臺灣高等法院花蓮分院民事判決 100年度再字第3號再審原告 興協營鑄造股份有限公司法定代理人 張營森再審被告 宏明藝品浮雕有限公司法定代理人 張美惠當事人間請求請求給付貨款事件，再審原告對於中華民國100年10月21日本院99年度上字第51號確定判決提起再審，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、再審原告主張略以：㈠再審原告係於100年10月31日收受判決書，迄今尚未逾30日之不變再審期間，合先敘明。
㈡關於違約金之酌減部分，原確定判決適用民法第252條、最
高法院49年台上字第807號判例顯有錯誤，蓋本案系爭契約關係為買賣契約，此為雙方所不爭執，亦為原確定判決所確認。同時，原確定判決明白認為系爭契約為買賣，與再審原告跟涂基土木間之契約為性質不同之契約，無從比附援引。但原確定判決就系爭買賣契約核減違約金之標準竟係比照再審原告與涂基土木間之承攬契約（性質不同，無從比附援引），足見原確定判決適用民法第252條及最高法院49年台上字第807號判例意旨顯有錯誤。
㈡法院應尊重當事人對契約之約定，不得擅自更改契約內容，
縱認有違約金過高酌減之情，亦應先依循契約約定計算違約金數額後，再予酌減，不得逕自擅改當事人之契約內容。系爭買賣契約約定之違約金計算方式為「總價千分之5」，原確定判決為酌減違約金，竟擅自將系爭買賣契約之違約金計算方式改以「按日以契約金額千分之1計算」，此顯非系爭買賣契約當事人所約定之違約金計算方式，是原確定判決顯然違背私法自治原則，此與最高法院52年台上字第3602號判例意旨：「稻穀借據內既載明逾期不還，其逾期利息穀按每百台斤2台斤計付，則其所稱逾期息穀，當係限期屆滿後依約應納之違約金，相當於民法第250條之規定。法院如認其約定之違約金額過高，亦僅得依同法第252條之規定減至相當之數額，不能置其有關違約金之約定於不顧」顯不相合，適用法規顯有錯誤。
㈢本案再審原告實際遭扣款金額為436,800 元，此為原確定判
決所是認，若再審被告能依約期限內履行，再審原告也得因此減少436,800元之損害，是倘若按最高法院51年台上字第19號判例、19年上字第1554號判例意旨，本案違約金最多也應只須將超過436,800元部分扣減，然而原確定判決卻以非系爭契約約定之計算方式且扣減至再審被告只需給付27,709元，顯與再審原告遭涂基土木扣減436,800元所受之損害不相當，原確定判決如此扣減反使再審被告獲有不當得利，其適用法規亦顯有錯誤之處。
㈣再審被告需負責製作監造單位要求之資料及樣品送審，且需
樣品審核通過始得開始施作，此為契約明訂再審被告之義務。再審被告固然辯稱設計圖有瑕疵等語，然本案之設計圖從頭到尾從無變更之證據。且再審被告每一次樣品送審被退之原因根本都與其主張設計圖之瑕疵無涉，係因可歸責於再審被告由無法提供合格樣品，交貨期間亦應繼續進行而無中斷，此部分即應依雙方契約協議備註第2 點「乙方需製作監造單位要求之資料及樣品配合送審，審核通過後始得依其標準進場施工，並將樣品陳列於興協營鑄造工廠」之約定，由再審被告自行承擔風險，原確定判決未正確適用民法第153條第1項及雙方契約上開約定，竟把再審被告通過樣品送審之96年11月20日翌日作為交貨期限50日之起算日，無異無視契約備註第2點之約定，其未能正確適用契約約定，且顯已影響判決結果，自有適用法規顯有錯誤之違誤。
㈤系爭工程早於本案訴訟前即已結案驗收通過，因再審被告主
張設計圖有瑕疵導致有不可歸責之遲延，茲為查明，應直接向系爭工程業主即卓溪鄉公所調閱系爭工程之結案資料。原審未為，構成民事訴訟法第496條第1項第13款：「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」之再審事由。
㈥從而，原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1、16款之
再審事由。聲明求為判決：1.原確定判決廢棄。2.前項廢棄部分，再審被告之訴及該部分假執行之聲請均駁回。3.再審及再審前第一、二審訴訟費用由再審被告負擔。
二、按「再審之訴，應於30日之不變期間內提起。前項期間，自判決確定時起算，判決於送達前確定者，自送達時起算；其再審之理由發生或知悉在後者，均自知悉時起算。但自判決確定後已逾五年者，不得提起。」民事訴訟法第500條第1項、第2項定有明文。本院99年度上字第51號民事判決（下稱原確定判決）係於民國100年10月21日確定，並於100年10月31日送達，有本院民事判決確定證明書、送達證書在卷可憑（本院99年度上字第51號卷第271頁至第274頁）。是依前開規定，再審原告於100年11月29日提起本件再審之訴，未逾30日不變期間，合先敘明。
