臺灣高等法院花蓮分院民事判決 99年度重上字第4號上 訴 人 甲○○訴訟代理人 林政雄律師被上訴人 丁○○
丙○○戊○○
號己○○乙○○庚○○上六人共同訴訟代理人 曾泰源律師被上訴人 辛○○訴訟代理人 陳正忠律師上列當事人間土地所有權移轉登記事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國99年2月11日98年度重訴字第22號第一審判決提起上訴，本院於99年10月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第
一、二審訴訟費用均由被上訴人共同負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠原審僅憑卷內證據，逕認兩造成立借名登記契約，而為不利於上訴人之認定，實屬率斷：
⒈最高法院98年度台上字第第990號判決意旨謂：「稱『借名
登記』者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約」，惟本件系爭土地自始至終均為上訴人及其父親官有展所使用，並按時繳納農田水利會會費，有卷附上訴人所提呈之繳費收據可憑，且從證人洪慧美之證詞「（問：土地的相關稅捐你們有沒有在繳？）沒有繳。但是農地休耕的補助都是官有展在領」（見原審98年11月3日言詞辯論筆錄第2頁），足證被上訴人均未曾管理使用系爭土地，顯與借名登記契約所要求之借名登記後仍為自己使用之要件不符，兩造間自不成立借名登記契約。
⒉又依卷附被上訴人等所登之相關文書資料，縱可認被上訴人
間與訴外人簡永泉就系爭土地存在借名登記契約，惟上訴人之父官有展係透過買賣關係向簡永泉取得系爭土地之所有權，基於債之相對性，被上訴人應僅得向簡永泉或其繼承人主張借名登記之法律關係，而不得逕向官有展或上訴人主張返還系爭土地。
⒊況民事訴訟如係由被上訴人主張權利者，應先由被上訴人負
舉證之責，若被上訴人不能先舉證以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回被上訴人之請求，最高法院17年度上字第917號判例意旨可資參照。故被上訴人既無法提出其與官有展間具有相當於借名登記法律關係之證明文件，原審在被上訴人舉證不足之情況下，仍為不利於上訴人之認定，顯然於法有違。
㈡原審認定官有展設定抵押權予洪慧美乃為擔保被上訴人系爭土地之所有權，與事實不符：
⒈抵押權固具有一定之從屬性，惟其所從屬之債權原因關係多
端，縱系爭土地上有抵押權之登記，亦難僅以此認定官有展設定抵押權予洪慧美即為擔保被上訴人等人就系爭土地之所有權，原審逕認定系爭土地抵押權之設定乃為擔保被上訴人就系爭土地之真正所有權，實屬違誤。
⒉況依被上訴人主張，系爭土地抵押權登記既為確保其所有權
，理應於借名登記予官有展時即設定抵押權，何以遲至民國83年4月25日始辦理登記系爭土地抵押權之設定？且設定抵押權之存續期間亦僅有一年？足徵系爭土地之抵押權絕非為擔保之性質，而係可能為借貸或共同開發合作等法律關係，應不足以認定系爭土地抵押權之設定係為擔保被上訴人等人之權益，更不足以認定官有展與被上訴人等人間乃為借名登記之法律關係。
㈢原審又以「…且佐以原告提出之委任書與承諾書，其中委任
