臺灣高等法院花蓮分院民事判決 99年度重上字第6號上 訴 人 施志洋
施光洋施瑠美翁淑媛施采伶施佩宜施和良施佩伶施文洋施德洋被上訴人即承受訴訟人 賴正峻（即原被上訴人賴世芳之繼承人）
賴玫芸（即原被上訴人賴世芳之繼承人）被上訴人兼承受訴訟人及上一人訴訟代理人 賴陳秋子（兼原被上訴人賴世芳之繼承人）上三人共同訴訟代理人 陳淑芬律師被 上訴 人 徐王訓
徐鳳美徐華興兼上列三人訴訟代理人 徐鳳鳴上四人共同訴訟代理人 徐汶翰複 代理 人 吳美琪上列當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院97年度重訴字第42號中華民國99年3月17日所為第一審判決提起上訴，本院於100年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人賴正峻、賴玫芸及賴陳秋子之被繼承人賴世芳與上
訴人等之被繼承人施灶城、施照洋於民國69年10月6日以花蓮地政事務所收件笫25504號，就座落：
⒈花蓮市○○段○○○○號土地（合併前為同地段227、235地號
），面積：576.00平方公尺，地目：建，賴世芳持分6375/10000之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為原所有權人施灶城及施照洋之繼承人即上訴人等人所公同共有。
⒉花蓮市○○段○○○○○○號土地，面積14.00平方公尺，地目：
建，賴世芳持分6375/10000之所有權移轉登記應予塗銷，並回復登記為原所有權人施灶城及施照洋之繼承人即上訴人等人公同共有。
㈢原被上訴人賴世芳（其繼承人即被上訴人賴正峻、賴玫芸及
賴陳秋子）依68年11月8日協議書取得上項土地上建物門牌：花蓮市○○街87-3、87-15號（詳如起訴書狀附表清冊所示）等2棟房屋，其稅籍之納稅義務人登記應予變更，登記為原所有權人施灶城及施照洋之繼承人即上訴人等人名義。㈣原被上訴人賴世芳（其繼承人即被上訴人賴正峻、賴玫芸及
賴陳秋子）應將建物門牌：花蓮市○○街○○號地下室持分1/
2、87-18號等2棟房屋，其稅籍之納稅義務人登記應予變更，登記為原所有權人施灶城及施照洋之繼承人即上訴人等人名義。
㈤原被上訴人賴世芳（其繼承人即被上訴人賴正峻、賴玫芸及
賴陳秋子）應將建物門牌：花蓮市○○街○○號、87-6號等2棟房屋，其稅籍之納稅義務人登記應予變更，登記為原所有權人施灶城及施照洋之繼承人即上訴人等人所有。
㈥陳春德依據68年11月8日協議書取得上項土地上建物門牌：
花蓮市○○街○○○○○號（詳如起訴書狀附表清冊所示）房屋，其死亡後而由被上訴人賴陳秋子依繼承所取得，其稅籍之納稅人義務人登記應予變更，登記為原所有權人施灶城及施照洋之繼承人即上訴人等人名義。
㈦被上訴人徐王訓依據68年11月8日協議書取得上項土地上建
物門牌：花蓮市○○街87-5、87-17號（詳如起訴書狀附表清冊所示）等2棟房屋，其稅籍之納稅義務人登記應予變更，登記為原所有權人施灶城及施照洋之繼承人即上訴人等人名義。
㈧被上訴人徐鳳美依據68年11月8日協議書取得上項土地上建
物門牌：花蓮市○○街○○號地下室持分1/2、87-8號（詳如起訴書狀附表清冊所示）等2棟房屋，其稅籍之納稅義務人登記應予變更，登記為原所有權人施灶城及施照洋之繼承人即上訴人等人名義。
㈨被上訴人徐華興依據68年11月8日協議書取得上項土地上建
物門牌：花蓮市○○街87、87-14號（詳如起訴書狀附表清冊所示）等2棟房屋，其稅籍之納稅義務人登記應予變更，登記為原所有權人施灶城及施照洋之繼承人即上訴人等人名義。
㈩被上訴人徐鳳鳴依據68年11月8日協議書取得上項土地上建
物門牌：花蓮市○○街87-9、87-20號（詳如起訴書狀附表清冊所示）等2棟房屋，其稅籍之納稅義務人登記應予變更，登記為原所有權人施灶城及施照洋之繼承人即上訴人等人名義。
被上訴人賴陳秋子依據68年11月8日協議書取得上項土地上
建物門牌：花蓮市○○街87-2、87-11號（詳如起訴書狀附表清冊所示）等2棟房屋，其稅籍之納稅義務人登記應予變更，登記為原所有權人施灶城及施照洋之繼承人即上訴人等人名義。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
上訴人等願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠原判決認兩造間並未有工作物需於特定期限內完成之約定，
上訴人主張被上訴人之被繼承人賴世芳（已死亡）半途停工不完成工作為意定之契約解除事由，實難准許，況系爭建物主要結構已經完成且已取得使用執照之事實，為兩造所不爭執，系爭建物顯已可供人使用並具有相當之價值，其並未完工之部分實佔整體工程之比例極微，是本於公平及誠信原則，上訴人主張被上訴人有債務不履行事由，卻不擇其他方式解決而逕主張解除契約回復原狀等語，亦有權利濫用而與民法第148條之規定有違。然查：
⒈原審判決認定被上訴人之被繼承人賴世芳依系爭契約及協議
書之約定有完成系爭建物隔間之義務，且參諸本院90年度上字第120號卷宗內所附之系爭建物當時現況照片，其未完成之事由亦不能歸責於施灶城及施照洋，是上訴人主張賴世芳就系爭建物並未依約完工之事實，足堪認定。再依據當事人兩造民間上之思考，沒收之文義當然不可能僅指沒收建物而不及於土地，準此，上訴人依該約定主張因被上訴人之被繼承人賴世芳有半途停工之事實，故行使契約解除權，請求沒收建物並恢復原狀塗銷被上訴人等之土地所有權登記，自屬有理由。
⒉按民法第148條第1項所稱權利之行使，不得以損害他人為主
要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條項規定之適用，最高法院79年度台上字第2768號判決意旨參照。本件上訴人本於承攬契約及民法關於給付遲延之規定，主張被上訴人因有中途停工之給付遲延情事，依法主張解除契約，此皆為自己之利益而行使，縱對於被上訴人之利益不無損害，然本既非以損害被上訴人為主要目的，自無民法第148條第1項規定之適用，原判決認上訴人有權利濫用情事，實屬誤會。
㈡被上訴人並未依約完工：
⒈經查系爭契約係約定由賴世芳出資在施灶城、施照洋所有坐
