臺灣高等法院花蓮分院民事判決 100年度上易字第42號上 訴 人 陳朝寶
陳朝和周政雄周玉美陳阿稻陳秀梅范文明郭陳春菊共 同訴訟代理人 俞建界律師
謝維仁律師上 訴 人 陳國新
陳玉金被 上訴人 蕭仁德訴訟代理人 林國泰律師上列當事人間確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國100年7月29日臺灣花蓮地方法院100年度訴字第12號第一審判決提起上訴，本院於100年12月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用民事訴訟法第56條各款規定。所謂必須合一確定，固係指在法律上有合一確定必要之固有必要共同或類似必要共同訴訟而言，且於為判決效力所及之人未一同起訴或一同被訴，僅為輔助參加，因訴訟標的對於參加人及其所輔助之當事人必須合一確定時，依同法第62條規定，亦得準用第56條之規定。惟原告對於多數被告提起共同訴訟之各訴訟標的須否審理及有無理由，在程序法上係以其對於其中一人之另一訴訟標的有無理由為先決條件，該先決之訴訟標的即為共同訴訟各人訴訟標的之共同基礎，且於多數被告間就不同訴訟標的在實體法上有應為一致判斷之共通事項者，為確保裁判解決紛爭之實際效用，倘作為共同基礎之先決訴訟標的為無理由，共同訴訟各人之訴訟標的當不宜割裂處理，於此情形，自可與在法律上有合一確定之必要同視，以求裁判結果之一致性及達到統一解決紛爭之目的。縱訴訟標的對於共同訴訟之各人，法律上未規定其中一人所受本案判決之效力可及於他人，亦非不得類推適用上開條款之規定。原告起訴主張確認對被告所有之土地有通行權存在訴訟，原告所有土地是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用、通行必要範圍損害最少之周圍地及通行方法為何等，屬各被告間共通事項之情形下，法律雖未規定通行權存在等共同訴訟部分對於各被告中一人之裁判效力及於他人，依上說明，自得類推適用民事訴訟法第56條之規定（最高法院98年度臺上字第1283號判決意旨參照）。本件原審判決係判決確認被上訴人對上訴人公同共有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地，如附圖所示斜線部分，有通行權存在，及上訴人應將位在上項斜線部分內之空心磚水泥牆拆除，就被上訴人所有土地是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用、通行必要範圍損害最少之周圍地及通行方法為何，屬各上訴人間共通事項，不宜割裂處理，應與法律上有合一確定之必要同視，從而本件雖僅有上訴人陳朝寶、陳朝和、周政雄、周玉美、陳阿稻、陳秀梅、范文明、郭陳春菊提起上訴，揆諸前開見解，其上訴效力自及於未上訴之陳國新、陳玉金2人，爰將之併列為上訴人，合先敘明。
二、視同上訴人陳國新、陳玉金經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依被上訴人之聲請，而為一造辯論判決。
貳、實體部分：
一、被上訴人起訴主張：伊所有坐落花蓮縣○○鄉○○段636地號、656地號土地（下稱系爭土地），其上建有405建號之房屋（下稱系爭房屋）。惟系爭土地之周圍均為鄰地所包圍，被上訴人前均係利用上訴人等人公同共有，同段657地號土地通行至花蓮縣○○鄉○里○○街，且通行該處亦係通行至公路距離最短，對鄰地損害最少之處所及方法。詎上訴人之中某些人竟不顧被上訴人之通行權利，在657地號與系爭土地交界處，搭蓋空心磚水泥牆，阻止被上訴人通行657地號土地，致系爭土地成為袋地，無法與公路為適宜之聯絡。經向上訴人等人請求拆除均未獲置理，為此提起本訴，請求確認被上訴人對657地號如附圖所示斜線部分有通行權存在，併請求上訴人拆除圍牆以利通行。並聲明：（一）確認被上訴人對上訴人公同共有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地，如附圖所示斜線部分，有通行權存在。