書內容略為洪慧美與官有展委任陳若建代為出賣系爭土地等語（見本院卷第100頁）；承諾書內容略為洪慧美承諾倘陳若建順利出售系爭土地，則洪慧美願意給予官有展買賣價金百分之2，作為答謝官有展長年代管之勞等語（見本院卷第101頁），則以常情度之，若官有展確為系爭土地之真正所有權人，則其欲委託陳若建出售系爭土地，何須與身為抵押權人之洪慧美共同書立前揭委託書？且身為抵押權人之洪慧美又何必書立上述承諾書予官有展？此均足以證明官有展就系爭土地雖名義上為所有權人，實際上其僅為借名登記而已。」，逕認定洪慧美所約定給付百分之2之費用，係為官有展借名登記之報酬。惟如前所述，官有展與洪慧美間既有可能為借貸或共同開發合作之法律關係，則洪慧美給付報酬予官有展即屬必然，尚無從以此證明官有展即為借名登記之名義出借人。故原審以官有展與洪慧美間之法律關係，推論官有展與被上訴人等人間具有借名登記契約，違背債之相對性原則，顯非適法。
㈣綜上，上訴人之父親官有展並未與被上訴人間成立借名登記
契約或其他法律關係，卷內亦無任何證據資料足證兩造間具有借名登記之法律關係。再者，原審所認定之證據其上所載明之人均為洪慧美與官有展，而非被上訴人等，基於債之相對性，被上訴人等自不得援用該等證據逕為主張與上訴人父親官有展間具有任何法律關係，原審不察，逕在被上訴人舉證不足之情況下採認為對上訴人不利之認定，上訴人不能甘服，爰依法提起上訴，請求廢棄原判決，駁回被上訴人於原審之訴，以維上訴人之權利。
三、證據：援用原審歷次所提出之證據。
貳、被上訴人方面：
一、辛○○部分：㈠聲明：⒈上訴駁回。⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈡陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
⒈上訴人主張借名登記，應係借他人之名義登記後，仍由自己
管理、使用、處分等行為，而本件土地自始至終均由上訴人之父官有展所使用並繳納農田水利會會費；被上訴人等未實際管理、使用該等土地，且相關稅捐亦未繳納，兩造間自不成立借名登記契約云云。惟查所謂借名登記契約，並非法定有名契約之一種，其內涵自非一成不變，況該實務見解尚非判例，故本件借名登記契約既屬無名契約，自不因代繳水利會費，即得遽予否認借名登記之事實。
⒉上訴人又以其父官有展自簡永泉受讓系爭土地之原因關係為
買賣，與被上訴人等人所主張之借名登記法律關係有別云云。惟此與上訴人於96年間所提96年度花調字第19號民事答辯狀內自承「本件系爭土地係由董樸秀、丁○○、庚○○、丙○○、戊○○、己○○、曾河平、乙○○等8人於68年4月21日共同出資購買，而以簡永泉名義登記（曾河平部分於69年3月25日出售於訴外人辛○○）。嗣於71年1月29日簡永泉再將上開土地委託相對人（指上訴人甲○○）之父官有展名義登記，此有68.4.21所立備忘錄、70.11.27所立切結書、曾河平確認書…等可稽。」（詳參其他被上訴人在原審98.9.29庭呈民事準備㈠狀附證一證物），上訴人苟非親身閱覽該等文件與知悉內情，焉能對上情如數家珍、巨細靡遺？上訴人自不能事後在本件訴訟藉詞否認。且前揭上訴人在其民事答辯狀所稱：⒈曾河平部分於69年3月25日出售於訴外人辛○○。⒉嗣於71年1月29日簡永泉再將上開土地委託相對人（指上訴人甲○○）之父官有展名義登記，⒊並舉出曾河平書立（出售於辛○○）之確認書等證明文件，堪認原判決持論公允，俱證上訴人此部分所辯，與既存之事證有違，殊無可取。
⒊上訴人對證人洪慧美在原審就其所見聞事項之證述內容，斷
章取義，悍然置疑，然該證人事實上係就前揭上訴人之民事答辯狀載意旨而為事實之證述，上訴人無從舉證加以推翻，竟詭稱臨訟杜撰云云，實屬無稽。
⒋上訴人又以其父申請補發土地權狀，誣指證人洪慧美所證不
實，卻無視於該證人早已擁有系爭土地原有土地權狀，甚至上訴人還影印其辦妥繼承之權狀之影本寄給該證人等情，復據該證人在原審證明屬實。從而上訴人所稱申請補發土地權狀乙節，並無可取。
