯店新建工程之水電消防空調設備合約書」，其內容明白揭示「不含『工程標單區分點說明』中之『參、甲棟』部分」，自不得對知本大飯店公司主張法定抵押權。上訴人啟益公司聲請該院88年度拍字第123號裁定所檢附與傑廣公司所簽立之「臺東知本大飯店裝修新建工程」合約書所示，該等證明書、合約書所示之另方當事人即定作人均係傑廣公司，而非知本大飯店公司。且上開兩案拍賣抵押物裁定書均未對知本大飯店公司為合法送達，因而該等裁定書不具執行名義及執行力。備位之訴部分則主張：依系爭設備合約、系爭裝修合約內容所示，係傑廣公司分別與上訴人先輝公司、啟益公司所簽立，而知本大飯店公司並非契約當事人。且依修正前民法第513條規定，不論先輝公司之設備合約或啟益公司之裝修工程，皆未構成對系爭建物之重大修繕，自無允主張法定抵押權。傑廣公司非系爭建物之原始取得人，而係知本大飯店公司，故上訴人先輝公司、啟益公司與傑廣公司間之合約，自不得對知本大飯店公司主張法定抵押權至明。另上訴人啟益公司於87年5月7日以對系爭合約所生之債權出具法定抵押權拋棄承諾書於中國農民銀行（嗣經被上訴人合併），故基於債之相對性，上訴人自不得主張就系爭建物拍賣之價金，優先於被上訴人之債權而受清償等語。上訴人於原審先位之訴抗辯：上訴人先輝及啟益公司於88年度拍字第125、123號裁定附具88年1月10日與傑廣公司簽立之工程合約書，以資證明其等與傑廣公司間對系爭標的物「甲棟」建築為重大修繕，因而取得法定抵押權，而該「甲棟」建築為傑廣公司原始出資取得所有權，不因嗣後移轉於知本大飯店公司而對該法定抵押權受有影響。雖該拍賣抵押物裁定書僅送達傑廣公司，惟該公司逾期未表示意見，前揭裁定書仍具執行名義及執行力等語。備位之訴部分則以：傑廣公司與知本大飯店公司為關係企業，傑廣公司係受知本大飯店公司之委任並授與代理權，以隱名代理之方式與上訴人簽立建物重大修繕工程合約書，故知本大飯店公司自為前揭合約之定作人。系爭建物主體雖由邱雄營造承攬作成，惟其內部裝修價值並不亞於主體結構之造額，仍屬重大修繕而具有法定抵押權等語，資為抗辯。本件經原審審理後，認被上訴人先位之訴㈠、㈡之聲明有理由，因而為被上訴人勝訴之判決。
二、本件經本院審理後，認原判決所為之爭點整理、所引之證據資料及所持之理由見解，尚無違誤，乃予援用如附件外，茲補充理由如下：
㈠按最高限額抵押權成立時，因不必先有債權存在，故如債務
人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上之審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院71年臺抗字第306號判例意旨參照）。據此，如主張有未經登記之法定抵押權存在，而聲請法院准予就擔保物為拍賣裁定時，因該未經登記之法定抵押權，並未如已登記之意定抵押權，有他項權利證明書或登記謄本為證，故聲請人自應提出相關之證明文件，以供法院形式審查，應為當然。經查：
⒈上訴人先輝公司於88年3月24日聲請拍賣抵押物之聲請狀記
