臺灣高等法院花蓮分院民事判決 100年度建上字第4號上 訴 人 邵柏翔即全能土木包工業訴訟代理人 羅明宏律師被上訴人 花蓮縣政府法定代理人 傅崐萁訴訟代理人 許正次律師
黃嘉輝楊蒼叡上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國一百年六月二十三日臺灣花蓮地方法院九十九年度訴字第三０六號第一審判決提起上訴，本院於一百年十二月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人方面：
一、上訴人於原審主張略以：
（一）兩造於九十八年五月八日訂立「98年花蓮縣海灘（岸）漂流木打撈清理搶修（險）開口契約」（下稱：系爭契約），進行莫拉克颱風後漂流木辨識、打撈及搬運工作。嗣被上訴人因和平溪口以南至仁卡南橋海灘（岸）堆積漂流木，通知上訴人派遣人員與機具清理，以維護該區域清潔，上訴人已於九十八年九月二十七日清理完畢，乃依系爭契約第七條第一項約定：「乙方（即上訴人）履約有動用機械施工者，均應於施工前、中、後過程拍照存證，並於請領款項時，檢附履約機械於該搶修工地之施工前、中、後之照片。此外該機械費用相關單據中，並應載明該履約機械之引擎號碼及該機械之工作範圍與時間。上開資料記載均完備者，甲方（即被告）始得辦理驗收及付款作業。」，報請被上訴人驗收及給付工程款。詎被上訴人竟以「提供施工報表中每日使用機具，檢附各機具每日施工前、中、後之照片」、「清理期間．．．依規定逐日填寫施工日誌，並同以數位相機拍照存證」、「廢材清運規費（入垃圾場）之核算，請檢具附含清運廢棄漂流木噸數之單據．．．，查契約書內包商估價單廢材清運規費（入垃圾場），備註欄說明：需附垃圾場單據甲方查核，係指公所垃圾場規費或經合法核准立案之廢棄物處理場開立處理規費證明文件」等為由，駁回上訴人上述給付工程款項之請求。惟依系爭契約約款之文義解釋觀之，並無上述條件。是以，被上訴人上述解釋已屬權利濫用。爰依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付承攬報酬新臺幣（下同）二百七十四萬八千一百零一元及遲延利息。
（二）系爭契約訂立時，並未就承攬人應施作之具體工作內容予以明訂，而係事後由定作人再為通知，故定作人於事後對承攬人所為之具體工作內容通知，即構成開口契約之具體內容，而成為契約當事人相關權利、義務之依據，故該契約本質上仍為承攬契約，並非委任契約。
（三）依被上訴人所提之「莫拉克颱風漂流木打撈、清理監工日報表」之計算，其僅願給付上訴人一百十一萬六千四百四十一元，拒絕給付一百六十三萬一千六百六十六．一元，惟系爭監工日報表係被上訴人事後自行製作，並非原始之監工日誌，上訴人否認其真正，被上訴人自難僅憑此監工日報表，作為施工時數之計算基礎。而依上訴人提出之施工日報表、機械施工前中後之照片、「花蓮縣海灘（海岸）漂流木打撈清理搶修（險）工程（莫拉克颱風）雇用機械、卡車、駕駛清冊」、派用車輛簽認單、漂流木載運證明單等文書，已足證明上訴人確有以該等車輛數目、車輛時數實際施作，及實際支付廢材清運規費。
（四）由證人楊蒼叡於一百年三月二十二日言詞辯論程序之證述，可知證人楊蒼叡及其他縣府監工人員，皆未確實全程在場監工，亦未詳實填寫紀錄監工日報資料，故被上訴人提出之監工日誌製作過程粗糙，其內容顯與真實不符，不足為採。而上訴人已提出施工日報表、照片、駕駛清冊、簽認單等以證明施工時數，被上訴人之監工人員怠忽職守，未確實監工且監工日報表與事實不符，卻一概否認上訴人之施工日誌之真實性，依民事訴訟法第二百七十七條但書之規定及誠信公平原則，應由被上訴人就其監工日報表之真實性負舉證責任，否則即應認為上訴人之主張為真正。
（五）被上訴人於九十九年十一月三十日民事答辯狀中，已同意給付上訴人共一百十一萬六千四百四十一元，就該部分應視為部分之認諾或自認，不得任意撤回。故被上訴人於一百年三月二十二日言詞辯論意旨狀中，將同意給付之金額縮減為八十八萬五千五百九十八元，其減縮應不生效力。
