臺灣高等法院花蓮分院民事判決 100年度上字第44號上 訴 人 林玥楹原名林月存.
湯智傑共 同訴訟代理人 吳明益律師複 代 理人 高逸軒律師被 上 訴人 湯家銘原名湯棋.訴訟代理人 曾泰源律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國100年8月17日臺灣花蓮地方法院100年度訴字第89號第一審判決提起上訴，本院於101年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）上訴人林玥楹（原名林月存）本為被上訴人湯家銘（原名湯棋豐）之妻，雙方於民國91年12月25日簽署離婚協議書，並於同年月26日辦妥離婚登記。依該離婚協議書第四條
(三)所載，女方同意將名下所有之系爭房地過戶給男方，則依約定上訴人林玥楹自須將系爭房地移轉過戶予被上訴人。然離婚協議書簽署後迄今，上訴人林玥楹遲遲未肯將系爭房地移轉過戶予被上訴人，經被上訴人一再催促履行，上訴人林玥楹乃遲未履行，被上訴人無奈始於99年6月18日正式寄發存證信函促請上訴人林玥楹儘速將系爭房地移轉過戶予被上訴人，然仍為上訴人林玥楹嚴詞拒絕，並以被上訴人須額外負擔貸款新臺幣（下同）266萬元等事由，作為移轉之對價，惟兩造並未有如此約定。
（二）上訴人林玥楹雖辯稱兩造於91年12月25日協議離婚時，其每月所需繳納的貸款金額高達8萬元，故離婚時上訴人林玥楹將花蓮房產過戶給被上訴人，請求被上訴人幫忙負擔房屋貸款云云，惟依上開離婚協議書第四條(三)約定：「女方同意將名下所有之土地坐○○○鄉○○段地號0000-0000及0000-0000共兩筆過戶給男方。另將名下之房子建號00000-000門牌號仁愛三街51號同時過戶給男方。」除此之外，並未就不動產上之貸款清償問題相互約定，亦未以之作為過戶之條件。實則兩造為此已爭執多時，上訴人林玥楹執意取得雙方夫妻關係存續期間所增加之全部夫妻財產，而被上訴人離婚後孑然一身，夫妻二人於婚姻存續期間所增加之財產，無一歸屬被上訴人，系爭房地所有權現今仍登記為上訴人林玥楹所有，兩造既已離婚，豈有由被上訴人負責繳清貸款，而仍由上訴人林玥楹享有不動產所有權之理。
（三）又被上訴人於99年6月18日及同年7月16日兩度委請律師發函予上訴人林玥楹，並明白表示將對其提起訴訟，上訴人林玥楹明知系爭房地即將被訴請移轉過戶，為達損害被上訴人之目的，竟虛偽設定抵押權於上訴人湯智傑。系爭房地之土地及建物謄本他項權利部雖載有「抵押權人自民國94年1月30日起代償債務人以本約不動產向土地銀行抵押貸款所衍生之債務」等語，然而上訴人湯智傑係被上訴人與上訴人林玥楹所生之子，且上訴人湯智傑並無工作收入，根本不可能有資力代償上訴人林玥楹對土地銀行之貸款債務，故上訴人林玥楹辯稱其為不影響自身的信用狀況，於94年1月5日至臺灣土地銀行玉里分行（下稱土地銀行玉里分行），辦理塗銷查封登記，而後就開始由兒子繳納房屋貸款云云，實不足採，上訴人間應無債權債務關係存在。上訴人間既無債權債務關係存在，則為抵押權所擔保之債權即不存在，為從屬權利之抵押權亦無所附麗，自應予以塗銷。從而，上訴人林玥楹依離婚協議書之約定本應將系爭房地所有權移轉予被上訴人，又系爭房地設定之抵押權既係出於通謀虛偽意思表示而無擔保債權存在，上訴人林玥楹本得依其所有權人之地位請求塗銷，竟怠於行使，被上訴人本於債權人地位，為保全債權，自得依民法第242條規定，代位上訴人林玥楹請求上訴人湯智傑應塗銷系爭抵押權登記。
並聲明：（一）上訴人林玥楹應將坐落於花蓮縣○○鄉○○段361-7、361-8地號土地暨其上同段130建號建物（門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○○街○○號）之所有權移轉登記予被上訴人。（二）上訴人湯智傑就第一項不動產於民國99年10月8日經花蓮縣玉里地政事務所以玉地普字第043340號收件所為新臺幣叁佰萬元抵押權設定登記應予塗銷。（三）訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
（一）上訴人林玥楹與被上訴人結婚後一直努力去照顧家庭，反觀被上訴人只有向上訴人林玥楹壓榨的現象，65年3月結婚至78年9月共計13年之時間，上訴人林玥楹最終因受不了精神壓力及被上訴人一直索討金錢無度，而辦理離婚。80年當時的社會經濟起步，上訴人林玥楹當下在友人的教導下當起房屋仲介，之後以所得慢慢購置房地產，希望能讓3個孩子日後無購屋之擔憂。事隔2年後，因被上訴人之母親一直請求上訴人林玥楹需要一個完整的家庭為由，於80年3月21日再次登記結婚。上訴人林玥楹努力撫養3個小孩及婆婆，所賺得的金錢就是想買房子，繳交貸款，希望能讓子女以後各自有房子，於82年買入雲林縣虎尾鎮東屯里79之2號房產，貸款400萬元，於83年間因土地仲介之酬勞，做為頭期款買入瑞穗之房產向銀行貸款300萬元，於89年9月5日購入樹林房產，貸款400萬元。最終兩造於91年12月25日協議離婚，當時上訴人林玥楹每月所需繳納的貸款金額高達8萬元，故離婚時上訴人林玥楹要將花蓮房產過戶給被上訴人，請求被上訴人幫忙負擔其房屋貸款。另外，依當時協議離婚時，上訴人林玥楹額外付予被上訴人27萬5千元，給被上訴人處理自己外面的債務，逕而被上訴人同意離婚。
