臺灣高等法院花蓮分院民事判決 99年度重上字第15號上 訴 人 林瑞誠訴訟代理人 鄭敦宇律師
許正次律師被 上訴 人 曾國樹
簡梅香共 同訴訟代理人 吳順龍律師當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國99年9月3日99年度重訴字第1號第一審判決提起上訴，本院於100年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項、第三項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
確認被上訴人簡梅香就被上訴人曾國樹所有座落花蓮縣○里鎮○○段○○○○號土地，權利範圍為全部，暨座落上開地號土地上，建號為花蓮縣○里鎮○○段○○○號、門牌號碼為花蓮縣○里鎮○○路六十八之三號建物、權利範圍為全部，於民國九十三年四月八日以花蓮縣玉里地政事務所玉地普字第019000號設定登記新台幣一千萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
被上訴人簡梅香應將上開土地及建物抵押權登記予以塗銷。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔三分之二，餘由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡請求確認被上訴人簡梅香就被上訴人曾國樹所有座落花蓮縣
○里鎮○○段○○○○○○號土地，權利範圍為全部，暨座落上開地號土地上，建號為花蓮縣○里鎮○○段○○○○號、門牌號碼為花蓮縣○里鎮○○路○段○○○號之建物、權利範圍為全部，於民國85年8月19日以花蓮縣玉里地政事務所玉地普字第042020號設定登記新台幣（下同）450萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
㈢請求確認被上訴人簡梅香就被上訴人曾國樹所有座落花蓮縣
○里鎮○○段○○○○號土地，權利範圍為全部，暨座落上開地號土地上，建號為花蓮縣○里鎮○○段○○○號、門牌號碼為花蓮縣○里鎮○○路68之3號之建物、權利範圍為全部，於93年4月8日以花蓮縣玉里地政事務所玉地普字第019000號設定登記1,000萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
㈣被上訴人簡梅香應將上開全部抵押權登記予以塗銷。
㈤第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲以引用外，另補稱：㈠查原判決駁回上訴人之訴，無非係以：「按第三人主張表意
人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；最高法院48年台上字第29號、17年上字第917號判例均可資參照。」等語為主要理由，認上訴人如欲主張被上訴人2人虛設債權並通謀為虛偽之抵押權設定行為，自應由上訴人負舉證責任，倘上訴人無法舉證證明被上訴人2人虛設債權並為虛偽之抵押權登記，即應駁回其請求，固有見地。惟查，上訴人所提確認抵押權不存在之訴，為消極確認之訴，學說多數採法律要件分類說之特別要件說，主張權利存在之人應負舉證責任，實務見解亦多採該見解，及若為採該見解，亦認由主張權利存在之人負舉證責任，較符公平。原審要求上訴人就被上訴人間之借貸債權不存在一事，負舉證之責，違反前揭判例意旨，應有判決違背法令之情事。
㈡茲有疑義者，「消極確認之訴，應由主張權利存在之人負舉
證責任」與「按第三人主張表意人與相對人間同而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責」二舉證法則競合時，就應如何適用？有無衝突？實則上開二舉證法則之待證事實並非相同，應依待證事實定其先後適用順序。以本件情形而言，被上訴人主張消費借貸關係存在，就借貸物之交付及意思表示合致負舉證責任；上訴人主張被上訴人間通謀虛偽意思表示負舉證責任，二者並不衝突，亦無互斥之關係。被上訴人應先就消費借貸關係存在負舉證責任，再由上訴人就被上訴人間通謀虛偽意思表示負舉證責任，較符合公平原則。