臺灣高等法院花蓮分院民事判決 100年度上字第37號上 訴 人 台東縣蘭嶼鄉公所法定代理人 江多利訴訟代理人 邱聰安律師被 上 訴人 龍鴻航業股份有限公司法定代理人 田貴寶被 上 訴人 巨龍航運股份有限公司法定代理人 吳羿萱上二人共同訴訟代理人 陳信伍律師被 上 訴人 鄭芷羽上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國100年8月30日臺灣臺東地方法院99年度重訴字第9號第一審判決提起上訴，本院於101年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被上訴人鄭芷羽經本院合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、上訴人起訴主張：
（一）被上訴人龍鴻航業股份有限公司（下稱龍鴻公司）於民國94年3月10日起至97年3月10日止，受上訴人委託經營「東方輪」之客貨輪船營運，雙方並於94年1月10日簽立「東方輪委託經營管理契約」（下稱經營管理契約），依該契約第4條前段約定，「東方輪」每週應往返臺東縣臺東市富岡港（下稱富岡港）與臺東縣蘭嶼鄉開元港（下稱開元港）間至少3航次（每週一、三、五），若有停航之情事，依該契約第26條第2款之約定，每停航一航次應支付上訴人違約金新臺幣（下同）30,000元，惟被上訴人龍鴻公司自95年11月17起至該契約於97年3月10日屆滿止，於扣除颱風、歲修或春節等情外，共計停航150航次，故依經營管理契約之約定應支付上訴人之違約金合計為3,744,000元（經實際計算應係3,744,000元）｛計算方式：（每停1航次違約金30,000元停航150航次）－履約保證金756,000元｝。另被上訴人龍鴻公司邀同被上訴人巨龍航運股份有限公司（下稱巨龍公司）、訴外人捷安環保工程股份有限公司（下稱捷安公司）為系爭委託經營管理契約之連帶保證人，被上訴人巨龍公司得為保證之業務，故依系爭委任契約第6條前段之約定，應就被上訴人龍鴻公司在該契約所負系爭違約金之義務負連帶保證責任；訴外人捷安公司並無保證之業務，依公司法第16條後段之規定，擔任該公司負責人之被上訴人鄭芷羽，應就系爭違約金自負保證責任。
（二）依「東方輪」中華民國船舶國籍證書所示，該交通船設計吃水深為2.4公尺。至於被上訴人龍鴻公司之董事，於95年8月25日與上訴人就「東方輪」航行航運進行說明研商會議中，曾表示「因油價上漲造成營運虧損，無法持續承載油料費用。」；嗣被上訴人龍鴻公司卻諉稱：「東方輪」之船體結構設計有問題，繼改稱：富岡港內航道淤沙未疏濬清除，致「東方輪」吃水深度超過該漁港公告3公尺之限制標準，故造成船身挫底擱淺，而片面停駛。惟花蓮港務局曾建議：被上訴人龍鴻公司應利用壓艙水調節船艏及船艉吃水，以配合當地港域水深及潮汐，可使船舶安全進行等情。另係「東方輪」船長對富岡港之地形、潮汐等均有充分瞭解，對港區原有之設施、基本資料如加注意，並配合及利用潮汐，即可避免船隻觸底擱淺事件之發生，否則其他貨輪為何均進出自如？故被上訴人龍鴻公司所謂：因富岡港航道淤沙堆積，致系爭交通船發生船底擱淺之情形，並非事實。又被上訴人龍鴻公司既主張於95年6月8日以存證信函，對上訴人終止系爭經營管理契約，則上訴人對被上訴人併主張：民法第549條第2項本文契約終止後之損害賠償請求權。
（三）爰依系爭契約第26條第2款、第6條前段、公司法第16條第2項，或民法第549條第2項本文之法律關係，請求本法院擇一判令上訴人勝訴，併聲明求為判決：被上訴人應連帶給付上訴人3,774,000元（經實際計算應係3,744,000元），及自99年5月17日（即起訴狀繕本送達最後被上訴人翌日）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：
（一）「東方輪」因設計有誤，造成在空船無承載時，吃水深即已超過3公尺，故在進出富岡港與開元港間，迭造成船底挫底之情，此由航行研商會議中，上訴人鄉長就該交通船挫底之發言紀錄，及「東方輪」在空船吃水深度為3.252公尺之檢定報告內載可證，故所致之停航為不可歸責被上訴人龍鴻公司之事由。況被上訴人龍鴻公司曾以上開原因所致挫底之情，於95年6月8日即寄發存證信函通知上訴人終止系爭契約後，該契約即自後失其效力，故上訴人即不得再以系爭契約之約定，作為對被上訴人龍鴻公司、巨龍公司分別主張違約金、連帶保證責任之請求依據。
（二）至於上訴人對被上訴人併主張民法第549條第2項本文系爭契約終止後之損害賠償，但就有否損害及損害之原因、項目、金額，均未負舉證之責，且被上訴人龍鴻公司就終止系爭契約係屬不可歸責的事由等語置辯，併聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、本件經原審判決上訴人之訴駁回。上訴人不服原審判決，提起上訴，於本院補陳：
（一）就系爭契約之性質是否可援引民法有關委任契約之規定：
1、上訴人在原審起訴之初，係主張依委託經營管理契約書第26條第2款、第6條前段作為請求權基礎。嗣被上訴人在原審抗辯系爭契約業經其於95年6月10日終止，認為上訴人不得就已終止之契約請求履行，進而請求依契約所約定之違約金。基於被上訴人上開抗辯，上訴人乃退而言之，併同依民法第549條第2項之規定，請求契約不當終止之損害賠償，非肯定被上訴人主張之法律關係。
2、原審筆錄記載兩造同意限縮爭點亦係就請求履行契約或契約有無終止之法律關係併同記載，但並不等同上訴人肯認被上訴人所主張終止契約之效力，甚至肯認本件契約關係僅單純為委任關係。
3、上訴人在原審亦主張被上訴人龍鴻公司依航業法第16條第3項「經營國內固定航線客貨船舶非有正當理由，不得停航。停航時，應先報請當地航政機關轉請交通部核准」之規定，主張被上訴人龍鴻公司未經上開核准程序，並無擅自終止契約之規定，即示兩造契約，被上訴人龍鴻公司所受任之關係，尚併存運送契約關係、承攬完成一定工作之關係及航業法等法律關係之拘束。
4、且兩造所訂立之系爭契約，係由被上訴人龍鴻公司受任經營管理「東方輪」，則當事人之意思究係單純委任契約抑或併同存在運送、承攬及航業法規定之混合契約，關涉系爭契約之性質為何及應如何正確適用法律，法院就當事人所主張起訴之原因事實，判斷其法律上之效果，更不受當事人所主張法律上見解之拘束。
（二）就被上訴人龍鴻公司可否以單方意思表示為終止，有無可歸責於被上訴人龍鴻公司而違背契約之約定：
1、依東方輪委託經營管理契約第4條約定：「乙方（即被上訴人龍鴻公司）不得藉故停航或遲延開航，年度歲修或故障修護，經報甲方（即上訴人）同意則暫時停航。」，又第7條第2項約定：「營運期間乙方若有正當理由需歇業或停航，應於歇業或停航45日前向甲方提出申請，並經甲方同意後歇業或停航、期間由甲方決定。」上開約定係兩造之特別約定，則被上訴人龍鴻公司依民法第549條第1項規定委任契約當事人之任何一方得隨時終止契約之權利，自應受到限制，從而被上訴人龍鴻公司並無未經上訴人同意，擅自終止委任契約，進而停航之權利。又按甲方（上訴人）委託乙方經營管理期間，乙方（被上訴人龍鴻公司）須負擔本輪管理維護（含大、小歲修）費用；又被上訴人龍鴻公司如經徵得上訴人同意得進行修繕、改裝及變更或增加設施，並應負維護本輪之責。東方輪委託管理契約第2條及第12條分別特別約定。