（二）就離婚協議書第四條(三)的約定，女方同意將系爭房地過戶給男方，惟就系爭房地之貸款清償問題另有相互口頭約定，貸款由男方繳納，被上訴人要繼受財產，也要承受貸款，上訴人林玥楹當時已將房屋要過戶給被上訴人打理，應無需再負擔當時之房屋貸款，但在辦理過戶時，被上訴人又聲稱無能力繳交過戶之契稅，又向上訴人林玥楹索討金錢繳納，但上訴人林玥楹不予理會。後上訴人林玥楹於93年底接到臺灣花蓮地方法院通知，瑞穗鄉之房產將執行拍賣，上訴人林玥楹當下立即請兒子電話聯繫被上訴人，請他出面處理相關事宜，被上訴人得知後卻一再逃避不肯出面處理，上訴人林玥楹為不影響自身的信用狀況，於94年1月5日至土地銀行玉里分行，辦理塗銷查封登記，而後就開始由兒子即上訴人湯智傑繳納房屋貸款。
（三）另據離婚協定書第四條(二)約定「男方同意分十年償還女方34萬元，不可藉故拖延。男方及女方在外一切債務各自負責清償，互不相干。」，實際上此筆款項為上訴人林玥楹的勞保殘障給付，上訴人林玥楹因糖尿病引發視網膜病變，造成眼睛一眼失明，被上訴人當時為上訴人林玥楹辦理勞保殘障給付，證件全數交付被上訴人辦理，嗣後被被上訴人用提款卡提領34萬元，上訴人林玥楹多次請求被上訴人償還這筆款項，被上訴人聲稱此款項已拿去越南購地投資。此筆款項經臺灣板橋地方法院99年度訴字第2425號做成和解筆錄，被上訴人願付上訴人林玥楹27萬2千元，及自99年11月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
如今被上訴人也無誠意要歸還此筆款項，由此可見，被上訴人實屬泯滅天良之人，既要房產及錢財，卻不負該負擔之責任。被上訴人和上訴人林玥楹已離婚多年本已經和被上訴人無關係，上訴人林玥楹的精神心境已回復平靜，小孩也扶養長大成人，如今卻是被上訴人又返回向上訴人林玥楹需求無度的追討房產，此房產已經由法院公告拍買，由上訴人湯智傑向土地銀行玉里分行辦理塗銷查封登記，也由湯智傑自行繳交貸款，今房產已設定抵押給湯智傑，此房產已和上訴人林玥楹無關，而由兒子自行處置。
（四）100年7月6日庭訊時，法官問:「被上訴人為何於離婚後繳交本案瑞穗鄉房產之貸款？」，被上訴人答：「是因為上訴人有所困難而幫忙繳交的。」等語，則上訴人林玥楹當時還有樹林房貸及虎尾房貸為何不也一併幫忙繳交，而只繳本案房貸，被上訴人所答並非事實。且被上訴人亦自陳由雙方財產分配之狀況，被上訴人顯無清償貸款之義務，又為何於離婚後被上訴人還繳交此房產的貸款？其又稱部份貸款也由其負責償還，則離婚前所繳之貸款應有收據，請被上訴人出示證據證明，被上訴人所述顯有前後矛盾之處。另據離婚協議書上所記載，也無紀錄房貸要由上訴人林玥楹繼續繳交，故本案房地於93年底送達臺灣花蓮地方法院執行處執行拍賣，就債權債務關係，債權人實屬土地銀行玉里分行，系爭房地於94年1月4日由上訴人至土地銀行玉里分行辦理塗銷查封登記後，也由上訴人湯智傑開始繳交貸款，於97年4月份繳交完畢，並有證據可資證明，上訴人湯智傑實為債權人，故將本案房產抵押設定給上訴人湯智傑，並無虛偽設定，被上訴人並非債權人，被上訴人追加起訴湯智傑實屬無據。綜上，被上訴人既要得到房產，又不願負擔貸款，其請求為無理由，應予駁回等語茲為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、本件經原審判決（一）上訴人林玥楹應將坐落於花蓮縣○○鄉○○段361-7、361-8地號土地暨其上同段130建號建物（門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○○街○○號）之所有權移轉登記予被上訴人。（二）上訴人湯智傑就第一項不動產於民國99年10月8日（原判決誤載為98年10月8日，業經原法院裁定更正）經花蓮縣玉里地政事務所以玉地普字第04334號（原判決誤載為第043345號，亦經原法院裁定更正）收件所為新臺幣叁佰萬元抵押權設定登記應予塗銷。（三）訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人不服原審判決，提起上訴，於本院補陳：
（一）原審判決第1項部分，被上訴人已無權請求上訴人林玥楹將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人。
1、上訴人林玥楹早已依約將系爭房地的權狀交付予被上訴人，並同意被上訴人申請上訴人林玥楹之印鑑證明，已提供被上訴人隨時得辦理系爭房地之移轉登記，兩造嗣後並於離婚協議書中載明「過戶中」等語，令其處於隨時可辦理過戶登記之狀態下，故上訴人林玥楹應已盡將系爭房地所有權移轉登記時所應盡之義務。僅因被上訴人嗣後不願繳納本應由受移轉登記之人負擔之契稅，而拒不辦理系爭房地之移轉登記，故未完成所有權移轉登記，應係可歸責於被上訴人。
2、系爭房地係由上訴人林玥楹工作賺得，貸款本均由上訴人林玥楹負擔，而因被上訴人在離婚前，希望將系爭房地移轉登記給被上訴人，並表示願意負擔貸款，上訴人林玥楹方將辦理過戶所需之所有文件均準備妥當，交予被上訴人辦理，此有被上訴人在庭陳述「本件房地貸款都是我繳的」、「貸款是用口頭講」、「離婚後我還繳了二十幾萬」等語，即可證明系爭房地之貸款應由被上訴人負擔。本件貸款因被上訴人要求房地日後要移轉登記給伊，故離婚後，仍由被上訴人繳納貸款，直到92年10月銀行通知沒有繳貸款，其間貸款都是被上訴人繳納，足見系爭貸款應由被上訴人繳納，否則被上訴人沒有繳納貸款之理。
