臺灣高等法院花蓮分院民事判決 100年度上易字第19號上 訴 人 江杭蓉訴訟代理人 李殷財律師被上訴人 簡豪均訴訟代理人 簡燦賢律師複代理人 吳秋樵律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國100年1月26日臺灣花蓮地方法院99年度訴字第88號第一審判決提起上訴，本院於101年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第一、二審訴訟費用(除確定部分外)，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被上訴人經合法送達，無正當理由未到庭，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准上訴人訴訟代理人李殷財律師之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
甲、兩造之主張
一、上訴人方面：
㈠、陳述：除與原判決記載相同者予以引用之外，補稱：
１、兩造間就98年3月25日金額為新臺幣（下同）75萬元及98年3月31日金額為70萬元，是否成立消費借貸契約？何志哲或葉昊昕是否為被上訴人之代理人，代理效力是否及於被上訴人？如成立消費借貸契約之貸與人及借用人各為何人？
⑴、兩造間根本沒有成立任何消費借貸契約：
①、依學說及實務見解，均認消費借貸契約為要物契約，一定
要貸與人有實際上交付金錢給借用人，消費借貸契約才能成立（最高法院88年度台上字第1858、1346號民事判決、87年度台上字第1611號民事判決、80年度台上字第2517、2269、332號民事判決、79年度台上字第2722號民事判決、72年度台上字第3804號民事判決），也就是說消費借貸契約，貸與人一定要證明確實有交付金錢給借用人，才能成立。
②、本件被上訴人根本沒有交付金錢給上訴人，而且也沒有舉
證證明交付金錢給上訴人，因此，兩造間根本沒有成立任何的消費借貸契約：
、本件王子佩騙上訴人向何志哲借錢，上訴人才會簽了75萬元及70萬元的本票二張，但事實上，不論何志哲也好、葉昊昕也好、被上訴人也好，都沒有交付任何金錢給上訴人，所以根本不具要物性，怎麼成立消費借貸契約。
、至於被上訴人辯稱：「98年3月25日交付現金75萬元給葉昊昕，再由葉昊昕借母親張美麗的二信帳戶開銀行本票給王子佩，再由王子佩拿來繳交投標保證金；98年3月31日又拿現金70萬元給葉昊昕轉交給何志哲代書，再由陳坤印代書拿來支付得標金不足的尾款632,500元。」云云。但這樣的說詞，顯與葉昊昕的說詞不符：「上訴人第一次借錢是我媽媽的戶頭領出來的錢，被上訴人沒有匯錢給我，被上訴人是後來拿現金給我」（見原審卷第66頁）。因此，被上訴人的說法是他先給葉昊昕75萬元以後，再由葉昊昕借母親張美麗的帳戶開票給王子佩；但葉昊昕的說法是從他母親張美麗的帳戶內先領錢，被上訴人後來才拿現金給他，顯見被上訴人、葉昊昕二人是說謊，而且被上訴人說75萬、70萬元都是拿現金，怎麼可能家中放了這麼多的現金，顯與經驗法則有違。事實上，被上訴人根本是王子佩、葉昊昕二人所利用的人頭，這與當初辦理抵押權設定的證人陳坤印所證述：「我認為簡豪均只是人頭」等語相符，因此，被上訴人事實上只是個人頭，根本沒有出任何的錢，兩造間根本沒有成立消費借貸契約。
、被上訴人辯稱：「江杭蓉是在98年3月31日簽立70萬元本票，作為繳交法拍屋應繳的尾款」（見原審卷第34頁）云云。但事實上，當日應繳的尾款只有636,660元（尾款632,500元、規費160元、代書費4,000元），並不是70萬元，金額根本不符，顯見被上訴人所述不實。
、被上訴人的辯解明顯違背經驗法則，顯不合理：王子佩是在98年3月25日下午2點多，才騙上訴人向何志哲借錢，法拍的時間是當天下午3點，這樣時間上根本不可能來得及參加法拍。而且葉昊昕竟然是在當天早上9：59就準備好「台支」供王子佩轉交給陳芬蘭去參加法拍，當時上訴人根本還沒有向何志哲借錢，怎麼可能事先預測到上訴人下午會去借錢，顯然王子佩、何志哲、被上訴人等人事先早就計畫好了，顯然三人早就有共同的犯意聯絡，否則怎麼會知道下午上訴人會去借錢的事？
⑵、何志哲、葉昊昕均非被上訴人之代理人，自無代理被上訴人成立消費借貸契約的可能：
①、契約關係除了本人親自簽訂契約以外，也可以透過代理人
，以本人的名義與第三人簽訂契約，這時候法律效力仍直接歸屬於本人（民法第103條參照）。但依學說及實務的見解，代理制度最重要的一個要件就是代理人一定要用本人名義來為法律行為，也就是採取顯名主義（學者施啟揚先生著民法總則第281頁參照），另最高法院76年度台上字第3號民事判決亦認：「我民法上之代理，係採顯名主義，代理人於代理權限內，必須以本人名義所為之意思表示，始能直接對本人發生效力（民法第103條參照）」。