（二）上訴人應將位在上項斜線部分內之空心磚水泥牆拆除。（三）願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人所有系爭土地及房屋並非袋地，被上訴人前並未通行上訴人公同共有之657地號土地，而係穿越相鄰637地號土地後沿638地號與630地號土地交界處之巷道通至花蓮縣○○鄉○○○街，並無不能聯絡公路之情形。又系爭房屋於民國75年興建之時，係指定另相鄰655-3地號、662-1地號之部分土地為連接至建築線之私設通路，始能興建系爭房屋。被上訴人之父建屋後亦利用該私設通路通行至東里十一街，其後因被上訴人之父不願支付鄰地所有人償金，終致該條通路亦遭封閉而不得通行，故系爭土地如成為袋地，亦係可歸責於被上訴人方面之任意行為，不應主張袋地通行權。再者，被上訴人所有系爭土地與上述之637地號之土地原為同一地號，係於52年5月11日始分割成為2個地號。
故依法被上訴人亦只能通行637地號至東海八街，不得向上訴人主張袋地通行權。退步言，縱認被上訴人有袋地通行權，其請求通行之路線亦非損害最小之處所，不應准許云云，資為抗辯。並聲明：（一）被上訴人之訴駁回。（二）願供擔保，請准免為假執行。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，即判決（一）確認被上訴人對上訴人公同共有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地，如附圖所示斜線部分，有通行權存在。（二）上訴人應將位在上項斜線部分內之空心磚水泥牆拆除。（三）於被上訴人以新臺幣（下同）193,600供擔保後，得假執行；但上訴人如以580,800元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。上訴人陳朝寶、陳朝和、周政雄、周玉美、陳阿稻、陳秀梅、范文明、郭陳春菊不服原審判決，提起上訴，於本院補陳：（一）坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號及630地號土地交界處之巷道，為東海八街40巷，係自日據時代既已存在之既有巷道，並非原審所稱之防火巷，且由卷內資料亦無從證明係防火巷，原審為此推定，已欠允當。（二）被上訴人所有系爭636地號土地，原與鄰地637地號土地係屬同一筆土地，土地所有人原即由638地號土地與630地號土地交界處之東海八街40巷之既有巷道通行至東海八街，被上訴人所有636地號土地自鄰地637地號分割出來，依民法第789條第1項規定，僅得通行鄰地637地號土地，沿638地號土地交界處之既有巷道通行至東海八街，鄰地東海八街40巷7號之屋主（即637地號土地之所有權人），自有容忍通行之義務，原審竟謂東海八街40巷7號之屋主，亦可能禁止其通行屋前廣場云云，顯未注意民法第789條通行權之規定。（三）又636地號土地自637地號土地分割之時，兩地間不可能有50、60公分之落差，主要係因被上訴人之父蕭武丁於75年間，興建系爭房屋時，為便於利用655-3、662-1地號土地通行至東里11街，始將該土地墊至與東里11街同高，故落差之不便，純係被上訴人之任意行為所生。（四）至通行範圍以使袋地得為「通常使用」為已足，目前社會仍未達到百分之百每家皆有汽車代步之地步，故只需有可供人員通行之道路，即屬足為「通常之使用」，原審認被上訴人沿該只能步行進出，所需距離約42公尺左右之東海八街40巷通行至東海八街，確有通行困難之情形，顯屬主觀，令人難以信服。（五）被上訴人之父蕭武丁在系爭土地興建系爭房屋時，曾由鄰地655地號、662地號土地所有人出具土地使用權同意書，同意蕭武丁在655地號土地面積117.8平方公尺，及在662地號土地面積39平方公尺範圍內私設道路通行，並持向花蓮縣政府申請核發建造執照，是系爭土地自系爭房屋完工後，已有鄰地655、662地號土地所有人通私設之道路與公路相通，系爭土地顯非袋地。（六）雖上訴人辯稱於75年左右，即遭借用人終止並築起圍牆未讓被上訴人通行，惟鄰地所有人是否在75年左右終止契約，係依據何項法律規定終止契約，其合法性如何，均未據被上訴人舉證，以實其說，自難採信。（七）況鄰地所有人既於被上訴人之父蕭武丁興建系爭房屋之初，立具土地使用權同意書以便系爭房屋對外有通路而符合建築法令，並取得建造執照，豈可於房屋建竣後，任意終止該房屋所有人使用該私設道路之理？其權利之行使，違背誠信原則，而屬無效。