又根據學者駱永家教授之見解：「舉證責任分配原則乃『原告（在消極確認之訴則為被告）就權利根據規定之要件事實及權利消滅規定、權利排除規定一般要件欠缺之事實負有主張及舉證責任；被告（在消極確認之訴則為原告）就權利障礙規定之要件事實及權利消滅規定權利排除規定之特別要件事實負有主張及舉證責任』。」在衡酌民事訴訟中當事人之促進訴訟義務、協力義務及誠信原則等，參酌領域理論之精神，事實之發生及證據之提出，由當事人一方得輕易取得或證明者，應以共同促進真實發現為原則，責令訴訟之當事人提出並證明。因此，本案上訴人提起消極確認之訴，主張被上訴人間之借貸法律關係並不存在，被上訴人就借貸之事實，若借貸確係屬實，應得輕易提出相關證據予以證明，故不論從實務見解、規範理論、領域理論及促進訴訟之觀點，本案應由被上訴人就借貸之事實負舉證責任，始為適法。
㈢本件上訴人認被上訴人簡梅香設定系爭抵押權，有諸多不合
常理情狀，均遭原審認定為臆測之詞，認上訴人未提出任何具體證據反證被上訴人等有通謀虛偽意思表示之事實存在，並稱：「縱其等借貸過程或借貸條件與常情略有未合，亦係出於彼2人間有姻親關係存在之故，不足為奇。」等語，固亦有其見地，惟上訴人確實有提出具體證據，本件被上訴人設定抵押有諸多異常情狀，亦恐難以僅憑姻親關係，而均視為理所當然，茲舉數例：
⒈就被上訴人曾國樹本身之財務狀況及其說詞，未盡相當之舉證，已非無疑：
⑴上訴人否認被上訴人曾國樹辯稱向簡梅香借款1,000萬元、
將借得1,000萬元中之700萬元用以清償岳母債務、其岳母蓋房子、1,000萬元扣除700萬元後，剩餘款項拿去投資玩具店，後來也做到倒掉等事實，被上訴人空言主張，並未舉證以實其說，不足採信。
⑵曾國樹及簡梅香財力狀況，詳如上訴人起訴狀及上訴狀所載
，顯示曾國樹在抵押設定時有充裕財力（除該年度之外，尚包括抵押設定後2、3年財產狀況，每年所得驚人），與其所述周轉困難云云，大相逕庭，有地政登記資料顯示其抵押貸款情形及國稅局查得財產資料，足以證明其辯稱貸款償債，不合一般經驗法則。
⑶曾國樹並未舉證以實其說，復未清楚交代其取得1,000萬元
後（假設語氣）之金錢流向，假若款項交給其岳母蓋房子，當可清楚交代過程，並提出該房子的地籍資料（含抵押設定）及資金往來資料，當無困難，被上訴人既未清楚交代，空言主張，未提出資料，上訴人無從檢驗其所述真偽。
⑷查曾國樹於84、85年間猶有財力貸款與人（李桔娜300萬元
、吳瑞霞200萬元部分有地政資料可參），收取高額利息，並已收取上訴人遭騙取款項280萬元及取回85年度訴字第85號擔保金100萬元，曾國樹取得上開高額款項，竟辯稱銀行利息過高，向簡梅香貸款償債，顯不合常理。尚且，假若其所述為真，既然曾國樹僅以銀行利息過高為其向簡梅香貸款原因，則其償還銀行本金利息後，依常理應繼續償還給簡梅香，然竟十餘年都分文未給，依照社會經驗法則，其情殊難想像。
⒉以貸款金額450萬元之鉅，竟連如何交付都無法清楚交代？⑴簡梅香97年9月18日聲請支付命令狀載：「原債務人曾國樹
於85年7月29日向聲請人借款450萬元，聲請人以當場交付曾國樹收訖無誤。」云云。
⑵曾國樹於台灣花蓮地方法院檢察署偵查時辯稱：「（檢察官
問：有無告訴意旨所指之犯罪事實？）錢是我跟簡梅香借的，用電匯的方式（詳參偵查卷第76頁）。」云云。
⑶綜上，簡梅香交付系爭450萬元借款，竟有「當場交付曾國
樹收訖」及「用電匯的」等2種不同之說法，以450萬元金額非低，竟連如何交付都無法交代清楚？⑷簡梅香向臺灣銀行貸款450萬，負擔8.15％之年息，再無息轉借予曾國樹，顯違常理。
⒊以金額1,450萬元之利息，如何約定及交付，竟有多種說法
？⑴按借貸關係之成立過程中，至為重要者，莫過於借貸利息之
約定，尤其本件借貸金額高達1,450萬元，利息金額甚鉅，假若系爭抵押權為真，被上訴人當無可能無法交代清楚。
⑵惟查本件土地登記，系爭450萬元、1,000萬元之約定利息及
利率、遲延利息、違約金均登記為「無」（附註：若有約定，土地登記則為「依照各該契約約定」或直接載明約定內容），此有系爭土地、建物登記謄本在卷可稽，足認屬實。
⑶曾國樹99年2月8日原審民事答辯狀載明：「原告既然明知借
貸間為親人關係，又何須利息約定。」、「至於被告間金錢借貸亦屬正常情事，並依書面約定（附註：查被告簡梅香聲請支付命令提示借據影本，均無任何利息約定文字）」云云。
⑷簡梅香97年9月18日聲請支付命令狀載明：「另雙方口頭約