②、本件依證人何志哲、葉昊昕、陳坤印等人的證述，事實上
上訴人借款時根本沒有碰過被上訴人，不可能是向被上訴人借錢，而且依證人何志哲、葉昊昕等人的證詞，不論是何志哲或是葉昊昕從未向上訴人表示過是代理被上訴人借款，這樣依上面學說及實務的見解，根本不可能成立代理，更不可能直接對本人生效：
、何志哲證稱（見原審卷第53頁）：「一般我出面，他們就是對我的意思，所以我不會告訴他金主是誰。」、「因為有些金主也不想讓別人知道身分。…」。
、葉昊昕證稱（見原審卷第65頁）：「…他們要標房子，來跟我借錢…是我向上訴人說我可以幫他們調錢，但是我沒有辦法借錢，我是介紹上訴人向被上訴人借錢…」。
、陳坤印證稱（見本院卷告證5第6頁）：「我認為被上訴人只是人頭…」「（問：上訴人借款98年3月25日、98年3月31日，在何志哲代書事務所寫借據、本票，當時有誰在場？）我只記得要繳尾款的那一次，上訴人簽本票，何志哲就拿了錢給我，當時有王子佩、上訴人、我、何代書四人在場。另外一次我不記得了」。
③、因此，不論何志哲或是葉昊昕從未向上訴人表示過是代理
被上訴人借款，根本不符合「顯名主義」，揆諸上開學說及實務的見解，根本不可能成立代理。
⑶、退萬步言之，就算認為本件已經成立消費借貸契約，貸與
人應為何志哲，借用人為上訴人，因此，上訴人與被上訴人之間既無債權債務關係，即無抵押權可言：
如上所述，本件沒有任何金錢的交付，根本不可能成立消費借貸契約。退萬步言之，就算認為本件已經成立消費借貸契約，那麼何志哲、葉昊昕都沒有表明為被上訴人代理的意思，那麼效力應該也是存在於何志哲及上訴人之間，效力不及於被上訴人。
２、若兩造間成立消費借貸契約，被上訴人是否有上開金錢的交付？
⑴、兩造間並未成立消費借貸關係：
如上所述，依學說及實務見解，均認消費借貸契約為要物契約，本件既無金錢的交付，即不成立消費借貸關係。
⑵、消費借貸契約為要物契約，被上訴人並未交付金錢，消費
借貸契約根本不成立，而抵押權又是從屬於主債權而存在，被上訴人既然沒有主債權，那麼抵押權即失所附麗，應予塗銷（參最高法院69年度台上字第35號民事判決）。
３、98年4月24日根本沒有任何債權存在，抵押權為從權利，因此當天根本不可能存在任何抵押權。退萬步言之，就算認定本件有消費借貸契約，但不論認定貸與人是何人，事實上，在98年4月24日當天，根本沒有任何的消費借貸行為。如果認定98年4月24日的抵押權設定有效的話，那麼無異以判決承認一個根本不存在的事實。
㈡、於本院聲明：
１、原判決不利於上訴人部分廢棄。
２、前項廢棄部分，確認被上訴人就花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○號土地暨坐落其上3590建號即門牌花蓮縣○○鄉○○路○段○○巷○弄○○號建物（下稱系爭房地）上之抵押權及抵押債權均不存在。
３、被上訴人應將前項抵押債權之登記塗銷。
４、第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
二、被上訴人方面
㈠、陳述：被上訴人於最後言詞辯論期日經合法送達未到場陳述，惟據其先前之陳述及提出之書狀，除與原審判決記載相同，茲予引用者外，補稱：
１、本案借貸契約是否有金錢之交付？
⑴、上訴人於其99年7月8日民事補充陳述狀中自陳：「王子佩
又於98年3月25日下午14時許，……詐稱：『明天又要參加開標了，資金不夠』……」；「上訴人不疑有詐，遂於98年3月25日傍晚時分與王子佩一同到何志哲代書事務所，……，填寫借款金額60餘萬元。」（見其原審陳述狀一㈡3點以下，第2頁）。
⑵、上訴人於其99年7月8日民事補充陳述狀中自陳：「同年3
月31日，王子佩又稱伊已得標，要繳交價金，又要上訴人隨伊到何志哲代書處先借高利貸應急……，借款面額仍為60餘萬元」（見其原審陳述狀一㈡4點以下，第2頁）。
自上開⑴、⑵所示，上訴人應該自己並無資金可以提出投資系爭房、地。若該房、地嗣後由上訴人取得，按經驗法則必屬有他人提供資金無疑。
⑶、又按證人葉昊昕於原審作證時證稱：「（上訴人第一次借
錢是我媽的戶頭領錢出來，被上訴人沒有匯錢給我，被上訴人是後來拿現金給我，請銀行開立新台幣75萬元的票，……，票據是交給王子佩）」（見原審99年7月8日言詞辯論筆錄第2頁）。
⑷、再者，證人何志哲於原審作證時證稱：「（上訴人訴代問