3、離婚協議書上載明「債務各自負擔」乙節，探求當事人真意，是指「各筆房屋土地由誰取得，就由誰負擔那筆所有權上之債務」之意，此由該筆貸款是用上訴人林玥楹名義去貸款，但從兩造離婚前後，被上訴人已答應「貸款由被上訴人去付，房子土地都歸被上訴人」，而此後被上訴人亦依照合約繳付貸款數期，迄至其拒絕繳納，更可推認上開約定之真意。
4、縱使系爭房地遭土地銀行玉里分行聲請查封且進行至第3次拍賣，被上訴人將隨時喪失所有權，仍置之不理，而由上訴人等繳納貸款，清償債務，並表達不再履行離婚協議書中移轉系爭房地所有權之意思表示，上訴人林玥楹亦因此接受被上訴人不履行之意思，而繼續清償債務，從而兩人已有明示或默示之意思表示合致，合意解除移轉系爭房地之協議，故上訴人林玥楹申請重新換發所有權狀，並開始繳納系爭房地之貸款。被上訴人自不得再據以請求上訴人林玥楹履行。
5、被上訴人於準備程序中雖辯稱：「（為何在92年10月之後，就不繳了？）因為被上訴人認為被上訴人沒有義務一直幫上訴人繳，所以被上訴人才停繳。停繳之後，她也沒去繳。」等語（見本院卷一第58頁反面），然上訴人林玥楹之經濟狀況本即比被上訴人好，被上訴人是缺錢之後才利用理由，要求上訴人林玥楹幫被上訴人繳，上訴人林玥楹本不答應被上訴人。
6、實則，本件原委係被上訴人揚言「沒錢負擔，房屋土地給銀行查封」，將影響到上訴人林玥楹為貸款債務人未清償之責任，上訴人林玥楹乃要求被上訴人「如果願意放棄房屋土地的話，貸款則上訴人去繳」，被上訴人承諾，上訴人林玥楹才繳清貸款，房屋土地部分，被上訴人也放棄過戶。
7、從而上訴人林玥楹認為被上訴人既不辦過戶，亦任令系爭房地遭到拍賣，縱將喪失所有權亦不以為意，顯見其不再履行移轉系爭房地之協議，不願取得系爭房地所有權。上訴人林玥楹遂聲請換發所有權狀，並與上訴人湯智傑共同與土地銀行協商，聲請撤回強制執行，且開始按期繳納貸款。詎上訴人林玥楹繳清貸款後近3年，被上訴人發現此事，竟再度請求移轉系爭房地，揆諸民法第148條、最高法院97年度臺上字第950號判決意旨，其權利之再為行使顯有違背「誠信原則」，自應對被上訴人加以限制，以禁止其權利之濫用。
8、據上，被上訴人本欲取得系爭房地，表示願負擔系爭房地之貸款，上訴人林玥楹始交付權狀及辦理系爭房地移轉登記所需之所有文件。嗣因被上訴人無力負擔，表明放棄取得系爭房地，上訴人林玥楹方再接手繳納系爭房地之貸款。故被上訴人既已放棄過戶，亦拒不繳納貸款，應無權再請求系爭房地之移轉登記。被上訴人於上訴人林玥楹繳清系爭房地之貸款後，率而再請求移轉登記，除於法無據外，亦顯有權利濫用之情形。
（二）原審判決第2項部分，系爭房地之抵押權設定，確係因上訴人湯智傑對上訴人林玥楹具有債權存在而為，無通謀虛偽之意思表示存在，故該設定行為應為有效：
1、上訴人林玥楹係以為人摸骨算命為業，然因行動不便均以輪椅代步，並因病變導致視力衰弱，故出入工作及其他相關事務，均必須由他人協助。而上訴人湯智傑確實花費大量的時間、勞力在旁協助上訴人林玥楹。是以上訴人林玥楹擬以繳納系爭房地之貸款，作為給付上訴人湯智傑之酬勞。
2、上訴人林玥楹開庭時即陳稱：「（問：你大兒子現在在做什麼？）我看不到，他供我差遣」、「（問：你差遣他，有給他錢嗎？）我沒有給他錢，我拿那些錢來繳貸款」、「（問：你大兒子可以賺多少錢？）沒有多少，我們一起賺」等語（見本院卷一第102頁），更可證明上訴人林玥楹確係以繳納系爭房地之貸款，作為給予上訴人湯智傑酬勞之用。
3、另上訴人湯智傑具有五術協會結業證書及中國全真道教會員證，故在協助上訴人林玥楹之餘，亦得為人算命賺取收入，此外上訴人湯智傑亦曾投資「過海香辣蟹」餐廳而有投資所得，故上訴人湯智傑確有一定收入。
4、從而，上訴人湯智傑以對上訴人林玥楹之酬勞債權對系爭房地設定抵押權，即有理由，兩人間非「通謀虛偽」意思表示，其抵押權設定亦為真正，並無虛偽之情形。
（三）被上訴人除對上訴人林玥楹不存在任何債權，無權請求塗銷系爭房地之抵押權設定外，上訴人湯智傑亦因認系爭房地登記載在上訴人林玥楹名下而為上訴人林玥楹所有，進而以對上訴人林玥楹之報酬請求債權設定抵押權，依照民法第759條之1規定，亦應受「善意信賴」登記之保護。
（四）系爭房地的價值鑑價都有300多萬元，而且是兩間合併，市價應不只350萬元，被上訴人繳納貸款確實尚有獲利，原審判決認定，殊有違誤。
1、土地銀行聲請查封拍賣系爭房地當時，地政事務所鑑定之價格固為260萬元，然因地政事務所人員實際上並不具備鑑定不動產價值之能力，故於當時所提出之價格多係參照公告現值所為，致使其鑑價結果，往往與市場上之價格有高度之落差，此亦為民事執行處嗣後之鑑價均交由民間專業不動產估價師負責之原因。況此亦可參看執行法院減價拍賣至第三拍時，系爭房地之價格仍高達351萬元，益足證之。
2、被上訴人在原審提出100年7月15日民事言詞辯論意旨（二）狀原證十之銷售委託書中，亦明顯記載系爭房地出售價格為350萬元。
3、準上，在上訴人林玥楹與被上訴人協議離婚時約定移轉之系爭房地，縱扣除尚未繳納之貸款2,253,527元，確實仍有100多萬元以上之殘值，故被上訴人取得系爭房地確有利益。從而原審以系爭房地扣除貸款後，已無殘值，而判決上訴人敗訴，自嫌疏率。