（六）系爭契約性質上屬單價承攬契約，即雙方約定各機具施作之每小時單價，最後以各機具實際之施作時數結算應給付之工程款，故原告實際支出之花費若干，係上訴人需自行考量與成本吸收之問題，與系爭契約工程款之結算無涉。系爭契約並非實支實付之契約，被上訴人一再主張上訴人未實際支出費用而不得向被上訴人請求，並無理由。
二、再於本院補稱：
（一）被上訴人之監工人員在現場監工並未明確記載各車輛之車型、車號及車次（趟數），甚且監工人員所製作所謂之「監工日報表」，其內容根本是監工人員依現場之簡要筆記，待回到縣府後再依猜測自由推估方式認定並作為給付工程款之依據，均非以上訴人現場實際施作之時數計算，與契約所定計費方式不同，原審判決不察，遽採被上訴人之監工人員上述不確實之記載作為付款依據，自為不當。
（二）次查，被上訴人之監工人員對於載運卡車每趟次數以六小時計算，其計算依據為何？是否與當時之交通路況相符？有無考慮交通管制之因素？各種車輛之工作性質、運送距離、次數等是否一併考量？原審判決理由均未見說明，顯有判決不備理由之嫌。
（三）又被上訴人之監工人員對於監工日報表與其現場記載之「漂流木清理工作登記表」間，記載相互矛盾，且上訴人之員工幾乎都是早上八點即到工作現場，而和平至花蓮，來回一趟約需三小時，已據證人鍾春發、蘇秀健、黃靖穎、廖嘉宏於原審證述明確。被上訴人之監工人員則是每天早上八時才從花蓮縣政府出發，到達時已近十時，下午三、四時即回縣府，原審對此亦未指明何以監工日報表之記載可採之理由，核其認事用法與卷附事證亦有不符。
（四）本件屬承攬契約，並係按實際施作數量辦理結算，被上訴人亦未禁止上訴人使用第三人履行契約，更未規定必須以有償或無償，上訴人既已依約完成廢材清運之工作，並為被上訴人所不爭執，上訴人自得請求此部分之工程款，原審以有償、無償為標準，將晶晶洗染股份有限公司（下稱晶晶公司）與上訴人切割，而未審酌晶晶公司係在上訴人監督下，依上訴人之指示進場清運廢材至該公司焚化爐焚毀，晶晶公司實為上訴人之債務履行輔助人，二者豈能分割，晶晶公司縱係免費取得廢材而僱車前往載運廢材，亦非契約內容之一部，原審就此之認事用法，實屬有誤。再被上訴人認晶晶公司支付統傑機械工程有限公司（下稱統傑公司）之吊卡車費用二十三萬零八百四十三元，應自原先被上訴人同意給付之一百十一萬六千四百四十一元扣除，僅同意給付金額八十八萬五千五百九十八元。惟上開費用於被上訴人原審核定驗收時，即已被剔除，並未包括在一百十一萬六千四百四十一元內，被上訴人顯有重複扣除工程款情事，是被上訴人所自認上訴人有實際施作之工時，此一事實並無變動，被上訴人主張減縮給付金額，即無理由。
（五）晶晶公司所處理之廢材總重一千五百公噸，如依被上訴人核定之施工時數每趟六小時計算，總共只能清運九百八十
五．四公噸，可知被上訴人核定之工時顯然嚴重低估。惟被上訴人以否認上訴人提出之施工日報表及簽認單等記載為真正之方式，使上訴人難以提出其他證物證明施作時數，再自行依據其事後製作之監工日報表計算應給付之工程款，達到削減應給付工程款之目的，是由上訴人負舉證責任顯失公平，並違反誠信公平原則，得依民事訴訟法第二百七十七條但書之規定及誠信公平原則，改由被上訴人負舉證責任。
（六）依據被上訴人之監工日報表登記之載運卡車種類及時數，其大卡車核定四百三十一小時，以六小時計一趟，為七十二趟，而其載重為三公噸，計載重二一六公噸；小卡車核定二十五小時，以六小時計一趟，為四趟，而其載重為０．五公噸，計載重二公噸；吊卡車核定二百三十二小時，以六小時計一趟，為三十九趟，而其載重為四．六公噸，計一七九．四公噸；大型拖車核定一百六十八小時，以六小時計一趟，為二十八趟，而其載重為二十一公噸，計載重五八八公噸，總計載運廢材重量為九八五．四公噸，而統傑公司三輛吊卡車載運五十一趟，其載重為四．六公噸，計二三四．六公噸，兩者合計為一二二０公噸（上開車種載重量係以被證七車量載運明細紀錄表之平均值計算，此為最保守之估計），此誤差與晶晶公司出具之證明書所載一千五百公噸差距在可容許範圍內，足認證明書所載內容真實性自無疑義。