（八）又655、662地號土地所有人出具同意書之初，即應有同意系爭房屋於不堪使用前，繼續使用各該土地為私設道路之意思，其性質當屬約定通行權之契約，而非被上訴人所稱之使用借貸契約。系爭房地之鄰地通行權，不得與系爭房地所有權分離，否則該鄰地通行權即失所附麗，故當系爭房地所有權因買賣原因而移轉與被上訴人，該鄰地通行權亦應視為一併移轉，始符合一般經驗法則及民法第853條之法理，被上訴人只需將受讓之事實，通知鄰地所有人，即對該鄰地所有人生效，被上訴人怠於通知鄰地所有人，因而所生不利之結果，因係其任意所生，應由其自行負責，而不得另行對上訴人主張袋地通行權。（九）被上訴人之父興建系爭房屋時，即徵得655-3、662-1地號土地所有人同意，利用該土地作為通道，該土地所有人自有容忍被上訴人通行之義務，被上訴人依法請求該土地所有人拆除地上圍牆，應無困難。縱然通行該土地之距離較長，所需土地面積較大，然該662-1地號土地原即供通行之道路，實際使用655-3地號土地面積並不大，使用到655-3地號土地之位置僅係該住戶庭園之小部，並不影響該住戶對該土地整體利用價值。相反地，上訴人所有系爭土地為建地，面積為62平方公尺，倘如原判決附圖所示從中劃出3公尺寬供被上訴人通行，所餘土地將變成畸零地，無法利用土地興建房屋，上訴人所損失者，非該3公尺寬之土地，而係整筆62平方公尺之土地，原審未就此詳為審酌，亦有疏失。（十）至被上訴人之母陳玉金雖亦屬系爭土地公同共有人之一，惟其隱形持分有限，並不足以代表全體共有人為同意被上訴人通行之表示，更不能因此謂被上訴人通行附圖所示範圍之土地，相較於其他鄰地所有權人之權利，顯係損害最小之處所及方法。（十一）縱仍認通行上訴人所有657地號土地為損害最小之處所及方法，亦請審酌一般自小客車寬度不及2公尺，且除被上訴人汽車外，並無其他車輛通行該處，無兩車會車之情形發生，是被上訴人請求通行之路寬只需2.5公尺即足供被上訴人利用汽車進出。其位置應靠655-3地號土地，使右邊多出來之空地，可併同上訴人所有653地號土地使用，而增加價值。並上訴聲明：
（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、視同上訴人陳國新、陳玉金經合法通知未於言詞辯論期日到場，並無聲明及陳述。
五、被上訴人於本院補陳：（一）上訴人主張被上訴人因不願支付償金，致遭該土地所有權人封閉道路而無法通行，與最高法院98年度臺上字第348號判決所指任意行為不同。且非謂一旦通行權人通行於土地所有權人之土地，土地所有權人即得主張有損害情形發生，而得向通行權人請求補償金，準此，上訴人並未舉證證明其受有何種損害，即謂其有補償金請求權，顯無理由。（二）雖被上訴人之父蕭武丁當初建屋時，確實有經過鄰地所有權人高德生（662地號）、黃來全（655地號）之同意使用其等土地作為私設巷道以便申請建造執照，該土地使用權同意書之性質僅為民法「使用借貸債之關係」，且屬於「無償」，借用人依法可隨時終止。高德生、黃來全等人及其繼承人已明確表示終止無償使用借貸，而拒絕被上訴人通行，且該約定通行契約，僅於蕭武丁、高德生、黃來全等當事人間發生債之效力，被上訴人既未得高德生、黃來全抑或其等繼承人之同意，依最高法院87年度臺上字第1964號、98年度臺上字第1424號判決意旨，被上訴人已無權利向其等主張此部分債之關係。而本案被上訴人主張之袋地通行權屬於物權法律關係，本得優先於債之關係請求上訴人履行。（三）前開依建築法應設之私有道路，早經隔鄰以磚牆、鐵皮圍起封閉，作為鄰地停車空間及私用，早已無法通行。並答辯聲明：上訴駁回。訴訟費用由上訴人負擔。