並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
五、被上訴人於本院補陳：
（一）上訴人雖主張其已提出不動產所有權狀供被上訴人辦理過戶，然並未清償系爭房地所負債務，上訴人雖主張雙方口頭約定應由被上訴人負清償系爭不動產貸款為移轉登記之對價，然為被上訴人所否認，應負舉證之責任，但本件訴訟迄今，只有上訴人林玥楹個人片面之主張與陳述，當年簽離婚協議書口頭約定貸款由被上訴人負擔云云，其並未曾舉證證明所為主張係真正，自不足以其片面陳述，採信為真。
（二）上訴人林玥楹抗辯被上訴人陳述「本件房地貸款都是被上訴人繳納的」云云，係指離婚前，而何以上訴人林玥楹竟曲解為上開陳述，即為離婚後為被上訴人應負擔之證據，顯有誤會。
（三）至於協議書上記載「債務各自清償」，即以上開被上訴人陳述，推定被上訴人應續繳交，除不符邏輯外，兩造更未曾出現因系爭房地尚有價值，故被上訴人分得，才願意繳納貸款之證據，上訴人林玥楹如此推論，疏無證據，且不符真實。衡諸文字字義，難道不是各人對外之債務（不管私人或銀行貸款），各自負擔之意？
（四）若上訴人林玥楹之貸款債務，應由被上訴人負擔，則逕記載為系爭房地由被上訴人取得，但其上之房屋貸款負擔，應由被上訴人負擔，甚者，應約定多久時間應轉移債務名義為被上訴人即可；尤有進者，更會在協議書上明示不動產上之「債務各自負擔」，而非以上開文字推出房貸部分由被上訴人負擔，焉得任意臆測當事人真意係分得系爭房地，自然應負擔其債務？
（五）若當時口頭有如上訴人林玥楹所陳，有約定系爭房地之貸款債務由被上訴人負擔，則書面記載之第三人對如此重要事項，豈有不加記載之理，對於上訴人林玥楹片面陳述，伊因雙眼幾近全盲，不清楚其內文字記載，均係其片面之詞，毫無根據，且乏證據以實其說。
（六）兩造婚姻存續期間所購置之不動產計有1、花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地，建物門牌：花蓮縣○○鄉○○路○段○○○巷○號，現為摸骨營業場所；2、雲林縣○○鎮○○○段○○○○號土地，建號為大屯子段202建號，建物門牌：
雲林縣虎尾鎮東屯里大屯79之2號，現為摸骨營業場所；3、新北市○○區○○段○○○○號、247地號土地，建號○○○區○○段381建號，現為摸骨營業場所；4、花蓮縣○○鄉○○段361-7及361-8地號，建號為瑞良段130建號，建物門牌：花蓮縣○○鄉○○村○○○街○○號，為系爭房地；5、花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地，於97年4月28日已出售給曾陳美稻。兩人於婚姻存續期間所購置之財產總計約5千萬元以上，被上訴人放棄全部剩餘財產分配請求權，在離婚時僅保留本件財產，餘均由上訴人林玥楹分得，如再負擔該貸款債務，則所得財產無幾，任至愚之人亦不可能如此分配，而如被上訴人所陳，系爭房地係空屋，徵其價值姑且不論是250萬元或300餘萬元，但如扣除債務，確實所剩無幾，自非被上訴人所得願意承擔者，此亦何以兩造如此約定「所負債務各自清償」之理。
（七）離婚協議書非買賣契約，有同時履行抗辯之權利或約定內容，姑不論約定貸款應由誰繳交，協議書上無約定如被上訴人繳交無請求履約辦理移轉過戶之請求權，上訴人依約自應負移轉過戶之責任。即令上訴人林玥楹爭執是誰應繳交貸款，惟貸款債務本係上訴人林玥楹，則其清償自身債務，如謂係替被上訴人代償（此有爭執），則是另一法律事實，但不得作為被上訴人請求之正當抗辯理由至明。
（八）按履行不動產物權移轉契約，其義務非僅止於提供權狀即盡義務，上訴人林玥楹以交出相關資料作為已盡義務之論據，誠屬無稽。換言之，其未履行清償貸款債務之義務，即不足認定已盡契約責任，而得排除被上訴人之請求權。此外，被上訴人依約要求上訴人林玥楹應繳清系爭房地貸款始願辦理過戶，更不可能如上訴人林玥楹主張，其要求被上訴人放棄房地，作為上訴人林玥楹繳清貸款之條件，上訴人林玥楹之抗辯，疏無論據。
（九）上訴人林玥楹得以於離婚協議書探討兩人對外債務問題，何可能不論及房地貸款由誰負擔之理，況其本人亦自承有討論此事，從而，協議書內容之結論既載明屬各自清償債務，而未附條件或約定誰得不動產其上銀行貸款即由誰負責。上訴人書狀列舉無相關之陳述，拼湊出應由被上訴人清償之論述，誠不足以信服於人。
（十）至於上訴人主張兩造合意解除移轉系爭房地之協議，為其片面主張與個別的想像，並無任何法律之依據，被上訴人自始即認該貸款債務應由上訴人林玥楹自行負責清償，上訴人林玥楹嗣後繳清貸款本為履行自己之債務，核與被上訴人是否請求移轉不動產登記無關，不得以其個人想法，推定合意解除系爭不動產約定，尤其該約定附麗於離婚條件中，如何切割？更無所謂有何明示、默示解除契約之情事存在。
（十一）上訴人林玥楹於4月18日庭訊時供稱向建商貸款300萬元是不實在的。惟姑且不論其所陳是否真實，亦不足準此反推協議書約定之內容，即係系爭房地貸款債務歸由被上訴人負擔。至於上訴人林玥楹於原審100年5月25日答辯狀辯稱每月需繳銀行貸款8萬元，故請被上訴人幫忙負擔其房屋貸款，依當時離婚協議時被上訴人若要負責繳系爭房地貸款，上訴人林玥楹何需請求被上訴人幫忙負擔其房屋貸款，又如果上訴人林玥楹只是負責繳交雲林虎尾及樹林房產的房屋貸款，所繳納之金額並非8萬元之多，最多金額大概在6萬元上下。