落於花蓮市○○段227、235地號土地興建地下1層地上7層之建築物，建築完成後，以立體方式定明分配比例（系爭契約第1條）。依民法第490條第1項之規定，系爭契約就賴世芳出資完成興建系爭建物之義務部分具有承攬之性質，系爭建物是否已完成，應視當事人之約定為何，如當事人約定不明，則應本於誠信原則透過解釋探求當事人之真意，以審酌系爭建物之施工程度是否已達完工之程度。系爭建物雖已獲發使用執照，但不足以論斷系爭建物已符合兩造間關於系爭建物完工之約定，尤其兩造合約中所謂之「中途停工」，並非指工程進行至總工程比例一半之情形而言，而係泛指「尚未依約完成全部約定工程即停止繼續施作」之情形，與被上訴人等人應完成如何之施作比例無涉。查本案系爭建物之主要結構雖已完成，但屋內之「必要設備」如天花板、牆壁均未收尾，地板、浴室等基本設備斯時更付闕如（見鈞院90年度上字第120號案卷之公證書及勘驗筆錄、現場照片等），依其工程進行之程度，客觀上顯尚不足以供人居住使用，其情形核與當事人間約定「中途停工」之涵義相當，故被上訴人辯稱系爭建物已取得使用執照，並無中途停工乙節，實不足採。
⒉又查兩造簽訂系爭合建契約之目的，係期待於系爭建物興建
完成後，以通常住宅出售他人或經營飯店，參諸系爭契約第5條及第13條甚明，並有被上訴人提出之廣告業務企畫合約書可證（見原審卷一第164頁），故無論系爭建物完成後之目的為以住宅出售或經營飯店，均以系爭建物已得為一般人為通常使用為必要，是系爭建物未予隔間，自無法滿足上述需求。另參酌系爭契約第13條規定：「…如將來經營大飯店時所增加工程（如中央系統冷氣、增加浴室間、增加臥房隔間設備、裝潢等），依照比例各自負擔」等語（見原審卷一第147頁），亦足認賴世芳需就系爭建物為隔間，始完成系爭建物之興建。又系爭契約簽約後再簽訂協議書，其中第1條約定「…但出售房屋及未出售房屋之合建契約以外之增加工程款（包括隔間工程款）事先乙方估價甲方簽章同意後，已做及未做有領使用執照（第25期前）照收款次數分期付予乙方（如未出售房屋甲方應即時付予乙方）」等語（見原審卷一第184頁至第186頁），足徵兩造既約定甲方（即施灶城、施照洋）需負擔隔間工程費用，可知兩造確已約定需施作隔間工程，而非僅依圖施作取得使用執照即屬完工；再依兩造前開協議內容可知，前揭隔間費用給付義務之發生，係以賴世芳先行估價經甲方簽章同意為條件，被上訴人固辯稱賴世芳已完成估價，並提出估價單予施灶城、施照洋，然為上訴人所否認，被上訴人固舉上訴人施文洋於台灣花蓮地方法院89年度自字第13號案件中陳稱：「自訴人（即賴世芳）要求我們付隔間費，我們不願意」等語為證，辯稱系爭建物隔間工程未能完成不可歸責於賴世芳等語，然上開陳述並無從為被上訴人已完成估價並提出估價單之證明，其既未能就前開事實舉證以實其說，自難認賴世芳已完成估價並通知施灶城、施照洋之先行給付義務，施灶城、施照洋自得於被上訴人履行前開義務前，拒絕給付隔間費用。故被上訴人主張系爭建物隔間工程未完成係可歸責於上訴人施文洋等之被繼承人未依協議書內容交付隔間工程款所致云云，並無理由。
⒊原審判決亦認定賴世芳依系爭契約及協議書之約定有完成系
爭建物隔間之義務，堪以認定，而其未依約完成隔間工程之事實，業據原審依職權調閱鈞院90年度上字第120號卷宗內所附系爭建物當時現況照片可參，且其未完成事由又非能歸責於施灶城及施照洋，是被上訴人又執陳詞主張其已完成工作云云，自無足採。
㈢未完成工作可歸責於被上訴人：
⒈被上訴人等就本案一再主張：⑴建物已取得使用執照即已完
工；⑵上訴人之被繼承人施灶城等收到隔間之估價單後，迄今遲未簽章同意及給付隔間費用所致，被上訴人亦不願墊付，致使系爭建物尚未完工…為辯。然揆諸被上訴人之上揭陳述，業已自承未完工之事實，又參酌兩造系爭「合建房屋契約書」第2條規定：「…乙方出資興建」、「…依比率分配之，雙方互不補貼。」，第4條規定：「…所需之建築師設計費、營造廠之蓋章費、申請使用執照費，逕同施工期間所有全部建築費及各項雜費，由乙方負擔。」，足證被上訴人違反兩造合約在先，且係可歸責於被上訴人之「中途停工不完成工程」事由所致。則前開被上訴人所為上訴人不同意支付隔間費用，而為其債務不履行之答辯，反可證明因可歸責於賴世芳之事由造成系爭建物「並未完工」之事實。至於被上訴人所辯系爭建物已取得使用執照乙情，於建築工程上，眾所週知，並不當然可證明已完成全部工程，而達到可供人使用收益之程度，是故參諸系爭建物尚有諸多細部工程未施作，致建物多年難以使用之事實，而有中途停工之情形，自無可疑。
⒉上訴人依據系爭「合建房屋契約書」本文文末手寫部分：「
乙方（即被上訴人）如中途停工不完成工程其建築地上物全部由甲方（即上訴人）沒收」之約定，為本案系爭非典型混合契約中，關於違約時建築物部分之所有權歸屬之特約。依其工程進行之程度，客觀上顯尚不足以供人居住使用，其情形核與當事人間約定之前述「中途停工」涵義相當，如鈞院認有必要，亦可再行至現場履勘，即可查知上情。
㈣上訴人得解除契約或行使契約規定之沒收不動產權利：
⒈本件上訴人本於承攬契約及民法債編關於給付遲延之規定，
主張被上訴人因有中途停工之給付遲延之事實，遂依定作人及債權人之權利主張解除契約，係為自己之利益而行使權利，縱使對被上訴人之利益不無損害，但既非以損害被上訴人為主要目的，自無民法第148條第1項之適用，原審認上訴人有權利濫用之情事，實有誤解。另外原判決認上訴人之主張不符公平及誠信原則，然原判決亦認定賴世芳依系爭契約及協議書之約定有完成系爭建物隔間之義務，且參諸鈞90年度上字第120號卷宗內所附之系爭建物當時現況照片，賴世芳之未能完成工作亦不可歸責於施灶城及施照洋，故上訴人依契約主張權利，並無違反公平及誠信原則可言，更遑論原審判決似未考量賴世芳於整體建築迄今已達30年之久，未依約履行完成工作，造成上訴人損失頗鉅，應非沒收建物所得補償，是原審認上訴人之主張有權利濫用，並違反公平及誠信原則等語，實有誤解。
⒉原判決認系爭「合建房屋契約書」本文文末手寫部分：「乙