定債務人應於每月1日依法定利率5％計算按月給付利息與聲請人（系爭450萬元部分）。」、「另雙方口頭約定債務人應於每月1日依法定利率5％計算按月給付利息與聲請人（系爭1,000萬元部分）。」云云。
⑸簡梅香於台灣花蓮地方法院檢察署偵查時辯稱：「（檢察官
問：為何借錢給林瑞誠『附註：顯係曾國樹之打字錯誤』？）…利息每個月2萬元都是給我現金（詳參偵查卷第76頁）。」云云。
⑹綜上，以1,450萬元金額約定利息，數額不低，詎被上訴人
竟連有無利息約定？約定利息究竟多少？始終都無法清楚交代，先後竟有上開多種不同說法，顯不合常理。簡梅香所言，顯然係以不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，觸犯刑法第214條之偽造文書罪。
⒋價值約600萬元之房地，其上竟設定高達1,450萬元之抵押？⑴查台灣花蓮地方法院民事執行處前以花院能0000000號委託
廉誠不動產估價師事務所估價結果，價格日期為97年12月4日，上開玉城段210地號土地，評鑑總值為2,260,000元，預估增值稅為512,366元，扣除土地增值稅後之淨值為1,747,634元；至座落上開玉城段210地號土地上、建號為花蓮縣○里鎮○○段○○○號之建物，勘估現況總值為3,740,000元。合併計算玉城段210地號土地及玉城段867號建物之估價結果，僅有價值約600萬元（尚未扣除土地增值稅），至若扣除土地增值稅後，則僅有5,787,634元，參以玉城段210地號土地及玉城段867號建物曾於92年1月3日設定抵押與臺灣土地銀行，擔保債權總金額為420萬元，應屬合理擔保債權額度。
⑵詎料曾國樹竟就前開玉城段210地號土地及玉城段867號建物
於93年4月8日設定抵押擔保高達1,000萬元之債權，不僅與一般設定抵押債權額度約為擔保物市價6成至8成之交易習慣不符，甚至遠高於擔保物市場價值，幾近市場價值2倍之離譜額度，簡梅香當無可能在自己資力有限之情形下，且僅有貸款金額半數價值之擔保，仍貸款予曾國樹高達1,000萬元，足認曾國樹與簡梅香間虛構債權債務關係，無非用作設定抵押以確保系爭玉城段房地完全免於遭人強制執行，以達預定脫產之目的。
⒌清償日期尚未屆至，根本不合支付命令要件，何況又有設定
抵押擔保債權，簡梅香竟向法院聲請支付命令，曾國樹不提出任何異議，至該支付命令確定，得為執行名義？⑴曾國樹明知其與簡梅香間，就曾國樹所有花蓮縣○里鎮○○
段○○○○○○號土地及座落其上之同地段1195建號房屋設定抵押權擔保債權之清償日期為103年4月7日，及就曾國樹所有花蓮縣○里鎮○○段○○○○號土地及座落其上之同地段867建號房屋設定抵押權擔保債權之清償日期為105年7月29日，該二債權均清償期未屆至，竟由簡梅香向臺灣花蓮地方法院聲請取得97年度司促字第7262號支付命令，繼而曾國樹對金額高達1,450萬元之支付命令，明知尚未屆清償期，竟未提出任何異議，至系爭支付命令確定，發生與確定判決同一效力，於97年12月29日由簡梅香向執行法院遞交民事陳報狀，提出系爭支付命令為證，稱其與曾國樹間確有1,450萬元之債存在云云，執行法院於97年度執仁字第11957號進行拍賣程序尚未拍定前，聲請「逕以無益執行撤銷本件不動產之查封，或應以超過優先債權及執行費用總額之金額核定為本案不動產之拍賣最低額」云云。
⑵簡梅香既稱其對曾國樹有1,450萬元之債權云云，並為系爭
玉城段及玉璞段房地之抵押權人，即令抵押物遭林瑞誠向法院聲請查封、拍賣，簡梅香就拍賣價金仍有優先受償之地位，且若將來清償期屆至，曾國樹未清償債務，簡梅香尚得向法院聲請取得拍賣抵押物裁定為執行名義，詎簡梅香與曾國樹明知該1,450萬元借款清償期尚未屆至，竟仍向法院聲請取得支付命令，可見該二人為確保系爭玉城段及玉璞段房地遭法院拍賣，唯恐虛設抵押登記遭人塗銷，另行不法取得支付命令之用心。
⑶此外，簡梅香於97年9月19日向台灣花蓮地方法院聲請支付
命令，提示系爭1,000萬元借款之借據，載明該借據係於93年4月5日做成，詎該借據內容又載明「並已於93年4月8日向玉里地政事務所辦理抵押權登記在案」云云，日期先後錯亂，難以信為真正。
⑷更為荒謬者，上開台灣花蓮地方法院97年度司促字第7262號
非訟事件，經法院於97年9月24日裁定命補正債務人戶籍謄本，係於97年10月2日下午14時52分送達簡梅香，詎曾國樹竟早於97年9月29日收受上開裁定後，旋及於97年9月29日向玉里鎮戶政事務所辦妥其個人之戶籍謄本（嗣陳報予法院），豈有債務人如此熱心代辦對自己之支付命令事宜？顯然不合常理。