：對我的意思是指何意思？）答：並不是向我借錢的意思，因為他們只是要借錢，因為有些金主也不想讓別人知道身分。只要他們簽本票，我就會把錢給他；（上訴人訴代問：簽本票當天是否就把錢交給上訴人？）答：我忘記了是否當天，我只知道付款日是投標日期及我們有拿到銀行去幫他繳款之日期（見99年6月15日言詞辯論筆錄第2、3頁）。自上開二證人之供詞，足以證明上訴人所借貸之金錢，分別交付王子佩並持之繳納投標之保證金以及直接由代書繳納投標房屋之尾款，此與上訴人借貸金錢之目的係為投標系爭房地之目的相符，自已生「交付」之效果，而使借貸契約生效無疑。
２、本案之借貸契約之當事人為何人？
⑴、本件借款人為上訴人，應無疑義，蓋上訴人自陳曾簽立借
據（此為證人何志哲否認），並簽發本票，亦曾當面向證人葉昊昕借錢（後來葉昊昕轉介紹給被上訴人），而該借貸之金額亦將之提出作為由上訴人取得系爭房地之拍賣價金，因而本件借貸契約之借款人應屬上訴人，洵屬可信。
⑵、再者，本件之貸與人應為被上訴人，有以下事實可憑：
①、被上訴人為實際之出資者，此參證人葉昊昕、何志哲之供詞即明。
②、證人葉昊昕供稱，是我向上訴人說我可以幫他們調錢，但
是我沒有辦法借錢，我是介紹上訴人向被上訴人借錢（見99年7月8日言詞辯論筆錄第1頁）。此經證人何志哲亦表示對此情係屬知悉（見99年6月15日言詞辯論筆錄第3頁）。
③、證人王子佩於臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）99年度
花簡字第163號確認本票債權不存在之訴事件中證稱：「（法官問：上訴人是否知道被上訴人是借錢的人？）答：
知道，因為房子之後要去做設定，但借款時我到何代書事務所簽借據（為口誤，詳後述）和本票時，他們都已經講好了……」（見花蓮地院99年度花簡字第163號確認本票債權不存在之訴事件99年11月8日言詞辯論筆錄第3～4頁）。
④、本事件之本票由被上訴人執有（並非票據權利移轉），由其行使票據債權人之地位。
⑤、本事件雖然被上訴人並未出面，然實際上有告知金主是被
上訴人（參前述葉昊昕證稱：我是介紹上訴人向被上訴人借錢等語），故而借貸契約自然在兩造0生效，縱基於代理之關係（無論是葉昊昕或何志哲）亦於本人均生效力。
⑥、綜上，本借貸關係之貸與人與借用人為上訴人與被上訴人，殆無疑義。
３、本件抵押權之設定是否合法？
⑴、證人葉昊昕證稱於借款之初即已告知上訴人要簽立本票及
設定抵押權為擔保（見99年7月8日言詞辯論筆錄第2頁）。
⑵、證人何志哲證稱有告知上訴人系爭房、地要設定抵押權（見99年7月8日言詞辯論筆錄第3頁）。
⑶、被上訴人自承印鑑證明係伊提供（如前不爭執事項），足徵系爭抵押權之設定有得上訴人之同意。
⑷、上訴人於原審即自認主張：「（法官問：對於以兩造的名
義請何志哲代書申請設定系爭150萬元之抵押權事實不爭執？）上訴人訴訟代理人吳美津律師稱：是，這是在『原告同意下作的』。只爭執沒有收到錢。而且當時上訴人是同意設定給何志哲不是要設定給被上訴人。」（見原審100年1月13日言詞辯論筆錄第1頁），故而：
①、以系爭房、地擔保借款，為上訴人所同意之事實（即金錢數額亦無爭執）。
②、依據證人葉昊昕及何志哲代書之證詞，可知關於設定抵押
權部分，為上訴人所知悉，且葉昊昕有告知上訴人金主是他（見花蓮地院99年度花簡字第163號確認本票債權不存在之訴事件99年10月6日言詞辯論筆錄第5頁），明顯不是何志哲代書，而何志哲代書也證稱僅係中間人，上訴人所辯是要設定抵押給何志哲代書，亦屬卸責之詞。
③、再者，依據何志哲代書之證詞，雖然真正之貸與人被上訴
人並未親自交付金錢予上訴人，然委由何志哲代書交付金錢並辦理抵押權之設定給『貸與人』，均有獲得上訴人之同意，實難認兩造並無意思表示合致（基於代理關係），系爭抵押權之設定，自屬合法有效。
４、關於鈞院於101年5月8日命上訴人提出借據正本，實則除上訴人主張有借據存在之外，其餘被上訴人及相關證人均否認該文書之存在，茲詳述如下：
⑴、被上訴人於原審即主張沒有另外簽立借據。
⑵、證人何志哲代書於原審證稱：「（上訴人訴訟代理人吳美
津律師詢問：上訴人除了簽本票外有無簽借據？）答：我的習慣就是簽本票。」（見原審99年6月15日言詞辯論筆錄第3頁）
⑶、證人陳坤印於花蓮地院99年度花簡字第163號確認本票債
權不存在之訴事件證稱：「（被上訴人訴代複代理人吳秋樵律師問：就你所知當天除了簽發本票外，還有無簽立其他文件？）答：我不知道（見花蓮地院99年度花簡字第163號確認本票債權不存在之訴事件99年12月27日言詞辯論筆錄第2頁）。又法官詢問證人陳坤印「（上訴人借款98年3月25日、98年3月31日，在何志哲代書事務所寫借據、本票，當時有誰在場？）答：我只記得繳尾款那一次，上訴人簽發本票，何志哲就拿錢給我……」（見花蓮地院99年度花簡字第163號確認本票債權不存在之訴事件99年12月27日言詞辯論筆錄第5頁）。故而依據證人陳坤印之證詞，本案借貸關係只有簽發本票，縱然原審法官口誤提及本票，證人陳坤印仍稱簽發本票即交付借貸之金錢，故而應可採信證人陳坤印之「簽發本票」之證詞。