（七）又系爭契約並未就垃圾場之意義加以規範，僅見於附件之包商估價單中之「廢材清運規費（入垃圾場）」項目，而花蓮縣境內並無合法可處理漂流木之廢棄物清理場，是解釋系爭契約之垃圾場自不應拘泥於文字，應指任何得合法處理漂流木之處所，即符合契約之本旨，否則系爭契約顯以不能之給付為契約標的，當非訂約當事人之本意（上訴人不主張給付不能之法律關係，見本院卷第九十一頁背面）。據此，晶晶公司擁有執照可合法處理燃燒漂流木，上訴人指示晶晶公司處理漂流木並無違約，而廢材清運規費係以重量計價，經上訴人處理之廢材總計一千五百公噸，有晶晶公司出具之證明單可憑，而每公噸廢材處理費用為六百四十四．五元，上訴人自得請求此部分之給付九十六萬六千七百五十元。為此請將原判決不利上訴人部分廢棄，改判如上訴聲明。
貳、被上訴人方面：
一、被上訴人於原審則抗辯略以：
（一）依系爭契約第五條第（二）點「按實際施作數量辦理結算」、第六條第（一）點、第（三）點約定：「依工程預算書各機具、人員工作每單位單價核實給付」、「．．．廠商每次搶險（修）之履約，應依機關依實際搶修需要指示履約工作內容。．．．」，顯然非以「一定工作之完成為契約之標的，而係依照機關指示「處理事務」，縱使工作未完成（漂木未全部清除），仍得依據前揭規定「按實際施作數量辦理結算」，故性質應屬委任契約，而非承攬契約。
（二）上訴人施作完成後，雖曾向被上訴人請求給付，但未依約提出照片、發票、單據等資料，經被上訴人發函請求補正，上訴人均未依約提出相關之請款憑證。嗣於九十九年六月二十三日，被上訴人同意依查驗結果在一百十一萬六千四百四十一元範圍內付款，但遭上訴人爭執結算金額過低，不願提出相關資料領取，上訴人自應負受領遲延責任。另上訴人提出之發票中，有三張屬於晶晶公司給付統傑公司之吊卡車費用（車號00-000、988-BH、913-TC）共二十三萬零八百四十三元，依據一百年二月十五日言詞辯論時證人賴惠子與潘進忠之證言，上訴人並無實際支出前揭費用，不符實支實付之原則，自應從被上訴人同意給付之一百十一萬六千四百四十一元扣除，故被上訴人願意給付之金額為八十八萬五千五百九十八元。
（三）至於其餘之一百七十八萬一千一百八十五元（原主張一百六十三萬一千六百六十六．一元部分，嗣於一百年五月十七日言詞辯論意旨狀變更），係關於上訴人實際施作使用之車輛數目、車輛時數及廢材清運規費等之爭議〈爭議詳如原判決書附表（二）〉。
㈠車輛數目、車輛時數部分：
上訴人就其主張之車輛數目、車輛時數應負舉證證明。上訴人雖提出施工日報表、照片、駕駛清冊、簽認單等私文書為證，但其製作之「施工日報表」與被上訴人製作之「監工日報表」所呈現之數量有部分出入，上訴人應就施工日報表所記載之數量為真正負舉證之責；照片係兩造約定動用機械施工時之驗收與請款憑證，無從計算實際數量；駕駛清冊亦無從計算實際數量；簽認單係上訴人自行簽發，用以證明自己使用車輛之數量，被上訴人否認其為真正。又上訴人應提出車輛所屬之公司、商號或自然人所開立之發票、收據或其他足資證明之文件，用以證明為真正。另上訴人提出之車輛載運明細紀錄表上記載9K-073大卡車曾至海灘現場載運漂流木，惟承益公司出具證明說明該車並未至海灘現場清運漂流木，上訴人即無權向被上訴人請求給付該部卡車清運之費用。
㈡廢材清運規費部分：
依民法第五百四十六條第一項、第二項規定，及系爭契約第五條第（二）點、第六條第（一）點約定，可知被上訴人對於上訴人之給付義務，係依照上訴人實際施作數量（使用之機具、人員數量，而非工作之完成進度）乘上工程預算書各機具人員工作每單位單價核實計算。因此，若上訴人依照被上訴人指示，為清理漂流木租用機具、雇用人員，因此應支付他人租金或薪資，被上訴人應依約定單價給付上訴人。反之，若上訴人未實際支付或未因此負擔債務，被上訴人即無給付義務。茲上訴人並未依約將清理所得之漂流木送入公私立垃圾場，反將漂流木售予第三人晶晶公司，由晶晶公司代上訴人支付向統傑公司承租吊卡車之租金。上訴人既未實際將漂流木送入垃圾場，並無實際垃圾處理費用之支出，自無權向被上訴人要求支付廢材清運規費。而廢材由和平海灘清運至晶晶公司之運費，上訴人已於大卡車或小卡車項下向被上訴人申請，不在此清運規費範圍。上訴人既已將清理之漂流木售予晶晶公司，竟又提出開興環保工程有限公司（下稱開興公司）出具之簽認單及漂流木載運證明單向被上訴人請款，即屬無理由。況開興公司雖係花蓮縣廢棄物處理機構，但許可處理之廢棄物種類僅營建混合物，不得收受其他廢棄物，上訴人縱有將漂流木交由該公司處理，亦違背被上訴人之指示，且屬違規處理，不受保護，自不得向被上訴人請求給付處理費用。