方（即被上訴人）如中途停工不完成工程，其建築地上物全部由甲方（即上訴人）沒收」之約定，既指沒收建物，則上訴人主張沒收或解除契約應兼含被上訴人已登記之土地，應予塗銷返還上訴人，於法未合云云。惟查被上訴人就系爭土地取得之所有權移轉登記，實係本於系爭契約第11條約定，於打第7樓層平板時，由上訴人按系爭契約第2條約定之比率，移轉予被上訴人及被上訴人之被繼承人等，是其係基於一定法律關係之「繼受取得」，而非原始取得，故於系爭法律關係倘因有「無效」、「撤銷」或「解除」之原因關係存在時，其債權契約及物權契約倘因有前開原因而自始無效或溯及行為時起無效或因解除而不存在，上訴人自得基於法律關係已不存在之理由，主張土地所有權之移轉登記應予塗銷恢復原狀，登記予上訴人等人所有。再者，兩造間於系爭「房屋合建契約書」文末手寫合意約定之部分，係屬契約因一方違約後，倘有該「中途停工不完成工程」之條件成就時，為兩造間合建契約之解除條件，及兩造間行使解除後賠償與結算之意定方式約定，尚非法所不許。據此，本案系爭契約既已經權利人於條件成就後，於91年8月19日鈞院90年度上字第120號判決送達之日，為「因對造之中途停工，解除本契約並同時沒收系爭建物，建物所有權應歸屬於上訴人等人」之意思表示，換言之，上訴人已於斯時對系爭契約行使「債權契約」及「物權契約」之解除權，上訴人自得本於物權移轉所生基礎原因事實法律關係不存在，訴請被上訴人應於契約解除後塗銷系爭土地所有權之移轉登記。而物權契約既亦在解除之列，則應溯及行為時起自始無效，並得於解除後聲請塗銷系爭不動產所有權移轉登記，並回復登記為上訴人即施灶城及施照洋之繼承人所有，並基於繼承之法理登記為上訴人等人公同共有之主張，於法應無不合。
⒊雖按建造執照僅係行政機關管理建築之方法，並非取得所有
權之法定證據，未辦理建物第1次保存登記前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅義務人名義誰屬無涉，最高法院85年度台上字第247號判決可參。惟若當事人間另有所有權歸屬之方式約定，並藉此為歸屬之認定，則尚非能逕以建築物係由何人出資而為所有權之判斷。本案兩造間系爭「合建房屋契約書」第1條雖約定，由上訴人之被繼承人提供系爭土地，另由被上訴人及被繼承人等出資興建房屋等語，然關於契約之違約責任部分，則另有關於違約後建物部分所有權歸屬之約定，並據此為兩造間損害賠償總額之計算，於法亦無不合。本件兩造間「合建房屋契約書」手寫特約條款之約定，雖以上訴人有權「沒收」被上訴人出資所建之建築物，而為兩造當事人間關於一方債務不履行之特別約定，因藉由屬「懲罰性違約罰」方式，以所有權歸屬他方（即上訴人）之方式，而為民法第250條第2項規定下之違約債務履行，以及契約之意定解除方式。且前開當事人間基於地位平等且經磋商合意簽訂之手寫特約，究與國家社會一般利益無關，亦與一般道德觀念無涉，不生是否違反誠信及權利濫用問題，而應本於當事人處分權及契約自由予以尊重，是以被上訴人於本案答辯稱系爭「合建房屋契約書」文末經雙方磋商及合意手寫之特約條款約定，違反公平、誠信原則及權利濫用云云，亦不足取。
⒋再者，當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金
。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。準此，本案系爭手寫合意條款，係屬兩造當事人間關於契約解除後之結算及損害賠償而另有之約定，屬「懲罰性違約罰」方式，以上訴人得於被上訴人發生「中途停工不完成工程」之條件成就時，藉由「沒收建物」折合價金而為違約金之計算，行兩造間於契約解除後之結算方式，尚非法所不許。又違約罰於有違約情事時，其請求權即已發生，不因其後契約之解除而謂並無違約情事，自無因契約解除或撤銷而隨同消滅之理，最高法院61年度台上字第2922號判例參照。另如債務人未依債之關係所定之債務履行時，債權人無論損害有無，皆得請求，且如有損害時，除懲罰性違約金，更得請求其他損害賠償。
三、證據：援用於原審提出之各項證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴人之上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人賴正峻、賴玫芸及賴陳秋子部分：
⒈本案上訴人應受另案判決既判力之拘束而不得重複提起本訴
。經查上訴人林碧霞、施瑠美、施文洋、施光洋、施德洋、施志洋等人於72年間起訴向原被上訴人賴世芳主張，聲明求為判決被上訴人應將坐落花蓮市○○段227、235地號土地上之建築物交付上訴人，經台灣花蓮地方法院72年度訴字第23號判決駁回上訴人之訴確定在案。而上訴人於本案起訴時，主張塗銷上開土地之所有權移轉登記及沒收系爭建物，並請求變更建物納稅義務人等項，其與上開判決之當事人相同、訴訟標的亦屬相同，上訴人自應受該判決既判力之拘束。退步而言，縱認上訴人未受既判力之拘束，亦應受判決爭點效之拘束。
⒉系爭建物確已完工且達可供居住之程度，被上訴人並無中途停工之情事：
⑴經查上訴人施文洋於88年5、6月間。意圖為自己及其女兒施
莉敏、女婿張弘義等不法之利益，雇用不知情之裝潢工數人，接續將1樓與2樓整修裝潢為汽車保養場、西式餐廳、服飾店及住家，供己及不知情之女兒施莉敏、女婿張弘義進駐占有使用，而竊佔應屬原被上訴人賴世芳所有1樓10分之7、2樓2分之1之房屋，此有鈞院89年度上易字第237號刑事判決可資為憑，且迄今系爭建物仍由施莉敏、女婿張弘義等人佔用中，可見系爭建物早已達到適於居住使用之效益，僅需稍加裝潢即可居住或作為營利用途，是系爭建物確已完工。
⑵復觀諸被上訴人提出之照片可知，系爭建物確已完工，上訴
人等竟涉嫌破壞系爭建物之窗戶，造成系爭建物狀似未完工之外觀，顯見上訴人於本案主張系爭建物未完工，實無理由。
⑶再者，由上揭照片可知，系爭建物內部已陳列鞋櫃、書櫃等
家具、祖先照片、祖先牌位及佛像等，在在可認系爭建物確已完工，且達可供人居住之狀態，益證被上訴人並無半途停工之情事。
⒊上訴人主張原被上訴人賴世芳所有之花蓮市○○街○○號、87
號地下室持分1/2、87之3號、87之6號、87之15號、87之18號、陳春德所有花蓮市○○街87之12號及被上訴人賴陳秋子所有花蓮市○○街87之2號、87之11號、87之12號房屋納稅義務人登記變更為上訴人名義，均無理由：
⑴坐落花蓮市○○段227、235地號土地興建地下1層地上7層之
建築物（即系爭建物，門牌號碼為花蓮市○○街○○號）確已完工，原被上訴人賴世芳並無停工達20年之久，足認上訴人主張其得合法沒收系爭建物為無理由：
①按「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請
使用執照。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣。其主要構造、室內隔間及建築物設備等與計設圖樣相符者，發給使用執照。」、「建築物非經領後使用執照，不准接水、接電，或申請營業登記及使用」《建築法》舊法第70條第1項前段及第73條分別定有明文。
②經查坐落系爭土地上之7層樓系爭建物其主要結構已完工，