⒌上訴人另以抵押權之設定，主張有可能是借貸或共同開發合
作之法律關係云云，惟查此部分之新主張為原審所未提出，被上訴人不同意上訴人延至第二審始恣意增加該項抗辯，請依法駁回上訴人此部分之主張，至少亦應由上訴人負舉證責任，以實其說。
二、其餘被上訴人部分：㈠聲明：⒈上訴駁回。⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
㈡陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
⒈上訴人於96年度花調字第19號之96.4.10答辯狀業已自認被
上訴人等所主張之事實，核與相關證據相吻合，更在上訴人於吉安鄉調解委員會莊茂榮委員前調解時，自承係受信託借名登記，是上訴人既已自認，再上訴自無理由，上訴人以其父按時繳納農田水利會會費為證，至多只能證明其有使用土地之狀態（登記其名義，自然以其名義繳會費），尚不足推翻官有展係借名登記之事實。
⒉官有展於登記名義上係以買賣為之，但若有真實買賣之情，
必有資金之證明來源，上訴人迭以形式上之登記原因，卻未舉證證明其父有真正買賣之實，亦不足準此片面之登記，推定為官有展買受系爭土地之事實。
⒊對造抗辯洪慧美抵押權存在不足推定兩造有借名登記之情事
，惟其為擔保被上訴人之權益，亦據證人洪慧美於原審結證無訛，兩造如無借名登記之實，又何庸設定抵押予被上訴人己○○之妻？上訴人所提出借貸或合作開發等關係，核屬無稽，亦乏證據，不足採信。
⒋綜上，本件上訴並無理由，請求駁回上訴人之上訴。
三、證據：除援用原審提出者外，補提彰化縣二林鎮調解委員會調解筆錄影本1紙為證。
理 由
甲、程序部分：
一、被上訴人己○○因與辛○○間就本件系爭土地權利持分有所爭執，提起附帶上訴，惟嗣於99年9月15日被上訴人辛○○併同其他被上訴人丙○○、丁○○、戊○○、庚○○、乙○○，以己○○為相對人，於彰化縣二林鎮調解委員會成立調解，該件附帶上訴亦經己○○聲請具狀撤回並經辛○○同意在案等情，有彰化縣二林鎮調解委員會99年民暫調字第80號調解筆錄影本1紙及己○○所提出之民事撤回附帶上訴狀1份在卷可稽（見本院卷第89頁、第104頁），故被上訴人己○○及辛○○間之訴訟既已撤回，依民事訴訟法第263條第1項之規定，其法律效果視同附帶上訴部分未起訴，本院即無庸就被上訴人己○○、辛○○該部分之主張加以審酌。
二、又被上訴人辛○○於原審主張自訴外人曾河平處受讓系爭標的持分之請求權，並自第一次言詞辯論期日起即積極參加被上訴人即原告之一方，請求上訴人將系爭土地辦理移轉登記予被上訴人等人；嗣後撤回參加訴訟並轉聲請追加為原告，上訴人雖表示反對，惟原審認被上訴人主張之基礎事實並未變更，且上訴人之程序權已受充分保障，故予准許追加為原告；又於本院審理過程中，己○○與辛○○間關於系爭土地持分比例之爭執，業經調解而達成合意，被上訴人間內部利害關係趨於一致，已無爭執，而上訴人於原審及本院上訴審程序中之程序權均已有充分保障，並無審級利益遭受侵害之問題，故上訴人主張本件被上訴人辛○○於原審提起主參加訴訟，原審竟准予以追加原告之方式使其進入本件訴訟，而此程序瑕疵無從經由被上訴人調解而治癒，請求本院廢棄原判決，發回原審法院云云，核無必要，且有悖於紛爭解決一次性之法理，應不予准許，先此敘明。
乙、實體部分：
