臺灣高等法院花蓮分院民事判決 100年度建上字第3號上 訴 人即被上訴人 王漢瑞即王漢瑞建築師事務所被上訴人即上訴人 臺東縣政府法定代理人 黃健庭訴訟代理人 王舒慧律師上列當事人間請求給付設計監造費事件，上訴人對於台灣台東地方法院中華民國100年5月25日第一審判決提起上訴，本院於100年12月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於本訴部分駁回上訴人王漢瑞下開第二項之訴部分，暨命王漢瑞負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人臺東縣政府應給付上訴人王漢瑞新臺幣一百十四萬五千七百八十五元及自九十九年六月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
本訴部分第一、二審訴訟費用由被上訴人臺東縣政府負擔。
反訴部分兩造之上訴均駁回。
反訴部分第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、上訴人王漢瑞起訴主張：被上訴人臺東縣政府就「臺東縣興建棒球村工程」（下稱系爭工程）委託伊規劃設計監造，兩造於民國86年12月22日簽立「臺東縣興建棒球村工程委託規劃設計監造契約書」（下稱系爭委託契約）。伊曾依系爭委託契約第7條第1項、第2項之法律關係，訴請被上訴人給付系爭工程第4期之設計監造費，原審法院以伊無法舉證系爭工程已經正式驗收合格，於98年12月14日，以96訴字第161號判決駁回伊之請求確定在案（下稱前案）。系爭工程雖未經被上訴人正式辦理驗收程序，但係以現況點交以代驗收，並經被上訴人受領後，多次舉辦活動，被上訴人就系爭工程既有受領點交及使用之事實，足認被上訴人已為驗收完畢。至於被上訴人所稱系爭工程尚有電梯坑嚴重積水、花台及草皮未填沃土、樓梯淨寬度不足等情形，實屬驗收後之瑕疵擔保、保固之問題；被上訴人一再以系爭工程存在之小缺失，拒絕給付系爭工程第4期之設計監造費用，即應類推適用民法第101條第1項規定，視為已達系爭委託契約第7條驗收合格之程度，被上訴人自有給付系爭工程第4期設計監造費用新臺幣（下同）1,095,908元之義務。另伊就水電代做工程之設計監造費為49,877元｛計算方式：（決算金額1,870,395元－稅捐89,066元）×百分之2.8｝。爰依系爭委託契約第7條第1項、第2項之法律關係起訴，求為判決被上訴人應給付伊1,145,785元（計算方式：1,095,908元＋49,877元），及自起訴狀繕本送達之翌日即99年6月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人臺東縣政府則以：依系爭委託契約第7條之約定及政府採購法第71條及該法施細則第90條以下之規定，系爭工程需辦理「正式驗收合格」後，伊始有給付系爭工程第4期設計監造費用之義務。伊與芳源號營造股份有限公司（下稱芳源號公司）於89年12月間簽立臺東縣棒球村新建工程－第一棒球場工程契約，嗣於93年4月8日簽立終止協議書，於第1條約定，伊應於93年4月19日前完成第1次點交，並將缺失通知芳源號公司改善，於收到芳源號公司改善完成之通知7日內辦理第2次點交；但伊接受芳源號公司改善後之現況工作物，僅係將標的物毀損滅失之危險轉由伊承擔而已，非如正式驗收程序須檢查工作物是否符合系爭工程契約之約定。且該協議書中，亦未有如驗收程序中，對於改善逾期得扣罰違約金、解除、終止協議及請求損害賠償等法律效果之約定；況伊在前揭第一次點交後，發現系爭工程有諸多不符定合約之處，遂通知芳源號公司為改善之行為，此係系爭工程契約終止失效後，為辦理上開第二次點交所為之準備，並非如系爭委託契約第7條所約定之「正式驗收」。另依上開芳源號契約第9條施工管㈦工程保管第2點規定：「工程未經驗收前，機關因需要使用時，廠商不得拒絕。但因由雙方會同使用單位協商認定權利義務後，由機關先行接管。使用期間因非可歸責於廠商之事由，致遺失或損壞者，應由機關負責。」故伊為公共利益，自得於驗收前先行受領及使用公共工程，但並非即為驗收。且系爭工程迄今仍有諸多未符約定之處，舉如電梯坑嚴重積水導致電梯無法使用、花台及草皮未填沃土、樓梯淨寬度不足等，前案亦認為尚有未經完成點交及驗收之系爭工程項目，足見系爭工程迄今仍尚未為正式驗收合格。依系爭委託契約第7條之約定，系爭工程既然尚未經「正式驗收合格」，則系爭工程第4期設計監造費用之給付條件尚未成就，故伊並非以不正當行為阻止該條件之成就。又上訴人應就代作水電之部分已驗收合格乙節舉證之等語，資為置辯。
貳、反訴部分：
一、臺東縣政府反訴主張：依系爭委託契約第11條第2項約定，若因王漢瑞規劃、設計錯誤，因而浪費公帑，影響伊之信譽、受有損失時，王漢瑞應負賠償責任。而王漢瑞依該契約第1條之約定，設計選用建材及施工法應以經濟實用之原則，如選用進口貨或特殊工法，應敘明原因及利弊分析，徵得伊同意後採用之方式，以編列施工預算書；惟王漢瑞所提供之施工預算書有以下臚列之缺失，造成伊受有合計4,462,648元之損害：