三、次按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反，及確定判決消極的不適用法規，顯然影響裁判者而言（最高法院60年度台再字第170號判例及司法院大法官會議釋字第177號解釋參照）。所謂適用法規顯有錯誤，應以原確定判決所確定之事實而為之法律上判斷，有適用法規顯有錯誤之情形為限，並不包括認定事實錯誤或判決不備理由之情形在內，事實審法院認定事實縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題（最高法院96年度台聲字第387號裁定意旨參照）。又所謂適用法規顯有錯誤者，不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院63年度台上字第880號判例意旨參照）。經查：
㈠宏明公司前開要求於計算逾期履約日數時，比照再審聲請人
與涂基土木不計工期天數16日部分，由於逾期履約日數之計算違約罰款標準，不同當事人、不同契約間之約定未必相同，本件再審原告興協營鑄造股份有限公司（以下簡稱興協營公司）與其上包涂基土木包工業（以下簡稱涂基土木）間並未約定逾期違約金，而再審原告與再審被告宏明藝品浮雕有限公司（以下簡稱宏明公司）間之逾期違約金則約定扣款為總價千分之5，亦無不計工期天數計算方式之約定，是就違約日數計算方式之約定部分，卓溪鄉公所與涂基土木間之契約與再審原告與再審被告宏明公司間之契約並不相同，更無相似性可言，自無從援引比附以為相同之處理。是故原確定判決認「上訴人宏明公司要求比照被上訴人興協營公司與涂基土木不計工期天數為16日部分，因兩個契約之約定不同，系爭契約係以日曆天為計算基礎，自不能比附援引」，已將其所得心證，詳述於判決理由中，與前述最高法院49年度台上字第807號判例所揭意旨相合，並無適用錯誤之情形。㈡至於核減違約金應如何斟酌，揆諸最高法院見解，按「違約
金本應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同。關於損害賠償之額數，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之額數，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減」；又「當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第252條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」，有最高法院19年度上字第1554號、49年度台上字第807號判例意旨可資參照。是違約金之核減，本即係因契約約定不履行之違約金過高，由法院依職權加以調整使符公平之手段，並應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形以為斟酌之標準。足見違約金核減之審酌標準與前述逾期履約日數之計算，係屬二事，原確定判決認卓溪鄉公所與涂基土木間計算違約金之方式較為公平而加以參酌，並無不合。且最高法院19年度上字第1554號、49年度台上字第807號判例現均有效，且經原確定判決引用，並無適用法規顯有錯誤情形。再審聲請人以違約日數之計算與違約金核減之標準未以相同標準認定為由，指摘原確定判決適用法規顯有錯誤云云，尚非可採。另原確定判決理由並無再審原告所指稱「適用最高法院51年台上字第19號、52年台上字第3620號判例」之情事，自不生民事訴訟法第496條第1項適用法規顯有錯誤情形。縱消極未予適用，亦非顯然影響裁判，自不符「適用法規顯有錯誤」之再審事由。
㈢按原確定判決係依民法第153條第1項認定兩造成立契約關係
，該法條現尚有效，且原判決無適用錯誤情事。原審復審酌依系爭契約備註第2條規定，再審原告有協助提供再審被告得設計符合契約要求之設計圖面以施作之義務，而兩造訂約時，僅有招標時之概念圖，該概念圖需經製作深化圖、製造圖後，再做原型，之後方能開模生產，故概念圖尚不足以認定係設計圖，再審原告雖抗辯訂約時已有設計圖供參考，惟依卷內所附之歷次送審設計圖，不論係組裝圖或技師確認之圖面等，其上之日期均係在96年9月10日之後，再審原告未能提出證據證明訂約時已依協力義務提供詳細之圖說足供依圖設計或製造，自應負擔無法舉證之不利益。