2、被上訴人龍鴻公司於95年4月5日致函上訴人表示停航，上訴人於同年5月16日函覆被上訴人龍鴻公司表示不同意，嗣被上訴人龍鴻公司繼而又於同年6月8日再度致函上訴人，表示終止契約停駛，亦經上訴人於同年7月12日函覆不同意終止停航，被上訴人龍鴻公司因而繼續行駛至同年11月17日始違約停航，故被上訴人龍鴻公司事實上並無終止本件委託管理契約之真意，應可認定。
3、被上訴人龍鴻公司辯稱富岡漁港淤積及船體首尾不平衡挫底，無法行駛，難成理由：
（1）被上訴人龍鴻公司於95年6月10日終止契約，但仍繼續履約至同年11月17日止。而依行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局第八一岸巡大隊100年6月2日東八一字第1000151264號函覆上訴人「東方輪」95年至97年間進出港資料紀錄95年6月12日至同年11月16日止，來回算一航次，共計航行36次（來回72次），適足以證明其於95年6月8日終止契約之事由並不存在。尤有進者，被上訴人龍鴻公司與上訴人於95年8月25日召開研商會議時，最後會議結論，被上訴人龍鴻公司同意續航，且願意依契約書第5條約定，按月將客貨運量日報表送上訴人備查，亦足證其無終止契約之情事。
（2）「東方輪」由被上訴人龍鴻公司自94年3月10日開始行駛至95年11月17日止，均能正常行駛，果如被上訴人龍鴻公司所言，何能於上訴人交船後，正常行駛1年8月之久，足見被上訴人龍鴻公司發現營運之利潤與其預估有落差，因而藉詞港口淤積及船體首尾不平衡挫底，無法行駛云云，顯難自圓其說。
（3）被上訴人龍鴻公司於95年8月25日與上訴人召開研商會議，被上訴人龍鴻公司參加會議代表亦表示油價高漲，營運不敷成本，虧損連連，不願經營。最後會議結論，被上訴人龍鴻公司表示續航，且願意依契約書第5條之約定，按月將客貨運日報表送上訴人備查。詎被上訴人龍鴻公司擅自95年6月10日起，先稱「東方輪」船體結構有問題，繼則改稱富岡港內航道淤沙未疏浚清除，以致船身挫底擱淺，其吃水深度超過富岡漁港公告限制標準云云，難成理由。
（4）本件被上訴人龍鴻公司曾函請交通部花蓮港務局（下稱花蓮港務局）准予停航，花蓮港務局函覆被上訴人龍鴻公司依與上訴人之契約內容履行，且建議被上訴人龍鴻公司利用壓艙水調節船艏及船艉吃水以配合當地港域水深及潮汐，俾利船舶安全進出，並未核准被上訴人龍鴻公司停航。
（5）上訴人委託被上訴人龍鴻公司經營之「東方輪」，具有中華民國船舶國籍證書，長約36公尺，重199噸，設計吃水深2.4公尺，而依臺東縣政府92年4月24日府工土字第0923005613號公告，臺東縣富岡、開元漁港停泊之客船以不超過500噸，貨船以不超過400噸，交通客貨船舶滿載平均吃水深度則以不超過3公尺即可申請停泊。而「東方輪」吃水深度只有2.4公尺。至於富岡漁港內淤積不適航行云云，除被上訴人龍鴻公司外，未見其他輪船有所謂港道淤積而無法進出之情況。
（三）被上訴人龍鴻公司停航是否符合船舶法、航業法、船員法等法令之規定：
1、船舶法第23條船舶檢查之有關規定；又船員法第58條固規定船長遇有危害，得為必要之處置，以維護船舶安全，保障船員安全之規定。然查被上訴人龍鴻公司從未曾向上訴人，甚至亦未曾向主管機關花蓮港務局申請船舶檢查，作為停航之理由，甚至未引用船舶法第58條之規定申請停航。至被上訴人龍鴻公司另引用船員法第58條之規定，然該條規定，係指船長在航行中遇有船上可能發生之危害，得為必要之處置，與船舶非行駛中是否有停航之必要，究有不同。至於所引用船員法第61條、第62條之規定係船舶發航前及發航當時，應檢查船舶及完成航海準備，非因事變或不可抗力，不可擅自變更預定航程之有關規定，與本件是否應予停航及應如何向有關航政機關及上訴人申辦停航之狀況，尤屬截然不同。
2、被上訴人龍鴻公司於95年6月10日向上訴人終止契約，然仍續航至95年11月17日止，其於96年8月30日及96年12月11日再向上訴人及花蓮港務局申請准予停航，已在95年11月17日停航後近9個月及13個月，且在契約已將屆滿（97年3月10日）前所為，並無任何意義及效力。
（四）本件於97年9月5日是否有就停航等違約金或損害賠償達成和解：
1、上訴人於97年9月5日雖曾接收「東方輪」，並承諾於接收「東方輪」後1個月內退還保證金75萬元，惟並未放棄違約及損害賠償請求權。上訴人嗣後於97年9月12日函請上訴人法律顧問審閱被上訴人龍鴻公司是否涉及違約，協助釐清責任歸屬，以決定是否退還保證金，顧問律師於97年9月22日向上訴人提供法律意見書，認為被上訴人龍鴻公司未經上訴人同意擅自停航，每停航1次應支付違約金3萬元，違約金初估為621萬元，保證金應予扣除，不得返還。上訴人即於97年10月16日函請保證人巨龍公司、捷安環保工程股份有限公司應負違約之連帶保證責任，因而被上訴人龍鴻公司於97年9月30日函請上訴人退還保證金，經上訴人於97年10月28日函覆保證金歉難退還，並於97年11月24日將上情函報臺東縣政府鑒核。足證上訴人因97年9月5日接收「東方輪」，同意於1個月內退還保證金之約定，惟並非和解契約而有創新放棄對於被上訴人龍鴻公司違約應支付違約金及損害賠償等之請求權利。否則上訴人有關承辦人員豈非自陷於超出合約約定不法圖利被上訴人之刑事責任。故被上訴人龍鴻公司主張上訴人已放棄本件請求權云云，為強詞奪理之說法。
2、嗣因被上訴人龍鴻公司於98年3月25日致函上訴人就兩造所衍生雙方互為請求賠償問題，請上訴人停駛原因確認後，再依合約處理違約金事宜云云，上訴人為免訟累，於98年4月10日函請被上訴人龍鴻公司向行政院公共工程委員會申請調解，嗣被上訴人龍鴻公司再於98年7月22日以存證信函促上訴人，認為上訴人向其請求違約金，並就保證金抵扣一部份之違約金乙節為違法之「行政處分」、「行政行為」，再請上訴人退還保證金，經上訴人於98年10月1日函覆拒絕，上訴人因認調解無望，不得已於99年4月12日向法院提起本訴，何來違背誠信原則。
（五）若本件被上訴人龍鴻公司合法終止，上訴人請求損害賠償有無理由？
1、因被上訴人龍鴻公司抗辯系爭契約曾經其於95年6月10日向上訴人終止委託關係，因而上訴人併同依民法第549條第2項之規定，追加不利終止之損害賠償請求權，其損害賠償之計算，主張以相當於契約約定每停航1次違約金3萬元加以計算，此乃損害賠償總額之預定，可解免上訴人日後遭受如何損害的舉證責任。
2、原判決認定上訴人亦得依民法第249條第2項之規定請求損害賠償，然卻認為上訴人主張以相當於履行契約之報酬作為損害賠償之計算標準，顯有違誤云云，因而判決駁回上訴人請求之金額，其見解顯然將不履行契約之違約金誤為履行契約之報酬；事實上，依委託經營管理契約約定，履行契約之報酬只有象徵性1元，上訴人未曾、亦不可能只請求被上訴人以履行契約之報酬1元作為賠償金額及計算依據，故原判決適用法則顯有錯誤。且依民法第250條及系爭委託經營管理契約第26條罰則第2款約定，其違約金之性質，乃損害賠償總額之預定，被上訴人龍鴻公司於95年6月10日作不利於上訴人之終止，其違約情節尤重於消極不依約履行之情況，故上訴人在被上訴人龍鴻公司終止契約後至97年3月10日委託管理契約期滿止，每停航1航次，即應給付3萬元，此乃損害賠償總額之預定，上訴人自得請求賠償不當終止之損害，並得以相當於按每停航1次應給付3萬元違約金之約定計算其金額。