二、再於本院補稱：
（一）上訴人提起本訴請求給付工程款，應先證明實際施作數量，而其提出之簽認單、施工日誌、照片、發票及載運證明單等，均經被上訴人否認為真正，並於原審經被上訴人提出相關反證，證明上訴人所提之證據有部分虛假偽造，有浮誇不實之情事外，均不足以證明施工之實際數量，無法支撐或立證上訴人所為之主張。
（二）上訴人就實際施作數量之爭議所提出之證據，無法令原審獲得確實之心證，導致施作數量之爭議陷入不明之狀態，此時，上訴人若無法就主張該事實之存在舉證證明，即應認未能盡舉證之責任，應就此事實不明之狀態承擔不利之後果，故在上訴人未能盡舉證責任之情形下，縱使被上訴人計算或反證尚有疵累，參照最高法院向來就舉證責任之見解，亦應為上訴人不利之判決。
（三）被上訴人對於系爭工程之性質為承攬之法律關係不爭執，惟上訴人提起上訴之唯一理由，認被上訴人所製作之監工日報表尚有疵累，針對監工日報表之製作過程、計算依據、考量周全性及與所謂「漂流木清理工作登記表」（監工人員之草稿）間記載不符等，存有部分疑義，主張不得憑以作為判定施工數量之依據。惟此種主張應屬本未倒置，背離民事訴訟法舉證責任之法則，蓋上訴人未先依前揭舉證責任分配之法則，就其承攬系爭工程之實際施工數量提出足以令人信服之證據，讓法院認定相關爭議項目之實際施工數量，再依實支實付之原則，參照約定之單價，算出被上訴人應為之給付金額，卻一再質疑被上訴人之監工日報表有瑕疵，憑以要求法院同意上訴人施工數量之主張，並請求判令被上訴人支付如訴之聲明之金額，實無理由。
（四）本件工程為實支實付型契約，依據證人賴惠子、潘進忠於原審之證述，及上訴人自承車號00-000、988-BH、913-TC之三輛吊卡車，均由晶晶公司支付租用費用，上訴人並無實際支出，不符實支實付原則，自不得請求。上訴人既隱瞞上開車輛租金為晶晶公司給付，致被上訴人陷於錯誤而同意給付，於原審辯論時被上訴人始發現上情，對於言詞辯論期間所發現之新事證，自得於訴訟程序中隨時調整已為之聲明或主張，以符民事訴訟之實體真實發現原則與誠信原則，故被上訴人自得將同意給付之金額縮減為八十八萬五千五百九十八元。
（五）被上訴人為免造成二次汙染，故特別約定「廢材清運規費（入垃圾場）」，若上訴人將漂流木自海灘清離後運送至垃圾場處理，被上訴人即同意支付費用，以達環保之行政目的。而廢材處理費用之計算係配合垃圾場以重量為計價方式，兩造並約定每噸六百四十四．五元計價，由上訴人實際將漂流木送進垃圾場，並經過磅後計算實際處理重量，提出垃圾場出具之「廢材清運規費」收據或發票，憑以申請給付。又被上訴人否認晶晶公司處理廢材之數量總重為一千五百公噸，且證人即開興公司之負責人林正治於原審證稱漂流木載運證明書並非該公司所簽發，開興公司並無處理任何漂流木等語，顯見上訴人提出之開興公司有載運一千四百四十七．九噸之漂流木並非實在，而上訴人竟又改稱係由晶晶公司處理漂流木一千五百公噸，前後陳述不一。況晶晶公司經理潘進忠業已當庭承認其簽立之證明單內容並非實在，而有疏失，足認上訴人上開主張，顯係臨訟編撰，不足採信。
（六）被上訴人於原審同意給付之八十八萬五千五百九十八元，並不包括廢材清理費用（見本院卷第七十五頁準備程序筆錄），惟系爭契約若僅著重於漂流木之清運及海灘之清理，則被上訴人僅就清運漂流木簽約即可，何需負擔入垃圾場之「處理規費」，只要開放縣民自行載運即可達到清理目的，顯見將漂流木搬離僅是系爭契約之一部分，清運以外之後端處理，亦為系爭契約之另一重點。上訴人未將清運之漂流木送進垃圾場處理（不限花蓮縣境，亦得比照花蓮縣垃圾均送至宜蘭利澤工業區處理），竟將漂流木送交晶晶公司以為燃料焚燒，惟晶晶公司並非正規之廢棄物清理場，不符契約之環保目的，尚非屬依債之本旨所為之給付，應不生給付之效力，且晶晶公司亦未向上訴人收取任何費用，上訴人自不得依承攬關係請求此部分之廢材清運規費。