1、編列不必要之「機械回填方」項目，增列預算175,302元，致伊受有增加系爭委託契約之設計監造費用17,530元之損害。
2、編列不必要之「棄土遠運」項目，增列預算160,424元，致伊受有增加系爭委託契約之設計監造費用4,492元之損害。
3、以「屋頂膜構造」之「四氟化乙烯玻璃纖維膜材」（下稱系爭模材）之耗損率50%為由，編列該項預算8,936,280元。惟以工程慣例耗損率10%計算，該項目僅須編列6,668,194元即可，王漢瑞竟多編列2,268,086元之工程款，併致增加系爭委託契約之設計監造費用63,506元（計算方式：2,268,086元×2.8%），造成伊受有2,331,592元之損害（計算方式：2,268,086元＋63,506元）。
4、浮列「鋼構用鋼管材料費」單價為19,000元／每噸，「工廠成型加工製造費用」單價為20,000元／每噸（以下合稱系爭鋼構），該二項費用合計為6,045,000元之預算，高於市價（「鋼構用鋼管材料費」單價為16,773元／每噸，「工廠成型加工製造費用」單價為17,656元／每噸）。因高估本項金額，致投標廠商在標得本項工程後，造成伊支出高於市價之金額，而受有1,502,417元之損害。嗣經審計部臺灣省臺東縣審計室抽查，認為該項工程有疏失，經伊函轉王漢瑞說明時，王漢瑞除無法提供當時訪價之資料外，另就其所訂預算單價何以遠高於市價行情乙節，並無法提出具體說明，至今仍辯稱：係採取平均計價之方式，已符合預算編列原則等語，實不足採。
5、浮列「屋頂膜構造（鋼構部分）」之「彎管費用」（下稱系爭彎管）數量為155噸，編列該項預算為889,390元（5,738元／每噸）。實際上該彎管數量僅需52.16噸、該項預算僅需編列299,295元即可，但王漢瑞逕超編預算590,095元，併致增加系爭委託契約之設計監造費用16,522元（計算方式：299,295元×2.8%），致伊受有606,617元之損害（計算方式：590,095元+16,522元）。另王漢瑞在施工預算書中，記載本項數量為155噸，惟經審計部臺灣省臺東縣審計室抽查後，認有該項工程疏失，經伊函轉王漢瑞說明後，王漢瑞重新計算所提出之系爭彎管重量總計已修正為47.416噸，顯見王漢瑞亦自承施工預算書中所列系爭彎管數量155噸，為不實數據。
依系爭委託契約第14條第6項約定，本契約所定應由王漢瑞辦理之各項工程設計，雖經伊核定後，王漢瑞仍應依核定內容負本工程規劃設計及委託事項之責任。而王漢瑞確有前揭規劃、設計之錯誤，自應依前揭約定，對伊負損害賠償之責任等語。爰依系爭委託契約第11條第2項、民法第511條之法律關係起訴，求為判決王漢瑞應給付伊4,462,648元。
二、王漢瑞則辯以：
（一）關於伊所編列「機械回填方」項目，造成臺東縣政府受有17,530元之損害部分，伊不爭執。
（二）關於「棄土遠運」項目，造成臺東縣政府受有4,492元之損害，伊不爭執。
（三）系爭模材耗損率50%之部分：伊為精簡經費，在整體屋頂面採用局部鋼板方式設計，該屋頂之中央楓葉造型設計所使用之膜材，本身依整塊成型膜材加工裁剪，其耗損率即較一般平面施工方式之建材為高，而此設計方式案例甚多，亦非伊首創。且設計規劃過程，須經臺東縣政府之審核通過，始可確立系爭工程整體之造型、顏色及材質等細節，並據以編製預算書，復經其審核後，方得製作標單、辦理公告發包作業，故伊以系爭模材耗損率50%為標準，所編列之預算，既經臺東縣政府依前揭作業審查通過，則自無不當。該府所提質疑，顯係未考量不同建材、造型形狀之損耗情況，其擅以工程慣例耗損率10%之比率及計算方式，顯有誤會。
（四）至於系爭鋼構、系爭彎管部分，係指系爭模材結構部分之鋼管材料費、加工製造費用及彎管費用等。因系爭工程屋頂為呈圓弧形楓葉構造之設計，有關鋼管尺寸、各桿件彎管型式、接合尺寸、弧度等並不相同，無法按不同程度彎管之程度，各別逐一編列重量、費用，故伊在詳盡訪價後，採取符合預算編列之原則，即以總鋼構155噸數作為預算編列基準，而估算平均施工價之方式編列預算。且該設計、預算之編列，既經臺東縣政府審查通過，顯見伊在設計、編列該項預算，並無疏失。該府卻僅擷取系爭鋼構、系爭彎管之部分細部設計，逕以推論部份彎管之數量、預算，則將呈現以偏蓋全，及以不同之計價方式，反應不同之金額之落差，本不足證明伊之疏失。
（五）依系爭工程之招標須知，均有敘明工程數量以供參考，而投標廠商競標時，均須依圖說以計算數量，並依實際訪價結果投標後，以最低總價者（即採總價承包）得標（本案共計有6家廠商投標），故不會因單一項目預算編列之不同，而影響整體造價及業主權益之情形。且參照採購契約要項第32條第2款「工程之個別項目實作數量，較契約所定數量增減達百分之10以上者，其逾百分之10之部分，得以變更設計增減契約價金。未達百分之10者，契約價金得不予增減。」臺東縣政府對於系爭工程，迄未針對其主張有疑義之數量，與芳源號公司辦理契約變更增減金額，嗣後並已辦理結算完成在案，顯見其所稱之「錯誤數量」，僅為預算編列方式不同，該系爭工程之總價金並不因此而改變。另伊在進行規劃、設計時，均依約將各種數量計算表、詳細價目表、單價分析表等，送交臺東縣政府審議，並經相關人員核章後，方得製作標單辦理公告發包作業，伊絕無擅自編列預算書之權。而該府徒以自行認定之計算結果，質疑伊設計規劃之數量，逕主張伊設計規劃有錯誤，顯然誤會。