3、尤有進者，被上訴人龍鴻公司如於95年6月10日向上訴人終止委託管理契約，然仍繼續營運5個多月至95年11月17日始告停航，且被上訴人龍鴻公司與上訴人於95年8月25日在上訴人鄉長室舉行東方輪航行航運說明研商會議，依該會議紀錄結論第2點記載：「請龍鴻航業有限公司就以目前之情況以潮汐落差調整航班表航行，併於每月將航班表送至本所。」亦未表示反對，同意續行履約，其為終止之意思表示後，顯又已變更（撤銷）其終止之意思表示。故被上訴人龍鴻公司有無終止，應從其前後變更行為以為觀察，且被上訴人龍鴻公司續行至95年11月17日停航後，亦未再向上訴人為終止之意思表示，故被上訴人龍鴻公司事實上已依約履行而處於未終止消極停航之狀態，且繼續違約停航至97年3月10日止，基此，上訴人亦得依據契約請求停航之違約金。
4、被上訴人龍鴻公司自95年11月17日起諉稱系爭船體結構設計有問題，繼則又改稱富岡港內航道淤沙未疏浚清除，以致船身挫底擱淺，其吃水深度超過富岡港公告限制標準片面停駛，雖經上訴人催促履約，仍不置理，繼續停航，共計停航150航次。依契約書第26條第2款規定，每停一航次應支付違約金30,000元，故共計應給付違約金450萬元，扣除履約保證金756,000元後，尚應給付違約金3,744,000元。
並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應連帶給付上訴人3,774,000元（經實際計算應係3,744,000元），及自99年5月17日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
四、被上訴人龍鴻公司、巨龍公司於本院補陳：
（一）就系爭契約之性質是否可援引民法有關委任契約之規定，及可否以單方意思表示為終止：
本件契約之性質，兩造於原審均認為係委任契約，上訴人從未爭執不屬於委任契約，縱令上訴人於二審雖又主張「本件契約係單純委任關係抑或併同存在運送、承攬及航業法規定之混合契約」（被上訴人爭執上訴人不得於二審為新的攻擊方法，此為不合法之主張），惟仍含有委任契約之性質，契約並未限制適用民法之規定，亦無限制或約定有關上訴人終止權之行使，本件自得援引民法有關委任契約之規定，以單方意思表示為終止。
（二）本件若無經過合法終止，被上訴人龍鴻公司停航是否有違背契約之約定？
1、依據兩造簽訂之委託經營管理契約第4條，...船長審度因氣候不利於航行外，乙方不得藉故停航之規定，是船長審度因氣候不利於航行，仍得停航。在考慮避免船舶挫底，為維護船舶安全，保障他人生命或身體之前提下，不得已作出停航之決定。
2、兩造簽訂之委託經營管理契約第7條第2項雖有約定：營運期間乙方若有正當理由需歇業或停航，應於歇業或停航45日前向甲方提出申請，並經甲方同意後歇業或停航，期間由甲方決定。惟被上訴人龍鴻公司自95年4月5日起，屢次向上訴人申請停航，上訴人均置之不理，被上訴人龍鴻公司未獲任何回復之情形，上訴人罔顧船舶航行、人命安全，故意拖延不同意停航，上訴人行使權利，履行義務，顯均無誠信。
（三）被上訴人龍鴻公司之停航是否可歸責於被上訴人龍鴻公司，其停航是否有正當性？
1、「東方輪」由臺東縣政府在91年1月建造完成，完成後無法發包營運，於92年10月21日移交上訴人，上訴人亦無法營運，至94年3月10日始由被上訴人龍鴻公司承包營運。
上訴人在93年底定期歲修時，加裝「假龍骨」，以便在挫底時能保護螺旋槳。上訴人加裝「假龍骨」，並未向交通部申請核准，此足證明「東方輪」確有船體結構及航行挫底問題，否則上訴人何以私自加裝假龍骨？上訴人既然變更船體，自應依船舶法第25條第1項申請特別檢查，惟上訴人並未申請，依船舶法第23條第2項規定不得航行，惟上訴人又隱瞞而將船舶委由被上訴人龍鴻公司經營，被上訴人龍鴻公司為船舶航行、人命安全，不得已始停止系爭委任契約。
2、上訴人鄉長周貴光曾經發言表示「東方輪」於空船無承載時，吃水深就已達到3.6公尺，又被上訴人委請中華海事檢定社股份有限公司於97年10月31日作成檢定報告，該報告書第4頁載明：「...該輪現時空船狀態下，船艉吃水深達3.252公尺，...」等語，顯見「東方輪」船艉吃水深超過3公尺。
3、在營運期間，船長蘇隆文因「東方輪」船舶挫底，有依據船員法第66條提出海事報告7份，95年4月15日之報告，係上訴人之李佳政技士隨船實查後共同提出，該次航行挫底6次，海事報告均已送花蓮港務局及上訴人備查。
4、又上訴人法定代理人江多利接受聯合報採訪時亦表示：「東方輪」船體設計一定要改，蘭嶼開元、臺東富岡港也要疏浚，「東方輪」才有辦法航駛等語，有99年4月27日聯合報高屏東綜合新聞B2版剪報可證，足證「東方輪」船體設計確有問題，確有航行挫底問題。上訴人在船舶已有不得航行之情形，卻又不准停航，故意拖延，被上訴人龍鴻公司為了船舶航行、人命安全，不得已始停止契約。
5、按船長為維護船舶安全，保障他人生命或身體，對於船上可能發生之危害，得為必要處置，船員法第58條定有明文。又船長於船舶發航前及發航時，應依規定檢查船舶及完成航海準備；船長非因事變或不可抗力，不得變更船舶預定航程，船員法第61條、第62條亦有明文。是本件船長蘇隆文在考慮避免船舶挫底，為維護船舶安全，保障他人生命或身體之前提下，不得已作出停航之決定。
（四）被上訴人龍鴻公司之停航是否符合相關船舶法、航業法、船員法等法令之規定？上訴人將「不得航行」之船舶，委由被上訴人龍鴻公司經營，此顯亦有違背誠信原則。被上訴人龍鴻公司在向上訴人及花蓮港務局申請停航，遭上訴人及花蓮港務局拖延，為了船舶及人命安全，始予停航，被上訴人龍鴻公司停航符合相關船舶法、航業法、船員法等法令之規定，如前所述。
（五）本件於97年9月5日是否有就停航等違約金或損害賠償達成和解？
1、本件契約於97年3月10日屆滿後，上訴人組成接收小組，於97年9月5日上午10時完成還船手續，兩造並約定履約保證金1個月內歸還，此種情形，顯係兩造將本件爭執作一和解。上訴人對此並無爭執，僅爭執是否有放棄違約及損害賠償請求權。
2、依系爭委託經營管理契約第10條中段：「...如可歸責乙方之因素時，造成甲方任何損失，甲方可逕自扣除乙方履約保證金作為補償甲方損失之費用...」，本件於97年9月5日點交「東方輪」時，上訴人之接收小組已同意於1個月內歸還履約保證金，由此可推知，上訴人當時係認被上訴人龍鴻公司並無造成上訴人之損失，因此始同意歸還履約保障金，詎料，上訴人竟出爾反爾。又履約保證金，除契約另有規定或有得不予發還之情形者外，於符合發還條件且無待解決事項後發還，押標金保證金暨其他擔保作業辦法第19條第2項前段亦有明文，上訴人當時顯然亦認為符合發還條件且無待解決事項，因此同意於1個月內發還，惟上訴人卻於事後又反悔。上訴人既不否認有上開爭端解決之合意之事實，若認為和解有撤銷之原因，自應依據民法第738條之規定行使權利，而非在和解成立後之97年10月6日始再作不同的主張，如此行使權利，顯然毫無誠信。