（七）上訴人若依約將廢材送進合法廢棄物清理場處理，必然會過磅以為計價標準，上訴人竟捨此不為，且未經被上訴人同意，逕將廢材交由不知情之晶晶公司做為燃料。再上訴人有無將一千五百公噸之漂流木送到晶晶公司亦不清楚，因統傑公司僅送三十三趟，且漂流木有濕、有乾，還有裝載的方式不同，並無法算出噸數，故不同意上訴人之計算方式，上訴人欺瞞被上訴人及晶晶公司，一方面由晶晶公司出資委請統傑公司出車清運，省去租賃車輛清運之費用，一方面提出不實單據向被上訴人請領九十餘萬元之「廢材清運規費」，實屬無理。
參、本件原審對於上訴人之請求，以上訴人不能舉證，被上訴人自認應給付之金額，而判決上訴人一部勝訴一部敗訴，上訴人就敗訴部分不服提起上訴，並聲明：⑴原判決關於駁回上訴人在第一審其餘之訴部分，暨命負擔訴訟費用部分均廢棄。⑵前項廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人一百八十六萬二千五百零三元，並自九十八年九月二十七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶上訴人願提供現金或等值之銀行可轉讓定期存單擔保，請准宣告假執行。被上訴人則聲明：上訴及假執行之聲請均駁回。
肆、兩造爭執及不爭執事項：
一、不爭執之事項：
（一）兩造於九十八年五月八日簽訂系爭契約，由上訴人進行莫拉克颱風後漂流木辨識、打撈及搬運工作。
（二）上訴人已於九十八年九月二十七日完成漂流木辨識、打撈及搬運工作。
（三）如原判決書附表（一）為上訴人完成工作所施作之數量。
（四）系爭契約之性質為承攬契約。
（五）廢材清運費用每公噸為六百四十四．五元。
二、爭執之事項：
（一）上訴人對於實際施作使用之車輛數目、車輛時數為何？廢材清運規費可否請求等項目，是否應負舉證責任？已否盡舉證責任？
（二）若由上訴人就爭點（一）之項目負舉證責任，是否顯失公平或違反誠信原則，而得依民事訴訟法第二百七十七條但書之規定及誠信原則，改由被上訴人負舉證責任？
（三）被上訴人得否將其同意給付上訴人一百十一萬六千四百四十一元，縮減為八十八萬五千五百九十八元。
（四）上訴人請求被上訴人給付廢材清運規費九十六萬六千七百五十元是否有理由？
（五）晶晶公司運送之廢材重量為何？上訴人是否得依契約向被上訴人請求上開廢材清運費用？
伍、得心證之理由：
一、上訴人對於實際施作使用之車輛數目、車輛時數為若干？費材清運規費可否請求等項目，是否應負舉證責任？已否盡舉證責任？
（一）上訴人對於上開請求項目應負舉證責任。㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院十七年度上字第九一七號判例意旨參照）。
㈡兩造對於系爭契約為承攬契約，上訴人並已完成契約所約
定之漂流木辨識、打撈及搬運工作並不爭執，僅對於為完成工作內容所實際施作使用之車輛數目、車輛時數為若干？及廢材清運規費等項目可否依系爭契約約定請求被上訴人給付報酬為爭執，被上訴人既已對上開事項爭執，依舉證責任分配原則，自應由上訴人就上開有利於己之事實負舉證責任。
（二）上訴人對於上開請求項目並未盡負舉證責任。㈠車輛數目、車輛時數部分：
上訴人對於車輛數目、車輛時數等雖提出施工日報表、照片、駕駛清冊、簽認單及車輛載運明細紀錄表等私文書為證，惟查：
①施工日報表：
上訴人製作之施工日報表，係其就施作之數量所作記載之私文書，並未經被上訴人簽名認可，並為被上訴人否認為真正，且與被上訴人製作之「監工日報表」所呈現之數量有部分出入，被上訴人既否認其真正，上訴人即應就施工日報表所記載之數量為真正負舉證之責，惟上訴人並未能舉證證明為真正。再上訴人依系爭契約約定之單位價額，就施作海灘漂流木之清理工程，所僱用之人力、租用之車輛等所支出之費用，向被上訴人請款，自應提出收據或發票等憑證，其僅以自行製作之施工日誌請求給付工程款，顯非合理。
②照片：
照片，係系爭契約兩造約定動用機械施工時之驗收與請款憑證，無從據以計算實際數量。
③駕駛清冊：
駕駛清冊，僅能證明何輛車輛由何人駕駛，亦無從計算實際數量。
④簽認單、車輛載運明細紀錄表：
⒈上訴人提出之簽認單及車輛載運明細紀錄表，均係自行製