載：「聲請人（指先輝公司）於85年6月28日與相對人簽訂『水電空調新建工程合約書』，由聲請人承攬相對人所有座落台東縣○○里鄉○○段第648等7筆地號土地上之台東知本大飯店內之甲（指系爭建物）、乙、丙3棟水電空調工程，後又各追加空調工程…。」（見原審卷㈡第155頁），雖隨該聲請狀併提出與傑廣公司所簽立之「臺東知本大飯店新建工程之水電消防空調設備工程合約」第2條工程範圍記載「…但『不含』工程標單區分點說明中之『參、甲棟（指系爭建物）』部分」之合約書影本（見原審卷㈡第162頁）所示，惟前揭合約顯無法作為上訴人先輝公司因承攬系爭建物工程所生之債權，而對系爭建物有未經登記法定抵押權存在之證明文件。又拍賣抵押物裁定係以擔保物為對象，故須以該物之現所有人為相對人甚明，惟依前揭拍賣抵押物裁定卷附之系爭建物謄本顯示，知本大飯店公司業於88年1月8日即為系爭建物第1次所有權登記（見原審卷㈡第142頁至第144頁），乃上訴人先輝公司於前開所有權登記後之88年3月24日始聲請拍賣抵押物，卷內雖附具於88年1月10日與傑廣公司簽立之：甲棟水電空調新建工程（指系爭設備合約工程）、空調追加工程之「工程結算證明書」（見原審卷㈡第158至159頁），但依前揭證明書之內容所示，其契約當事人之另一方，並非系爭建物所有權人之知本大飯店公司，而係非系爭建物所有權人之傑廣公司，至於上訴人先輝公司並未在該提出得以證明知本大飯店公司為定作人，或傑廣公司係以知本公司隱名代理人之方式，而與其簽立系爭設備合約、系爭裝修合約之證明資料，以實其說。是其空言主張，無從信實。況上訴人先輝公司在該拍賣抵押物事件中迄未補正如其在原審審理時所提出之系爭設備合約工程請款辦法所示臚列百餘項之施工項目及明細（見原審卷㈡第297至302頁）；或如上訴人啟益公司於88年3月24日在聲請拍賣抵押物時，附具內載包括項次、說明及規格、單位、數量、單價、複價、備註共122項之系爭裝修工程明細表（見原審卷㈡第322至326頁）之合約資料，以供執行法院據為上訴人先輝公司對系爭建物究否為重大修繕工程之證明？對知本大飯店公司所有之系爭建物，或對該時非屬傑廣公司所有之系爭建物，有無未經登記之法定抵押權存在？及該抵押權是否及於系爭建物之範圍？之形式審查前，即逕對傑廣公司、知本大飯店公司為准許拍賣系爭建物之裁定，程序上不無瑕疵。
⒉另按拍賣抵押物裁定，既未經宣示，則須經合法送達始生執
行力，應無疑義。經查前揭2拍賣抵押物事件對知本大飯店公司所為前揭裁定書之送達，均係由「知本富野國際渡假飯店服務中心」所收受（卷原審卷㈡第192頁、第245頁），雖上訴人等主張由該中心收受送達，已生合法送達之效力，並聲請傳喚證人嚴惠美為證，證人嚴惠美於本院審理時到庭證稱：伊原任職於知本大飯店，知本大飯店倒閉時，伊於87年
12 月31日離職，88年1月1日轉任豐泰大飯店客服部，負責豐泰大飯店文件之收文，也幫傑廣公司、知本大飯店收受文件，收文後，掛號或重要文件當天轉送到傑廣、知本大飯店，是由簽收部主管負責轉送；惟如何轉送及轉送給傑廣公司及知本大飯店何人，伊並不清楚云云。換言之，有無送達及送達傑廣公司或知本大飯店公司由何人收受均無法證實。因此，任何由豐泰大飯店人員所簽收知本大飯店公司或傑廣公司之文件，尚不足以證明已合法送達。尤以豐泰大飯店實係當時主張對傑廣公司及知本大飯店公司有工程款債權或借款債權之廠商，包括瑞誠公司、啟益公司及先輝公司所聯合成立利用甲、乙、丙3棟建物經營飯店之公司，因此，豐泰大飯店之於傑廣公司及知本大飯店公司，等於債權人與債務人間利害相對立之關係。上訴人啟益公司及先輝公司對傑廣公司及知本大飯店公司為訴訟而應送達傑廣公司及知本大飯店公司之文件，由豐泰大飯店之人員代收，其送達顯不合法。是上訴人等主張系爭拍賣抵押物裁定業已合法送達，顯不足採。從而，前揭裁定對知本大飯店公司，顯因未生送達之效力，而未具強制執行之執行力，嗣縱經核發裁定確定證明書（見原審卷㈡第192-1頁、第246-1頁），亦不生確定之效力甚明。