此經台灣花蓮地方法院於72年度訴字第23號案件中履勘屬實，有勘驗筆錄附卷可稽。又系爭建物已經主管機關於70年6月29日核發使用執照，亦有花蓮縣建設局花蓮使字壹貳壹陸號使用執照可憑。足認系爭建物之建築工程業已完工。故上訴人主張原被上訴人賴世芳自70年6月29日起，因房屋滯銷、經濟困難而停工，致上訴人受有重大損害云云，顯非事實。
③再者，由系爭合建房屋契約書附條第3點約定：「乙方（即
原被上訴人賴世芳）如在半途停工不完成工程者，其建築地上物全部由甲方（即施灶城及施照洋）沒收。」可知，如賴世芳未於半途停工不完成工程之情事，施灶城及施照洋即不得沒收建築地上物，承前所述，系爭建築物已取得使用執照，實難認為賴世芳有半途停工之情事，從而，上訴人主張依系爭合建房屋契約書之約定沒收系爭建物云云，實屬無據。④復因系爭建物建築時之原圖樣設計並無隔間設計之規劃，此
觀諸系爭合建契約書第13條約定：「本合建房屋以照公寓方式合作分建之，如將來經營大飯店時所增加工程（如中央系統冷氣、增加浴室間、增加臥房隔間設備、裝潢等），依照比例各自負擔。」、台灣花蓮地方法院檢察署71年度偵字第912號不起訴處分書第3頁：「…，又經檢察官履勘現場，該房屋之主要結構等均已完成，雖未隔間，但亦與原圖樣設計相符，被上訴人（賴永章、鄭崇凱）會同各單位勘驗後發給使用執照並無不法情事。…」即可得知。準此，上訴人之被繼承人施灶城、施照洋與原被上訴人賴世芳簽訂之「合建房屋契約書」並無約定系爭建物需隔間，又原建築圖樣亦無隔間之設計，故主管機關於70年6月29日核對竣工圖與系爭建物實際情況相符，符合當時相關建築法令，即核發使用執照，顯見系爭建物確已完工。
⑤況依協議書之記載：「…但出售房屋及未出售房屋之合建契
約以外之增加工程款（包括隔間工程款）事先乙方（即賴世芳）估價由甲方（即施灶城、施灶洋）簽章同意後，…」顯見系爭合建契約書確無約定系爭建物需隔間，隔間費用屬系爭合建契約以外另行額外約定之工程款，否則施灶城、施灶洋與原被上訴人賴世芳何需於68年11月8日再行簽訂協議書約定隔間工程以及費用分擔方式，該協議書實為一獨立之契約而非具有取代系爭合建契約之效力，亦非屬系爭合建契約之補充，僅雙方額外增加隔間費用之約定。
⑥另查隔間部分亦僅屬內部裝潢，尚不影響系爭建築物之使用
，難認隔間未完成即謂系爭建物未完工，故上訴人主張其依系爭合建房屋契約書之特約條款約定，得合法沒收系爭建物，實無理由。
⑦復查上訴人亦已自認本案系爭建築物部分之主要結構已完成
，上訴人僅稱工程進行之程度尚不足以供人居住云云，惟系爭建築物主要建築業已完工，足認被上訴人並無中途停工之情事。況建築物於領得使用執照後，接通水、電即可供人居住使用，與隔間工程是否完工無涉，足認上訴人所稱尚未完工或無法使用云云，並無理由。
⑧尤有甚者，上訴人於原審98年2月18日民事準備書㈡狀第17
頁竟曲解被上訴人之本意，稱：「另據本案被上訴人98年9月18日答辯書狀第10頁第1行以降自認之事實，系爭建物尚未完工，係因：『上訴人收到隔間之估價單後，迄今遲未簽章同意及給付隔間費用所致，被上訴人亦不願先行墊付，致使系爭建物迄今尚未完工。…』」，對照被上訴人97年9月18日答辯書狀第10頁第1行以下之內容實際為：「…及施照洋一方面按時向賴世芳收取房屋款，另方面於收到賴世芳之隔間費用估價單後，僅表示欲再至其他廠商比價，迄今遲未簽章同意及給付隔間費用，被上訴人賴世芳亦不願先行墊付，致系爭建物『隔間』迄今尚未完工，顯係可歸責於施灶城及施照洋之事由致『隔間』工程未完工。」，上訴人刻意忽略「隔間」二字，並稱被上訴人自認系爭建物尚未完工之事實，實有誤導鈞院判斷之嫌，實則被上訴人始終否認系爭建物未完工，僅稱隔間部分，因可歸責於施灶城及施照洋之事由致隔間工程未施作，且隔間工程施作與否完全不影響系爭建物已完工取得使用執照，並可接水電供人居住之經濟效用。反觀上訴人等數十年來均持同樣理由主張被上訴人未完工，並藉此要沒收被上訴人辛苦起造完成之建物，甚至連依合約過戶之土地也想沒收，心態可議。
⑨再由花蓮縣政府建設局於68年6月25日核發之建造執照及建
造執照變更設計申請書可知，系爭建物建築因當初申請建照時，欲作為飯店使用，故規劃為59戶之小套房，惟北迴鐵路通車後，考量旅客可能當日往返，住宿需求下降，遂由起造人林碧霞等13人聲請變更為21戶，然始終未提及隔間之設計。
⑩另觀諸原被上訴人賴世芳及被上訴人徐華興就系爭建物於68
年7月15日與行家建設公司所簽訂之「廣告業務企劃合約書」第4條第2項約定：「乙方（行家建設有限公司）承攬廣告業務企畫之戶數，依甲方（賴世芳、徐華興）與地主合建簽訂之條件為主，即壹樓甲方分得柒成、貳樓甲方分得伍成、參樓至柒樓甲方分為陸成、地下室甲方分得玖成。其實際坪數按價格表所列為主。」可知，系爭建物並無隔間之設計，故原被上訴人賴世芳、被上訴人徐華興與廣告公司簽訂之廣告業務企劃合約書亦未以隔間戶數為約定，而係以建商即賴世芳及徐華興所應分得之比例為廣告範圍。
⑪綜上，施灶城、施照洋與原被上訴人賴世芳簽訂之合建房屋
契約書並無約定系爭建物需隔間，又原建築圖樣亦無隔間之設計，僅嗣後雙方另行簽訂協議書增加隔間之約定，實非具有取代合建契約之效力，故主管機關於70年6月29日核對竣工圖與系爭建物實際情況相符，符合當時相關建築法令，即核發使用執照，顯見系爭建物業已完工。至於隔間部分亦僅屬內部裝潢，尚不影響系爭建築物之使用，難謂系爭建物未完工，故上訴人主張其依系爭合建房屋契約書之約定，得合法沒收系爭建物云云，實無理由。
⑵因台灣花蓮地方法院檢察署及台灣花蓮地方法院就系爭建築
物所為之歷次審理時均曾履勘現場，在在足認系爭建物業已完工可供使用：
①查台灣花蓮地方法院檢察署71年度偵字第912號不起訴處分
書第3頁：「…，又經檢察官履勘現場，該房屋之主要結構等均已完成，雖未隔間但亦與原圖樣設計相符，被上訴人（賴永章、鄭崇凱）會同各單位勘驗後發給使用執照並無不法情事。…」即可得知系爭房屋之主要結構均已完成。
②次查台灣花蓮地方法院72年度訴字第23號判決理由第3項：
「…；系爭七層樓建築物其主要結構已完工，此不惟上訴人所提之本院公證書中記載明確，並經本院履勘屬實，有勘驗筆錄附卷可證，…」、同法院73年度訴字第550號判決理由第㈡項：「…，而系爭房屋僅完成結構體，屋內尚無隔戶隔間，亦無各項設備等情，亦經本院勘驗屬實，固堪認其主張者為真實。…」、同法院89年度訴字第425號判決第10頁判決理由第二項第㈠點之第⑵點：「…。次查系爭建物已完成外部結構，有公證書及前開刑事卷宗內之勘驗筆錄可考（頁54），尚有屋頂、四週圍有牆壁足以遮蔽風雨，雖未完成內部裝潢，但已屬土地以外之獨立所有權客體。…」，在在可證系爭建物主要外部結構均已完成，鈞院可依職權調閱上開案件卷宗即可得知系爭建物完工之情況。