（六）若本件被上訴人龍鴻公司合法終止，上訴人請求損害賠償有無理由？上訴人依據民法第549條第2項請求損害賠償，自應先證明被上訴人龍鴻公司係在不利於上訴人之時期終止契約、是否可歸責於被上訴人龍鴻公司、是否有損害及損害賠償之金額多少，惟上訴人對此並無任何舉證。即應回歸適用民法第213條至第218條損害賠償方法之規定，上訴人竟然又主張適用契約第26條第2款之約定，顯然又有誤植，蓋因契約第26條第2款約定適用期間為「營運期間」，契約既已終止，如何適用契約營運期間之條款？並答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、被上訴人鄭芷羽經合法通知未於言詞辯論期日到場，並無聲明及陳述。
六、兩造不爭執之事項（見本院101年3月20日準備程序筆錄）。
（一）本件得標經過及契約相關內容：
1、上訴人就「臺東縣蘭嶼鄉東方輪委託經營管理計畫」進行公開招標，於93年2月24日投標結果，由被上訴人龍鴻公司以標價1元得標（另投標人帆利航運有限公司、巨龍航運股份有限公司分別以9,000,000元、5,996,000元之標價競標而未得標）（原審卷第24頁：臺東縣蘭嶼鄉公所開標/議價/決標/流標/廢標紀錄影本）。
2、嗣被上訴人龍鴻公司於94年1月10日與上訴人簽立「『東方輪』委託經營管理契約書」，併由被上訴人巨龍公司、訴外人捷安公司，分別於該日、94年3月21日為被上訴人龍鴻公司在該契約之為連帶保證人，復約定：①「..甲方（係指上訴人，下同）所有東方輪委託乙方（係指被上訴人龍鴻公司，下同）經營管理，經雙方同意訂立契約條件如左：..甲方所有東方輪（以下簡稱本輪）全部以現狀委託乙方經營管理。」（系爭承攬契約第1條）、②「經營管理費用契約價金以總包價法訂定如下：共計新台幣壹元整。甲方委託乙方經營管理期間，乙方須負擔經營所需規費、稅捐及本輪管理維護（含大、小歲修）費用；營業所得歸乙方所有。」（第2條）、③「本輪委託經營管理期間自民國94年3月10日起至民國97年3月10日止計三年，期滿即應依第12條及第18條約定交還甲方。」（第3條）、④「本輪受託期間乙方應每週往返富岡港至開元港至少三航次（每週一、三、五）若遇天候不良無法行駛，則順延或併班開航..。」（第4條前段）、⑤「乙方應覓妥兩家殷實公司擔任保證人，..保證人應就乙方於本契約所負一切義務負連帶保證責任。」（第6條前段）、⑥「乙方需於簽訂契約前繳交履約保證金新臺幣柒拾伍萬陸仟元整..。如因天災、戰亂或不可歸責乙方之事由，乙方有正當理由無法如期營運，應於交船後二十日內向甲方提出申請，並經甲方同意後延期，期間由甲方決定。」（第7條第1項）、「營運期間乙方若有正當理由需歇業或停航，應於歇業或停航四十五日前向甲方提出申請，並經甲方同意後歇業或停航、期間由甲方決定。」（第7條第2項）、⑦「營運期間乙方若未依第4條規定營運、甲方得依情節扣除履約保證金每一航次應支付違約金三萬元。」（第26條第2項）（原審卷第10頁至第22頁）
3、被上訴人巨龍公司於系爭契約之簽約日（即94年1月10日），為被上訴人龍鴻公司在該契約之連帶保證人時，依其公司章程第2條之1已有：「本公司得為對外保證」（原審卷第182頁至第188頁：經濟部中部辦公室100年6月10日經中三字第10034770370號書函暨所附該公司章程、變更登記表影本）之業務。
4、訴外人捷安公司（法定代理人為被上訴人鄭芷羽）雖於94年3月21日為被上訴人龍鴻公司在該契約之連帶保證人（原審卷第22頁至第23頁：連帶保證書、切結書影本），惟據該時該公司之章程顯示：並無保證業務之記載（原審卷第189頁至第193頁：高雄市政府100年6月17日高市府四維經商公字第10001226670號函暨所附該公司章程影本）。
按「公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人。公司負責人違反前項規定時，應自負保證責任..。」（公司法第16條），故若被上訴人龍鴻公司依系爭契約，對上訴人有應負不履行之債務時，則應由被上訴人鄭芷羽（即捷安公司之負責人）自負該契約之保證責任。
5、被上訴人龍鴻公司依系爭契約第7條第1項所交付之履約保證金756,000元，尚在上訴人持有中。
（二）系爭「東方輪」船長蘇隆文在下開期日之海事報告或報告，所記載系爭交通船船底挫底之情形：
1、94年3月26日記載：「一：本輪94年3月24日農曆正值2月15日開往蘭嶼..因正值大潮..因碼頭最西方有障礙物在海底，因此使東方輪挫底，使船底有磨損現象..。」（原審卷第79頁）。
2、94年5月29日記載：「本輪：東方輪行駛富岡到蘭嶼本5/23-5/28行駛進出富岡與蘭嶼每次均挫底，..因挫底船底嚴重程度無法一目瞭然，特此報告，又因停泊蘭嶼港碼頭Ｗ（西邊）也使東方輪挫底港內。」（原審卷第80頁）。
3、94年8月20日記載：「一：本輪東方輪照規定航班行駛台東到蘭嶼，今適逢大潮時期，進出蘭嶼港，挫底相當嚴重，恐有受損，其因有：（一）無貨物承載前頭拉高。（二）本船空船時吃水3.6公尺深。（三）停靠碼頭皆成問題，盼上級能重視，其協助處理..。」（原審卷第81頁）。
4、95年4月2日記載：「一：本船於95年4月2日由蘭嶼返航承載蘭嶼地區國小學生上台北做戶外教學觀摩，當船在進港時（係指富岡漁港）因受潮汐海水漲落影響，在航道內嚴重挫底（可稽安檢所拍攝錄影資料）船隻即刻傾斜，乘船旅客（學生）惶恐驚叫不斷，慶幸未釀成嚴重事故。二：富岡港之船席停泊位，原來是縣政府新蘭嶼輪停泊裝貨之碼頭，現在泥沙雜物沉積堆積如山，本輪根本無法進出，每航次均在東碼頭航道靠近出港處停泊裝載，而勉強航行。如果遇到颱風季，在航道內停泊，相當有危險性..。」（原審卷第82頁）。
5、95年4月15日記載：「一：本輪今由蘭嶼0800點準時開往台東，今日四月十五日農曆三月十八日，大退潮時間為PM15：00點才是最低潮。二：本輪進富岡港時間為AM11點40分進港在航道挫底兩次，在港內突堤停泊兩艘客輪，本輪無法在航道迴轉，而進入港內迴轉連續挫底四次，共計挫底六次。適逢鄉公所（係指上訴人）積極派員隨船堪察，以示佐證。鄉公所李專員在駕駛台瞭解航行正常航道，因去年颱風甚多，航道及港內石塊泥沙堆積航道及港內，本輪在航行富岡港困難重重，危險險性日益增高，本職無法擔負起重大責任，如常挫底，如破損或破洞進水，恐造成生命財產之危險，本職實無法負擔..。」（原審卷第83頁）。
6、95年4月27日記載：「本輪95.4.27日0800點由蘭嶼開回富岡港，於AM11：20進入富岡港，在航道上用滑行速度進港在航道上連續挫底叁次，富岡港港口及航道水底，底質均為礁岩，又因去年颱風甚多造成航道變為淺道，航行困難..。」（原審卷第84頁）。