⑷、證人葉昊昕於花蓮地院99年度花簡字第163號確認本票債
權不存在之訴事件證稱：「（法官問：原告（指本案上訴人）當時有無寫借據？）答：沒有，只有在何志哲代書那裡簽本票。簽本票當時我並沒有在場。本票是何代書交給我，我再拿給被上訴人」（見花蓮地院99年度花簡字第163號確認本票債權不存在之訴事件99年10月6日言詞辯論筆錄第3～4頁）。
⑸、證人王子佩於花蓮地院99年度花簡字第163號確認本票債
權不存在之訴事件證稱：「（上訴人訴代問稱：3月25日、31日借據和本票有幾張？）答：本票有二張。借據我沒有簽名，是上訴人簽給何代書的。我剛剛稱另有簽借據，是其他標案」（見花蓮地院99年度花簡字第163號確認本票債權不存在之訴事件99年11月8日言詞辯論筆錄第4頁）。
⑹、故而自上開證人何志哲、陳坤山、葉昊昕、王子佩等人之
供述，確實僅有簽立本票而未另書立『借據』，被上訴人自無從提出，特此陳明。
５、綜上所述，本件借貸契約之當事人為上訴人、被上訴人兩造，而被上訴人並已按借貸契約給付借貸金額，並經上訴人同意設定抵押權。
㈡、於本院聲明：１、上訴駁回。２、訴訟費用由上訴人負擔。
乙、兩造爭執要旨：
一、上訴人於原審起訴主張：98年4月8日其委託第三人王子佩436萬元向花蓮地院民事執行處承買系爭房地。詎料，在系爭房地辦理過戶手續後，王子佩竟藉故不肯交還系爭房地所有權狀正本及房屋大門鑰匙，事後申請換發新的土地、建物所有權狀及更換門鎖，並調閱系爭房地之登記謄本，發現被上訴人不知何時以何理由就上開土地及建物設定有150萬元之抵押權。上訴人否認與被上訴人間有金錢借貸關係，被上訴人既主張與之有消費借貸之法律關係，自應就上訴人曾借款而有金錢之交付之事實、以及就該消費借貸法律關係所須具備之特別要件即「借貸意思表示相互一致」之事實負舉證責任，否則本件抵押債權即屬不存在，而可塗銷抵押權登記等語。並聲明：㈠確認被上訴人就坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○號之土地暨其上3590建號之建物（即門牌號碼：花蓮縣○○鄉○○路○段○○巷○弄○○號），如附表二所示之抵押權及抵押債權不存在。㈡被上訴人應將上開如附表二所示之抵押權登記予以塗銷。
二、被上訴人則以：上訴人於98年3月間委託訴外人王子佩及國泰房屋仲介公司職員陳芬蘭，向花蓮地院民事執行處標得系爭房地，事前因上訴人無力繳交拍賣價金，乃向訴外人葉昊昕商量借款以支付法院應繳交之價金，98年3月25日借款75萬元，作為投標系爭房地應繳交予花蓮地院執行處作為拍賣價金之一部分（系爭房地除貸款外，須繳交價金共145萬元）。葉昊昕為被上訴人好友，乃轉向被上訴人借款，被上訴人出借伊75萬元並以葉昊昕母親名義申請台支本票，交付予葉昊昕轉交於王子佩再交付花蓮地院民事執行處。上訴人為此乃親自簽發、捺指印交付本票一紙予葉昊昕作為支付憑證，再由葉昊昕轉交予被上訴人（發票日98年3月25日、到期日98年4月24日、面額75萬元）。98年3月31日即繳交第一筆拍賣價金後7日，依法上訴人應繳交尾款70萬元，上訴人復無力繳交，又依原於98年4月24日議定之內容向葉昊昕借款，葉昊昕再度轉向被上訴人借款，由於當日已是法院繳款尾日，是以被上訴人交付現金70萬元予葉昊昕，經被上訴人嗣後得知，該70萬元現金由葉昊昕交付予上訴人之委託人王子佩與其他利害關係人華南銀行職員、承辦之何志哲代書事務所陳坤印代書，共同持往花蓮地院繳交該拍賣房屋應繳之尾款。為此，上訴人乃於98年3月31日當日親自簽發本票一紙（到期日98年5月14日、面額70萬元），作為返還借款之憑證交付予葉昊昕，並由葉昊昕轉交予被上訴人持有。系爭房地上訴人未支出任何金錢，全是透過王子佩、葉昊昕二人處理拍賣及借款事宜，由於上訴人所委託之代書何志哲對借款情事知之甚詳，在取得所有權狀之後，即與上訴人商量提出所有權狀及印鑑證明等資料，以供設定抵押予被上訴人，上訴人乃依何代書之請求提供印鑑證明以供設定系爭抵押權。本案借貸契約確有金錢之交付，借貸契約之借款人應屬上訴人，貸與人為被上訴人等語置辯，並聲明：上訴人之訴駁回。
丙、兩造不爭執事項及爭點
一、不爭執之事項
㈠、系爭房地所有權人為上訴人，上訴人係以拍賣之方式取得系爭房地所有權。
㈡、系爭房地以上訴人為義務人，華南商業銀行股份有限公司為權利人，設定最高限額為3,580,000元之第一順位最高限額抵押權。
㈢、系爭房地以上訴人為義務人，被上訴人為權利人，設定抵押債權為1,500,000元之第二順位普通抵押權。
㈣、前第三項之抵押權設定由代書何志哲辦理，上訴人知悉印鑑證明乃為辦理抵押權設定之用，並將之提出予何志哲代書辦理。