⒊退步言之，按修正前民法第513條之立法理由為：承攬人為
定作人於不動產上施作工作者，就其承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，應與以法定抵押權，以保護其利益。可知承攬人對於定作人所有之工作物之法定抵押權，係以保護承攬人之工程款債權之個人法益為其主要目的，非不得由承攬人拋棄之。倘承攬人明知有此權利，但為確保其對定作人之工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力（最高法院92年度台上字第2744號、94年度台上字第407號、282號及95年度台上字第1809號判決意旨參照）。本件上訴人啟益公司於87年5月7日出具「拋棄法定抵押權承諾書」及將系爭承諾書交予訴外人傑廣公司，揆諸上開說明，上訴人啟益公司預為處分而拋棄之意思表示具債之效力，自屬有效。又查上開拋棄法定抵押權承諾書，係上訴人啟益公司交由訴外人傑廣公司後，再由傑廣公司轉交被上訴人合併前之中國農民銀行（現已合併為合作金庫），並已明確記載「立承諾書人啟益營造有限公司經與傑廣建設份有限公司、知本大飯店股份有限公司（業主）訂定契約承建座落於後開基地上之建築物內裝修及裝潢工程，茲因傑廣建設股份有限公司、知本大飯店股份有限公司（業主）提供該建築物與其座落之基地臺東縣太麻里秀山段地號659、659-1、659-2、659-3、648、650，為貴公司設定抵押權以為貸款之擔保，本公司特鄭重聲明，就上開承攬關係所生之債權，本公司承諾無條件拋棄依民法第513條對傑廣建設股份有限公司、知本大飯店股份有限公司（業主）所享有之法定抵押權，恐口說無憑，特例此承諾書存照。基地座落臺東縣太麻里秀山段地號659、659-1、659-2、659 -3、648、650。此致中國農民銀行。立承諾書人即承攬人：啟益營造股份有限公司劉清三」等文，有上開承諾書影本1紙附卷可證（見本院卷第114頁反面）。是上訴人啟益公司對上開承諾書旨在拋棄其法定抵押權及因而致生之效果，當無不知之理。惟因法定抵押權係在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示。茲上訴人啟益公司既為與被上訴人順利取得建築之資金，向訴外人為拋棄法定抵押權之意思表示，經訴外人傑廣公司將其承諾書交與中國農民銀行，以確保被上訴人之債權及其抵押權，換取被上訴人之同意貸與款項，則其於法定抵押權登記前，與訴外人傑廣公司所成立願拋棄系爭法定抵押權之約定，依民法第153條第1項規定，即發生就法定抵押權處分之一般債之契約效力，其自應受此契約之約束，並負有依法為系爭法定抵押權之拋棄登記使生消滅效果之義務，殊非於事後所得反悔。本件如若允許上訴人先以拋棄法定抵押權為手段，用以幫助向被上訴人取得貸款，迨取得貸款後，再主張其拋棄係向訴外人而非被上訴人，主張不生效力，而就系爭建物拍賣所得價金有優先於被上訴人設定抵押權受償之權利，顯有違公平信賴原則及民法第148條第2項所揭櫫之誠信原則。
從而，被上訴人抗辯上訴人啟益公司應受系爭「拋棄法定抵押權承諾書」約定之拘束，不得再對其主張法定抵押權存在等語，應為可取。次查上訴人與中國農民銀行簽訂之拋棄法定抵押權承諾書，依上開意旨說明，發生債之效力，惟中國農民銀行後與被上訴人因合併而消滅，其權利義務由合併後存續並更名之被上訴人即合作金庫概括承受，故其承諾書當然亦對合作金庫發生債之效力。上訴人啟益公司主張其對知本大飯店公司具有法定抵押權之陳述，顯然違背其所提出承諾書債權相對效力，當無可採。