六、兩造不爭執之事項（見本院卷二第32頁，並依判決格式修正或刪減文句）：
（一）坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號、656地號土地及其上405建號之房屋，為被上訴人所有。
（二）系爭土地與上訴人公同共有之同段657地號土地相鄰，鄰近處，經上訴人中部分人搭蓋空心磚水泥牆。
（三）被上訴人無法由同段657地號土地通行。
七、經本院於100年11月16日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷二第32頁背面，依判決格式修正或增刪文句，並依本院論述之先後，調整其順序、內容）：
（一）被上訴人所有系爭土地是否屬與公路無適宜之聯絡之土地？上訴人主張穿越相鄰637地號土地後，沿638地號與630地號土地交界處之巷道得以通至東海八街，是否有通行困難，致不能為通常之使用之情形？
（二）被上訴人之父蕭武丁於系爭土地上建築系爭房屋時，與隔鄰同段662、655地號土地所有權人間簽立之土地使用同意書，性質為約定通行地役權或使用借貸關係？是否能夠拘束嗣後因買賣關係取得系爭土地所有權之後手即被上訴人？
（三）原審判決認定被上訴人有通行權部分，是否為損害最小之處所及方法？
八、茲就爭點分別論述如下：
（一）被上訴人所有系爭土地係屬與公路無適宜之聯絡之土地。
１、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文。其立法意旨在於調和土地相鄰之關係，以全其土地之利用，故明定周圍地所有人負有容忍通行之義務；又前條項情形不以土地絕對不通公路為限，即土地雖非絕對不通公路，因其通行困難以致不能為通常之使用時，亦應許其通行周圍地以至公路；而土地是否不能為通常使用，應斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之，至其前此有無通行他人所有土地，在所不問；再者是否與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，應依其現在使用方法判斷之（最高法院85年度臺上第1781號、53年度臺上字第2996號判例、92年度臺上字第1058號、85年度臺上字第2057號判決意旨可資參照）。經查：被上訴人所有系爭坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號、656地號土地周圍均為鄰地所包圍，並未直接臨接公路，為上訴人所不爭執本件即應探究系爭土地是否與公路「無適宜之聯絡」。上訴人雖辯稱被上訴人所有之系爭土地，得以穿越相鄰637地號土地後沿638地號與630地號土地交界處之巷道通至花蓮縣○○鄉○○○街，並無不能聯絡公路之情形云云。惟經原法院履勘現場結果，系爭土地與637地號間約有50、60公分之落差，需步行下2層之階梯後始能到達637地號，而637地號上建有東海八街40巷7號之房屋，需通過該房屋前水泥廣場後始能通至638地號與630地號交界處之小巷道，沿該巷道通至東海八街，且只能步行進出，所需距離約42公尺左右等情，有勘驗測量筆錄及現場照片附卷可稽（原審卷第108頁至第118頁）。從而系爭土地雖非絕對不通公路，然審酌上訴人與視同上訴人陳玉金（即被上訴人之母）係居住在系爭房屋內，供住宅使用，每日均需出入，周遭大部分亦為房舍，與東海八街之距離，需下2層階梯，通過東海八街40巷7號之房屋前水泥廣場，再通過僅能步行、地面斑駁、寬度不足、長約42公尺之巷道，始能通至公路，且大型家具、電器用品等難以自該巷道搬入，遑論尚有消防安全、醫療救治之考量等情狀，客觀上確有通行困難，致不能作為通常住宅用地之使用之情形。