參、原審之判決及兩造上訴之範圍：
一、關於本訴部分，原判決以王漢瑞請求臺東縣政府給付系爭工程第4期設計監造費用及水電代做工程之設計監造費，均未能就系爭工程業經「正式驗收合格」，舉證以實其說；且在系爭工程驗收完畢前，臺東縣政府給付系爭工程第4期費用之條件尚未成就，其拒絕該給付，乃有契約上之依據，尚不得逕認其係以不正當之行為拒絕給付，而類推適用民法第101條第1項視為已達正式驗收合格之程度，而駁回王漢瑞之請求；王漢瑞依法提起上訴。
二、關於反訴部分，原判決以臺東縣政府請求王漢瑞給付機械回填方項目之損害有17,530元、棄土遠運項目之損害4,492元及系爭彎管項目之損害606,617元，為有理由，予以准許；王漢瑞就系爭彎管部分依法提起上訴。另駁回臺東縣政府關於系爭模材、系爭鋼構項目部分之請求；臺東縣政府依法提起上訴。
肆、兩造之上訴聲明及陳述：
一、上訴人即被上訴人王漢瑞方面：
（一）上訴聲明：
1、原判決第一項關於駁回上訴人之本訴部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
2、被上訴人應給付上訴人一百十四萬五千七百八十五元及自九十九年六月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
3、原判決第二項命上訴人給付被上訴人六十萬六千六百十七元暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
4、前項廢棄部分，被上訴人於第一審之反訴駁回。
5、第一、二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔。
（二）答辯聲明：上訴駁回。
（三）除引用其在原審之陳述外，補充陳述：
1、被上訴人臺東縣政府於99年9月13日以府教體字第0993035993號函，給承包廠商芳源號營造股份有限公司，主旨明載：「貴公司承包本府臺東棒球村第二期新建工程ㄧ第一棒球場工程已辦理結案，請將第二原圖寄還，請查照。」若非系爭工程已經全部點交及驗收完畢，被上訴人自無可能就系爭工程辦理結案。結案就是代表工程已經經過驗收完成，上訴人就可以請求設計監造費。
2、依被上訴人92年5月26日府教體字第0920048923號函說明三所載：「按本府91年6月3日開之台東棒球村第二期─第一新建工程協調會水電代作協商會議決議，其水電代作部分係由建築承包商芳源號營造股份有限公司同意依水電承包商原合約單價施作；復按貴所92年5月14日92漢字第92051412號旨揭外管線施工部分係含括公司水電代作項目等語。堪認系爭代作水電工程確係含括於芳源號公司之系爭工程範圍內。又系爭工程已點交及驗收完畢，並經被上訴人辦理結案，含括於系爭工程範圍內之系爭代作水電工程自亦已驗收合格。準此，上訴人請求被上訴人給付系爭代作水電工程之設計監造費49,877元，自屬有據。
3、關於本案使用「四氟化乙烯玻璃纖維膜材」之面積，上訴人計算方式為：平面放樣面積980.93㎡加上楓葉造型立體空間數量25﹪及剪裁損耗25﹪，共計980.93㎡＋490㎡≒1471㎡。而鈞院委由台東縣建築師公會鑑定之結果，數量為1346㎡（實際現場丈量面積）。惟查，招標須知均有敘明工程數量僅供參考，承包商須依圖說自行重新計算並以「總價承包」；且「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金。未達百分之十者，契約價金得不予增減。」(採購契約要項第32條第2款參照，詳參原審原證十一)。是若依上開採購契約要項規定計算之，容許誤差之數量為1346㎡＋134.6㎡＝1480.6㎡，則上訴人預算書編列「四氟化乙烯玻璃纖維膜材」面積為1446㎡，顯無超編多計及造成被上訴人損失之情形。
4、台東縣建築師公會鑑定報告書關於「鋼構用鋼管材料費」及「工廠成型加工製造費用」，依100年9月H型鋼市場成交價每噸28.200元進而推估本案工程採用之ASTMA53BGrade圓管費用，顯屬無據。蓋進口無縫鋼管之86年間實際材料費無法僅以平均金屬製品類物價指數比值即斷定單價，且查85年～90年間因大陸地區建築業需求及申辦奧運，鋼構材料甚至有高出目前之情形。職故，上開鑑定報告書以H型鋼單價推估本案工程鋼管材料費，並以平均金屬製品類物價指數比值換算該等材料86年間之單價，委無可採。