7、95年4月28日記載：「本輪於95.4.28日AM0830分由富岡開往蘭嶼船內乘客廿十幾人，於4.28日1250分進入蘭嶼港時，在蘭嶼港航道挫底叁次，因適逢大潮進港時連續挫底均數次報告，蘭嶼港航道尚好點，適逢大潮才會挫底，敬請公司是否可報告上級適逢大潮時可否停航以避免不必要冒險之危險...。」（原審卷第85頁）。
（三）被上訴人龍鴻公司曾以存證信函欲終止系爭契約之經過：
1、被上訴人龍鴻公司分別在下開期日，先後對上訴人所寄之發存證信函，其內容分別略以：
（1）於95年6月8日以臺東5支郵局第60號之存證信函，在主旨欄記載「為終止雙方於94年3月22日公證成立之『東方輪』委託經營管理契約（係指系爭委任契約）」，在說明欄記載：「一：查上開管理契約成立後即因東方輪進出富岡港及開元港迭有發生船底挫損等非可歸責於本公司之事由而停航；最近一次更是因為港區內沈積障物遲遲未能清理改善已造成船隻無法正常營運..。二、..上開非可歸責於本公司之原因致無法正常營運東方輪之事由仍然存在，為保航行之大眾公共安全，實無繼續營運東方輪之可言，特以本函通知終止上開管理契約。」（原審卷第97頁至第98頁）。
（2）於95年6月22日以臺東郵局第01059號之存證信函，在主旨欄記載：「為終止貴我雙方『東方輪』委託經營管理契約後，請於收文後15日內通知辦理點交東方輪事宜，請查照。」（原審卷第99頁）。
（3）於95年7月17日以臺東博愛路郵局第79號之存證信函，在主旨欄記載「為第三次催告終止東方輪委託經營管理契約，請查照。」（原審卷第100頁）。前揭3次之存證信函，均已送達上訴人。前揭95年6月8日之存證信函，兩造合意以95年6月10日為上訴人之收受日。
（四）上訴人與被上訴人龍鴻公司於95年8月25日在上訴人鄉長室，就「1.聘請專業攝影人士拍攝東方輪於富岡港及開元港港底情形。2.向層峰爭取補助經費改善。3.東方輪航行挫底情形，請航業公司以潮汐調整航行表。」議題進行研商會議（下稱研商會議），依該會議紀錄（原審卷第41頁至第44頁：該會議紀錄影本）。
1、上訴人鄉長發言部分之記載：「1.東方輪於二港港底情形，請專業攝影人士拍攝。2.請求上級單位補助經費以利配合歲修業務。3.關於航行挫底之情形，請航業公司調整航行的時間。4.田董事長要求經費改造船體，仍須向上級爭取，如95年度准予補助經費，併於10月份上架維修。5.東方輪的責任歸屬：①東方輪於挫底破損時，責任由誰承擔。②港口內的淤泥清除，仍請上級補助經費以利清除。③仍請函文向上級反映並在說明部份加強補充：a.東方輸設計時，設備建造的不完整性，影響航行之安全。b.港口的設施影響如經查非乙方（係指被上訴人龍鴻公司）造成，請專業人員詳查判定。6.①東方輪於空船無承載時，吃水深就已達到3.6M。②東方輪因受外在因素:a.港口之設施造成本輪挫底，請上級補助經費修繕改造。b.挫底情形請專業攝影人士拍攝。c.向上級申請於96年度編列維修經費，以利船體設備的改修。」等語。
2、就被上訴人龍鴻公司法定代理人田貴寶發言部分之記載：「1.二港港底淺，東方輪吃水深於乾潮時仍會發生挫底情形。2.因挫底情形發生，造成東方輪發電機有泥巴進入，影響航行安全。3.務必請船舶設計師改造船體吃水深度避免挫底情形。4.本輪甲板之機械手臂（二支）拿掉，甲板墊高貨倉加大之改造。5.本公司於四月十日提出不開航之訴求，為了航行問題才提出。6.協助找海底攝影人員拍攝港底情形，並請縣府補助經費，以及本輪在二港港內的停泊靠岸位置。7.船底挫損維修是否由鄉公所向上級爭取補助經費。」等語。
3、就被上訴人龍鴻公司董事吳永財發言部分之記載：「因油價上漲造成營運虧損，無法持續承載油料費用。」等語；
4、就會議結論記載：「1.請攝影專業人士至二港港底拍攝實際相關情形以及東方輪因挫底而造成損壞的程度是達到何種狀況，在以此等相關資料建請函式上級單位裕餘補助，清除港區以利航行順暢。2.請龍鴻航業有限公司就以目前之情況以潮汐落差調整航班表航行，併於每月將航班表送至本所。」等語
（五）依原審卷第47頁交通部花蓮港務局於97年2月13日以花港航字第09700008590號函覆被上訴人龍鴻公司，在該函主旨欄記載：「貴公司為『東方』客貨輪航行富岡港區發生船體挫底意外事件，係為船體結構與港區水深之問題，函詢台東縣蘭嶼鄉公所可否開航乙案，本局意見如說明，請查照。」；說明欄記載：「二、..至有關『東方』輪因船體結構不適於富岡港區水域航行乙節，本局建議應利用壓艙水調節船艏及船艉吃水以配合當地港域水深及潮汐，俾利船舶安全進出..。」。
（六）「東方輪」之規格，及檢定空船吃水深度之情形：
1、依原審卷第36頁至第37頁高雄港務局於91年1月16日對系爭交通船所核發之高港航字第08894號船舶檢查登記簿所載：系爭交通船總噸位為199噸。在①空船時之吃水深度，船首為0.822公尺、船後為2.729公尺、平均為1.776公尺；②滿載時平均吃水深度為2.436公尺。
2、依原審卷第39頁臺東縣政府於92年4月24日以(92)府工土字第0923005613號函公告，在主旨欄記載：「修正本縣富岡、..、開元漁港交通碼頭受理停泊申請案公告內容，請查照。」，在該公告事項第二點記載：「凡申請停泊之業者應就客船以不超過500噸及貨船以不超過400噸船舶進出為前提，交通客貨船舶滿載平均吃水深度則以不超過3.0公尺為準，提出營運計劃書十份，備文向本府申請。未經本府審查許可停泊之業者，其船舶不得進港。」。
3、被上訴人龍鴻公司委託中華海事檢定社股份有限公司，於97年10月6日就系爭交通船「空船時之吃水狀況」進行檢定，並於97年10月31日所出具之「空船吃水檢定報告書」，在①「空船吃水」項下內載：「..經詳細檢查測量該輪各艙間油水存留量之後，依據該輪設計圖及資料表，扣除各存留量並計算吃水變化後得知空船吃水如下：前0.667公尺、後3.252公尺、平均1.960公尺」；②「船舶檢查紀錄簿登載之空船吃水」項下記載：「根據高雄港務局於中華民國91年1月16日發給之船舶檢查紀錄簿，得知該船之空船吃水如下：前0.822公尺、後2.729公尺、平均1.776公尺」；③「吃水比較」項下記載：「由以上比較資料，發現該輪現時空船狀態下，船艉吃水深達3.252公尺，與船舶檢查紀錄簿登錄之空船船艉吃水2.729公尺，有明顯差異。」（原審卷第75頁至第78頁）。
（七）依原審卷第86頁之99年4月27日聯合報高屏東綜合新聞B2版刊載：「..臺東縣蘭嶼鄉交通船『東方輪』中央花費7000多萬元打造，因船體設計與港口深度不符，經常觸底、擱淺，閒置四年淪為『蚊子船』，船身已生鏽，引起監察院關注。...東方輪五年前由交通部補助6800萬元、離島建設基金補助300萬元打造，為航行台東、蘭嶼的客貨兩用交通船，載客量67人，由蘭嶼鄉公所管理並招標委外營運。因政府對出船採補貼政策，有航運公司看好『穩賺不賠』，以最低價一元搶標營運，沒想到因船體進出富岡、蘭嶼開元港時常觸底、擱淺太危險，沒出航幾次就停駛..。蘭嶼鄉長江多利、綠島鄉長李數奼則說，東方輪船體設計一定要改，蘭嶼開元、台東富岡港也要疏濬，東方輪才有辦法航駛；縣府則回應，曾向漁業署申請經費疏濬被打回票，因漁業署只管漁民不管交通。」。