（十二）如以上開理由之內容以觀，協議書即約定系爭房地貸款債務應由上訴人林玥楹負擔，則上訴人另追加抗辯被上訴人拒付貸款即違反誠信原則與權利濫用云云，顯然與法不合，其本為上訴人林玥楹應履約債務，而今其既已自行繳交貸款，則自是為債務履行，被上訴人何來違反誠信或權利濫用之理。
（十三）關於上訴人等詐害債權部分，除原審證據與判決理由外，上訴人林玥楹更於準備程序中自承「離婚的時候，我大兒子沒有做清潔工作，我大兒子有幫忙載我」、「我眼睛看不到，他有載我，也有待在我身邊讓我差遣」、「我沒有付他錢..這2間房子的貸款都是我慢慢付的..」等語，益加證明上訴人湯智傑不可能有賺錢得支付貸款，其與上訴人林玥楹之買賣係虛偽不實。
（十四）又系爭房地於97年4月繳交完畢，卻遲於99年10月8日始設定抵押權予上訴人湯智傑，且該抵押權又是在被上訴人寄發存證信函及向臺灣板橋地方法院起訴請求上訴人林玥楹過戶系爭房地後始設定，其等本意應係在逃避被上訴人之追索，而非擔保上訴人間債權債務關係所為之設定，上訴人間設定之抵押權既不存在，則被上訴人主張上訴人間就系爭房地所為之代償債權行為及抵押權設定之物權行為，均為通謀虛偽意思表示，其等所為之抵押權設定登記行為，自屬無效。
並聲明：上訴駁回。
六、兩造不爭執之事項：
（一）上訴人林玥楹與被上訴人本為夫妻，雙方於91年12月25日簽署離婚協議書，並於同年月26日辦妥離婚登記。
（二）該離婚協議書第四條(二)約定：「男方同意分十年償還女方新台幣叁拾肆萬元，不可藉故拖延。男方及女方在外一切債務，各自負責清償，互不相干。」。
（三）該離婚協議書第四條(三)約定：「女方同意將名下所有之土地坐○○○鄉○○段地號0000-0000及0000-0000共兩筆過戶給男方。另將名下之房子建號00000-000門牌號仁愛三街51號同時過戶給男方。」。但上訴人林玥楹迄未將前開房地所有權移轉予被上訴人。
（四）系爭房地曾因積欠房屋貸款及利息，經土地銀行玉里分行向臺灣花蓮地方法院聲請強制執行，進行查封拍賣程序，嗣經上訴人林玥楹與土地銀行玉里分行協商後，於94年1月5日塗銷查封登記，嗣後即由上訴人繳納房屋貸款。
七、經本院於101年4月18日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷一第103頁、第63至65頁，並依判決格式修正或增刪文句）：
（一）被上訴人是否有權請求上訴人林玥楹將系爭房地所有權移轉予被上訴人？
1、上訴人林玥楹是否已履行離婚協議所約定之系爭房地所有權移轉登記時所應盡之義務？
2、本件未完成所有權移轉登記，是否可歸責於被上訴人或上訴人林玥楹？
3、被上訴人不願承受系爭房地的貸款及移轉契稅，被上訴人因而換發系爭房地所有權狀，是否可認定被上訴人拋棄移轉所有權登記之意思表示？
4、系爭房地原有債務由上訴人全部清償，被上訴人再行使所有權移轉登記請求，是否屬於權利濫用，有違誠信，而應受權利行使之限制？
（二）系爭房地之抵押權設定行為是否為通謀虛偽意思表示而無效？
1、系爭房地之抵押權設定行為之債權為何？
2、系爭房地之抵押權設定行為是否屬虛偽設定？
（三）被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，進而代位上訴人林玥楹請求塗銷系爭房地之抵押權設定是否有理？
1、被上訴人對於上訴人是否因有債權，而得請求塗銷本件房地之抵押權設定行為？
2、本件抵押權設定，上訴人湯智傑是否因信賴土地登記，因善意登記，而受有保護？
（四）系爭離婚協議書第四條(二)約定：「男方及女方在外一切債務，各自負責清償，互不相干」之真意為何。
八、茲就爭點論述如下：
（一）上訴人林玥楹與被上訴人本為夫妻，雙方於91年12月25日簽署離婚協議書，並於同年月26日辦理離婚登記，為兩造所不爭執，並有離婚協議書、戶籍謄本等件在卷可稽（見原審卷第6、7頁）。而就離婚後財產分配事宜，雙方亦在系爭離婚協議書第四條(三)約定：「女方同意將名下所有之土地坐○○○鄉○○段地號0000-0000及0000-0000共兩筆過戶給男方。另將名下之房子建號00000-000門牌號仁愛三街51號同時過戶給男方。」則依前開約定，上訴人林玥楹應有將前開房地過戶給被上訴人之義務。
（二）而上訴人林玥楹與被上訴人離婚之際，系爭房地正在辦理過戶，為兩造所不爭執，系爭離婚協議書第四條(三)亦以括弧註記「（已辦理過戶中）」。被上訴人於原審100年7月6日言詞辯論程序中自承：91年11月5日就已經就兩造財產為協議，當時就已經針對本案房地送件，「（已辦理過戶中）」的文字是在簽離婚協議書時就已經註記等語（見原審卷第160頁）。又在離婚之前系爭房地之所有權狀業已交付被上訴人辦理過戶手續，亦據被上訴人於99年7月16日存證信函中自承：「..該等所有權狀亦由本人持有保管中，從未遺失。」等語（見原審卷第153頁）。從而上訴人林玥楹與被上訴人離婚之際，辦理過戶手續之系爭房地所有權狀等相關文件資料，既已在被上訴人處，上訴人林玥楹自已盡移轉所有權過戶手續之協力義務，使上訴人隨時得以依約辦理系爭房地過戶手續，並無違反系爭協議書前開規定。而系爭房地之所以遲未辦理過戶事宜，業據被上訴人於99年6月18日存證信函自承：「..然經本人多次要求林玥楹迄今仍未將前開二筆土地過戶予本人，而前開房屋雖已申請辦理過戶，但因本人無資力繳納契稅，至今亦未完成移轉手續。」等語（見原審卷第12、13頁）。