5、查上訴人提出之預算書就彎管數量記載為155噸，係依總鋼構噸數作為預算編列基準，並依平均價作預算書辦理發包。因系爭工程屋頂為呈圓弧形楓葉構造，各桿件彎管型式皆不相同，即無法區分各不同程度彎管之重量及不同費用如何區分，致以總鋼構重量為基準，據此作為編製預算書之依據，而被上訴人則將屋頂膜構造項目中之材料予細部計算，前後不同之計價方式，自然會得出不同之金額，惟上訴人於設計、規劃時，已盡訪價義務，且採取平均計價方式亦符合預算編列之原則，並未違反注意義務。再者，因系爭工程採總價承包方式招標，投標廠商依空白標單訪價估算總價投標，而以競標之最低標為得標廠商，並不會因單一項目預算編列之不同而影響整體造價及定作人權益之情形。此外，招標須知均有敘明工程數量僅供參考，承包商須依圖說自行重新計算並以「總價承包」；且「工程之個別項目實作數量較契約所定數量增減達百分之十以上者，其逾百分之十之部分，得以變更設計增減契約價金。未達百分之十者，契約價金得不予增減。」(採購契約要項第32條第2款參照，詳參原審原證十一)，而被上訴人對於系爭工程均未針對其主張有疑義之數量，與訴外人芳源號公司辦理契約變更增減金額，嗣後並已辦理結算完成在案，顯見被上訴人所謂之「錯誤數量」，僅為預算編列方式不同，契約總金額並不因而改變。況且承包商競標時均須依圖說再行計算數量並依實際訪價結果投標，結果又以最低總價者得標（本案共計有6家廠商投標），被上訴人徒以其自行認定之計算結果與上訴人設計規劃之數量不同，即主張上訴人設計規劃有錯誤，顯無理由。至於上訴人嗣在所提出修正後系爭彎管支重量，更正為47.416公噸，僅是配合被上訴人之要求而計算，尚難憑此遽認上訴人前就系爭彎管之重量於工程預算書記載為155頓，係屬超列。
6、且退萬步言，縱認上訴人提出之預算書就彎管數量記載為155噸，確有超編致被上訴人得主張扣款（此為假設語），被上訴人扣款之計算方式，亦非可採。蓋關於採購契約數量計算錯誤之扣款方式，行政院頒布有公共工程技術服務契約範本（上證三）可資遵循，其第十四條第九項乃明定：「如有計算數量錯誤或項目漏列，致採購結算增加金額或減少金額絕對值合計，逾採購契約價金總額百分之五者（99年以前為百分之十），應就超過百分之五部分（99年以前為百分之十）占該採購契約價金總額之比率，乘以契約價金規劃設計部分總額計算違約金。但本款累計違約金以契約價金總額之百分之十為上限。」而上開條文已為工程業界所普遍採用而成為一般慣例，大部分工程之委託規劃設計監造技術服務契約書均會將該規定列為契約條款之一，茲檢附類同之契約書數份（上證四），以供鈞院參酌。準此，依上開公共工程技術服務契約範本所定，本件被上訴人所得主張扣款之金額應以75,503元為適當，計算式如下：本案工程彎管數量應為47.416噸＋4.7416噸≒52.2噸；155噸－52.2噸＝102.8噸；102.8噸×5738元/噸＝589,866元；扣款比例應為超出部分金額十分之一即58,987元＋設計監造費589,866元×2.8﹪＝16,516元，合計75,503元。
二、上訴人即被上訴人臺東縣政府方面：
（一）上訴聲明：
1、原判決第三項關於駁回上訴人其餘之訴部分及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
2、前項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人三百八十三萬四千零九元及自反訴起訴狀送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
3、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
4、上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
（二） 答辯聲明：上訴駁回。
（三）上訴部分之陳述：
1、上訴人反訴主張兩造於86年12月22日訂有「台東縣興建棒球村工程委託規劃設計監造契約」，約定由被上訴人規劃設計監造，惟被上訴人編制之施工預算書中，無故以高於工程慣例容許設計數量10%為高之50%，編列「屋頂膜構造(膜材部分)」之「四氟化乙烯玻璃纖維膜材」數量為1446平方公尺，又以高於市價之金額，編列「屋頂膜構造-構造用鋼管材料費及工廠成型加工製造費用」之單價共為39,000元/公噸，致上訴人招標時所定底價偏高，而使投標廠商芳源號公司以總價212,000,000元得標，致上訴人受有3,834,009元之損害。
2、原審以上訴人未能舉證證明系爭模材耗損率為10%，又曾於審計部查核事項執行情形說明表主張容許系爭模材之耗損率為40%，未就前、後不同之耗損率，提出說明；又以上訴人主張系爭鋼材單價為25,000元/噸，惟所為參考、推估、加價，均缺乏特定、具體之數據，駁回上訴人此等項目之請求。
3、惟臺東建築師公會100東建師俊字第1001103001號函檢附之鑑定意見就（一）屋頂模構造（模材部分）之鑑定項目3（如按模材規格及設計楓葉造型計算，模材耗損率為何？編列預算時應編列之合理數量為何？）之鑑定結果「(1)以楓葉圖型計算模材耗損率(含裁剪耗損、搭接)約20%~25%；惟現場僅中央部分（約10%）採類似圖形裁剪，其餘約90%為幾何圖形（近似長方形）裁製，其耗損率約10%~15%。」綜合計算結果，應認模材整體耗損率為11%(計算式：(10%X20%+90%X10%)~16%(計算式：10%X25%+90%X 15%)，與上訴人主張耗損率為10%相距不大，益證被上訴人辯稱耗損率為50%為不實數據。