再審原告雖主張所提設計圖面並未經變更設計，並提出花蓮縣卓溪鄉公所及東宜公司函，證明並無變更設計，惟再審被告所提卓溪鄉公所設計圖（見地院卷第137、138頁證8-2），顯示納骨櫃正、背面之尺寸皆為33×33公分，並無斜度，且前板厚度原本為1公分，致使螺絲無法鎖入，其後方經再審被告變更設計為納骨櫃厚度變更為2公分、門口厚度變更為1.5公分、寬度變為29.8公分、背面之尺寸修改為32.4×32.4公分（納骨櫃後面縮減0.6公分），並加裝壓克力插槽後，方通過業主即卓溪鄉公所之審核。且經本院當庭勘驗納骨櫃，正面長、寬、高度為33公分，背面長、寬、高度則為32.4公分，有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第132頁背面、第133頁正面），此亦與卓溪鄉公所函覆經審核之設計圖相符。且參以上開設計圖之變更內容，顯然並非僅關乎製作技術，而屬設計是否符合業主要求之瑕疵。且系爭契約所約定製作之納骨櫃等物品，須業主卓溪鄉公所審核樣品通過後方得施作，業據兩造契約訂明，而系爭設計圖所製作之樣品係於96年11月20日方經卓溪鄉公所審核通過，故認定再審原告原本之設計圖確有瑕疵，經再審被告變更後方能送審通過（見原確定判決第16頁至第17頁）。原確定判決係憑證據認定上開事實，核無違背經驗法則或論理法則。且前開備註第2點，僅係雙方買賣契約之約定，並非法規，自無所謂「適用法規顯有錯誤情形」。再審聲請人猶主張原設計圖並無瑕疵之事由，僅係事實上之爭執，而非適用法規顯有錯誤，自未符再審之要件。
四、復按當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審之訴對於確定終局判決聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第13款前段固定有明文。所謂當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，現始知之，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院32年度上字第1247號判例意旨參照）。又在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前未存在之證物，本無所謂發現，自不得據為再審理由；若其證據在前訴訟程序中業已提出，經法院審核不予採取者，或在前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已提出之證物，縱令原確定判決未加斟酌，均無該款適用之餘地。又倘當事人早知有此證物得使用而不使用，即無所謂發見，自不得以之為再審理由。再者，尚須以該證物如經斟酌，當事人可受較有利益之裁判為要件，如該證物縱加斟酌，仍不能認為當事人可受較有利之裁判者，即難認再審之訴為有理由。亦即若該證物在前訴訟程序中已經斟酌，或縱經斟酌，亦不能受較有利之裁判者，即不得據以提起再審之訴。另前訴訟程序事實審言詞辯論終結前已經存在之證物，當事人不知有此致未斟酌現始知之，或知有該證物之存在而因當時未能檢出致不得使用，嗣後檢出之該證物，固可稱之為民事訴訟法第496條第1項第13款所定得使用未經斟酌之證物，惟必須當事人在客觀上確不知該證物存在致未斟酌現始知之，或依當時情形有不能檢出該證物者始足當之，倘按其情狀依一般社會之通念，尚非不知該證物或不能檢出或命第三人提出者，均無該條款規定之適用（最高法院102年度臺抗字第441號、91年度臺聲字第358號裁定、81年度臺上字第1034號、87年度臺上字第1160號、81年度臺上字第2727號、79年度臺上字第2068號判決意旨參照）。再審原告固主張原確定判決未向卓溪鄉公所調閱系爭工程之結案資料或詢問求證，以確定設計圖是否曾經變更，構成民事訴訟法第496條第1項第13款「當事人發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」之再審事由。惟查，原確定判決業於事實及理由欄五、㈢中已就再審原告主張設計圖無瑕疵並未變更乙節，已於判決理由中詳予說明不採之理由，是再審原告所主張者係其於原審已知並經提出而為法院審核不予採取者，依上揭說明，顯不符民事訴訟法第496條第1項第13款前段「發現未經斟酌之證物或得使用該證物者」之規定，且未據再審原告提出該證物，尚非適法之再審事由。
五、綜上所述，再審原告係就原確定判決認定事實、證據取捨事項重加爭執，並就原確定判決已為斟酌之上開證據再為主張，與民事訴訟法第496條第1項第1、13款之規定不符。本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 王萬金法 官 江德民以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 10 月 31 日
書記官 陳有信