⑶上訴人之被繼承人施灶城已退還被上訴人合建保證金150萬元，足認系爭建築物業已完工：
①依系爭合建房屋契約書第3條約定：「本合建房屋，於本契
約書成立之同時，由乙方（即賴世芳）付給甲方保證金新台幣壹佰伍拾萬元正（訂約付伍拾萬元，11/30地上物工廠拆除付伍拾萬元，12/30領到建築執照付伍拾萬元），俟開工後甲方（即施灶城、施照洋）應按左列施工進度，分期退還乙方保證金，辦法如下：㈠地下室頂板完成退還伍拾萬元。㈡參樓頂板完成退還伍拾萬元。㈢建物完工，領到房屋使用執照，退還伍拾萬元。」。
②經查上訴人之被繼承人施灶城及施照洋於退還上開約定之前
二次保證金後，待原被上訴人賴世芳於系爭建物完工並領得使用執照後向上訴人之被繼承人施灶城請領第三期保證金50萬元，施灶城除拒不支付外，竟自訴賴世芳偽造文書及詐欺，嗣後賴世芳獲判無罪，施灶城亦歸還第三期之保證金50萬元予賴世芳。由上開合建契約書第3條第㈢項約定可知，領到系爭建物使用執照即屬完工，應無疑義，否則何以施灶城願意退還第三期保證金50萬元？③兩造約定合建保證金之目的係地主為促使建商如期完成工程
所設置，並可擔保建商於履約過程中可能產生之債務不履行損害賠償或違約金等之費用。況上訴人對於已返還150萬元保證金之事實亦不爭執，足認系爭建物業已完工。
⑷因上訴人之被繼承人施灶城及施照洋遲不支付隔間費用，致
系爭建物之隔間工程無法完成，顯係因可歸責於施灶城及施照洋之事由，致隔間工程未完成：
①系爭合建契約書就系爭建物本無隔間設計之約定，已如前述
。嗣後僅因上訴人之被繼承人施灶城及原被上訴人賴世芳於68年9月26日與訴外人邱秀玉簽訂中華學苑名廈預約書後，因預定出售6樓C戶予邱秀玉，施灶城及賴世芳遂因此協商隔間事宜，並於68年11月8日簽訂協議書，合先敘明。
②按系爭協議書第1條明定「甲（施灶城、施照洋）乙（賴世
芳）雙方所合建房屋未分配前，暫時同意共同出售，所收房屋款由乙方保管，俟兌現後1日內依照比例分配之。但出售房屋及未出售房屋之合建契約以外之增加工程款（包括隔間工程款）事先乙方估價由甲方簽章同意後，已做或未做，由領使用執照前（第25期前）以前收款次數分期付與乙方（如未出售房屋者，甲方應即時付與乙方）。」足證施灶城及施照洋應於賴世芳交付隔間工程估價單簽章同意並按期支付隔間費用予賴世芳。
③次查系爭協議書內所載之「合建契約以外之增加工程款（包
括隔間工程款）」等文字，所指之「隔間費用」顯係指系爭建物按預售戶數規劃分成21戶之基本隔間設備費用甚明。鈞院90年度上字第120號判決第7頁第㈡點所稱：「…所謂之『隔間費用』究係指雙方協議改裝成旅社所另行增加之隔間費用，抑或指系爭建物本身分成21戶之基本隔間設備費用？其文義並不明確，…」云云，對於「隔間費用」之認定似有所誤解。
④再查，於原被上訴人賴世芳收取預售予邱秀玉之每期房屋款
後，上訴人之被繼承人施灶城及施照洋均委由施灶城之妻林碧霞前去向賴世芳收取一定比例之房屋款，此有預售屋房屋款簽收收據可資為憑。況施灶城、施照洋與原被上訴人賴世芳係約定採取「合建分售」之方式，除出售所得之價款應按合建契約約定之比例分配外，所應支出之費用（包含系爭建物隔間費用）亦應按合建契約比例分配，惟施灶城及施照洋一方面按時向賴世芳收取房屋款，另方面於收到賴世芳提供之隔間費用估價單後，僅表示欲再至其他廠商比價，迄今遲未簽章同意及給付隔間費用，原被上訴人賴世芳亦不願先行墊付，致系爭建物隔間迄今尚未完工，顯係可歸責於施灶城及施照洋之事由致隔間工程未完工。
⑤況查上訴人對於施灶城及施照洋確實簽署系爭協議書並不爭
執，足認施灶城、施照洋同意依系爭協議書所載就隔間費用按系爭協議書約定之比例給付予原被上訴人賴世芳，既雙方約定按比例負擔隔間費用，原被上訴人賴世芳豈有不將隔間費用之估價單交付予施灶城及施照洋之理！⑥更有甚者，兩造對於系爭建物主要結構已完成並無爭執，被
上訴人亦未否認系爭建物之隔間工程尚未完成，然系爭建物之隔間工程非屬系爭合建契約之範圍，係被上訴人與上訴人之被繼承人施灶城等人另行約定之工程，況上訴人施文洋於台灣花蓮地方法院89年度自字第13號刑事案件審理中陳稱：
自訴人（即原被上訴人賴世芳）要求我們付隔間費用，我們不願意等語，顯見上訴人施文洋對於賴世芳曾要求其支付隔間費用之事實並不爭執，既上訴人對此事實已自認而不爭執，被上訴人實毋庸再舉證證明，原審判決認定被上訴人未就估價已完成並通知施灶城、施照洋之事實舉證云云，實有違誤之處。
⑦而訴外人邱秀玉於購買中華學苑名廈6樓C戶後，因施灶城將
系爭土地3625/10000移轉於訴外人陳文恩，致房屋雖已完工，仍無法辦理所有權移轉登記，邱秀玉以賴世芳、賴陳秋子及施灶城之繼承人等人給付遲延，解除買賣契約，起訴主張賴世芳、賴陳秋子及施灶城之繼承人返還所繳之價金61萬元，經台灣花蓮地方法院72年度訴字第699號判決該案被告賴世芳、賴陳秋子及被告林碧霞、施照洋、施瑠美、施文洋、施光洋、施德洋、施志洋應分別返還價金予該案原告邱秀玉各30萬5000元及自69年5月2日起至清償日止，按中央銀行核定放款利率1/2計算之利息，足認施灶城當時確已收取邱秀玉給付之買賣價金30萬5000元，並因可歸責於施灶城之事由（將系爭土地3625/10000移轉予陳文恩）致給付遲延。
⑧又按系爭協議書第5條明定「本協議書由雙方儘力出售房屋
，如有發現甲方阻止出售房屋之行為，甲方即時照合建契約之比例將房屋分配與乙方自行出售，甲方不得拒絕。」然系爭土地竟遭施灶城之債權人馮宗元假扣押查封，致系爭建物預售情況不佳，經原被上訴人賴世芳一方面懇求建築同業馮宗元撤銷假扣押系爭土地，另方面仍排除萬難繼續施工，完成系爭建物及取得使用執照，足認賴世芳已依約履行。施灶城主張被上訴人自70年6月29日起，因房屋滯銷、經濟困難而停工，致其受有重大損害云云，均不可採。本件實係因系爭土地遭施灶城之債權人假扣押，致系爭建物預售情況不佳，屬可歸責於施灶城之事由，致系爭建物銷售情況不佳。
⑨綜上，施灶城先有阻止系爭房屋出售之行為（系爭土地遭馮
宗元假扣押），嗣後又不願支付隔間費用，僅急欲收取系爭建物預售之房屋款，再者，又起訴主張被上訴人等建商系爭建物遲未完工，而欲沒收系爭建物，顯見地主施灶城及施照洋等人僅願享受權利而不願負擔應有之義務，似有違契約雙方互負對待給付之義務，且有濫訴之嫌。