4、惟就上開鑑定報告（一）屋頂模構造（模材部分）之鑑定項目1.（實際使用『四氯化乙烯玻璃纖維模材』面積為何？）鑑定結果，既表示「因現場屋頂高度無法逕行丈量」，而「改以以垂直投影面積及構造仰角作為估算基準」，又未提供詳細之計算方式供檢視，其認「實際使用『四氯化乙烯玻璃纖維模材』面積約為1346㎡」，即有可議。
再查審計部臺灣省臺東縣審計室92年9月9日(九二)審東縣參字第0920004704號函記載「屋頂模材施作(覆蓋)面積僅964㎡」，及被上訴人函覆審計部查核意見自承模材面積為「980㎡」，與審計部查核意見數據較為相近，應以審計部查核認定之數據較為公正客觀，故本件系爭模材使用面積應以審計部認定964㎡為準。
5、據上數據，被上訴人就「四氯化乙烯玻璃纖維模材」項目數量僅須編列1070㎡﹝計算式：964㎡X(1+11%)，小數點以下四捨五入﹞～1118㎡﹝計算式：964㎡X(1+16%)，小數點以下四捨五入﹞，而以得標廠商所列單價6180元/㎡計算，上訴人就模材部分至多僅須支出工程款6,909,240元(計算式：1118㎡X6180元)，在其餘條件均不變之情形下，就系爭工程「建築土木工程」中第95項「屋頂模構造(模材部分)」只須支出工程款16,511,760元；惟被上訴人浮編模材數量為1446㎡，致上訴人支出18,538,800元，被上訴人自應就其計算錯誤致上訴人額外支出之工程款2,027,040元(計算式：18,538,800-16,511,760)負損害賠償責任。
6、再按上述鑑定意見就（二）屋頂模構造（鋼構部分）鑑定項目1.（「構造用鋼管材料費」及「工廠成型加工製造費用」按86年ASTM A53B Grade鋼管材料及工廠成型加工製造費用之市價，編列預算時，應編列之合理單價為何？」）之鑑定結果為「3.按上述推估86年間，ASTM A53BGrade鋼管每噸市場成交價格為38000X0.444558=16,893元。另『工廠成型加工製造費用』，一般鋼材加工製造費包含裁製、加工、組裝及雜項另料等約為材料價之50%~60% ，推估86年間該項費用約8,447元～10,136元，平均價為9,292元。」以此金額乘以數量155噸計算，上訴人最多只須編列「構造用鋼管材料費」預算2,618,415元及「工廠成型加工製造費用」預算1,571,080元，在其他條件均不變之情形下，系爭工程「建築土木工程」中第96項「屋頂模構造(鋼構部分)」預算金額應為8,563,800元，被上訴人編列之11,000,000元顯然高於市價，為不實數據，使上訴人就本項目支出高於市價之工程款9,710,800元，而受有1,147,000元之損害，被上訴人自應就此負損害賠償責任。
7、再查，上訴人委託被上訴人規劃設計，被上訴人就其規劃設計之內容，依民法第540條規定，負有向上訴人報告之義務，上訴人就被上訴人編列模材數量及鋼材單價既有疑義，被上訴人即應加以詳細說明及報告，並提出合理之計算依據。被上訴人至今仍無法說明系爭項目預算編列之計算基礎與依據，僅泛稱因楓葉造型設計耗損率較一般為高，編列系爭膜材耗損率50%並無不當、鋼材單價係以平均方式計價云云，顯然未盡委任契約之報告義務，致上訴人未查而以較高之金額由廠商得標而受有損害，依民法第544條規定，自應就上訴人所受損害負賠償責任。
（四）答辯部分之陳述：
1、謹陳報中華民國仲裁協會98年度仲聲孝字第78號仲裁判斷書影本乙份。
2、原審駁回上訴人請求給付設計監造費1,145,785元部分：⑴按系爭契約第7條明定：「付款辦法：一、設計費(含規劃
、測量)(佔本工程服務費之百分之五十五)...第四期：工程完工正式驗收合格並領到使用執照後照結算總價(但並不包括按物價指數調整之工程費在內)結清設計費。二、監造費：(佔本工程服務費之百分之四十五)...第四期：
工程完工正式驗收合格，乙方應責成承包商交付全套竣工第二原圖(包括水電、空調等)依照結算總價(並不包括物價指數調整之工程費在內)結清監造費。」依此規定，須上訴人設計監造之工程「正式驗收合格。」被上訴人始有給付設計監造尾款之義務。
⑵又所謂「正式驗收」程序，依政府採購法第71條以下及同
法施行細則第90條以下規定，應由機關首長或其授權人員指派適當人員主驗，並通知接管單位或使用單位會驗。主驗人員應會同會驗人員抽查驗核廠商履約結果有無符合契約、圖說或貨樣之規定，並決定不符時之處置，且應做成驗收紀錄，由參加人員會同簽認。驗收完畢後，應由驗收及監驗人員於結算驗收證明書上分別簽認。
⑶系爭工程因被上訴人與芳源號公司協議終止契約，並未進
行上述政府採購法規定、須檢查工作物有無符合契約約定之正式驗收程序，而係逕以工作物之現況及改善後之現況交付取代。惟遲至今日系爭工程仍有未符契約之處，舉如電梯坑嚴重積水導致電梯無法使用、花台及草皮未填沃土、樓梯淨寬度不足等，益見系爭工程並無合於契約規定之「合格」情事。則被上訴人給付設計監造尾款之條件尚未成就至為顯然。