⒍對於借款之還款日期，應為借貸契約重要之點，借貸雙方應
相當清楚。然簡梅香與曾國樹於100年3月16日之準備程序中，雙雙錯答為民國105年（雙方簽立之書面借據為103年）。
按理說，若清償日之事實因時間久遠，證人不復記憶，尚可諒解；就相同問題，兩人卻不約而同回答清償日為105年，是否有事前共同謀議，勾稽證詞（且發生錯誤勾稽）之情，請鈞院詳查，並審酌簡梅香與曾國樹證言之憑信性。
⒎僅以上開數例，即可見異常情形至明，難以遽信曾國樹、簡
梅香間借貸關係存在。退而言之，縱然原審認為上訴人舉證不足以形成曾國樹、簡梅香虛設債權之心證，至少應認為有依上訴人聲請而為調查證據之必要，詎原審判決僅以：「縱其等借貸過程或借貸條件與常情略有未合，亦係出於彼二人間有姻親關係存在之故，不足為奇。」等語，除有認定事實不符經驗法則外，其認上訴人就其主張被上訴人虛設債權之事實，仍須積極提出證據以實其說，否則即不得為其有利之認定，對上訴人聲請調查之證據，認為均無必要，遽為判決結果，均難謂無違誤，實難令上訴人甘服。
㈣上訴人聲請隔離訊問被上訴人，試圖發現真實，以正確適用
法律。經過100年3月16日之隔離訊問，發現被上訴人間就借貸關係之存在與否，已經做成書面應答備忘文件，並依照事前之規劃完成應答，讓真實發現之目的不達，系爭借款契約是否存在，漸趨誨暗。然上訴人聲請訊問被上訴人（敵意證人），就被上訴人之證詞以為證據方法，當然可以預知對上訴人不利之結果。然而，就此種消極確認之訴，要求主張權利不存在之人舉證證明，此之所以本案發生當事人請求敵意證人（對造當事人）證明主張所生荒謬之所由。故本案舉證責任之配置，應依照法律要件分類說中之特別要件說之舉證責任法則，定本件消極確認之訴之舉證方法，始為妥適。
㈤按檢察官不起訴處分，無拘束民事訴訟之效力，由刑事判決
所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時，本不受其拘束（最高法院41年台上字第1307號判例參照）。次按民事訴訟法第355條第1項規定，文書依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正，僅係推定其有形式之證據力，至其實質上證據力之有無，仍應由事實審法院依自由心證判斷之。本案被上訴人並未積極舉證借貸關係存在為真正，僅提出上訴人與被上訴人間之刑事不起訴處分書以為證明借貸關係存在，似嫌不足。若因本案因事實不明，而消極確認之訴應由主張權利存在之被上訴人負舉證責任時，若被上訴人未盡舉證之責，使法官信其權利確係存在，縱使上訴人所舉反證容有疵累，亦應為被上訴人不利之判決。
三、證據：除援用於原審所提出者外，另補提民事聲請狀乙份為證。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲以引用外，另補稱：㈠本件訴訟應由上訴人負被上訴人間虛設債權並通謀為虛偽之抵押權登記之舉證責任：
⒈按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責，此為最高法院自48年以來迄今不變之見解，揆諸最高法院48年度台上字第29號、57年度台上字第1862號、77年度台上字第1853號判例均已明文揭櫫此一基本舉證責任分配之原則。最高法院甚至於98年度台上字第2469號判決更明文表示：「按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。查本件被上訴人先位聲明，請求確認上訴人間系爭抵押權及抵押債權均不存在及求為命乙○○將系爭抵押權登記予以塗銷，係主張上訴人間並無任何債權債務關係，…依首開說明，自應由被上訴人就上訴人間有何基於通謀而為虛偽之意思表示，及雙方均無欲為其意思表示所拘束之意而相與為非真意之合意情形，負舉證之責。乃原審竟認被上訴人所提起者係確認法律關係不成立之訴，上訴人主張其等間有金錢消費借貸關係存在，自應就金錢消費借貸成立之積極事實負舉證責任，而以前揭情詞，遽為上訴人不利之判決，已欠允洽。」，顯見最高法院已明確表示主張他人之間抵押權並不存在之人，應就他人間債權債務係因通謀虛偽意思表示而成之事實，負舉證責任。是以，第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，至為灼然。