㈤、如附表一所示之本票為上訴人所簽發，上訴人亦知悉係因要投標系爭房地之借貸而簽發，其形式及實質均不爭執。
㈥、如附表一所示之本票由被上訴人收執。
二、本件依兩造之主張，主要爭點厥為：
㈠、兩造間就98年3月25日金額為75萬元及98年3月31日金額為70萬元，是否成立消費借貸契約？何志哲或葉昊昕是否為被上訴人之代理人，代理效力是否及於被上訴人？如成立消費借貸契約之貸與人及借用人各為何人？
㈡、若兩造間成立消費借貸契約，被上訴人是否有上開金錢的交付？
㈢、98年4月24日就系爭房地所設定之抵押權是否有效？
丁、本院之判斷：
一、按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文。上訴人就其提出系爭抵押權設定之「土地登記申請書」（見原審卷第16～19頁）內上訴人之印鑑為真正，並未爭執，從而得認定上訴人確有將其所有系爭花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○號之土地暨其上3590建號建物設定如附表二所示之抵押權以借款之意思，此亦為上訴人所不爭執（見本院卷第55頁所附上訴人提出花蓮地院99年度花簡字第163號確認本票債權不存在事件99年10月6日言詞辯論筆錄）。
二、又上訴人固主張其係要設定抵押權予何志哲而非被上訴人，然核其設定抵押權之目的既在借款，依常情而言，考量之重點在於借款金額、清償期及如何計算利息等事項，除非別有具體而可說服人之理由（例如彼此素有怨隙或有身分上之糾紛），甚少有以貸與人為何人為考量。再者，金錢借貸債權及抵押權等為私有財產權，非不許轉讓，亦即債權人或抵押權人為何人，非不得透過讓與之方式變更，從而上訴人既有設定抵押權以借款之意思，卻爭執貸與人及抵押權人不是被上訴人，而又未能提出委託代書辦理抵押權設定時有指明對象為何人之證據，足認上訴人執上開陳詞而否認系爭抵押權設定登記之真實性，顯不可採。故本件兩造所為之上開如附表二所示抵押權登記申請，應屬真正。
三、次查，上訴人於其99年7月8日民事補充陳述狀中自陳：「王子佩又於98年3月25日下午14時許，……詐稱：『明天又要參加開標了，資金不夠』……」；「上訴人不疑有詐，遂於98年3月25日傍晚時分與王子佩一同到何志哲代書事務所，……，填寫借款金額60餘萬元。」（見其原審陳述狀一㈡3點以下，第2頁）。另於其99年7月8日民事補充陳述狀中自陳：「同年3月31日，王子佩又稱伊已得標，要繳交價金，又要上訴人隨伊到何志哲代書處先借高利貸應急……，借款面額仍為60餘萬元」等語（見其原審陳述狀一㈡4點以下，第2頁）。可知上訴人自己並無足夠資金可以提出參與法拍系爭房地，若系爭房地嗣後由上訴人拍定取得，按經驗法則必屬有他人提供資金無疑。
四、另據被上訴人辯稱其於98年3月25日交付現金75萬元予葉昊昕，由葉昊昕借其母親張美麗於二信帳戶開立銀行本票交予王子佩，再由王子佩交付執行處以供上訴人繳交投標保證金，又於98年3月31日借款70萬元，以現金交付葉昊昕，再由葉昊昕將現金交付何志哲代書，並由其代書事務所內之陳坤印代書將部分款項存入上訴人於華南銀行帳戶中，供上訴人繳交得標金不足之尾款632,500元，上訴人先後簽發系爭二紙本票作為借款返還之憑證交付予葉昊昕，再由葉昊昕轉交予被上訴人持有等語，業據其於花蓮地院99年度花簡字第163號確認本票債權不存在事件一案中提出葉昊昕母親張美麗花蓮二信中山分社活期儲蓄存款存摺、取款憑條及臺灣銀行支票存根為證，且經證人葉昊昕於該案中結證稱：「（你於花蓮地院另案99年度訴字第88號證稱：有介紹兩造借貸，你並要求上訴人簽本票、設定抵押。上訴人當時借貸的原因是否要去標法拍屋？）是的。」、「（上訴人借款當天是否即為本票發票日的同一天？）我不確定，我只知道上訴人簽75萬元的那張本票後，由我開給上訴人75萬元的支票，去繳法拍的保證金。被上訴人拿了75萬元現金給我，我才開立75萬元的支票給上訴人。」、「（是否記得75萬元的支票帳戶、發票人？）因為是要繳法拍屋的保證金，所以發票人必須是銀行，所以是從我母親張美麗個人帳戶轉出花蓮二信的中山分社。」、「上訴人都是透過我向被上訴人借貸，一次是法拍屋的保證金，一次是尾款部分，我並沒有帶上訴人去找被上訴人，但我有告訴上訴人金主是我的朋友。」等語綦詳，由此可知上訴人標買房屋所需之投標金與貸款不足之尾款皆係透過葉昊昕向被上訴人借款。而證人王子佩亦於該案中證稱：「（法拍屋的價金來源？）因為當時沒有資金，本來要向葉昊昕借，但他沒有錢所以又透過他向被上訴人借，借到錢後就交給何代書，尾款部分是由代書事務所的一位陳代書與華南銀行的行員拿到法院去繳。」、「（上訴人不是有放錢在你手邊，為何沒有資金去標買本案房地？）