⒋上訴人主張解除系爭合建契約並請求沒收系爭土地及建物，實屬權利濫用而無理由：
⑴按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」民法第148條定有明文。經查系爭合建契約書末頁附加條款第3點約定：「乙方（即賴世芳）如在半途停工不完成者，其建築地上物全部由甲方（即施灶城、施照洋）沒收。」惟依文義解釋，兩造所約定之沒收標的僅及於「地上物」而不及於「土地所有權」。是以，上訴人主張解除系爭合建契約並訴請回復原狀塗銷「土地所有權」登記等語，洵屬無據。另上訴人主張依據「當事人兩造民間上之思考」沒收之文義非僅只沒收建物而不及於土地云云，所指為何，上訴人實應舉證證明之。
⑵次查系爭建物之主要結構已經完成且已取得使用執照，此為
兩造不爭之事實，系爭建物顯可供人使用並具有相當之價值，僅額外約定之隔間工程部分未完成，然上訴人主張被上訴人有債務不履行之事由，卻不擇其他方式解決而逕主張解除契約回復原狀，實悖於公平及誠信原則，亦屬權利濫用，而與民法第148條之規定有違，此亦為原審判決所肯認。
⑶再查台灣花蓮地方法院73年度訴字第550號判決理由第㈡項
記載：「查原告主張之事實，經提出事實欄所載之證據為證，而系爭房屋僅完成結構體，屋內尚無隔戶隔間，亦無各項設備等情，亦經本院勘驗屬實，固堪認其主張者為真實。…。惟查系爭房屋既已完成1至7樓之結構體，自已具相當之價值，被告未依約完成建築物，原告原非不得請求履約，卻不此之圖，轉而解除契約，請求拆屋還地以回復原狀，則原告因拆屋還地所得之利益，與被告因而所受之損害，勢不成比例，而系爭房屋稍再施工，即可發揮十足效用，驟予拆除，於公共利益亦有未合。從而原告於解除權之行使，不無濫用之嫌，是與民法第148條之規定有違，故其主張解除契約而請求返還已移轉登記與賴世芳之土地產權，及請求被告等拆屋還地，均有未洽，不應准許，…。」稽此，上訴人於本案中仍執前詞主張解除契約，實已構成權利濫用，違反前揭規定至明。
⑷復查原被上訴人賴世芳與上訴人之被繼承人施灶城、施照洋
基於合作關係而於67年間簽訂系爭合建契約，系爭建物並於70年6月29日完工取得使用執照，賴世芳並無「半途停工」之情事，僅因施灶城及施照洋不願支付系爭協議書額外約定隔間工程之工程款，導致系爭建物已閒置2、30年而無法發揮其經濟效用。地主與建商合建房屋本應互相協助、配合以求獲得最大之利潤，創造雙贏，惟上訴人捨協商解決之途徑不為，僅一再興訟主張解除合建契約並要求沒收系爭土地及建物云云，明顯以損害被上訴人之權利為其目的，確屬權利濫用，彰彰明甚。
⑸由上可知，原被上訴人賴世芳及被上訴人賴陳秋子已耗費大
量勞力、時間及鉅額之資金興建系爭建物，並已完工，僅因施灶城及施照洋拒絕依協議書約定支付額外隔間工程之費用，造成系爭建物閒置至今，被上訴人等因此亦受有損害甚鉅，然上訴人竟主張解除契約並要求沒收系爭土地及建物，顯屬以損害被上訴人之權利為目的，而有濫用權利之嫌，牴觸民法第148條之規定，足認上訴人之主張，均無理由。
㈡被上訴人徐王訓、徐鳳美、徐華興及徐鳳鳴部分：
⒈希望能夠各自退讓一步，放棄成見，以和解方式來解決已纏訟紛擾多年之本案。
⒉伊等於法官勸諭和解之過程中，業已就分配比率作出讓步希望對造能夠接受。
三、證據：除援用於原審所提出者外，另補提下列證據為證。㈠台灣花蓮地方法院72年度訴字第23號判決影本乙份。
㈡花蓮縣建設局花蓮使字壹貳壹陸號使用執照影本乙份。
㈢合建房屋契約書影本乙份。
㈣台灣花蓮地方法院檢察署71年度偵字第912號不起訴處分書影本乙份。
㈤協議書影本乙份。
㈥原審上訴人98年3月25日民事準備書㈢狀影本乙份。
㈦本院89年度上易字第237號刑事判決影本乙份。
㈧上訴人原審98年2月18日民事準備書㈡狀影本乙份。
㈨被上訴人97年9月18日答辯狀影本乙份。
㈩花蓮縣政府建設局於68年6月25日核發之建照執照影本乙份。
建造執照變更設計申請書影本乙份。
廣告業務企劃合約書影本乙份。
台灣花蓮地方法院73年度訴字第550號判決影本乙份。
台灣花蓮地方法院院89年度訴字第425號判決影本乙份。
中華學苑名廈預約書影本乙份。
本院90年度上字第120號判決影本乙份。
預售屋房屋款簽收收據影本乙份。
台灣花蓮地方法院72年度訴字第699號判決影本乙份。
台灣台北地方法院73年度訴字第838號判決影本乙份。
原被上訴人賴世芳及被上訴人賴陳秋子於原審98年11月20日提出之民事陳報狀影本乙份。
照片正本4張。
理 由
甲、程序方面：原被上訴人賴世芳業已於本院訴訟進行中之99年9月月16日死亡，其繼承人原有賴陳秋子、賴正峻、賴玫芸及賴玫馨等4人，其中因賴玫馨已向台灣台北地方法院聲請拋棄繼承，並經該院於99年8月12日以北院木家乾99年度繼字第1081號函准予備查在案（見本院卷二第80頁），其餘3人依法則為原被上訴人賴世芳之繼承人，並經渠等具狀聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第170條、第175條之規定相符，應許其等承受並續行訴訟，合先敘明。
乙、實體方面：
一、兩造協議不爭執事項及簡化爭點如下：㈠兩造不爭執事項：
⒈訴外人施灶城、施照洋（均已歿）於67年11月1日與原被上
訴人賴世芳（已於99年9月16日死亡，其繼承人為賴陳秋子、賴正峻、賴玫芸3人，業如前述）簽定合建房屋契約書，約定由賴世芳出資在施灶城、施照洋所有坐落花蓮市○○段
227、235地號土地興建地下1層地上7層之建築物（門牌號碼為花蓮市○○街○○號），復於同年11月8日簽訂協議書。依該合建房屋契約書第1項之約定，系爭建物第1層由賴世芳分得7/10，第2層由賴世芳分得5/10，其餘由施灶城、施照洋分得。施灶城、施照洋並依約將如原審訴之聲明第1項所示之土地應有部分移轉登記於賴世芳名下（花蓮市○○段227、227-1地號土地，權利範圍6375/10000）。
⒉施灶城嗣於71年8月20日死亡，現生存之繼承人為上訴人施
志洋、施光洋、施瑠美、施文洋、施德洋（妻林碧霞及長男施照洋已歿）；施照洋則於96年9月22日死亡，現繼承人為翁淑媛、施采伶、施佩宜、施和良、施佩伶。
⒊因系爭合建契約糾紛，上訴人施志洋、施光洋、施瑠美、施
文洋、施德洋，及已歿之林碧霞、施照洋曾於72年間以原審法院72年度訴字第23號起訴請求賴世芳交付建築物，然經敗訴駁回確定；嗣賴世芳於89年間以原審法院89年度訴字第425號起訴請求上訴人施文洋等人回復原狀，嗣經本院以90年度上字第120號判決駁回對上訴人施文洋之訴確定，卷附之原審法院89年度訴字第425號民事判決、本院90年度上字第120號民事判決為真正。