⒉查被上訴人曾國樹前後於85年及93年積欠被上訴人簡梅香45
0萬元及1,000萬元債務，被上訴人曾國樹為擔保前開債權，於85年8月19日將其所有座落花蓮縣○里鎮○○段○○○○○○號土地，及其上1195建號、門號碼為花蓮縣○里鎮○○路○段○○○號之建物設定450萬元抵押權與被上訴人簡梅香；於93年4月8日將其所有座落花蓮縣○里鎮○○段○○○○號土地，及其上867建號、門號碼為花蓮縣○里鎮○○路○○○○號之建物設定1,000萬元抵押權與被上訴人簡梅香。
⒊次查被上訴人簡梅香確曾於85年間匯款450萬元、於93年3月
31日、93年4月5日分別匯款200萬元及800萬元予被上訴人曾國樹等事實，此有被上訴人簡梅香匯款予被上訴人曾國樹之匯款紀錄，附於台灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第3275號偵查卷內可稽。被上訴人間確有債權債務關係存在，業經台灣花蓮地方法院檢察署查明屬實，而被上訴人曾國樹所為之抵押權設定並非出於虛偽，無任何偽造文書或使公務員登載不實之罪嫌，故該署檢察官對被上訴人二人為不起訴處分，此有台灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第3275號不起訴處分書、台灣高等法院花蓮分院檢察署98年度上聲議字第215號處分書在卷可稽。足認被上訴人二人間確有450萬元、1,000萬元之債權債務關係存在，前開之抵押權登記所擔保之債權應屬真實。
⒋末查上訴人既主張被上訴人間出於通謀而為虛偽意思表示，
虛設前開債權，依前開最高法院判例、判決要旨所示，自應由上訴人負舉證之責。上訴人僅憑單方面之個人臆測，未能積極提出證據以實其說，上訴人之主張顯無理由。
㈡本案重要爭點之待證事實在於曾國樹與簡梅香間於85年間之
450萬元消費借貸及93年間之1,000萬元消費借貸事實，及相關抵押權確實存在，其他與本案無關之聲請訊問事項，均為上訴人藉詞拖延訴訟，以及非本件爭點或攻擊防禦方法之所在，均不應准許。
㈢綜上所述，上訴人既主張被上訴人間之債權及抵押權係出於
通謀虛偽意思表示而為，自應就此一事實負舉證責任。上訴人僅憑個人臆測，未能積極提出證據，以實其說，其主張顯無理由。
三、證據：㈠被上證一：臺灣花蓮地方法院檢察署98年度偵字第3275號不起訴處分書影本1份。
㈡被上證二：臺灣高等法院花蓮分院檢察署98年度上聲議字第215號處分書影本1份。
理 由
一、上訴人於原審起訴主張：座落花蓮縣○里鎮○○段43-28地號土地，及其上1195建號、門牌號碼為花蓮縣○里鎮○○路○段○○○號之建物（下稱系爭不動產一）；暨座落花蓮縣○里鎮○○段○○○○號土地，及其上867建號、門牌號碼為花蓮縣○里鎮○○路68之3號之建物（下稱系爭不動產二）均為被上訴人曾國樹所有。緣上訴人前因不當得利事件經法院判決勝訴確定，被上訴人曾國樹應給付上訴人280萬元及利息。迄97年7月22日上訴人向台灣花蓮地方法院聲請強制執行，始發現被上訴人曾國樹所有上開系爭不動產一，竟早於85年8月19日即設定450萬元之抵押權予其配偶之妹即被上訴人簡梅香，另系爭不動產二亦於93年4月8日設定1,000萬元之抵押權予被上訴人簡梅香。然查被上訴人二人間上開之抵押權並無真實債權存在，所為抵押權設定顯係虛偽，並已影響上訴人債權之受償。上訴人自得提起本訴，請求確認系爭不動產一、二上所設定之抵押權債權不存在並請求加以塗銷。被上訴人則以：渠二人間確有借貸關係存在，所為之抵押權設定均屬真實等語，資為抗辯。
二、兩造爭執事項：被上訴人間之系爭兩次借款債權債務關係及兩次抵押權之設定行為是否均為通謀虛偽意思表示？
三、本院得心證之理由：㈠按確認法律關係之訴，非被上訴人有即受確認判決之法律上
利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於上訴人之確認判決除去者而言，有最高法院42年台上字第1031號判例之要旨可資參照。本件上訴人主張被上訴人間就系爭借貸關係及房地抵押權設定係通謀虛偽意思表示，致令上訴人因系爭房地上存在抵押權之負擔而無法受償等情，為被上訴人所否認，足認上訴人私法上債權之獲償地位，有因被上訴人間通謀虛偽製造假債權及通謀虛偽設定抵押權之外觀，而致有受侵害之危險，且該危險可藉由法院之確認判決予以除去，從而上訴人提起本件確認訴訟並進而為塗銷登記請求，自足認有確認利益存在，合先敘明。