於原審100年7月6日言詞辯論程序中，就法官問以：「既然送件，為何後來沒有辦理過戶？」復自承：「因為我與被告林玥楹在離婚之後，僅分得本案房地，我不可能承受房地的貸款及移轉契稅，所以才沒有完成過戶。」等語（見原審卷第160頁）。從而在上訴人林玥楹於94年3月間向花蓮縣玉里地政事務所（下稱玉里地政事務所）申請補發系爭房地所有權狀（詳後述）前，系爭房地未能過戶予被上訴人，顯係可歸責於被上訴人。
（三）然上訴人林玥楹曾於94年3月4日以不慎遺失為由，向玉里地政事務所申請補發系爭房地所有權狀，為兩造所不爭執，亦有系爭房地之土地登記簿謄本、建物登記簿謄本、切結書各乙份等件附卷可參（其上權狀字號分別為94玉土字第001414號、94玉土字第001415號、94玉建字第000142號，見原審卷第8至10頁、第254頁）。姑不論上訴人林玥楹是否確因「不慎遺失」向玉里地政事務所辦理補發系爭房地所有權狀，系爭房地之所有權狀既已在上訴人林玥楹處，被上訴人自無從單獨辦理過戶手續，而須向上訴人林玥楹請求，上訴人林玥楹亦提供系爭房地所有權狀等相關資料，始能履行前開協議書上所載過戶予被上訴人之手續。惟經被上訴人於99年6月18日以存證信函請求上訴人林玥楹履行過戶手續（見原審卷第11至14頁），經上訴人林玥楹回覆稱雙方約定後續貸款由被上訴人給付，然被上訴人並未給付，致使房屋拍賣，為不影響上訴人林玥楹債信，上訴人林玥楹因此將貸款還清（見原審卷第215至218頁）。從而上訴人林玥楹係抗辯系爭房地之貸款原本約定由被上訴人繳納，被上訴人並未如數依約繳納，以致系爭房地遭土地銀行玉里分行聲請強制執行，嗣則由上訴人林玥楹代行繳納貸款，因此並無移轉系爭房地所有權義務，若要辦理所有權移轉登記，被上訴人亦要承擔此部分貸款債務。則本件上訴人答辯是否有理由，繫於離婚後因購買系爭房地而向土地銀行玉里分行之貸款，應由何人負擔。
（四）由以下證據可以得出上訴人林玥楹與被上訴人離婚後，系爭房地之貸款應由被上訴人負擔：
1、上訴人林玥楹曾於83年6月23日向土地銀行玉里分行借款310萬元，並於同年7月5日將系爭房地設定本金最高限額抵押權380萬元之事實，有中長期放款借據影本、抵押權設定契約書影本、他項權利證明書影本等件附卷可憑（見原審卷第98至103頁），復為兩造所不爭執。從而上訴人林玥楹為前開借貸關係之借款人。
2、被上訴人雖主張離婚時，並未就系爭貸款清償問題相互約定云云。惟觀諸土地銀行玉里分行101年8月20日里密字第1010000060號函及所附之貸款期間繳款紀錄及附件所載，系爭貸款於90年6月29日前大致上均以匯款方式繳納，90年11月27日後則出現「樹林現金」或「現金」方式繳納貸款（如90年11月27日、90年12月5日、91年1月8日、91年4月29日、91年5月31日、91年8月7日）（見本院卷二第9至79頁），被上訴人於本院101年9月14日言詞辯論中稱「現金」方式都是伊去土地銀行樹林分行繳納，91年7月5日、91年9月5日由湯育珅轉入者，係上訴人湯智傑（原名湯育珅）幫上訴人林玥楹繳納等語（見本院卷二第92頁反面）。對此上訴人並未爭執，則90年11月27日至上訴人林玥楹與被上訴人91年12月25日簽訂離婚協議書前，大部分系爭貸款債務係由被上訴人繳納，少部分由上訴人繳納。惟再觀諸上訴人林玥楹與被上訴人離婚後，自92年1月22日至93年2月24日之繳款紀錄，除92年10月1日係以匯款方式（此部分被上訴人無法肯定是否為其所付款），幾乎均以現金繳納，有前開函文附件可稽。被上訴人於原審100年8月3日言詞辯論期日中亦稱：伊在簽完離婚協議書後還有繳幾期，金額約20多萬元，「後來」伊認為沒有義務再幫上訴人林玥楹繳交房貸，通知上訴人林玥楹後，就沒有再繳等語（見原審卷第258頁）。被上訴人並於本院前開言詞辯論期日中提出92年9月26日、92年10月29日、93年1月7日、93年2月24日放款利息收據各乙紙為憑（見本院卷二第95、96頁）。上訴人於本院前開言詞辯論期日復主張離婚後，貸款款項均由被上訴人繳納等語（見本院卷二第93頁）。從而上訴人林玥楹與被上訴人離婚後，系爭房地貸款幾均由被上訴人繳納之事實，應堪認定。則倘上訴人林玥楹與被上訴人在離婚時，並未約定離婚後系爭房地貸款款項應由被上訴人負擔，而應由上訴人林玥楹負擔，何以在離婚後，即幾均由被上訴人支付？
3、被上訴人雖主張其乃是幫上訴人林玥楹代繳此部分貸款云云。然系爭離婚協議書第四條(二)業已約定：「男方同意分十年償還女方新台幣叁拾肆萬元，不可藉故拖延。男方及女方在外一切債務，各自負責清償，互不相干。」上訴人林玥楹主張被上訴人此部分債務係因上訴人林玥楹因糖尿病引發視網膜病變，造成眼睛一眼失明，勞工保險局支付勞保殘障給付34萬8千餘元，全數遭被上訴人提領殆盡，拿去越南購地投資，而積欠上訴人林玥楹34萬元，此部分為被上訴人所不爭執，則被上訴人對上訴人林玥楹所負34萬餘元債務，在離婚協議時，尚且分10年償還，豈有餘力幫上訴人林玥楹代繳貸款？