２、而系爭建物於興建時，被上訴人之父蕭武丁雖經662地號土地所有權人高德生、655地號土地所有權人黃來全同意，使用其等土地作為私設巷道，以便申請建造執照，有花蓮縣政府100年10月25日府建管字第1000185323號函及所附之申請建造執照相關申請資料及設計圖書影本（包含高德生、黃來全出具之土地使用權同意書各乙份）在卷可稽。惟依現在使用之狀況，665之3地號土地上業已搭建圍牆及臨時性鐵皮棚架，已無法通行，亦據被上訴人提出現場照片3幀為證（參照本院卷二第5頁、第6頁），復為上訴人所不爭執，從而系爭建物興建時所約定通行之私設道路，依現在使用狀況亦無法通行。又上訴人辯稱系爭土地與637地號原為同一地號，因分割始成為2個地號，依法被上訴人只能通行637地號至東海八街云云。惟按「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。」，民法第789條第1項定有明文，前開條項之立法意旨在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，而土地所有人固得本於其所有權就土地任意為土地一部之讓與或處分，但不得因此增加周圍土地之負擔，倘土地所有人任意讓與或處分土地之一部，使土地成為袋地，既為其所能預見，或本得事先安排，即不得損人利己，許不通公路之土地通行周圍土地（最高法院98年度臺上字第348號判決意旨參照）。經查：系爭636地號土地重測前地號為化仁段499之3，637地號土地重測前則為449地號，且為訴外人徐里新所有，重測前499地號土地於52年5月11日分割出449之3地號土地，前開土地分割後徐里新即於53年10月21日將重測前化仁段499之3地號土地出售與視同上訴人陳玉金，於54年12月28日將重測前化仁段499地號土地出售與訴外人邱火炎，有土地登記簿謄本乙份可按。然系爭重測前化仁段於分割前，固有沿638地號與630地號土地交界處之巷道通至花蓮縣○○鄉○○○街，惟係屬通行困難以致不能為通常之使用之通路，已如前述，重測前499地號土地本即屬與公路無適宜之聯絡之土地，並非因土地分割或讓與之任意行為而造成無適宜之聯絡，自與民法第789條第1項之規定不符，上訴人即不能主張被上訴人僅得通行637地號土地，再由638地號與630地號土地交界處之巷道通至東海八街。況縱使637地號土地所有權人應忍受被上訴人及其家人通行，前開巷道仍屬通行困難，以致不能為通常之使用，上訴人據此抗辯，亦非有理。另636地號土地周圍土地中同段632地號土地上建有門牌號○○○鄉○里○○街○○號房屋、同段633地號土地上建有門牌號○○○鄉○里○○街○○號房屋、同段635地號土地上建有門牌號○○○鄉○里○○街○○號房屋、同段655-3地號土地上建有門牌號○○○鄉○里○○街○○號房屋，依目前使用狀況均無法通行，復經被上訴人提出各該土地登記簿謄本、建物登記簿謄本等件為證，復為上訴人所不爭執。從而系爭土地應已符合民法787條第1項之要件，對鄰地有通行權存在。
（二）被上訴人之父蕭武丁於系爭土地上建築系爭房屋時，與隔鄰同段662、655地號土地所有權人間簽立之土地使用同意書，性質僅具債權性質，無從對抗通行地之受讓人。
１、被上訴人雖抗辯認鄰地655地號土地所有權人黃來全及662地號土地所有權人高德生，在被上訴人蕭武丁於75年間擬在系爭土地上興建系爭房屋時，曾分別出具土地使用權同意書，同意蕭武丁在655地號土地面積117.8平方公尺，及在662地號土地面積39平方公尺範圍內私設道路通行，是鄰地655地號、662地號土地所有權人出具土地使用權同意書交付蕭武丁之初，當已明知蕭武丁所興建房屋必須通行各該土地，而有默許該房屋於不堪使用前，繼續使用各該土地通行之意思，自屬約定通行地役權之契約，而非上訴人所稱之使用借貸契約，在系爭房屋尚堪使用情形下，被上訴人就655地號及662地號土地自有通行權存在，被上訴人應依履行契約（同意書）之法律關係請求鄰地655地號土地所有權人或其繼承人拆除圍牆及違章之鐵皮棚架，供其通行。