⒋又稽之上訴人啟益公司在聲請拍賣抵押物時所提出主張承攬
工程之工程契約書與本件訴訟時所提出主張承攬工程之工程契約書並非同一，其於執行法院所提出之工程契約書，業經臺灣臺東地方法院91年度重訴字第6號事件認其契約並非真實。上訴人啟益公司復又於本院審理時提出另1份工程合約書，惟上訴人仍無法舉證證明其契約內容真實性，則該工程契約書是否為真，亦非無疑。縱該契約為真，惟契約所載定作人為傑廣公司，而非知本大飯店公司，上訴人僅一再陳稱傑廣公司與知本大飯店公司間具有「隱名代理」關係，卻未能提出實證據以說明，已如前述。本院尚無法遽信為真，而採為有利於上訴人之理由。
⒌上訴人啟益公司主張該拋棄法定抵押權承諾書為被上訴人事
後倒填日期云云。惟查上訴人啟益公司認其與傑廣公司訂定承攬契約係於85年間即已訂立，而其於言詞辯論意旨狀內亦自認於85年間既已預立系爭拋棄法定抵押權承諾書，檢視該承諾書上確實具有代表啟益公司之公司印章及其法定代理人劉清三之印章無訛。是縱上訴人啟益公司對該日期有所爭執，惟並不足以推翻該承諾書之真實性，仍具有得以拘束上訴人啟益公司之債之效力。上訴人自不得為相反之主張。
⒍上訴人固引用民法關於修法後之學者見解及判決作為本件上
訴理由，惟並未慮及本案係發生於民法修法前，當時之時空背景下，銀行多為政府所經營，國家為協助企業建築融資，多會慮及其以後債權收取之優先性作為考量，而要求參與建案之企業皆出具拋棄法定抵押權承諾書以擔保銀行債權之優先受償。是若強以修法後對法律及社會變革來對以往之制度加以非議，難謂已全面考量保障民法交易安全制度及法安定性。
⒎總言之，上訴人先輝公司雖未出具拋棄法定抵押權承諾書，
惟其對知本大飯店公司依臺灣臺東地方法院88年度拍字第
125 號拍賣抵押物裁定書僅送達於當時處理文件部門「知本富野國際渡假飯店服務中心」所收受，並無法證明知本大飯店公司已明確收受，且豐泰大飯店其實就是當時主張對傑廣公司及知本大飯店有工程款債權或借款債權之廠商包括瑞誠營造公司、啟益營造公司及先輝公司所聯合成立利用甲、乙、丙3棟建物經營飯店之公司，與被上訴人間顯為具有利害關係之對立人。該項文書之送達，顯然已違反民事訴訟法第
137 條第2項之立法意旨，其送達並不合法，上訴人先輝公司未能續行提出已合法送達知本大飯店公司之其他證明，當認其送達並未合法，故該拍賣抵押物裁定未具合法之執行名義及執行力。上訴人啟益公司因已出具拋棄法定抵押權承諾書，其於臺灣臺東地方法院88年度拍字第123號主張對知本大飯店公司所有標的物所生之工程債權得優先參與分配，顯已違反債權效力之相對性，有違公平信賴原則及民法第148條第2項所揭櫫之誠信原則，顯不可採。
三、綜上所述，原審為被上訴人先位聲明勝訴之判決，並無不當，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 13 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙法 官 張健河以上正本係照原本作成。
如不服本判決，於共同上訴人上訴所得受之利益合併逾新臺幣150萬元時，得提起上訴，並應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 100 年 5 月 13 日
書記官 徐文彬