㈡駁回上訴部分：
⒈按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該
第三人應負舉證之責；又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求；最高法院48年台上字第29號、17年上字第917號判例均可資參照。查本件被上訴人曾國樹以其所有之系爭不動產一於85年8月19日為被上訴人簡梅香設定450萬元之抵押權，惟被上訴人簡梅香確曾於85年間匯款450萬元予被上訴人曾國樹之事實，業經台灣花蓮地方法院檢察署於98年度偵字第3275號偽造文書乙案查明屬實，該案承辦檢察官並認被上訴人2人間確有消費借貸關係存在，所為之抵押權設定並非出於虛偽，無任何偽造文書或使公務員登載不實之罪嫌，而對渠2人為不起訴處分確定，此業經原審及本院依職權調取上開偵查案卷查明無訛，並有被上訴人提出之該案號不起訴處分書、台灣高等法院花蓮分院檢察署98年度上聲議字第215號處分書附卷可稽。
是由形式上觀之，被上訴人間確有450萬元之債權債務關係存在，基此而設定之抵押權登記，其所擔保之債權應屬真實。上訴人如欲主張被上訴人2人虛設債權並通謀為虛偽之抵押權設定行為，揆諸上引判例，自應由上訴人負舉證責任，倘上訴人無法舉證證明被上訴人2人虛設債權並為虛偽之抵押權登記，即應駁回其請求。本件被上訴人2人就其等間有債權存在及抵押權設定之事實，並無任何爭執，其2人間即無任何確認實益，有爭執者，是上訴人挑剔被上訴人2人間之債權真實性，進而認為其2人之抵押權係屬通謀虛偽設定，於此情形，其舉證責任之分配，自應適用前揭最高法院判例，始為正確。是本件上訴人引用傳統不涉及第三方，而只單純存在於爭執雙方之消極確認之訴，應由主張原因事實存在之一方負舉證責任之判例，主張被上訴人等應就其借貸關係之存在先負舉證責任云云，顯係誤會舉證責任分配原則，尚非可採。
⒉上訴人主張被上訴人等係為避免系爭不動產遭強制執行，出
於脫產意思乃虛偽設定抵押權，固提出多件民、刑事判決為證。惟細稽系爭不動產一之借貸發生時間及抵押權之設立登記時點，均係發生於00年間，此有借款450萬元之匯款資料及就系爭不動產一設定抵押權之契約文件在卷可憑，已如前述，而查上訴人就其不當得利請求權發生之事實，係遲至91年間始提出刑事告訴，經台灣花蓮地方法院刑事庭以92年度訴字第105號判決被上訴人曾國樹有罪在案；民事部分亦迄至93年6月30日，始經同法院民事庭判決被上訴人曾國樹應對上訴人負給付責任。是被上訴人2人間此部分之抵押設定，顯早於上訴人對被上訴人曾國樹主張權利達6年以上，若謂被上訴人之抵押設定係為避免上訴人6年後對其追索債權，未免過於牽強。依此足認上訴人此部分之主張純係出於個人臆測，不足採信。是其針對系爭不動產一所為之上訴，即乏依據，而難謂正當。
㈢廢棄改判部分：
⒈上訴人雖仍就舉證責任分配原則為爭執，惟於本院審理時業
已提出證據方法，請求本院傳喚被上訴人曾國樹、簡梅香2人為證人加以訊明，並釐清該2人借款及抵押設定之真實性，經本院將渠2人隔離訊問，被上訴人簡梅香於本院審理時證稱：「…〈上訴人訴訟代理人許正次律師起稱請求提示證人於花蓮地檢署98年5月13日之訊問筆錄予證人閱覽。法官諭知當庭提示予證人閱覽。〉（許正次律師問：妳其上陳述有關每個月曾國樹給你兩萬元的利息，與前述沒有利息的說法為何不一致？）我一共借款1,450萬元，我沒有要向他收利息，是他自己過意不去，所以他要每個月給我2萬元的利息，但是到了後面他還是沒有能力還。後來我從臺中回花蓮的時候，他會當面交給我2萬元利息，但是也只有一、兩次而已。…（許正次律師問：是否妳自己負擔百分之8.15的貸款利息？）償還銀行的貸款詳細資料我要回去查看看，但是都是陸陸續續還清，而且我要幫助人，只有一點點的利息對我來說沒有關係。（許正次律師問：妳是否用上晟公司的名義去貸款？）是。…（許正次律師問：妳要向曾國樹要錢之前有無打電話給他要錢？）有。（許正次律師問：他當時的反應？）我打電話給他，他也不知道要如何，所以我就去聲請支付命令，行使我的權利。（許正次律師問：妳對曾國樹發支付命令，期間證人曾國樹有無異議？）他沒有異議。（許正次律師問：曾國樹的戶籍謄本是否曾國樹幫你聲請的？）