是之前她委託我標買其他房地，但在本案房地法拍時，手邊是沒有錢的，所以才會向被上訴人借錢。」、「（簽發本票的日期是否就是借款當日？）我不記得了。我不記得是先簽哪一張，我記得第一張是交保證金，後來得標後要繳尾款，才簽第二張。簽了本票後，都交給何代書了，包括之後的權狀都交給何代書保管。後來上訴人說她先生要看權狀，上訴人有向何代書將權狀借出來一天，之後就交回給何代書。」、「（本案法拍房地，繳交尾款及向銀行貸款部份有無參與？）有，我們有去銀行辦理貸款，銀行只願意貸款300萬元，不足部分是何代書請陳代書帶錢與華南銀行的人員一起到法院去繳交。陳代書帶去的尾款是被上訴人的錢。」、「（上訴人是否知道被上訴人就是借錢的人？）知道，因為房子之後要去做設定，但借款時我到何代書事務所簽借據和本票時，她們已經都講好了，葉昊昕有無向上訴人講說金主是被上訴人，我不清楚，我去事務所簽名當時，葉昊昕和被上訴人並不在場，在場的是何代書和他的職員。」等語，核與被上訴人及證人葉昊昕所述借款原因及金額相符，有該案民事簡易判決在卷可稽。參以何志哲代書於原審言詞辯論時到庭證述：「就我所知，上訴人過去借款或是買賣不動產等事情，都是由王子佩來處理，後來王子佩來找我說上訴人要標一間房子，去法院投標是他們去投標的，但從保證金到銀行代墊的不足金額都是我們提供的，尾款部分是我們跟銀行一起去法院繳款的，到拿到權利移轉證書後銀行再設定抵押，也就是說系爭房地投標上訴人應該都是沒有出到錢，投標金額保證金75萬元是我們這邊先出，其餘的款項由華南及我們這邊共同出具，但是我們出具多少錢我不清楚。我的角色只是幫上訴人跟金主借錢。錢是被上訴人的，但出具的錢不一定從被上訴人的帳戶出來。」、「當時上訴人開給被上訴人有兩張本票，如被證一、二（即附表一），借貸金額就是如本票上面的金額，我們的借貸金額實務上會高一點點。」、「（上訴人簽本票的時候，你有無跟他說是要跟金主借錢？）一般我出面他們就是對我的意思，所以我不會告訴他金主是誰。（對我的意思是指何意思？）並不是向我借錢的意思，因為他們只是要借錢，因為有些金主也不想讓別人知道身分。只要他們簽本票我就會把錢給他。（是否就是跟你借錢的意思？）我算是出面幫他們處理借貸的事情，我只是中間處理的角色。」等語，可證上訴人雖未與被上訴人接觸，但係透過何志哲代書及葉昊昕等人協助向被上訴人借款無疑。再由花蓮地院96年執字第15845號案執行卷宗可知，該標案上訴人確係於98年3月25日以4,362,500元得標，投標當時繳附之保證金支票正為75萬元，扣除保證金後尚須於98年4月1日前繳納3,612,500元，而華南銀行同意上訴人以該房地擔保貸款298萬元，不足部分（即632,500元）係由上訴人自行籌措，與上訴人籌措後由該行代向法院繳納拍賣尾款等情相符，此適與證人何志哲於本案原審證稱：「尾款部分是我們跟銀行一起去法院繳款的」，及證人陳坤印於本案證稱：「上訴人標買上開房地是找華南銀行貸款，不足的金額就是找被上訴人借貸，我到華南銀行後，就將錢存入上訴人的戶頭內，他們再到法院去繳交尾款。」相符，益證被上訴人所稱交付借款情節為真。
五、上訴人雖以其非向被上訴人借款，且被上訴人亦未交付金錢予上訴人，而認與被上訴人間並無成立消費借貸關係云云，惟稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項前段訂有明文；而金錢借貸契約，為要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證責任，最高法院90年台再字第25號判決亦可參照，則依前開證詞及書證，應認被上訴人已就其有交付借款75萬元及70萬元之事實盡舉證之責。又上訴人從未因系爭房地標買而另行交付資金予王子佩，其雖主張在標買系爭房地之前，已有500多萬元現金交由王子佩保管，用以否認本案房地標買資金源自於私人借貸，惟上訴人亦自陳王子佩係以標買法拍屋資金不足，需另向何代書借貸應急，其因而簽立系爭2紙本票及同意抵押設定擔保該筆借款債權（見本院卷第53頁正、反面），顯見上訴人對於標買系爭房地不足之價金是向他人借款乙情知悉並表示同意，且事後上訴人亦順利標得本案房地及取得權利移轉證書，進而為華南銀行設定最高限額358萬元抵押權，及為被上訴人設定150萬元之普通抵押權，此有本案房地登記謄本、土地登記申請書（原審卷第104～108頁）等件可憑。上訴人因標買系爭房地資金不足經由葉昊昕或何志哲代書而向被上訴人借款，縱何志哲代書並未將錢匯入其指定之帳戶，惟證人葉昊昕於花蓮地院99年度花簡字第163號確認本票債權不存在事件已證述：「…我只知道上訴人簽75萬元的那張本票後，由我開給上訴人75萬元的支票，去繳法拍的保證金。被上訴人拿75萬元現金給我，我才開立75萬元的支票給上訴人。」