4、再參諸被上訴人於原審100年8月3日言詞辯論期日中業已稱：伊在簽完離婚協議書後還有繳幾期，金額約20多萬元，「後來」伊認為沒有義務再幫上訴人林玥楹繳交房貸，通知上訴人林玥楹後，就沒有再繳等語（見原審卷第258頁）。顯係簽訂離婚協議書時，系爭房地之貸款債務，約定由被上訴人繳納，被上訴人繳納一段時間後，始事後反悔，變更其意，不願再繳納貸款款項。
5、被上訴人雖主張依系爭離婚協議書第四條(二)約定：「男方及女方在外一切債務，各自負責清償，互不相干。」認系爭房地貸款既係以上訴人林玥楹名義向銀行借款，因而此部分係上訴人林玥楹之債務，自應由上訴人林玥楹負清償責任云云。惟細究前開約定之文義，乃是源自民法第1023條第1項之文字，為一般離婚協議書中常見之約定，其體例則記載在「男方同意分十年償還女方新台幣叁拾肆萬元」文字下，然就系爭財產之分配，則約定在第四條(三)中，從而前開「在外一切債務，各自負責清償」是否亦包括財產分配之約定，不無疑問，亦與被上訴人前開清償之具體行為不相符合，自不能事後以系爭離婚協議書第四條(二)「在外一切債務，各自負責清償」之約定，來解釋雙方離婚後財產分配，包括系爭房地貸款約定之依據。
6、被上訴人雖再主張上訴人林玥楹與被上訴人婚姻存續期間所購置之財產總計約5千萬元以上，被上訴人在離婚時僅保留本件財產，餘均由上訴人林玥楹分得，如再負擔該抵押債務，則所得財產無幾，任至愚之人亦不可能如此分配云云。惟系爭離婚協議書上就財產之分配，除第四條(三)之約定外，並未載明雙方其餘財產之內容，及夫妻財產制之種類，從而上訴人林玥楹與被上訴人就離婚後財產之分配，係基於兩願離婚自行協議，並非基於夫妻財產制相關規定予以分配，被上訴人復未曾請求剩餘財產分配請求權，自應受前開協議之拘束，而雙方願意兩願離婚，原本即基於諸多因素，非以財產價值是否公平作為唯一標準，從而一方縱認尚有其他財產可以請求，亦可能因其他因素而不予主張，當不能以事後認被上訴人離婚後孑然一身，或依剩餘財產分配，被上訴人應享有一定之權利，或依系爭離婚協議書，被上訴人所取得者與上訴人林玥楹相較顯不公平，若由被上訴人負責繳納貸款，等於是向上訴人林玥楹買房屋，於夫妻財產分配中未取得絲毫財產云云，而反推被上訴人無繳納貸款之義務。
（五）又離婚後系爭房地之貸款雖應由被上訴人負清償之責，且被上訴人自93年3月後即未再繳納貸款，然被上訴人業已表示未曾向上訴人林玥楹為拋棄債權之意思表示，上訴人林玥楹則並未舉證證明被上訴人已明示放棄債權，又被上訴人縱使未依約繳納貸款，前開行為，尚不足以達到默示拋棄債權之意思表示程度，上訴人林玥楹遽認被上訴人有拋棄移轉所有權登記之意思表示，尚難採信。
（六）惟按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。次按權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足以使義務人正當信任權利人已不欲行使權利，或不欲義務人履行義務時，經斟酌當事人間之關係、權義時空背景及其他主、客觀等因素，依一般社會通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此權利失效原則，乃係源於「誠信原則」之特殊救濟方法（最高法院100年度臺上字第445號判決意旨參照）；詳言之，在私法領域，權利人本得自由決定如何行使其權利，除權利人就其已可行使之權利，在相當期間內一再不為行使，並因其行為造成特殊情況，足以引起相對人之正當信任，以為權利人不欲行使其權利，如斟酌權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況及其他一切因素，認為權利人忽又出而行使權利，足以令相對人陷入窘境，有違事件之公平及個案之正義時，本於誠信原則發展而出之權利失效原則，固應認此際權利人所行使之權利有違誠信原則，而不能發生應有之效果，惟如無任何具體情事足以引起相對人信賴權利人已不行使其權利者，即不得任以權利人未即時行使權利，遽認其不得行使權利（最高法院101年度臺上字第126號、100年度臺上字第1728號判決意旨參照）。本件系爭房地於91年12月25日上訴人林玥楹與被上訴人簽訂離婚協議書時，即已註記已在過戶中，且相關過戶所需文件，上訴人林玥楹亦均已交付予被上訴人，則依一般人合理之期待，被上訴人將在離婚後短期內即會完成約定之過戶手續，而不致出現本件爭執。惟因被上訴人僅繳納貸款數期，至92年3月後即認為不願意繳納契稅及貸款，不再繳納，經臺灣土地銀行（下稱土地銀行）向臺灣花蓮地方法院聲請對上訴人林玥楹發支付命令，經該法院以92年度促字第12663號支付命令命上訴人林玥楹應於該命令送達後20日之不變期間內，向土地銀行給付252萬4千元，及自92年2月15日起至清償日止，按年息百分之10.475計算之利息，並自92年3月16日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10，超過6個月者，就超過部分，按上開利率百分之20計算之違約金，並賠償督促程序費用。