一、本件被上訴人丁○○、丙○○、戊○○、己○○、乙○○及庚○○於原審起訴主張：緣坐落花蓮市○○段56（原豐村段260-2）、57（原豐村段260）、58（原豐村段262-2）、59（原豐村段262-1）、60（原豐村段261-1）、61（原豐村段261）地號及花蓮市○○段117（原豐村段262）地號等7筆土地（下稱系爭土地），面積3846.3平方公尺（約1163.5坪），乃被上訴人等人於68年間共同購買，因礙於當時法令農地不得細分，遂先借用訴外人簡永泉之名義登記。嗣後，因簡永泉表示身體不好，希望盡速辦理過戶，被上訴人等人方協議另登記在訴外人即上訴人之父官有展名下，並約定將來法令如有變更或廢止而得請求辦理所有權移轉登記時，被上訴人等人願給付相當酬金。又因被上訴人等人除己○○外，均不認識官有展，遂由訴外人洪慧美即己○○配偶任抵押權人，於系爭土地上設定新臺幣（下同）2,500萬元之抵押權作為擔保，待將來土地移轉登記順利完成後，便塗銷該抵押權之登記，後訴外人官有展死亡，由上訴人繼承系爭土地。嗣因農業發展條例已於89年1月26日修正解除限制，被上訴人等人即於3年前向上訴人請求歸還系爭土地，遭上訴人以被上訴人等人間對各自應有部分尚有紛爭為由拒絕，為此訴請上訴人應將系爭土地所有權按如原判決附表所示比例移轉登記予被上訴人所有等語。被上訴人即原審追加原告辛○○則主張：訴外人曾河平於69年3月25日將其投資部份即系爭土地中306.39坪（原判決誤植為309.69坪）之二分之一，亦即
153.195坪讓與伊，此有其於69年3月25日所書立並由被上訴人之一之丙○○為立會人之確認書可稽，伊並於70年9月8日以員林郵局第556號存證信函通知簡永泉，亦據此收到函覆。嗣後簡永泉來電表示因身體欠佳，已借官有展名義登記，伊復於79年4月2日以員林郵局第413號存證信函催告官有展及簡永泉，收到之回執顯示：官有展部份，由其媳婦余雙蓮簽收，惟並未作任何回覆；簡永泉部份，原聯絡地址已查無此人。又伊於70年11月27日取得被上訴人丁○○、庚○○、丙○○、戊○○及乙○○等人同意，簽立合股契約書，確認彼此間之權利範圍。為此訴請上訴人將系爭土地所有權按如原判決附表所示比例移轉登記予被上訴人所有等語。上訴人則以：上訴人及其父與被上訴人等人並不相識，其間亦未成立任何借名登記契約，就系爭7筆土地亦未成立信託登記關係，被上訴人等均未提出任何證據以實其說，證明雙方確有借名或信託登記契約之合意等語，資為抗辯。
二、經本院協調確認兩造不爭執及爭執之事項如原審所整理之事項（見本院卷第97頁）。
三、本件爭執之重點，在於被上訴人等與訴外人簡永泉就系爭土地是否存在借名登記契約，以及被上訴人等是否與官有展成立借名登記契約關係，而上訴人應概括承受前揭權利義務。
經查：
㈠按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定（最高法院91年台上字第1871號、97年度台上字第2240號、98年度台上字第76號判決意旨參照）。又委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉權利於委任人，民法第550條前段、第541條第2項分別定有明文。而借名登記契約，係以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任關係類似，自可類推適用民法第550條規定，認借名登記契約關係因當事人一方死亡而消滅。
㈡關於被上訴人等與訴外人簡永泉間就系爭土地是否存在借名登記契約部分：
⒈卷查被上訴人丁○○、庚○○、丙○○、戊○○、己○○、