⒋系爭建物之主要結構已經完工，然尚有經上述前案確認未完工之工程項目。
⒌系爭合建房屋契約書末頁附加條款第3點約定：「乙方（即
賴世芳）如在半途停工不完成工程者，其建築地上物全部由甲方（即施灶城及施照洋）沒收」。
㈡兩造協議爭點限縮如下：
⒈本件上訴人聲明有關請求建築物部分，是否與前案（原審法
院72年度訴字第23號）為同一案件，而受既判力之拘束，不得重複提起本訴？又是否受判決爭點效之拘束，而不得為相反之主張或爭執？⒉系爭建物是否已經完工？原被上訴人賴世芳是否有在半途停
工不完成工程之情形？⒊上訴人得否依系爭合建房屋契約書末頁附加條款第3點約定
，主張該合建契約業已解除，而請求如上訴聲明所示？⒋上訴人得否以原被上訴人賴世芳有債務不履行之情事，而主
張有法定解除契約事由予以解除契約，請求如上訴聲明所示？⒌上訴人主張依解除契約後之不當得利請求權，請求如上訴聲
明所示，有無理由？⒍上訴人如得解除契約，其解除權之行使，有無民法第148條
權利濫用之情形？
二、本院之判斷：㈠本件不受前案既判力或爭點效之拘束：
⒈按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的有既
判力，民事訴訟法第400條第1項固定有明文，惟判決之既判力，係僅關於為確定判決之事實審言詞辯論終結時之狀態而生，故在確定判決事實審言詞辯論終結後所發生之事實，並不受其既判力之拘束。雙務契約當事人互負給付義務，其中一方當事人就其請求對造當事人給付之權利縱經勝訴判決確定，其向對造當事人給付之義務並不因而消滅，對造當事人仍得請求勝訴當事人為相對之給付，如勝訴當事人未依約給付，對造當事人仍非不得基於確定判決事實審言詞辯論終結後所生事實行使解除權以解除契約，最高法院96年度台上字第574號判決意旨足資參照。查本件被上訴人賴正峻、賴玫芸及賴陳秋子雖辯稱上訴人應受原審法院72年度訴字第23號確定判決既判力之拘束，而不得再以相同之系爭契約提起本訴，暨上訴人提出之攻擊防禦方法亦受前開判決既判力之拘束等語。然查前開原審法院確定判決固認定系爭建築物已可供人使用，上訴人主張被上訴人等人半途停工，應依法沒收系爭建築物，有違公平及誠信原則，自無足取等情；惟並未以系爭建物是否合於兩造契約所約定之「完工」狀態及原被上訴人賴世芳是否已盡其給付義務為論述依據，又上訴人等提起本件訴訟距上訴人等之被繼承人即施灶城於72年提起前開訴訟已20餘年，揆諸首揭最高法院判決意旨，本件上訴人等以賴世芳未履行契約之狀態仍在持續中，進而主張解除系爭契約及沒收系爭建物，前開原審法院確定判決之既判力顯難認及於本件上訴人之主張，從而被上訴人辯稱上訴人前開主張已遭既判力所遮斷，上訴人等提起本件訴訟有違一事不再理原則云云，並無理由。
⒉次按學說上所謂之「爭點效」，係指法院於確定判決理由中
，對訴訟標的以外當事人所主張或抗辯之重要爭點，本於兩造辯論之結果所為之判斷結果，除有顯然違背法令，或當事人提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人間，就與該重要爭點有關之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相異之判斷而言，其乃源於訴訟上之誠信原則及當事人公平之訴訟法理而來。是爭點效之適用，除理由之判斷具備「於同一當事人間」、「非顯然違背法令」及「當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷」等條件外，必須該重要爭點，在前訴訟程序已列為足以影響判決結果之主要爭點，經兩造各為充分之舉證，一如訴訟標的極盡其攻擊、防禦之能事，並使當事人適當而完全之辯論，由法院為實質上之審理判斷，前後兩訴之標的利益大致相同者，始應由當事人就該事實之最終判斷，對與該重要爭點有關之他訴訟負結果責任，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院96年度台上字第633號判決意旨參照）。查原審法院前開72年度訴字第23號民事判決、73年度訴字第550號民事判決，僅係就系爭建築物之主要結構是否已經完工加以認定，然而系爭建築物是否已符合系爭契約當事人間之「完工」約定，仍應探究契約當事人之真意為何，故本院認前開判決就系爭建築物之主要結構已完工之認定，並不拘束本院就系爭建築物是否已完成之判斷。另原審法院72年度（原判決誤植為73年度）訴字第669號判決之當事人與本件之當事人亦非相同，本於首揭最高法院判決意旨，前開判決理由中之判斷自不拘束本院於本件之判斷。是被上訴人賴正峻、賴玫芸及賴陳秋子主張本件應受前案相關判決爭點效之拘束，亦無理由。
㈡原被上訴人賴世芳就系爭建物並未依約完工：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，
他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。經查系爭契約係約定由原被上訴人賴世芳出資在施灶城、施照洋所有坐落花蓮市○○段227、235地號土地興建地下1層地上7層之建築物，建築完成後，以立體方式定明分配比例（系爭契約第1條參照），而系爭建物之主要結構已完成，並經主管機關於70年6月29日核發使用執照之事實，為兩造所不爭執，並有合建房屋契約書乙份在卷可按（詳原審卷一第234頁、本院卷一第108頁）。則由上述約定內容可知，系爭契約就原被上訴人賴世芳出資完成興建系爭建物之義務部分具有承攬性質。依前開條文之規定，系爭建物是否已完成需視當事人之約定為何，如當事人約定不明，則應本於誠信原則，透過解釋探求當事人之真意，以審酌系爭建物之施工程度是否已達完成之程度。是系爭建物領有使用執照一事，固得作為用以判斷系爭建物是否完成之判斷依據，然非系爭建物已獲發使用執照，即得論斷系爭建物符合兩造間關於系爭建物符合契約雙方間完工之約定。兩者之間有其差異，應予釐清。
⒉查兩造簽訂系爭合建契約之目的，係期待於系爭建物興建完