等語（見本院卷第56頁），及證人陳坤印於花蓮地院99年度花簡字第163號確認本票債權不存在事件證稱：「（60幾萬元為何要存入上訴人華南銀行的貸款帳戶？）因為是華南銀行要去代繳尾款，所以才存入上訴人華南銀行帳戶內。」等語（見本院卷第44、45頁），足證被上訴人皆透過交付現金的方式換取支票或存入上訴人銀行帳戶內供上訴人繳交標買系爭房地所需價金，則上訴人既有借款之意思，被上訴人亦有交付金錢之事實，應認兩造間金錢借貸關係存在。至證人陳坤印曾於花蓮地院99年度花簡字第163號確認本票債權不存在事件證稱：本件房地尾款係來自於吳養中（本院卷第44頁），與何志哲於原審證稱係被上訴人之借貸不同，惟據何志哲代書陳明「錢是被上訴人的，但出具的錢不一定從被上訴人的帳戶出來」等語（見原審卷第52頁），及本案房地抵押設定予被上訴人之事證，本件證人陳坤印既僅係受何志哲委託辦理本案房地尾款之繳付及抵押設定，當以親自體驗而為陳述之證人何志哲證詞較為可採，亦即被上訴人為本件借貸之金主。又上訴人無法舉出系爭房地拍定之價金除了銀行貸款外是自己金錢之反證，且系爭2紙本票又係為擔保系爭房地應繳之保證金及尾款借貸原因下所簽，嗣後上訴人果順利拍定系爭房地並取得權利移轉證明書，並為被上訴人設定抵押權等情，上訴人否認借貸交付，自不足採。
六、上訴人另爭執否認兩造間有如抵押權設定契約書上所載之98年4月24日金錢消費借貸關係，被上訴人則以本案房地設定抵押權所擔保的就是兩造間於98年3月25日之75萬元借貸，及98年3月31日70萬元借貸，因上訴人98年3月25日所簽發之本票上面記載憑票准予98年4月24日無條件擔任兌付，代書因此將兩造間之消費借貸記載為98年4月24日，其實就是擔保上訴人所簽發之本票所表彰之借款債權。然經承辦之代書即證人陳坤印於花蓮地院99年度花簡字第163號確認本票債權不存在事件證述：系爭房地抵押權設定契約書中98年4月24日金錢消費借貸之記載，是根據該契約書之立約日期所繕打的，而清償日期記載為98年7月23日也是因為一般私人借貸，通常還款日期是在設定日期後的三個月；之所以會記載係擔保98年4月24日之金錢消費借貸，是因為一般我們設定所擔保借款債權，就是立約當日。權利移轉證明書核發後，上訴人才能登記為所有，也才能設定抵押。金錢借貸會是在權利移轉證明書核發之前就已經撥款，抵押設定記載的日期只是補正先前借款之擔保而已，抵押設定之日期不會是借款交付之日期等語（見本院卷第43、44頁），足見前揭抵押設定契約上之記載未符實際，然亦不影響系爭房地抵押權設定給被上訴人係用以擔保系爭二紙本票債權無疑，上訴人空言否認，仍屬無據。
七、末查，上訴人主張其有向何代書借款並有簽立借據，且借據上是記載60幾萬元，伊不知道實際要借款多少錢等語，惟證人葉昊昕於花蓮地院99年度花簡字第163號確認本票債權不存在之訴事件證稱：「（法官問：上訴人當時有無寫借據？）答：沒有，只有在何志哲代書那裡簽本票。簽本票當時我並沒有在場。本票是何代書交給我，我再拿給被上訴人」等語，證人葉昊昕否認有收到借據；且何志哲亦於原審證稱：伊的習慣就是簽本票等語（見原審卷第53頁），證人陳坤印於花蓮地院99年度花簡字第163號確認本票債權不存在之訴事件證稱：「（被上訴人訴代複代理人吳秋樵律師問：就你所知當天除了簽發本票外，還有無簽立其他文件？）答：我不知道」、「（上訴人借款98年3月25日、98年3月31日，在何志哲代書事務所寫借據、本票，當時有誰在場？）答：我只記得繳尾款那一次，上訴人簽發本票，何志哲就拿錢給我……」等語，故而依據證人陳坤印之證詞，本案借貸關係只有簽發本票，縱然原審訊問過程提及借據，證人陳坤印仍稱簽發本票即交付借貸之金錢，故而應可採信證人陳坤印之「簽發本票」之證詞。上訴人就其主張亦無法提出借據或其他證據供本院參酌，是上訴人欲以借據與本票所載金額不符為由而否認本票所表彰之債權不存在，理由尚有未足，不足憑採。
八、至於上訴人主張系爭抵押權為普通抵押權而非最高限額抵押權，需經登記且於登記時已存在之債權始發生效力。經查本件上訴人向被上訴人借貸之金額僅為145萬元，又依土地登記簿上記載雖將抵押權擔保之違約金每逾一日每萬元以新臺幣20元加計、取得執行名義之費用、行使抵押權之訴訟及非訟費用、參與分配之費用及強制執行費用、抵押權人所墊付擔保物之保險費、保全抵押物之用、因債務不履行而發生之損害賠償等均列入擔保之範圍，惟按抵押權所擔保者除契約另有訂定外，包括原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用在內，為民法第861條所明定，亦即除非另有特別排除之約定，否則抵押權擔保效力，當然及於利息、遲延利息、違約金，不以登記為必要。又一般抵押權，因先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故與最高限額抵押權，係由所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權，而須約定存續期間，以擔保期間內所發生之債權者不同。本件先有被擔保之145萬元債權存在，始設定系爭抵押權，應認屬一般抵押權之設定，其上項利息、遲延利息、違約金及其他約定擔保範圍部分，自應為抵押權效力所及。然因被上訴人未舉證證明上開145萬元借貸以外為尚有何本金債權存在，其超過部分自不屬系爭抵押權實際擔保之範圍，從而被上訴人抵押權及抵押債權之本金超過145萬元應不存在。