乙○○於68年4月間與訴外人董樸秀、曾河平等8人（下稱被上訴人等8人），因共同投資之目的，向訴外人簡永泉購買系爭土地全部，惟因系爭土地地目為「田」，而斯時政府法令規定限制不能分割及移轉登記所有權予實際買受系爭土地之被上訴人等8人，故簡永泉乃自願將其名義提供借與被上訴人等8人，向花蓮地政事務所辦妥所有權移轉登記為簡永泉所有，然而其實系爭土地之產權確屬於被上訴人等8人所有，日後被上訴人等8人如欲將系爭土地所有權辦理移轉登記或變更使用及抵押權設定等行為時，簡永泉願無條件辦理各項手續，絕無刁難，否則願負賠償等法律上責任等情，有簡永泉於68年4月21日書立與被上訴人等8人之備忘錄及切結書可佐（見原審卷第77頁至第79頁）。足見被上訴人所主張被上訴人等8人係共同合資由簡永泉處買受系爭土地之事實，確有所據，堪認為真。
⒉再者，訴外人曾河平在被上訴人等8人合資購買系爭土地所
得享有之權利，讓與被上訴人辛○○等情，有曾河平所書立之「確認書」影本、辛○○寄與簡永泉之存證信函影本，以及辛○○於原審所提出之「合股契約書」各乙份附卷可參（見原審卷第105頁、第106頁至第109頁、第133頁至第135頁），應屬可信。
⒊至於訴外人董樸秀在被上訴人等8人合資購買系爭土地所得
享有之持分，已平均售與被上訴人丁○○、庚○○、戊○○、己○○、乙○○等5人各5分之1等情，有土地買賣所有權移轉契約書影本乙份在卷可憑（見原審卷第147頁至第150頁），堪信屬實。
⒋綜上所述，系爭土地原係被上訴人等8人於68年4月間共同向
訴外人簡永泉買受，惟因當時法令限制，無法將系爭土地之所有權移轉登記予被上訴人等8人，故暫時登記於訴外人簡永泉名下，實則被上訴人等8人才是系爭土地真正權利人，而嗣後董樸秀將自己持分平均售與被上訴人丁○○、庚○○、戊○○、己○○、乙○○等5人各5分之1，曾河平將自己持分轉讓與被上訴人辛○○等事實，均足認為真實。
㈢關於被上訴人等與訴外人官有展間就系爭土地是否存在借名登記契約部分：
⒈證人洪慧美（即被上訴人己○○之妻）於原審言詞辯論程序
中證稱：「系爭土地是我們向簡永泉買的，當時還是登記為簡永泉的名字，後來簡永泉打電話給我們說他生病快要死掉了，土地又被董樸秀拿去抵押，叫我們趕快去辦理過戶，所以我才把土地過給官有展，董樸秀是仲介我們來買土地的人，官有展是我們彰化二林人，他搬到花蓮來，我認識他，但是其他五個人，他們說不認識官有展，他們不信任官有展，因為是我去找到官有展，所以要我在系爭土地上設定抵押權作為擔保。」、「（法官問：〈提示原審卷第100頁及101頁承諾書及委任書〉系爭土地賣出去要給官有展百分之2，是何意義？）如果系爭土地賣掉的話，是要答謝官有展借名登記的費用。這個就足以證明，土地是借官有展的名義登記的。」、「（訴訟代理人問：你說你們跟官有展之間的借名登記，是否有立書面契約書？）我忘記了。（問：你借名登記與設定抵押權是否同時？）借官有展的名字登記後過了10幾年才設定抵押權。我去官有展家中，官有展說他有病，問我是否要設定抵押權，我才去找劉法南代書辦理設定抵押權。借官有展名字登記的時候，丁○○他們有表示過說他們不認識官有展，但是並沒有要求我要去設定抵押權。」、「官有展在世的時候，有把系爭土地的所有權狀寄給我交給我保管，後來被告（按即上訴人甲○○）繼承系爭土地後，他是把系爭土地所有權狀影本寄給我。被告要將系爭土地過戶到他名下時候，要求我給付1萬元的過戶費用，我要求他要給我收據，但是他沒有給，不過當時我是連夜跟2個人搭計程車來到花蓮。」等語（見原審卷第168頁至第170頁）。⒉再從被上訴人於原審及本院審理中所提出之臺灣花蓮地方法