系爭房地之鄰地通行權，不得與系爭房地所有權分離，否則該鄰地通行權即失所附麗，故當系爭房地所有權因買賣原因而移轉與被上訴人，該鄰地通行權亦應視為一併移轉，被上訴人只需將受讓之事實，通知鄰地所有人，即對該鄰地所有人生效，被上訴人怠於通知鄰地所有人，因而所生不利之結果，因係其任意所生，應由其自行負責，而不得另行對上訴人主張袋地通行權云云。惟按鄰地所有人間所訂之約定通行權契約，僅於當事人間發生債之效力。其債權債務之主體，以締結契約之當事人為準，應由各該當事人行使契約上之權利或負擔其義務。主體如有變更，係屬更改或契約承擔之性質，非得契約原當事人之同意，不得為之；同意提供系爭土地供買受人通行之約定，僅於渠等間發生債權債務關係而已，其效力並不及於嗣後輾轉購得土地之第三人；又出具土地使用同意書，固僅於當事人間有其效力。土地買受者並不當然繼受其前手與土地使用者間之法律關係，原則上土地使用者不得執該關係主張其有使用系爭土地之權利（最高法院87年臺上字第1964號、87年度臺上字第2347號及98年度臺上字第1424號判決意旨參照）。亦即土地所有人除得依相鄰關係取得通行權外，尚可依設定或依時效取得通行不動產役權，或以使用借貸、租賃或其他約定方式取得通行權，惟後者之契約（如出具土地使用權同意書）僅具債權性質，無從對抗通行地之受讓人。經查：前○○○鄉○○段○○○○○○號、662－1地號土地並未設定供同段系爭636地號土地及系爭房屋通行，有前開土地土地登記簿謄本可憑，足徵前開土地並未設定不動產役權。而被上訴人之父蕭武丁在興建系爭房屋時，雖經655地號土地所有權人黃來全及662地號土地所有權人高德生分別出具土地使用權同意書，同意蕭武丁在前開土地內私設道路通行，然前開土地使用權同意書係屬債權性質，僅在蕭武丁、黃來全、高德生間發生債權債務關係，其效力不及於嗣後輾轉購得土地之第三人。而同段655－3地號土地，早於81年8月11日即因買賣關係移轉登記與訴外人潘武雄，系爭636地號土地則於96年5月18日因買賣關係移轉登記與被上訴人，揆諸前開說明，被上訴人自不得再持前開土地使用權同意書對潘武雄主張履行契約，拆除圍牆及違章之鐵皮棚架，供其通行。
２、況前開同意使用655地號、662地號土地供系爭房屋使用之契約，姑不論係屬租賃或使用借貸關係，均屬債權性質之契約，除別有約定外，自許出租人或貸與人終止契約，就此，上訴人於原審係抗辯因被上訴人之父蕭武丁嗣後不願支付償金而遭655地號土地所有權人封閉阻斷通路（參見上訴人99年9月6日民事答辯狀），於本院審理時則抗辯嗣後因被上訴人與鄰地所有人交惡或其他原因，被鄰地所有人將該私設道路封閉（本院卷二第33頁背面），然無論原因為何，前開655-3地號土地所有權人早已將前開私設道路封閉，為兩造所不爭執，前開鄰地所有權人顯已為終止意定通行權之意思表示，復查無違反誠信原則或公共利益或以損害他人為主要目的之情形，則系爭意定通行權契約既已終止，被上訴人亦無從依前開土地使用權同意書對655-3、662-1地號土地所有權人主張通行權。
（三）原審判決認定被上訴人有通行權部分，應屬損害最小之處所及方法。
１、按有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文。所謂通行之必要範圍，應以使土地（袋地）得為「通常使用」為已足，不得因通行權人個人特殊用途或道路是否整齊美觀之市容考量，而損及周圍地所有人之利益；而是否為「通常使用」之必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途（最高法院92年度臺上字第1399號、87年度臺上字第2247號判決意旨參照）。