⑷系爭代作水電工程並未正式驗收合格，上訴人至今仍無法
舉證系爭代作水電工程業經被上訴人「正式驗收合格」，其請求給付設計監造尾款，不合約定。
⑸系爭工程關於設計監造費的部分是有包括土木的設計監造
以及水電代作工程的設計監造在內。不管是土木部分或水電部分都沒有經過驗收，是以點交來代替驗收，後來就沒有再做點交的動作，也沒有再做驗收的程序。至於99年9月13日被上訴人有通知芳源號公司說已經結案了，因為被上訴人與芳源號公司發生履約爭議聲請仲裁，99年間才做成仲裁的判斷，仲裁的判斷是說被上訴人要對於芳源號公司已經完成的工程要給付尾款給承包商芳源號公司，所以被上訴人才在99年9月13日發函給芳源號公司說本案已經結案了。既然已經結案，就不再另做驗收。
3、關於系爭彎管部分，原審判命上訴人王漢瑞賠償被上訴人損害606,617元部分，並無違誤：
查上訴人提出之施工預算書中，記載本項數量為155噸，至審計部台灣省台東縣審計室抽查認有疏失函請被上訴人辦理，被上訴人轉請上訴人說明時，上訴人重新計算提出之鋼構重量總計已修正為47.416噸，顯見上訴人亦自承施工預算書中所列彎管數量155噸為不實數據。上訴人空言主張該修正數量係配合被上訴人要求而為計算云云，舉證以實其說，不足採信。
伍、兩造不爭執事項：
一、系爭工程第4期之設計監造費為1,095,908元，水電代做工程之設計監造費為49,877元。
二、系爭委託契約第7條約定：「付款辦法：一、設計費(含規劃、測量)(佔本工程服務費之百分之五十五)...第四期：工程完工正式驗收合格並領到使用執照後照結算總價(但並不包括按物價指數調整之工程費在內)結清設計費。二、監造費：(佔本工程服務費之百分之四十五)...第四期：工程完工正式驗收合格，乙方應責成承包商交付全套竣工第二原圖(包括水電、空調等)依照結算總價(並不包括物價指數調整之工程費在內)結清監造費。」
陸、本院之判斷：
一、本訴部分：
（一）依系爭委託契約第7條之約定，系爭工程第4期之設計監造費，固須俟工程完工正式驗收合格後，被上訴人始有結清給付上訴人之義務。惟被上訴人已表明系爭工程因承包商芳源號公司仍有未符契約之處，不管是土木部分或水電部分都沒有經過驗收，是以點交來代替驗收，後來就沒有再做點交的動作，也沒有再做驗收的程序，99年9月13日被上訴人有通知芳源號公司說本案已經結案，既然已經結案，就不再另做驗收等語。又依系爭委託契約第7條之約定，工程完工正式驗收合格，乙方（指上訴人）應責成承包商交付全套竣工第二原圖依照結算總價結清監造費。足見系爭工程完工正式驗收合格時，上訴人始應責成承包商交付全套竣工第二原圖。則被上訴人於99年9月13日以府教體字第0993035993號，給承包廠商芳源號公司之函文中，告知承包之芳源號公司系爭工程已辦理結案，並請將第二原圖寄還，已等同說明系爭工程結案，即係完工正式驗收合格；否則何以要求承包廠商芳源號公司將第二原圖寄還，表示系爭工程已經結案，又於本院表明既然已經結案，就不再另做驗收。
（二）從而，被上訴人所辯系爭工程尚未「正式驗收合格」云云，洵不足取。上訴人依據系爭委託契約第7條之法律關係，請求被上訴人給付系爭工程第4期之設計監造費1,095,908元及水電代做工程之設計監造費49,877元合計1,145,785元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年6月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，應予准許。
原判決駁回上訴人之請求，尚有未合，應予廢棄，改判如
主文第2項所示。
二、反訴部分：
（一）程序方面：按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告提起反訴；又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。本件反訴原告於本訴原告依系爭委託契約第7條之約定請求系爭工程設計監造費之訴訟中，另依系爭委託契約第11條第2項之約定，認為反訴被告對系爭工程之規劃、設計有錯誤，致反訴原告受有損害，而提起反訴。原審以反訴訴訟標的與本訴訴訟標的之攻擊防禦方法相牽連，且非專屬於他法院管轄，而依前揭規定，予以准許，並無不合。
（二）關於上訴人臺東縣政府主張被上訴人王漢瑞浮列系爭模材耗損率為50%之部分：
1、上訴人主張以工程慣例耗損率10%計算，系爭模材僅須編列6,668,194元即可，被上訴人竟多編列2,268,086元之工程款，併致增加系爭委託契約之設計監造費用63,506元，造成伊受有2,331,592元之損害等情。被上訴人則以系爭模材係第一棒球場屋頂之中央楓葉造型設計所使用之膜材，本身依整塊成型膜材加工裁剪，其耗損率即較一般平面施工方式之建材為高，非伊首創；且設計規劃過程，須經上訴人審核通過，始可確立系爭工程整體之造型、顏色及材質等細節，並據以編製預算書，又伊以系爭模材耗損率50%為標準，所編列之預算，既經上訴人審查通過，則自無不當等語置辯。