九、綜上所述，被上訴人已舉證交付借款75萬元及70萬元供上訴人標買系爭房地，兩造間金錢借貸關係於上開金額之範圍內應屬存在，而兩造所設定之抵押權登記亦為真正，被上訴人超出上開金額之抵押權部分則未能證明有借貸債權存在。從而，上訴人訴請確認被上訴人超過本金145萬元及如附表二所示利息、遲延利息、違約金及其他擔保範圍約定部分不存在，並請求被上訴人將該抵押權塗銷，自屬有理由，應予准許，逾此部分之請求則為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
十、上訴人諸多爭執經核均屬其與訴外人王子佩內部關係之事項，應無從對抗被上訴人。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審核後認對判決結果不生影響，不予一一論列，併予敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 黃玉清法 官 李水源以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 7 月 31 日
書記官 陳有信附表一（本票）┌──┬──────┬──────┬───────┬───┐│編號│發票日 │到期日 │面額（新台幣）│發票人│├──┼──────┼──────┼───────┼───┤│1 │98年3月25日 │98年4月24日 │75萬元 │江杭蓉│├──┼──────┼──────┼───────┼───┤│2 │98年3月31日 │98年5月14日 │70萬元 │江杭蓉│└──┴──────┴──────┴───────┴───┘附表二（即原審判決之附表）┌─────────┬──────────────────┐│權利種類 │普通抵押權 │├─────────┼──────────────────┤│坐落 │花蓮縣○○鄉○○段 │├─────────┼──────────────────┤│地號 │475-6 │├─────────┼──────────────────┤│建號 │3590 │├─────────┼──────────────────┤│門牌 │花蓮縣○○鄉○○路○段○○巷○弄○○號 │├─────────┼──────────────────┤│設定權利範圍 │全部 │├─────────┼──────────────────┤│字號 │花資登字第076130號 │├─────────┼──────────────────┤│登記日期 │民國98年4月27日 │├─────────┼──────────────────┤│提供擔保權利種類 │所有權 │├─────────┼──────────────────┤│擔保債權總金額 │新台幣150萬元整 │├─────────┼──────────────────┤│擔保債權種類及範圍│民國98年4月24日之金錢消費借貸 │├─────────┼──────────────────┤│債務清償日期 │民國98年7月23日 │├─────────┼──────────────────┤│利息（率） │無 │├─────────┼──────────────────┤│遲延利息（率） │無 │├─────────┼──────────────────┤│違約金 │每逾一日每萬元以新臺幣二十元加計 │├─────────┼──────────────────┤│其他擔保範圍約定 │⒈取得執行名義支費用、行使抵押權之訴││ │ 訟及非訟費用、參與分配之費用及強制││ │ 執行費用。⒉抵押權人所墊付擔保物之││ │ 之保險費。⒊保全抵押物之費用。⒋因││ │ 債務不履行而發生之損害賠償。 │├─────────┼──────────────────┤│權利人 │簡豪均 │├─────────┼──────────────────┤│義務人兼債務人 │江杭蓉 │└─────────┴──────────────────┘