經查：系爭636地號土地地目為建，其上並興建系爭建物供被上訴人及視同上訴人陳玉金居住使用，已如前述，衡之現代社會型態，一般大眾仰賴汽車或機車代步情形甚為普遍，且日常生活中舉凡外出購物、搬運重物、生病就醫、雇工修繕等情，皆須利用車輛為之，對建有住宅用途房屋之土地，其通行必要範圍，宜以車輛能通行之寬度為準，並須考量車輛進出及安全會車之需求，方能使土地發揮其最大社會經濟效用，兼衡被上訴人住所之周遭環境，花蓮縣大眾交通運輸十分不便，系爭房屋前可供停車，如遇有火災或緊急事故發生時，亦能使車體較寬之消防車或救護車駛入施救或處理等一切狀況，認被上訴人得請求通行之路寬以3公尺為宜，故被上訴人所為請求尚屬合理。又斟酌系爭土地與通行土地之相對位置、系爭土地及其上建物之面積、形狀、供作住宅使用之目的，本院亦認被上訴人所主張如附圖所示斜線部分，為對周圍地損害最少之處所。
２、上訴人雖辯稱損害最小之處所及方法應係通行上述655-3、662-1地號之土地，而非通行附圖所示斜線部分。但查655-3、662-1地號土地並無容忍被上訴人通行之義務，已如前述，上訴人所主張之路線非但距離較長，所需土地面積顯然較大，且需拆除655- 3地號上早已存在之圍牆及鐵皮棚架，工程較大，復牽涉2個地號，關係複雜，造成其餘毗鄰土地所有人更大損害。反觀被上訴人如通行上訴人所有657地號土地，其所需距離最短，且所需使用鄰地之面積相對最小，此觀之附圖所示即明，上訴人前開所辯，尚難採信。
３、又上訴人雖於100年11月29日以民事言詞辯論意旨狀主張通行位置應盡量往655-2、662-1地號邊緣靠近，以減少上訴人損失云云。惟經花蓮縣花蓮地政事務所（下稱花蓮地政事務所）測量結果，657地號土地與662-1地號土地臨接位置建有廁所，面積約8平方公尺，有花蓮地政事務所99年12月8日花地所測字第0990016028號函及所附之土地複丈成果圖可稽，上訴人於99年9月17日調解時則已提出現場照片，主張657地號土地臨接662-1地號土地因上訴人建有廁所，若通行該處，入廁有危險，出入安全堪慮（見原審卷一第101頁），於本院言詞辯論卻又認通行前開位置對其損害最小，主張顯已前後矛盾。且本院斟酌原審認定通行權位置，通行距離最短，通行上訴人土地面積最小，被上訴人住戶進出，人車往來通行安全上之需要等一切情狀，仍認原審認定通行權位置應屬損害最小之處所及方法。
九、上訴人應將系爭土地內如附圖所示斜線部分內之空心磚水泥牆拆除：
按民法第787條第1項前段目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，所妨阻者，不限於周圍地上，即在公路上亦然，始能貫徹該條規定之目的（最高法院88年度台上字第2864號判決意旨參照）。如前所述，被上訴人所有636地號土地係與公路無適宜之聯絡之土地，其主張經由上訴人所有系爭土地如附圖所示斜線部分通行至外與東里十一街聯絡，屬於對周圍鄰地損害最少之通行處所及方法，上訴人應負有容忍通行之義務，惟系爭土地內設有空心磚水泥牆，有上訴人所不爭執之照片彩色列印可稽，並經原審至現場勘驗無誤，唯有除去系爭空心磚水泥牆，上開通道始能通行，系爭空心磚水泥牆既有妨阻被上訴人所有637地號土地與東里十一街適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，依前開說明，被上訴人自得請求上訴人除去系爭圍牆。
十、綜上所述，被上訴人依民法第787條第1項鄰地通行權之法律關係，請求確認被上訴人對657地號如附圖所示斜線部分有通行權存在，上訴人應將位在前開斜線部分內之空心磚水泥牆拆除，為有理由，應予准許，原審為上訴人敗訴之判決，尚無不合，上訴意旨猶執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十一、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第463條、第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩法 官 張宏節以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 1 月 13 日
書記官 溫尹明