2、查上訴人在原審卷附第128頁之審計部查核事項執行情形說明表項次②記載：「屋頂模構造（模材部分），建築師未能提供模材規格（如長、寬）及配合設計施工圖說明耗材應達50%之原因，本府概估材料損耗30%，容許設計數量（增加10%）..。」亦即容許系爭模材之耗損率為40%，卻在本件反訴時主張耗損率僅為10%，前後不一，復未就系爭模材耗損率僅10%之工程慣例，舉證以實其說；況被上訴人所為之工程設計，既經上訴人核定在先，在其未提出相關之證據資料，以證明系爭模材之耗損率僅為10%時，尚難遽認其指主張為真實。
3、本院依上訴人之聲請，委請臺東縣建築師公會鑑定結果，該會鑑定報告書記載：現場屋頂經實際丈量及計算結果，實際使用「四氯化乙烯玻璃纖維模材」面積約為1346㎡。
以楓葉圖形計算模材損耗率約20%~25%；惟現場僅中央部分（約10%）採類似圖形裁剪，其餘約90%為幾何圖形（近似長方形）裁製，其耗損率約10%~15%。模材施作以小面積施作時係依設計尺寸採一件式裁製，因此模材數量計算應以未裁剪時之最大面積計算較為合理，亦即損耗量較大，本案屬大面積施作，現場實際採拼接方式施作，損耗率較小；不論大小面積均應依實際施作面積加計損耗率較為合理等語。
4、查系爭工程屋頂之中央採楓葉造型設計，依鑑定書之記載，模材損耗率約20%~25%，與上訴人原先概估之材料損耗率30%，相差不多，如再加上上訴人容許設計數量增加之10%，約可達35%，與上訴人容許之系爭模材耗損率40%，可謂相當。則上訴人主張以工程慣例耗損率10%計算，或依鑑定結果認為系爭模材整體耗損率為11%，即非可取。又依鑑定書之記載，現場屋頂經實際丈量及計算結果，實際使用系爭模材之面積約為1346㎡，不論大小面積均應依實際施作面積加計損耗率較為合理；則以上訴人容許誤差10%計算之數量為1346㎡＋134.6㎡＝1480.6㎡，亦可說明預算書所編列之系爭模材面積為1446㎡，並無超編設計之情形。至於鑑定書所載現場僅中央部分約10%採類似圖形裁剪，其餘約90%為幾何圖形（近似長方形）裁製，其耗損率約10%~15%，係指現場實際施作之情形，與預算編列之正確與否不能相提並論，上訴人以之綜合計算系爭模材之耗損率，無異倒果為因。
5、據上所述，上訴人主張被上訴人浮列系爭模材之耗損率，致其受有損害，並不可採。原審為上訴人敗訴之判決，自無不合。上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，同時求為以擔保為條件之假執行宣告，為無理由，應予駁回。
（三）關於上訴人臺東縣政府主張被上訴人王漢瑞超列系爭鋼構費用之部分：
1、上訴人主張被上訴人浮列「鋼構用鋼管材料費」單價為19,000元／每噸，「工廠成型加工製造費用」單價為20,000元／每噸，高於市價「鋼構用鋼管材料費」單價為16,773元／每噸，「工廠成型加工製造費用」單價為17,656元／每噸，致伊支出高於市價之金額，而受有1,502,417元之損害等情。被上訴人則以系爭工程屋頂為呈圓弧形楓葉構造之設計，有關鋼管尺寸、各桿件彎管型式、接合尺寸、弧度等並不相同，無法按不同程度彎管之程度，各別逐一編列重量、費用，故伊在詳盡訪價後，採取符合預算編列之原則，即以總鋼構155噸數作為預算編列基準，而估算平均施工價之方式編列預算。且該設計、預算之編列，既經臺東縣政府審查通過，顯見伊在設計、編列該項預算，並無疏失等語置辯。
2、查上訴人在原審卷附第130頁之審計部查核事項執行情形說明表項次1.記載：「本工程使用ASTM A53B Grade鋼管材料，經查『營建物價』無此項材料單價..；另於95年12月31日府教體字第0953039175號及96年1月5日府教體字第0963000614號函請『臺灣區鋼鐵工業同業公會』協助，亦未能提供該鋼管價..；再請財團法人臺灣營建研究院產業資訊中心協助查詢，因該中心亦無針對該材料做市場調查..」；項次2.記載：「本府依據『臺灣區鋼鐵工業同業公會』提供之Ｈ型鋼市價與建築師96年1月提供之市價比較，推估89年12月市價為..18.92元／公斤（即18,920元／噸），因鋼管特殊，臺灣生產較少且工程以總價承包，故本府以18.92元／公斤加30%計價（即25元／公斤＝25,000元／噸）扣罰建築師規劃設計費..」。已說明系爭工程所使用ASTM A53B Grade鋼管材料，無材料單價資料行情可循，只好依據臺灣區鋼鐵工業同業公會所提供之Ｈ型鋼市價與建築師96年1月提供之市價比較，推估89年12月市價為18,920元／噸，再以鋼管特殊，臺灣生產較少且工程以總價承包為由，加記30%計價為25,000元／噸。惟此僅為上訴人片面之推估，且其逕以Ｈ型鋼市價與被上訴人所提供之ASTM A53BGrade鋼管市價比較，並未說明推估之客觀數據，自難認上訴人之主張為真實。又系爭鋼構費用，既經上訴人核定通過，在無確切資料證明合理之單價前，逕行主張被上訴人超列系爭鋼構費用，無異否定自己及推卸責任而已。