作，未經被上訴人之監工人員簽名認可，並為被上訴人否認為真正，是上訴人於向被上訴人請領費用時提出之「第一次簽認單」（見原審卷第二七一頁至第二八五頁）、「第二次簽認單」（見原審卷第二八六頁至第二九六頁），顯係事後自行製作，並非於施工現場當場簽認，難以作為施作數量之憑據。另上訴人提出之簽認單及車輛載運明細紀錄表，多數簽認單之施工時間均至夜間，甚至至夜間二十二時三十分，惟證人即被上訴人機關現場監工人員楊蒼叡於原審證稱：施工現場為海防守地，無法夜間施工等語（見原審卷第三六一頁）。證人蘇秀健於原審證稱：伊開怪手，有到現場清除漂流木，每日工作八小時，下午五點半收工，晚上沒有施工等語（見原審卷第三八八頁正背面）；證人即卡車駕駛鍾春發於原審證稱：伊有到系爭工地清理漂流木，一天跑二趟，最晚下午五點半回到花蓮，天黑後沒有到工地等語（見原審卷第三九八頁）；證人即卡車駕駛陳俊華於原審證稱：伊有到系爭工地幫忙載運漂流木，是載到晶晶公司，但沒有在下午五點後去載運，都是白天載送等語（見原審卷第三九九頁正背面）。況上訴人訴訟代理人於原審亦自承：上訴人在天黑之後沒有施工等語（見原審卷第三六一頁）。足認上訴人所提多數之簽認單均記載夜間施工，即難以採信。
⒉另車輛載運明細紀錄表上記載9K-073大卡車曾至海灘現場
載運漂流木，惟承益公司負責人賴信昌於原審證稱：9K-073大卡車是靠行的車，被上訴人曾向伊詢問該車有無清運漂流木，伊詢問過車主，車主表示並未至現場清運漂流木，才函覆被上訴人等語（見原審卷第四四一頁背面），及回函在卷可稽（見原審卷第一０四頁）。是上訴人此部分之主張亦無理由。
㈡廢材清運規費部分：
⒈系爭契約第五條第（二）點前段約定：「本工程按實際施
作數量辦理結算。」；第六條第（一）約定：「依工程預算書各機具、人員工作每單位單價核實給付。」，另於包商估價單載明：「工程項目：廢材清運規費（入垃圾場）、單位：噸，單價：六四四．五、備註：需附垃圾場單據供甲方（即被上訴人）查核」，並經被上訴人於該契約書及估價單上用印表示同意，有該契約書及估價單在卷可按（見原審卷第十二頁、第二三三頁）。又被上訴人抗辯需將廢材載運至合法之垃圾場處理，乃係為避免漂流木等廢材隨意丟棄、焚燬，造成二次污染，以符環保目的，始於估價單上記載（入垃圾場）等語，而上開估價單確有廢材清運規費（入垃圾場）之記載，堪認被上訴人前揭抗辯，應可採信。是上訴人就廢材部分之清運，應送入垃圾場後，再憑垃圾場出具之單據以為計算重量之標準，向被上訴人請領廢材清運規費，始符兩造契約之約定。
⒉上訴人雖主張花蓮縣境並無合格垃圾場可以處理漂流木，
而晶晶公司有合格之焚化爐，伊將漂流木運至晶晶公司處理，已符契約之約定等語。被上訴人則以花蓮縣有垃圾場可以處理，且花蓮縣之大型垃圾均運至宜蘭縣利澤工業區處理，晶晶公司之焚化爐並非正規之廢棄物清理焚化爐，不符契約之環保目的，上訴人處理廢材如有困難，亦可與被上訴人協調等語置辯。查本件廢材（漂流木）之處理，已約定應送入垃圾場處理，已如前述，是花蓮縣境內有無垃圾場，並不影響上開約定之效力，且縱認花蓮縣境內無合格垃圾場致上訴人之清運有困難，亦應由兩造重新協商，再決定將廢材送至何處處理，而非得由上訴人自行決定處理方式，上訴人於本院已自承其自行找晶晶公司處理，並未經被上訴人同意，是其將廢材（漂流木）交由晶晶公司處理，並不符契約內容之本旨。
⒊上訴人對於廢材清運規費部分，提出開興公司出具之漂流
木載運證明單為證（見原審卷第一一０頁、第二二二頁）。惟該公司負責人林正治於原審證稱：上訴人所提之漂流木載運證明並非開興公司所簽發，開興公司的營業項目是處理營建廢棄物，並無處理任何漂流木等語（見原審卷第二五五頁背面）。顯見上訴人並未將漂流木交由開興公司處理。
⒋上訴人雖另提出晶晶公司出具之漂流木載運證明單為證（