因為我提出支付命令之聲請後，法院要我提出他的戶籍謄本，所以我就找他幫我聲請他的戶籍謄本。本來就是我借他錢，要他幫忙聲請不過份。（許正次律師問：是曾國樹告訴妳要聲請戶籍謄本？）是我告訴他我要聲請。（許正次律師問：第二筆借款，曾國樹如何跟妳借款，其經過及情形？）在93年3月間，曾國樹又跟我講說他跟我的母親借了700萬元，我母親在93年要建屋沒有錢，他就再跟我求援，因為700萬元是要幫我母親蓋房子，所以我就借他，他向我借1,000萬元，這1,000萬元我也沒有跟他要利息，我在台新銀行於93年3月31日匯款200萬元，於93年4月5日匯款800萬元，共1,000萬元，他向我借的時候他說他要把他的房子○○里鎮○○路68之3號）給我設定抵押，利息、違約金也沒有約定。因為幫他好像就是在幫我母親蓋房子，所以我不計較。（許正次律師問：當時有無寫借據？）有。（許正次律師問：先匯款再寫借據，之後再去設定抵押？）是。〈許正次律師起稱請求提示當時的借據給證人閱覽。法官諭知當庭提示予證人閱覽。〉（許正次律師問：是否你們當時訂立的借據？）是。（許正次律師問：借據誰寫的？）曾國樹於4月5日在代書那裡寫的，後來我於4月8日回花蓮確認簽名，之後順便辦理抵押設定。（許正次律師問：為何其上記載是已經在4月8日地政事務所辦理抵押登記？）因為我們預計4月8日要去辦理設定抵押登記，所以才寫4月8日。（許正次律師問：
妳借款時，如何要求還款日期？）沒有，但是借據還款日期是103年4月7日。（許正次律師問：抵押登記的時間也是寫103年4月7日？）是。（許正次律師問：本件妳聲請支付命令的過程是否與前述450萬元的部分大致相同？）大致一樣。〈許正次律師起稱請求提示支付命令所附匯款單予證人閱覽。法官諭知當庭提示予證人閱覽。〉（許正次律師問：該電話是何人寫的？）上面的電話是我寫的，是曾國樹的電話，因為我匯款了，所以我要確認他是否有收到我的款項。」等語；被上訴人曾國樹則於本院審理時證稱：「…（許正次律師問：簡梅香有無聲請支付命令？）有，我也沒有異議，因為事實上我有欠他錢。（許正次律師問：1,000萬元的部分借款情形及過程？）我因為週轉不靈，所以向我岳母陸陸續續借款700多萬元，借了3、4年後，我岳母她說她要蓋房子，她向我催討，所以我於簡梅香回來玉里的時候才向簡梅香商量我的房子（和平路68號之3的房子及土地）抵押給她，跟她借用1,000萬元，我跟她借的時間應該是93年2月間的時候，她很乾脆的就答應我，因為我有說要抵押房子給她。後來簡梅香於93年3月31日、93年4月5日分兩次匯款給我，依序分別是200萬元及800萬元；約定105年7月29日為還款日期（其後改稱為103年，陳述時間已久所以忘記了）。（許正次律師問：向岳母借款700多萬元，後來跟簡梅香借了1,000萬元，還了借款之後，剩下的錢如何處理？）因為我生意失敗，都拿去投資開玩具店，後來也做到倒掉。（許正次律師問：你有無給簡梅香利息？）她借我450萬元是沒有約定利息，後來又借我1,000萬元還是沒有算利息，後來我覺得不好意思，所以跟她口頭約定2萬元的利息。我後來也給她1、2次左右，因為我生意也不好，後來就沒有再付她利息了。〈許正次律師起稱請求提示第2次借款1,000萬元的借據予證人閱覽。法官諭知當庭提示予證人閱覽。〉（許正次律師問：這借據是否你簽名的？）是。（許正次律師問：如何書立的？）我叫玉里葉代書寫的。（許正次律師問：是否你先向簡梅香借錢，之後再請代書書寫？）已經那麼久了，我已經記不清楚了。」等語（見本院卷二第8至12頁）。
⒉查被上訴人2人雖為姻親關係，而親屬間之互通有無、應急
借貸，固亦屬人之常情。惟若親屬間如為幫忙脫產而虛偽製造假債權，並進一步為虛偽之抵押權設定，用以逃避其他債權人之追索，其通謀虛偽為意思表示之手段，當必更加縝密細膩而使一切能儘量符合形式上之真實，是即難以一般舉證方式查出實情，因此本件雖經被上訴人2人多次在相關之民、刑事案件中針對系爭不動產二部分闡述其等間1,000萬元之借貸關係及抵押權設定經過，以致初步無從於渠2人之上開證詞勾稽發現不吻合或相互矛盾之疵累，惟仍得從渠等所證是否符合經驗法則？是否與常情有違？等節來作為判定渠2人間上開債權債務關係真實性之標準。
⒊再查被上訴人曾國樹係頗有資力之人，其於93年間之所得即