院96年度花調字第19號上訴人於他案件中96年4月10日所提出之答辯狀中可見，上訴人表示「1.程序部分：(1)本件系爭土地係由董樸秀、丁○○、庚○○、丙○○、戊○○、己○○、曾河平、乙○○等8人於民國（下同）68年4月21日共同出資購買，而以簡永泉名義登記（曾河平部分於69年3月25日出售於訴外人辛○○）。嗣於71年1月29日簡永泉再將上開土地委託相對人之父官有展名義登記，此有簡永泉於68年4月21日所立備忘錄、70年11月27日所立切結書、曾河平確認書及土地登記簿謄本等可稽（如附件）。則土地共有人為8人，非聲請人（按指本件之證人洪慧美）所有，而洪慧美僅為83年4月28日之設定抵押權權利人而已！…(2)本件係於71年1月29日由簡永泉委託相對人名義登記…2.實體部分：本件解決方式，宜請原共同承買人（即董樸秀等8人）出面，或共同委託1人出面處理，始符法律規定，…」等語（見原審卷第144頁、第145頁，本院卷第57頁、第58頁）。足見上訴人已明知斯時系爭土地之實際所有權人為董樸秀等8人共有，僅以其父官有展之名義登記為所有權人，且洪慧美對系爭土地有抵押權等情無疑，且上訴人亦無法舉出所謂其父官有展「透過買賣關係取得系爭土地所有權」之證據，係何時何地向何人買受系爭土地，而得享有系爭土地之所有權，是上訴人所辯系爭土地係其父官有展係透過買賣關係向簡永泉取得系爭土地之所有權云云，與其前開答辯狀所記載之理由矛盾，無可採憑。
⒊至上訴人主張系爭土地始終為伊與其父官有展所使用，並按
時繳納農田水利會費，並受領農地休耕補助，足證被上訴人等均未曾管理使用系爭土地，依據最高法院98年度台上字第990號判決之意旨，顯與借名登記契約所要求之借名登記後仍為自己使用之要件不符，兩造間自不成立借名登記契約云云。惟所謂借名登記契約並非民法上所明定之有名契約類型，其內涵並非恆定不變，況且前述最高法院98年度台上字第990號判決尚非判例，其判決意旨對各級法院並無拘束力，自無可僅依該號判決見解即可強行解釋為借名登記契約必定要求借名者需親自管理使用所借名登記之標的物，始足當之，而認交付他人代為管領或間接占有之情形下，絕無成立借名登記契約之可能。上訴意旨此點所辯，亦無可取。
⒋上訴人又辯稱其父官有展並不熟識被上訴人等，亦未與被上
訴人等成立借名登記或信託登記契約關係，被上訴人等始終未舉證以實其說云云。惟查證人洪慧美即被上訴人己○○之妻與官有展曾於83年4月19日合意委任訴外人陳若建就系爭土地以每坪22,000元之價格尋覓買主，委任期限至83年7月20日為止，「如受任人（即陳若建）於限期內介紹買賣成立者，除按全部價款百分之2為傭金予以照付外，倘出賣價格超出原委任訂定價格者，就其超出部分，受任人得百分之40，洪慧美得百分之60，…」，洪慧美於同日並書立「承諾書」，承諾若經陳若建介紹出賣系爭土地成交，「願按出賣總價款百分之2給付官有展先生以答謝長年之代管之勞」等情，有卷附洪慧美及官有展委任訴外人陳若建代覓系爭土地買主之委任書及洪慧美書立之承諾書影本各乙份在卷可憑（見原審卷第100頁、第101頁），若官有展與洪慧美互不相識，豈有共同合意委任陳若建出賣系爭土地之理？又若官有展對系爭土地確有全部或一部之所有權或其他財產上權利，焉有應允系爭土地若於委任陳若建介紹買主期間高於其訂定之價格出賣而有額外獲利時，僅陳若建可得超出部分百分之40、洪慧美可得超出部分百分之60利益，而洪慧美僅需給付官有展系爭土地出賣總價款百分之2，相較於洪慧美可得之價金及超過部分利益而言甚為微薄之價款，以「答謝長年之代管之勞」而非依其權利範圍所佔比例分配應得之利益，卻無所怨言？故上訴人執意稱其父官有展與訴外人洪慧美不相識，與洪慧美間可能係共同開發之合作關係，故洪慧美應允給付官有展系爭土地出賣總價款百分之2為報酬云云，非唯與上開證據及證人洪慧美之證詞扞格難容，亦未提出所謂共同開發合作關係之相關佐證，即難認與事實相符，不能採信。