見本院卷第五十二頁），以證明處理廢材一千五百公噸。惟晶晶公司總經理潘進忠於本院證稱：晶晶公司業務都是伊在負責，九十八年八、九月間伊公司有到和平溪載運漂流木，是「全能」的人來找伊公司的人，問伊要不要去載漂流木，伊就請統傑公司的人去載，載多少伊不知道；本院卷第五十二頁之證明單是伊簽出來的，該證明書是事後「全能」拿來給伊蓋章的，他們說工程完畢，伊沒有跟他們拿錢，所以要幫他們蓋個章；伊不會算漂流木的重量，因為木頭有濕的、乾的，伊沒有去算，因為確實有載就給他蓋章，伊是有疏忽。統傑公司也只是記載載運幾車而已，沒有過磅，因為當時不是論斤計算運費，而是以每台車來算運費，所以沒有計算重量，只算幾車；「全能」的人拿證明單過來跟伊說木頭你已經搬了，也沒有給錢，你就在單子上面蓋章，因為確實沒有給錢，伊就蓋章，但伊並不知道載的漂流木重量是多少，所以伊有疏失，證明單上面的數字一千五百公噸應該是不實在，伊承認有疏失；載運漂流木時伊不在場，所以數量伊不清楚，但是哪個公司載運伊清楚，因為是伊叫來的等語（見本院卷第七十五頁背面至第七十七頁背面）。由證人潘進忠上開證述，足認上訴人提出晶晶公司出具之證明單所記載之「共計1,500公噸」，係上訴人自行書寫完畢後，請晶晶公司在上面蓋章用印，而非是晶晶公司實際上所運載漂流木之重量。則晶晶公司雖有至和平溪口載運漂流木等廢材，惟上訴人並無法舉證載運之重量為何，且並非按約定將上開廢材送至垃圾場處理，並不符系爭契約約定之履行，自不得以一千五百公噸為其計算清運之重量計價，請求被上訴人給付廢材清運規費。
⒌上訴人雖再主張依據被上訴人之監工日報表登記之載運卡
車種類及時數，總計載運廢材重量為九八五．四公噸，而統傑公司三輛吊卡車載運五十一趟，其載重為四．六公噸，計二三四．六公噸，兩者合計為一二二０公噸（計算方式如前所述），此與晶晶公司出具之證明書所載一千五百公噸差距在可容許範圍內，足認證明書所載內容真實性自無疑義，確有將一千五百公噸之漂流木載運至晶晶公司等語，惟為被上訴人所否認。又上訴人就車輛載重量之計算方式，係依據被上訴人於原審提出之被證七「車量載運明細紀錄表」之平均值計算，惟該「車量載運明細紀錄表」僅記載車輛進出之時間，並未記載載運之重量，有該紀錄表在卷可憑（見原審卷第一０五頁），是上訴人仍應提出證據以證明確實之載運重量，以為計算之標準。再證人潘進忠於本院證稱：是「全能」的人來找伊公司的人，問伊要不要去載漂流木，伊就請統傑公司的人去載，載多少伊不知道；載運漂流木時伊不在場，所以數量伊不清楚，但是哪個公司載運伊清楚，因為是伊叫來的等語，已如前述。依證人潘進忠之證述，可知僅有統傑公司之車輛將漂流木等廢材載運至晶晶公司，並無其他公司之車輛將漂流木載運至晶晶公司，更足以證明載運至晶晶公司漂流木（廢材）之重量未達一千五百公噸，且數量不明，是上訴人前揭主張亦無可採。
⒍上訴人再主張原審以有償、無償為標準，將晶晶公司與上
訴人切割，而未審酌晶晶公司係在上訴人監督下，依上訴人之指示進場清運廢材至該公司焚化爐焚毀，晶晶公司實為上訴人之債務履行輔助人，實有違誤。而晶晶公司縱係免費取得廢材而僱車前往載運廢材，亦非契約內容之一部，其自得請求支付統傑公司之二十三萬零八百四十三元運費等語。被上訴人則以本件契約係實支實付，上訴人既未支付統傑公司吊卡車費用二十三萬零八百四十三元，且未依約將廢材運至合法垃圾場，其自無支付義務等語置辯。
經查：
⑴證人即統傑公司之董事賴惠子（負責人古雲晃之妻）於原
審證稱：QV-308、988-BH、913-TC這三台車是晶晶公司跟伊等租的，租金也是晶晶公司付的等語（見原審卷第三一七頁）。證人潘進忠於原審證稱：晶晶公司是從事洗衣業，需要以木材為燃料，上訴人主動來找伊公司，問伊公司是否要這些木材，要伊等自己去載運，不是伊公司跟上訴人買的；載運車輛是伊找統傑公司來幫忙。伊付了二十多萬元運費給統傑公司，但沒有付任何費用給上訴人等語（見原審卷第三一八頁）。又統傑公司之運費為二十三萬零八百四十三元，亦有統傑公司出具之租用起重機證明書十八紙及統一發票三紙等在卷可憑（見原審卷第二二九頁至第三四０頁），並為兩造所不爭執，堪信晶晶公司確有支付上開運費。
⑵晶晶公司向統傑公司承租之上開車輛，係為載運廢材（即
漂流木）之用，則上開租金應屬廢材清理費用，惟兩造係約定應將廢材送至合法垃圾場處理，已如前述，則晶晶公司向統傑公司承租上開車輛係將漂流木運送至晶晶公司當作燃料焚燒，而非運至垃圾場處理，上開運送費用之支出並不符系爭契約之本旨，是此部分之運費支出既非上訴人所支出，且非為履行系爭契約內容而支出，上訴人自不得向被上訴人請求給付。
⒎綜上所述，上訴人既未依約將漂流木交由公私立垃圾場處