達7,049,877元，94年間亦有4,789,855元之所得，此有上訴人所提出被上訴人曾國樹之各該年度綜合所得稅各類所得資料清單在卷可佐，在在顯示被上訴人曾國樹就系爭不動產二設定抵押予簡梅香時，仍有充裕之財力，與其所述周轉困難云云，大相逕庭，足認其所辯貸款償債之說法，不合一般經驗法則。況被上訴人曾國樹並未清楚交代其取得1,000萬元後之金錢流向，假若款項交給其岳母蓋房子，當可清楚交代該過程，並提出該房子之地籍資料、資金往來資料，應無困難，被上訴人既未清楚交代，其空言主張，自無從盡信。
⒋再查被上訴人簡梅香於92年、95年間，仍以借新還舊之方式
向銀行貸款以償還債務，即簡梅香先於92年8月4日將其所有台中縣大里市（現改制為台中市○里區○○○段1135-19地號土地暨其上建號1183號建物，登記設定抵押予美商安泰人壽保險股份有限公司，並將其借得款項用以清償第一商業銀行之債務；嗣再於95年10月24日將其所有上開土地及建物登記設定予第一商業銀行，始借得600萬元，用以償還504萬元予美商安泰人壽保險股份有限公司，凡此均有相關土地登記資料在卷可憑。設若被上訴人簡梅香於93年有1,000萬元鉅款借給曾國樹，且約定不支利息、遲延利息及違約金，借期迄103年4月7日止，長達10年（經本院調閱系爭房地抵押權設定契約書查明），其又何必要於92、95年間向銀行支付高額利息借款，用以清償他金融機構之舊債務？況其向銀行借款需付出高息，然借與曾國樹卻是無息，由自己承擔利息損失，亦不合於一般市場交易習慣，亦難僅以「其間有姻親關係，不足為奇」一語輕易帶過，衡情被上訴人簡梅香斯時應無足夠資金可以貸與曾國樹。
⒌又查台灣花蓮地方法院民事執行處前以花院能97執仁字第11
957號委託廉誠不動產估價師事務所估價結果，價格日期為97年12月4日，系爭不動產二經勘估現況總值約為600萬元（尚未扣除土地增值稅），至若扣除土地增值稅後，則僅有5,787,634元，參以系爭不動產二曾於92年1月3日設定抵押與臺灣土地銀行，擔保債權總金額為420萬元（見原審卷第65至68頁）。日後如經拍賣，如經扣減前開為第三人設定債權420萬元後，則上訴人理應尚有餘額約158萬餘元可得分配受償，顯見被上訴人曾國樹就此不動產標的，不無設定假債權以達阻礙上訴人向其追索之實益。而其竟就系爭不動產二於93年4月8日設定抵押擔保高達1,000萬元之債權，甚至遠高於擔保物之市值，幾近市值2倍之離譜額度，而被上訴人簡梅香當無可能在資力有限又僅取得只有貸款金額半數價值之擔保之情形下，仍貸予曾國樹1,000萬元鉅款，足認渠2人間虛構債權債務關係，無非用作設定抵押以確保系爭不動產二完全免於遭上訴人強制執行，以達預定脫產之目的。更查系爭不動產二部分，係於93年4月8日設定抵押權，已如前述，於時間點上恰與上開刑、民事判決時間點不無關鍵性之關聯，此亦殊非「敏感、巧合」一語即可輕易帶過。
四、綜上所述，上訴人主張被上訴人2人間假造450萬元債權，並就系爭不動產部分通謀虛偽意思表示設定抵押權，因而請求確認該筆抵押債權不存在，並訴請塗銷系爭不動產部份之抵押權登記，經原審審酌之後，認此部分抵押權設定早於上訴人向被上訴人曾國樹主張權利達6年以上，難認虛偽設定，認事用法，並無違誤，上訴人上訴請求廢棄改判如其相關部分之上訴聲明，並無理由，應予駁回。至上訴人主張被上訴人2人間假造1,000萬元債權，並就系爭不動產部分通謀虛偽意思表示設定抵押權，因而請求確認該筆抵押債權不存在，並訴請塗銷系爭不動產部份之抵押權登記，經本院審理之後，認此部分抵押債權應屬造假，抵押權亦屬通謀虛偽設定，理由均詳前述，此部分原審駁回上訴人在原審之訴，即非允當，上訴人上訴請求廢棄改判如主文第1至3項所示，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如上所示。
五、本件判決事證基礎已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，經本院審酌後，認對於判決結果均無影響，爰不一一論述，併此指明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 4 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙法 官 張健河以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 100 年 5 月 4 日
書記官 徐文彬