（八）上訴人依行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局第八一岸巡大隊於100年6月12日以東八一字第1000151264號函暨所附「東方輪」自95年至97年間之「漁船進出港紀錄查詢」表（第213頁至第216頁：該函文、查詢表影本）臚列被上訴人龍鴻公司自95年11月17日起至系爭委任契約於97年3月10日屆滿日止，共停止航行150航次（即系爭停航）（原審卷第217頁至第241頁）。
七、經本院於101年3月20日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院101年3月20日準備程序筆錄）：
（一）系爭契約之性質是否可以援引民法有關委任契約之規定。
（二）依照契約可否由被上訴人龍鴻公司以單方意思表示為終止。
（三）本件若無經過合法終止，被上訴人龍鴻公司停航是否有違背契約之約定。
（四）被上訴人龍鴻公司之停航是否可歸責於被上訴人龍鴻公司，其停航是否有正當事由。
（五）被上訴人龍鴻公司停航是否符合相關船舶法、航業法、船員法等法令之規定。
（六）本件於97年9月5日是否有就停航等違約金或損害賠償達成和解。
（七）若本件被上訴人龍鴻公司合法終止，上訴人請求損害賠償有無理由。
八、茲就爭點分別論述如下：
（一）上訴人與被上訴人龍鴻公司間系爭委託經營管理契約並無被上訴人龍鴻公司終止契約之約定。
系爭委託經營管理契約僅於第22條約定：「如因政府重大政策需要，必須終止本契約或緊急徵調收回本輪船時，乙方不得有任何異議外，甲方應於終止契約日三個月前通知乙方，乙方不得有異議，乙方因之所遭受之直接損害（不包括所失利益或投資費用），得請求甲方補償。」約定甲方（即上訴人）之終止權，且乙方（即被上訴人龍鴻公司）僅有直接損害之補償請求權，而無異議權。於第26條第1項、第3項、第4項分別約定：「乙方違反第七條規定，未依本契約營運，乙方逾期一日應支付違約金每日新台幣五千元至營運為止，無故歇業或停航亦同，如確實無法營運，甲方得終止契約並沒收履約保證金，如有損害，乙方及其保證人並負責賠償。」、「乙方如利用本輪，行違法及走私之情事，經查明屬實不論行為輕重，甲方得終止契約並沒收乙方履約保證金外，如有損害甲方權益或名譽時，甲方得扣減乙方履約保證金至少新台幣十五萬元整，作為甲方名譽損害補償費...。」、「其他違反本契約規定甲方得要求乙方限期改正，逾期未改正者，損害甲方權益時，甲方亦得逕行終止契約並沒收履約保證金。乙方不得有異議，並限乙方於三十日內歸還甲方之物，如有毀損本輪相關資料或設施，乙方及其保證人並負賠償之責。」亦僅約定甲方（即上訴人）之契約終止權並沒收履約保證金之權利，甚至「如確實無法營運」時，仍為上訴人得終止契約並沒收履約保證金，被上訴人龍鴻公司仍未享有終止權。另於第12條、第18條、第21條約定契約終止後，交還「東方輪」時設備財產、所有物品、留置器具、雜物，所有權歸屬與處理。從而依上訴人與被上訴人龍鴻公司間之系爭委託經營管理契約，並未約定被上訴人龍鴻公司契約終止權。則該契約之所以未約定被上訴人龍鴻公司之終止權，係因契約性質使然，或係漏未約定，而須依民法之規定予以補充，仍應探究契約之定性。
（二）系爭委託經營管理契約性質屬法律適用範圍，應由法院依職權適用法律。
本件被上訴人龍鴻公司、巨龍公司主張系爭委託經營管理契約性質上係屬委任契約，而上訴人自起訴起至言詞辯論期日止歷次書狀，均未表明系爭契約之性質為委任契約，僅於民事準備書（五）狀中表明因被上訴人龍鴻公司主張以存證信函終止系爭契約，而併依民法第549條第2項契約終止後之損害賠償請求權，請求擇一為勝訴之判決（見原審卷第261頁），似僅因應被上訴人之主張，而併列民法第549條第2項為請求權基礎。而原審言詞辯論筆錄，雖將系爭契約均書寫為「委任契約」，惟此是否為上訴人之真意，容有疑義。況縱認系爭契約性質為「委任契約」乙節，為上訴人與被上訴人龍鴻公司、巨龍公司不爭執事項，惟按自認係當事人就他造所主張不利於己之事實承認為真實之訴訟行為，而適用法律則為法官之職責，不受當事人所陳述法律意見之拘束，故事實始有所謂自認，至法律問題則無自認之可言。關於契約之定性即契約之性質在法律上應如何評價，係屬法律適用之範圍；而適用法律屬於法院之職責，不受當事人所主張法律見解之拘束。故當事人所訂立之契約定性（性質）為何，法院應根據當事人所主張之原因事實認定後依職權適用法律，不受當事人法律陳述之拘束（最高法院99年度臺再字第56號、98年度臺上字第653號判決意旨參照）。從而契約之定性即契約之性質，既屬法律適用之範圍，縱使上訴人與被上訴人龍鴻公司、巨龍公司曾經認為系爭契約之性質為「委任契約」，法院亦不受當事人主張之拘束，而應根據系爭契約之原因事實認定後予以定性。
（三）系爭委託經營管理契約性質上係屬承攬與委任之混合契約。
1、按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之詞句，民法第98條定有明文。如契約之文字已表示當事人之真意，無需別事探求者，固不得捨契約文字而為曲解，然苟契約文字文義不明，自有以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，以探求當事人立約當時之真意何在之必要；解釋契約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從該意思表示所根基之原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失其真意（最高法院80年度台上字第1541號、98年度台上字第1925號判決意旨參照）。經查：系爭契約雖名為臺東縣蘭嶼鄉公所工程「委託」經營管理契約書，於該契約書第1條以委託人、受託人分別稱呼「臺東縣蘭嶼鄉公所」及「龍鴻公司」，並約定上訴人所有「東方輪」全部以現狀「委託」乙方經營管理，惟本件係上訴人依政府採購法辦理公開招標，標案名稱為「九十三至九十五年度台東縣蘭嶼鄉東方輪委託經營管理計畫」，系爭委託經營管理契約書封面則以「承攬廠商」稱呼被上訴人龍鴻公司，從而系爭契約之定性（性質）為何，自應從原因事實、主要目的、經濟價值、社會客觀認知及當事人所欲表示之法律效果，作全盤之觀察，以為判斷之基礎。
2、次按民法上委任與承攬，雖均屬供給勞務契約，惟委任契約重在處理事務，委任人與受任人間，具有信賴關係，受任人處理委任事務，應依委任人之指示，且可能係無償，亦可能為有償；而承攬關係，則以完成一定工作為目的，均為有償契約，具有高度獨立性。委任契約之受任人，僅負責處理事務，而不負完成一定工作之義務，而承攬契約之承攬人，則負有完成一定工作之義務。經查：系爭委託經營管理契約，係上訴人依政府採購法公開招標，而由被上訴人龍鴻公司以1元得標，上訴人與被上訴人龍鴻公司間並不具有信賴關係，而依系爭契約第4條之約定，受託期間被上訴人龍鴻公司應每週往返富岡港至開元港至少3航次（每週一、三、五），係以完成一定工作（固定航班）為內容，性質偏向承攬契約，而依系爭契約第1條之約定，上訴人將其所有「東方輪」「全部以現狀委託」被上訴人龍鴻公司經營管理；第5條之約定，被上訴人龍鴻公司應按月將客貨量月報表送請上訴人備查，性質上則偏向委任契約，從而系爭契約，性質上並非民法典型之承攬或委任契約，而應為承攬與委任之混合契約。