成後，以通常住宅出售他人或經營飯店，此參系爭契約第5條及第13條自明，並有被上訴人提出之廣告業務企畫合約書可證（參原審卷一第163至167頁、本院卷一第186至190頁），而無論系爭建物完成後之目的為以住宅出售或經營飯店，均以系爭建物已得為一般人為通常使用為必要，是系爭建物未予隔間，實無以滿足一般人為通常之使用而出售或用以為飯店之經營。另參酌系爭契約第13條規定：「…如將來經營大飯店時所增加工程（如中央系統冷氣、增加浴室間、增加臥房隔間設備、裝潢等），依照比例各自負擔」等語（詳原審卷一第147頁、本院卷一第114頁），亦足認原被上訴人賴世芳須就系爭建物為隔間，始足認已盡完成系爭建物之興建。又系爭契約簽訂後雖再簽訂協議書，然其中第1條明定「…但出售房屋及未出售房屋之合建契約以外之增加工程款（包括隔間工程款）事先乙方估價甲方簽章同意後，已做及未做有領使用執照（第25期前）照收款次數分期付予乙方（如未出售房屋甲方應即時付予乙方）」等語（詳原審卷一第184至186頁、本院卷一第120頁），亦足徵兩造既已約定甲方（即施灶城、施照洋）需負擔隔間工程費用，即難謂兩造並未約定需施作隔間工程，是被上訴人以系爭建物之原設計圖樣並無隔間設計，系爭契約復未就隔間為約定，原被上訴人賴世芳無施作隔間工程之義務，資為辯解，自無理由。再依兩造前開協議內容可知，前揭隔間費用給付義務之發生，係以原被上訴人賴世芳先行估價經甲方（即施灶城、施照洋）簽章同意為條件，被上訴人固辯稱賴世芳已完成估價，並提出估價單予施灶成、施志洋等語，然為上訴人所否認，被上訴人固舉上訴人施文洋於原審法院89年度自字第13號刑事案件中所陳：「自訴人（即賴世芳）要求我們付隔間費，我們不願意。」等語為證，辯稱系爭建物隔間工程之未能完成，不可歸責於原被上訴人賴世芳等語，然上開陳述並無從為被上訴人已完成估價並提出估價單之證明，被上訴人既未能就前開事實舉證以實其說，自難認原被上訴人賴世芳嗣已完成估價，並通知施灶城、施文洋之先行給付義務，施灶城、施文洋自得於被上訴人履行前開義務前，拒絕給付隔間費用，故被上訴人主張系爭建物隔間工程未完成係可歸責於上訴人施文洋及上訴人等之被繼承人未依協議書內容交付隔間工程款所致云云，應認為無理由。
⒊綜上，原被上訴人賴世芳依系爭契約及協議書之約定文義，
顯有完成系爭建物隔間之義務，堪以認定，惟其未依約完成隔間工程之事實，業據原審依職權調閱本院90年度上字第120號卷宗內所附系爭建物當時之現況照片可參，且其未完成事由又非能歸責於施灶城及施照洋，是上訴人主張原被上訴人賴世芳就系爭建物並未依約完工之事實，足堪認定。
㈢上訴人主張系爭契約業已解除，而請求如上訴聲明所示，並無理由：
⒈按解除權之發生原因有二，一為因當事人以契約訂定者，謂
約定解除權；一為因法律規定者，謂法定解除權。除當事人間有保留解除權之特別約定外，非有法律所規定之解除權，不得為之（最高法院83年度台上字第1628號判決意旨參照）。又解除權之行使為單獨行為，其發生效力與否，端視有無法定或約定解除原因之存在。主張行使法定解除權者，應就其具備各該法律所規定之要件負舉證之責；主張行使意定解除權時，則應證明保留解除權之特別約定內容如何，及其行使解除權是否符合雙方約定內容。復按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例要旨參照）。
⒉又按契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期
限，催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第254條定有明文。惟承攬契約，在工作未完成前，依民法第511條之規定，定作人固得隨時終止契約，但除有民法第494條、第502第2項、第503條所定情形或契約另有特別訂定外，倘許定作人依一般債務遲延之法則解除契約，則承攬人已耗費勞力、時間與鉅額資金，無法求償，對承攬人甚為不利，且非衡平之道。關於可歸責於承攬人之事由，致工作不能於約定期限完成者，除以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者外，依民法第502條第2項之反面解釋，定作人不得解除契約。一般情形，期限本非契約要素，故定作人得解除契約者，限於客觀性質上為期限利益行為，且經當事人約定承攬人須於特定期限完成或交付者，始有適用（最高法院89年度台上字第2506號判決意旨參照）。查兩造間並未有工作物需於特定期限內完成之約定，揆諸上述規定及說明，上訴人主張解除契約，實難准許，況系爭契約書末頁附加條款第3條約定其中所謂之「中途停工」，雖係泛指尚未依約完成全部約定工程即停止繼續施作之情形，而與原被上訴人賴世芳已經完成之施作比例無涉，然系爭建物之主要結構已經完成且已取得使用執照之事實，為兩造所不爭執，系爭建物顯已可供人使用並具有相當之價值，其未完工之部分實占整體工程之比例極微，是並本於公平及誠信原則，上訴人主張被上訴人有債務不履行之事由，卻不擇其他方式解決而逕主張解除契約回復原狀等語，亦不無權利濫用之情形，而與民法第148條之規定有悖。綜上，堪認上訴人以原被上訴人賴世芳有法定解除契約事由予以解除契約，請求判准如上訴聲明所示，亦無理由，不應准許。
⒊經查系爭契約書末頁附加條款第3條約定：「乙方（即賴世
芳）如在半途停工不完成者，其建築地上物全部由甲方（即施灶城、施照洋）沒收。」等語（詳原審卷一第241頁、本院卷一第115頁），依其文義可知兩造所約定之沒收標的，顯僅及於地上物而不及於土地所有權至明。是上訴人據以主張該約定為意定之契約解除事由，因原被上訴人賴世芳半途停工不完成，執意行使解除權，請求依上開特別約定沒收建物及恢復原狀，即有權利濫用之情形，已如前述。是上訴人請求塗銷被上訴人之土地所有權移轉登記等，自無理由。
三、綜上所述，本件上訴人主張依契約解除及不當得利之法律關係，解除契約並沒收土地及其上建物，為不足採，被上訴人抗辯上訴人行使解除權係屬權利濫用，尚屬可信。是則上訴人執此主張被上訴人應辦理塗銷及變更登記如上訴聲明云云，自屬無據，即不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據調查，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 3 月 11 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙法 官 張健河以上正本係照原本作成。
如不服本判決，於共同上訴人上訴所得受之利益合併逾新臺幣150萬元時，得提起上訴，並應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 100 年 3 月 11 日
書記官 徐文彬