3、本院依上訴人之聲請，委請臺東縣建築師公會鑑定結果，該會鑑定報告書亦稱：經洽詢相關機構均無可供參考之歷史資料。該公會雖另參考行政院公共工程委員會公告之Ｈ型鋼價格調查表推估ASTM A53BGrade鋼管材料成本，再依行政院主計處「營造工程物價─金屬製品類指數」，分析86年當時材料單價，而說明Ｈ型鋼價格截至100年9月底止，市場成交價為每公噸28,200元，因ASTM A53BGrade鋼管為進口材料，成本較一般型鋼增加30%~40%，推估現金價格為每公噸36,660元～39,480元，平均價為38,000元；另比較100年9月及86年平均指數，以86年間金屬製品類物價比值為0.444558，而推估86年間ASTM A53BGrade鋼管每噸市場成交價格為38,000元×0.444558＝16,893元，又工程成型加工製造費約為材料費之50%~60%，而推估86年間之費用為約8,447元～10,136元，平均價為9,292元云云。惟該公會既稱ASTM A53BGrade鋼管之材料價格，無可供參考之歷史資料可循，又如何認定其成本較一般型鋼增加30%~40%，再以此推估86年間之價格？仍然同樣缺乏客觀之數據，本院實無法逕予採擇。
4、據上所述，上訴人主張被上訴人超列系爭鋼構費用，致其受有損害，並不可採。原審為上訴人敗訴之判決，自無不合。上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，同時求為以擔保為條件之假執行宣告，為無理由，應予駁回。
（四）關於被上訴人臺東縣政府主張上訴人王漢瑞超列系爭彎管重量之部分：
1、被上訴人主張系爭彎管重量僅需52.16噸，編列299,295元即可，但上訴人浮列系爭彎管重量為155噸，編列該項預算為889,390元，超編預算590,095元，併致增加系爭委託契約之設計監造費用16,522元，致伊受有606,617元之損害（590,095元+16,522元）。嗣經審計部臺灣省臺東縣審計室抽查後，認有該項工程疏失，經伊函轉上訴人說明後，上訴人重新計算所提出之系爭彎管重量總計已修正為47.416噸，顯見上訴人亦自承施工預算書中所列系爭彎管重量155噸，為不實數據等情。上訴人則以系爭工程屋頂為呈圓弧形楓葉構造之設計，有關鋼管尺寸、各桿件彎管型式、接合尺寸、弧度等並不相同，無法按不同程度彎管之程度，各別逐一編列重量、費用，故伊在詳盡訪價後，採取符合預算編列之原則，即以總鋼構155噸數作為預算編列基準，而估算平均施工價之方式編列預算。且該設計、預算之編列，既經臺東縣政府審查通過，顯見伊在設計、編列該項預算，並無疏失等語置辯。
2、查系爭彎管重量經審計部臺灣省臺東縣審計室抽查後，認有疏失，經被上訴人函轉上訴人說明後，上訴人重新計算所提出之系爭彎管重量總計已修正為47.416噸，此為上訴人所不爭執。顯見系爭彎管重量僅需52.16噸，編列299,295元即可。則被上訴人主張上訴人浮列系爭彎管重量為155噸，編列該項預算為889,390元，超編預算590,095元，併致增加系爭委託契約之設計監造費用16,522元，致伊受有606,617元之損害（590,095元+16,522元）等情，自可採信。上訴人所辯，無可採取。其另主張縱認其確有超編情事，被上訴人扣款之計算方式，亦非可採，應依行政院頒布有公共工程技術服務契約範本第14條第9項規定計算違約金，本件被上訴人所得主張扣款之金額應以75,503元為適當（計算式如下：本案工程彎管數量應為47.416噸＋
4.7416噸≒52.2噸；155噸－52.2噸＝102.8噸；102.8噸×5738元/噸＝589,866元；扣款比例應為超出部分金額十分之一即58,987元＋設計監造費589,866元×2.8﹪＝16,516元，合計75,503元。）；但系爭委託契約並未將上開範本條文列為契約條款之一，上訴人執此抗辯，並非有據。
3、據上所述，被上訴人主張上訴人超列系爭彎管費用，致其受有損害606,617元，而請求上訴人賠償，為有理由，應予准許。原審因而為被上訴人勝訴之判決，自無不合。上訴人指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，經合均與本件判決結果不生影響，自無逐一審究之必要，附此敘明。
據上論結，本訴部分之上訴為有理由；兩造就反訴部分之上訴，均無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 張健河法 官 林慶煙以上正本係照原本作成。
本訴及反訴部分臺東縣政府如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
反訴部分王漢瑞不得上訴。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 100 年 12 月 20 日
書記官 林明智