（三）依上訴人與被上訴人龍鴻公司間之系爭委託經營管理契約之其他條款及契約之性質以觀，被上訴人龍鴻公司並無契約之終止權。
1、按混合契約，原則上應適用各該性質之契約，與民法第529條規定：「關於勞務給付之契約，不屬於法律所訂其他契約之種類者，適用關於委任之規定」之情形，未盡相同。則原審謂：各式無名契約而屬於勞務給付性質之契約，均有民法債篇有關委任規定之適用，兩造間之契約關係亦應適用委任之相關規定云云，洵有未洽（最高法院100年度臺上字第390號判決意旨參照）。次按「當事人之任何一方，得隨時終止委任契約」、「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害」，民法第549條第1項、第511條分別定有明文，從而委任契約，委任人與受任人雙方均得隨時終止委任契約，而承攬契約，則僅有定作人得以終止契約，承攬人並無終止權。系爭契約性質上既係承攬與委任之混合契約，自應探究終止權部分，性質上應適用委任契約或承攬契約。
2、依系爭契約第4條：「...年度歲修故障修護，經報甲方同意則暫時停航。」、第7條第1項：「...如因天災、戰亂或不可歸責乙方之事由，乙方有正當理由無法如期營運，應於交船後二十日內向甲方提出申請，並經甲方同意後延期，期間由甲方決定。」、第7條第2項：「營運期間乙方若有正當理由需歇業或停航，應於歇業或停航四十五日前向甲方提出申請，並經甲方同意後歇業或停航，期間由甲方決定。」以觀，被上訴人龍鴻公司若要暫時停航、延期、歇業或停航等以契約存在為前提之情事，均要經上訴人同意，則舉輕以明重，使契約向將來消滅之終止權，當無使被上訴人龍鴻公司片面行使之理，則由契約體系觀之，被上訴人龍鴻公司並無契約終止權。又系爭契約既係依政府採購公開招標而來，只要符合投標資格之廠商，均能投標、得標，則被上訴人龍鴻公司與上訴人間顯無信賴關係存在，則就系爭契約以觀，終止權之行使性質上亦應適用民法承攬契約之相關規定為宜，從而被上訴人龍鴻公司並無終止系爭契約之權利。
（四）本件被上訴人龍鴻公司既無終止系爭契約之權利，則被上訴人龍鴻公司、巨龍公司主張系爭契約已於95年6月10日終止云云，即顯無理由。
（五）被上訴人龍鴻公司自95年11月17起至該契約於97年3月10日屆滿止，於扣除颱風、歲修或春節等情外，共計停航150航次乙節，為兩造所不爭執，並有行政院海岸巡防署海岸巡防總局東部地區巡防局第八一岸巡大隊100年6月12日東八一字第1000151264號函及所附之「東方輪」95年至97年進出港資料在卷可稽，堪信為真實，則本件應進一步認定前開停航是否構成違約，上訴人起訴依系爭契約第26條第2款請求違約金，是否有理由。
（六）上訴人依系爭委託經營管理契約第26條第2款請求被上訴人連帶給付上訴人違約金，並無理由。
1、系爭委託經營管理契約第4條約定：「本輪受託期間乙方應每週往返富岡港至開元港至少三航次（每週一、三、五）若遇天候不良無法行駛，則順延或併班開航。乙方不得藉故停駛或經第三地靠泊，如因氣象因素無法行駛時，以中央氣象局或台東縣防颱中心發佈之天候資料為依據，經中央氣象局發佈陣風速達十一級以上，海浪達九級以上得不開航，或蘭嶼地區氣象惡劣經蘭嶼氣象站發布當地氣候惡劣不利航行，或船長審度因氣候不利於航行外，乙方不得藉故停航或遲延開航，年度歲修或故障修護，經報甲方同意則暫時停航。」第7條第1項約定：「乙方需於簽訂契約前繳交履約保證金新台幣柒拾伍萬陸仟元整，並於交船日起三十日內開始營運，且按有關法令規定經營管理。如因天災、戰亂或不可歸責乙方之事由，乙方有正當理由無法如期營運，應於交船後二十日內向甲方提出申請，並經甲方同意後延期，期間由甲方決定。」第7條第2項約定：
「營運期間乙方若有正當理由需歇業或停航，應於歇業或停航四十五日前向甲方提出申請，並經甲方同意後歇業或停航、期間由甲方決定。」並於第26條第1款、第2款分別約定違反前開約定之罰則：「1‧乙方違反第七條規定，未依本契約營運，乙方逾期一日應支付違約金每日新台幣五千元至營運為止，無故歇業或停航亦同，如確實無法營運，甲方得終止契約並沒收履約保證金，如有損害，乙方及其保證人並負責賠償。」、「2‧營運期間乙方若未依第四條規定營運、甲方得依情節扣除履約保證金每一航次應支付違約金三萬元。」亦即違反第4條時，罰則為上訴人得按情節扣除履約保證金每一航次應支付違約金3萬元，違反第7條，罰則則為每日5千元至營運為止，亦即被上訴人龍鴻公司在約定應開航之航次未開航，尚且區分第4條及第7條事由。
2、細究系爭契約條文，第4條指的是因氣候等因素不利航行或年度歲修，被上訴人龍鴻公司有權停航、延遲開航或暫時停航，應係突發性、臨時性、暫時性之停航情形；而第7條指的是是否如期開始營運，或於營運期間之歇業或停航，應係有正當理由時之長期性停航，因此第26條第1款違反第7條規定，係以日數作為違約金之計算基準，第4條則以每航次作為違約金之計算基準。本件被上訴人龍鴻公司係認其有正當理由，屢次向上訴人反應並申請停航，均遭上訴人拒絕，因而自95年11月17日起至97年3月10日止全面性停航，次數達150次，當屬違反第7條第2項之情形，依第26條第1款之約定，倘係無故停航，每日應支付違約金5千元之情形。本件上訴人依系爭契約第26條第2項請求被上訴人連帶給付每航次3萬元之違約金，已有未合，尚難准許。
3、退步言之，縱認被上訴人龍鴻公司前開停航150次亦屬系爭契約第4條之範疇，該條亦規定船長審度因氣候不利於航行時，得以停航或延遲開航之權利。此係因天候不良無法行駛時，不能期待或勉強被上訴人龍鴻公司開航，以保障船舶、旅客、貨物之安全，解釋上亦應包含若開航將造成船舶、旅客、貨物之危險時，船長亦得以停航作為必要處置，此亦符合船員法第58條「船舶之指揮，由船長負責；船長為執行職務，有命令與管理在船海員及在船上其他人員之權。」、「船長為維護船舶安全，保障他人生命或身體，對於船上可能發生之危害，得為必要處置。」之規定，上訴人認船長僅有在「船舶上」或「出航後」始有權限，未及於是否開航之決定，尚有未洽。而依兩造不爭執之「東方輪」船長蘇隆文歷次報告所載：（1）94年3月26日記載：「一：本輪94年3月24日農曆正值2月15日開往蘭嶼..因正值大潮..因碼頭最西方有障礙物在海底，因此使東方輪挫底，使船底有磨損現象..。」（原審卷第79頁）。（2）94年5月29日記載：「本輪：東方輪行駛富岡到蘭嶼本5/23-5/28行駛進出富岡與蘭嶼每次均挫底，..因挫底船底嚴重程度無法一目瞭然，特此報告，又因停泊蘭嶼港碼頭Ｗ（西邊）也使東方輪挫底港內。」（原審卷第80頁）。（3）94年8月20日記載：「一：本輪東方輪照規定航班行駛台東到蘭嶼，今適逢大潮時期，進出蘭嶼港，挫底相當嚴重，恐有受損，其因有：（一）無貨物承載前頭拉高。（二）本船空船時吃水3.6公尺深。（三）停靠碼頭皆成問題，盼上級能重視，其協助處理..。」（原審卷第81頁）。