㈣關於官有展設定抵押權予洪慧美是否為擔保系爭土地所有權
之請求部分：上訴意旨主張抵押權本具有一定之從屬性，故設定抵押權之原因應屬多端，故縱令系爭土地上有抵押權之登記，亦僅足證明官有展與洪慧美間有設定抵押權之事實，未必即可推論官有展設定抵押權與洪慧美即為擔保被上訴人等人就系爭土地之所有權，況且若依被上訴人主張，系爭土地抵押權登記既為確保其所有權，理應於借名登記予官有展時即設定抵押權，何以遲至83年4月25日始辦理登記系爭土地抵押權之設定，且抵押權存續期間亦僅有1年？足徵系爭土地之抵押權絕非為擔保之性質，而可能為借貸或共同開發合作等法律關係云云。惟官有展將系爭土地設定抵押權予洪慧美之事實，固然無從推得必係為擔保被上訴人等對官有展之所有權之結論，惟由洪慧美前開於原審言詞辯論程序中之證詞可知，被上訴人等因簡永泉年事已高且罹病在身，又因系爭土地遭董樸秀設定抵押權，是故要求洪慧美儘速辦妥所有權移轉登記予他人，洪慧美乃尋求彰化二林同鄉官有展之協助，於71年1月29日將系爭土地之所有權移轉登記於官有展名下。但因被上訴人等並不認識官有展，事後多年官有展表示自己健康狀況亦不佳，問洪慧美是否要設定抵押權以維權益，故洪慧美於借官有展的名義登記之後10餘年才找代書辦理設定抵押權等情，與社會常情相符，亦有原審卷附記載所有權人甲○○、抵押權人洪慧美之土地登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書（見原審卷第12頁至第18頁、第80頁、第81頁）影本等證物可參，更足以印證證人洪慧美所述有據，堪信為真實，上訴人以該項抵押權晚於移轉登記系爭土地所有權予官有展之時點10年，且存續期間僅有1年等情，辯稱該項抵押權必非用以擔保被上訴人等之所有權請求，應係兩造共同開發合作之關係云云，既不足以推翻證人洪慧美前開證詞及被上訴人等於原審所提出之證物，復未提出可信之證據以佐證其共同開發合作之說法，即無足採。
四、綜上所述，被上訴人等主張係借名登記，將官有展登記為系爭土地之所有權人，實則被上訴人等方為系爭土地之真正所有權人，應有所據。又依前開民法規定及最高法院見解，被上訴人等與官有展間確已成立借名登記之契約關係，應類推適用民法委任之相關規定，而借名登記契約，係以當事人間之信任關係為基礎，其性質與委任關係類似，自可類推適用民法第550條規定，認借名登記契約關係因當事人一方死亡而消滅，官有展死亡後，上訴人既為官有展之繼承人，又無拋棄繼承等消極事由，自須依法繼承官有展一切財產上之權利及義務，負擔借名登記契約消滅後返還系爭土地予被上訴人等之義務，被上訴人自得請求上訴人移轉登記系爭土地之所有權，返還予被上訴人等。從而，被上訴人本於信託物返還請求權及不當得利返還請求權，請求上訴人返還系爭土地，將系爭土地之所有權依原判決附表所示比例移轉登記予被上訴人等，洵屬正當，為有理由。原判決為上訴人敗訴之判決，核其認事用法均無不合，應予維持，上訴論旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 11 月 10 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙法 官 張健河以上正本係照原本作成。
如不服本判決，於共同上訴人上訴所得受之利益合併逾新臺幣150萬元時，得提起上訴，並應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 99 年 11 月 10 日
書記官 徐文彬