土地銀行並據此向該法院聲請強制執行，該法院並囑託玉里地政事務所查封系爭房地，復囑託花蓮縣瑞穗鄉公所（下稱瑞穗鄉公所）、玉里地政事務所鑑定土地及建物價格，進行拍賣程序，有民事強制執行狀、臺灣花蓮地方法院92年度促字第12663號支付命令、確定證明書、地籍圖、玉里地政事務所建物測量成果圖、臺灣花蓮地方法院囑託查封登記書、法院囑託限制登記網路作業送達回執證明、玉里地政事務所93年5月6日玉地登字第0930002962號函、囑託限制登記網路作業登記完畢通知清單、查封筆錄、瑞穗鄉公所93年6月16日瑞鄉財政字第0930005810號函、玉里地政事務所93年6月30日玉地價創字第0930004404號函、土地價格鑑定書、拍賣不動產筆錄（第一拍）、（第二拍）（以上均為影本）等件在卷可憑（見原審卷第91至95頁、第104至121頁）。上訴人遂於94年1月5日先行繳納10萬元給土地銀行玉里分行，債權人土地銀行玉里分行因此撤回執行，原審法院遂於94年1月10日發函玉里地政事務所辦理塗銷查封登記，上訴人並自同年月31日恢復繳納利息，自96年1月2日起開始攤還本金，至97年4月28日將所有借款本金及利息全部清償完畢，共計繳納2,532,587元等情，亦有臺灣花蓮地方法院94年1月10日花院廣九十三執仁字第3166號函、上訴人湯智傑存摺、放款利息收據（以上均為影本）等件在卷可考（見原審卷39、40、42至63頁），被上訴人對此亦不爭執。則自93年3月間起至99年6月18日被上訴人對上訴人林玥楹寄發存證信函止，長達6年以上被上訴人均未再繳納系爭房地貸款，亦未再請求上訴人林玥楹履行系爭房地過戶債務，即已有具體情事足以引起上訴人林玥楹正當信賴權利人即被上訴人已不行使其權利，且參諸如被上訴人在離婚後短期內即完成系爭房地過戶手續，則依上訴人林玥楹與被上訴人間之約定，即應由被上訴人繼續負擔嗣後之貸款義務，然因被上訴人長達6年期間不繳納貸款，使土地銀行對上訴人林玥楹就系爭房地聲請強制執行，使上訴人林玥楹因而繳納原本應由被上訴人繳納之2,532,587元，待上訴人林玥楹全數繳納貸款，即寄發存證信函要求上訴人林玥楹辦理系爭房地所有權移轉登記手續，顯已足以使上訴人林玥楹陷入窘境，有違事件之公平及個案之正義，揆諸前開說明，自應認此際被上訴人所行使之權利有違誠信原則，而不能發生應有之效果，從而被上訴人據以請求上訴人林玥楹將坐落於花蓮縣○○鄉○○段361-7、361-8地號土地暨其上同段130建號建物（門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○○街○○號）之所有權移轉登記予被上訴人，即無理由，應予駁回。
（七）被上訴人雖又主張上訴人林玥楹明知系爭房地即將被訴請移轉過戶，上訴人間並無債權債務關係存在，為達損害被上訴人之目的，竟虛偽設定抵押權於上訴人湯智傑，系爭房地設定之抵押權既係出於通謀虛偽意思表示而無擔保債權存在，上訴人林玥楹本得依其所有權人之地位請求塗銷，竟怠於行使，被上訴人本於債權人地位，為保全債權，自得依民法第242條規定，代位上訴人林玥楹請求上訴人湯智傑應塗銷系爭抵押權登記云云。惟按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義，行使其權利；惟此須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權（最高法院95年度臺上字第1715號判決意旨參照）。亦即債權人欲行使「代位權」，應先該當下列要件：1、債務人須已陷於給付遲延；2、債務人有怠於行使權利的事實；3、債權人有保全債權的必要。則本件姑不論上訴人間是否確無擔保債權存在，而係通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權，被上訴人縱使為債權人，惟其於與上訴人林玥楹離婚之際，上訴人林玥楹並無給付遲延之情形，而是嗣後被上訴人並未依雙方之約定履行繳納貸款義務，且長達6年期間不再向上訴人林玥楹請求，則其權利之行使已違背誠信原則而有發生權利失效之結果，則被上訴人是否仍為債權人已非無疑，債務人是否給付遲延，更非無疑，被上訴人之債權內容已確定無法獲得滿足與實現，其債權縱使存在，亦無保全之必要，其請求塗銷上訴人間系爭抵押權設定登記，即不符合民法第242條行使代位權之要件，自亦無從請求塗銷系爭抵押權設定登記。
九、綜上所述，被上訴人依系爭離婚協議書第四條(三)之約定，請求上訴人林玥楹應將坐落於花蓮縣○○鄉○○段361-7、361-8地號土地暨其上同段130建號建物（門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○○街○○號）之所有權移轉登記予被上訴人；依民法第242條規定，代位上訴人林玥楹請求上訴人湯智傑就前開於民國99年10月8日經玉里地政事務所以玉地普字第04334號收件所為300萬元抵押權設定登記應予塗銷，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
十、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 8 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 林碧玲法 官 張宏節以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 101 年 10 月 8 日
書記官 溫尹明