（4）95年4月2日記載：「一：本船於95年4月2日由蘭嶼返航承載蘭嶼地區國小學生上台北做戶外教學觀摩，當船在進港時（係指富岡漁港）因受潮汐海水漲落影響，在航道內嚴重挫底（可稽安檢所拍攝錄影資料）船隻即刻傾斜，乘船旅客（學生）惶恐驚叫不斷，慶幸未釀成嚴重事故。二：富岡港之船席停泊位，原來是縣政府新蘭嶼輪停泊裝貨之碼頭，現在泥沙雜物沉積堆積如山，本輪根本無法進出，每航次均在東碼頭航道靠近出港處停泊裝載，而勉強航行。如果遇到颱風季，在航道內停泊，相當有危險性..。」（原審卷第82頁）。（5）95年4月15日記載：「一：本輪今由蘭嶼0800點準時開往台東，今日四月十五日農曆三月十八日，大退潮時間為PM15：00點才是最低潮。二：本輪進富岡港時間為AM11點40分。進港在航道挫底兩次，在港內突堤停泊兩艘客輪，本輪無法在航道迴轉，而進入港內迴轉連續挫底四次，共計挫底六次。適逢鄉公所（係指上訴人）積極派員隨船堪察，以示佐證。鄉公所李專員在駕駛台瞭解航行正常航道，因去年颱風甚多，航道及港內石塊泥沙堆積航道及港內，本輪在航行富岡港困難重重，危險險性日益增高，本職無法擔負起重大責任，如常挫底，如破損或破洞進水，恐造成生命財產之危險，本職實無法負擔..。」（原審卷第83頁）。（6）95年4月27日記載：「本輪95.4.27日0800點由蘭嶼開回富岡港，於AM11：20進入富岡港，在航道上用滑行速度進港在航道上連續挫底叁次，富岡港港口及航道水底，底質均為礁岩，又因去年颱風甚多造成航道變為淺道，航行困難..。」（原審卷第84頁）。（7）95年4月28日記載：「本輪於95.4.28日AM0830分由富岡開往蘭嶼船內乘客廿十幾人，於4.28日1250分進入蘭嶼港時，在蘭嶼港航道挫底叁次，因適逢大潮進港時連續挫底均數次報告，蘭嶼港航道尚好點，適逢大潮才會挫底，敬請公司是否可報告上級適逢大潮時可否停航以避免不必要冒險之危險..。」（原審卷第85頁）。均足認「東方輪」在往返富岡港及開元港間之航行時，挫底現象頻仍嚴重，富岡港更有泥沙淤積現象，增加通行之困難，使航行危險性日益增高，船長蘇隆文並建議停航，避免不必要之冒險。船長蘇隆文為台東縣政府簽核派駐監造東方輪之船長，亦為上訴人所建議擔任船長之人選（見系爭契約第9條3項），當無偏袒被上訴人龍鴻公司之理，則船長蘇隆文審度挫底之高度可能性及富岡港泥沙淤積之嚴重程度不利航行，因而決定予以停航，以維護船舶、旅客及貨運之安全，尚符合第4條停航之規定。
4、退萬步言，縱認系爭契約第4條雖僅約定氣候因素不利航行之停駛、停航或延遲開航，不及於其他不利航行之停航情形，惟與第7條第2項予以比較，倘長期性之停航均得以在有正當事由時申請上訴人准予停航，則舉重以明輕，第4條之停航若有正當事由時，亦應許其得以停航。則本件除船長蘇隆文報告中所顯示之挫底、富岡港泥沙淤積等事由，已屬停航之正當事由外，被上訴人龍鴻公司、巨龍公司亦主張「東方輪」由臺東縣政府在91年1月建造完成，完成後無法發包營運，於92年10月21日移交上訴人，上訴人亦無法營運，至94年3月10日始由被上訴人龍鴻公司承包營運。上訴人在93年底定期歲修時，加裝「假龍骨」，以便在挫底時能保護螺旋槳，此為上訴人所不爭執，並有照片2幀可資佐證（見原審卷第72頁），經被上訴人龍鴻公司質疑未依船舶法第25條第1項申請特別檢查，復未提出相關申請及檢查合格之證明，足徵上訴人在交付「東方輪」予被上訴人龍鴻公司時，即已加裝「假龍骨」，依船舶法第23條第2項規定本不得航行，卻仍與被上訴人龍鴻公司訂立系爭契約，委託被上訴人龍鴻公司經營航運。更有甚者，依兩造不爭執之中華海事檢定社股份有限公司97年10月31日「空船吃水檢定報告書」，在「空船吃水」項下內載：「..經詳細檢查測量該輪各艙間油水存留量之後，依據該輪設計圖及資料表，扣除各存留量並計算吃水變化後得知空船吃水如下：前0.667公尺、後3.252公尺、平均1.960公尺」；②「船舶檢查紀錄簿登載之空船吃水」項下記載：「根據高雄港務局於中華民國91年1月16日發給之船舶檢查紀錄簿，得知該船之空船吃水如下：前0.822公尺、後2.729公尺、平均1.776公尺」；③「吃水比較」項下記載：「由以上比較資料，發現該輪現時空船狀態下，船艉吃水深達3.252公尺，與船舶檢查紀錄簿登錄之空船船艉吃水2.729公尺，有明顯差異。」（原審卷第75頁至第78頁）。此明顯與臺東縣政府於92年4月24日(92)府工土字第0923005613號函公告之交通客貨船舶滿載平均吃水深度則以不超過3.0公尺為準之規定不符（系爭契約第33條亦將該公告列為契約應遵行之規定），仍將不符規定之「東方輪」交由並委託被上訴人龍鴻公司經營管理，以致「東方輪」開航後屢次出現挫底等危險情事，更足以認定被上訴人龍鴻公司具有停航之正當理由。
5、被上訴人龍鴻公司據此自95年4月5日起至96年12月11日止，曾發函16次予上訴人、臺東縣政府、花蓮港務局（其中發函上訴人計12次），表示因發生船底挫底情形，欲釐清責任歸屬、終止系爭契約或提出暫時停航之申請（見原審卷第93頁東方輪船身挫底損傷原告請求「停航」之函文內容一覽表及第94頁至第122頁之相關函文），上訴人除於95年8月25日召開系爭研商會議外，對於被上訴人龍鴻公司申請停航乙節，均未予回應（見本院卷第154、155頁花蓮港務局函）。按民法第148條規定，權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。該條所稱「權利之行使」，當涵攝因契約所約定之停航同意權在內，是當事人於訂立契約時，縱有約定停航時須經上訴人同意，期間由上訴人決定，亦非不得依此誠信原則予以檢驗。倘行使該同意權，於自己所得利益極少，而他人因該同意權之行使所受之損害甚大者，即非不得視為有違誠信原則而不得為之，此乃權利社會化基本內涵所必然之解釋。本件「東方輪」於交付予被上訴人龍鴻公司經營前，即加裝「假龍骨」，且不符合臺東縣政府公告之平均吃水深度，仍與被上訴人龍鴻公司訂約，以「現狀」委託被上訴人龍鴻公司經營管理，是否符合誠信原則，已有疑義。而船長蘇隆文所撰寫之報告，多次顯示挫底，非無正當理由得以主張，已如前述，且經被上訴人龍鴻公司多次以函文反應，進而申請停航，上訴人均置之不理，遲不予回應，並於契約期滿後，起訴主張被上訴人龍鴻公司違約，請求給付違約金，顯然有違誠信原則，自難以停航係未經上訴人同意之形式上事由，即遽認被上訴人龍鴻公司主張停航為無理由。
八、綜上所述，上訴人之主張，為不足採。被上訴人之抗辯，尚屬可信。上訴人主張依系爭委託經營管理契約第26條第2款規定，請求被上訴人連帶給付違約金，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，所持理由雖與本院不同，但結論並無二致，上訴人求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 25 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩法 官 張宏節以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 101 年 5 月 25 日
書記官 溫尹明