理，亦無法舉證證明晶晶公司代為載運之漂流木廢材之重量為何，而無法計算其請求之金額，自不得以一千五百公噸為基準計算廢材清運規費，向被上訴人請求九十六萬六千七百五十元之廢材清運規費，且上訴人未將漂流木等廢材依約送至合法之垃圾場，亦未能證明其未送至晶晶公司之廢材流向何方，除未依約履行外，亦無法計算其重量，是其廢材清運規費之請求，即無從准許。
㈢揆諸前揭說明，上訴人請求被上訴人給付報酬，應先證明
實際施作數量及載運漂流木（廢材）之重量，然上訴人所提出之施工日誌、照片、簽認單、車輛載運明細紀錄表，及開興公司、晶晶公司出具之漂流木載運證明單，均經被上訴人否認其真正，並經證人林正治、潘進忠分別於原審及本院證述上開證明單之內容並非真正，則上訴人自應就該等私文書內容之真正負舉證責任，惟上訴人所為舉證尚有不足，是依前揭最高法院判例意旨，不論被上訴人所提之監工日誌或其他反證有無瑕疵，上訴人既不能證明所主張之事實為真實，所為請求即無理由，應予駁回。
二、若由上訴人就爭點（一）之項目負舉證責任，是否顯失公平或違反誠信原則，而得依民事訴訟法第二百七十七條但書之規定及誠信原則，改由被上訴人負舉證責任？
（一）按民事訴訟法第二百七十七條但書所稱之「但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限」，乃肇源於民事舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性之概括規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，為因應傳統型及現代型之訴訟型態，尤以公害訴訟、交通事故，商品製造人責任及醫療糾紛等相類事件之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則。是以受訴法院於決定是否適用該條但書所定公平之要求時，應視各該具體事件之訴訟類型特性暨待證事實之性質，斟酌當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，透過實體法之解釋及政策論為重要因素等法律規定之意旨，較量所涉實體利益及程序利益之大小輕重，按待證事項與證據之距離、舉證之難易、蓋然性之順序（依人類之生活經驗及統計上之高低），再依誠信原則定其舉證責任或是否減輕其證明度，以符上揭但書規定之旨趣。
（二）經查，本件訴訟之爭點僅屬單純之承攬契約施作數量多少之爭議，並未涉及專業，且僱用清理漂流木之人力多少、租用車輛幾輛、載運之重量為何，均屬於上訴人可自行掌控之範圍，上訴人既懂得自行製作施工日報表，且被上訴人亦現場派有人員監工，為何不能就製作之施工日報表，於製作完成後央請現場監工人員確認？並於載運之廢材過磅以計算重量，如此即可避免日後各做各的報表，各說各話，進而無法明確釐清待證事實真偽之困境。再就上訴人提出之駕駛清冊、簽認單及車輛載運明細紀錄表、證明單之記載內容，有許多不實之處，就連上訴人自行聲請作證之證人亦已證明內容為虛假，是本件訴訟由上訴人負擔舉證責任，並無顯失公平或違反誠信原則之可言，足認上訴人上開主張，並不足採。
三、上訴人再主張被上訴人於九十九年十一月三十日民事答辯狀中，已同意給付上訴人一百十一萬六千四百四十一元，就該部分應視為部分之認諾或自認，不得任意撤回。故被上訴人於一百年三月二十二日言詞辯論意旨狀中，將同意給付之金額縮減為八十八萬五千五百九十八元，其減縮應不生效力云云。被上訴人則以，因證人於原審之證述，始發現有誤，且上訴人並不同意上開金額，自得予以縮減等語置辯。按自認之撤銷，除別有規定外，如自認人能證明與事實不符且係出於錯誤而自認者，即得為之（最高法院七十五年度台上字第二八二號判例意旨參照）；當事人之一造先主張有利他造之事實（即先陳述不利於己之事實），他造從後援用之者，固可成立自認，但在他造援用前業已撤回或更正其陳述者，則無從成立自認（最高法院七十六年度台上字第三一五號判決意旨參照）。經查，被上訴人於九十九年十一月三十日之民事答辯狀雖表示在上訴人請求金額於一百十一萬六千四百四十一元範圍內，被上訴人「同意」給付，至其他請求並無理由（見原審卷第七十七頁至第八十一頁），然上訴人其後並未加以援用，並聲請原審命被上訴人提出逐日之監工日誌正本，以供核對、查驗，有上訴人於九十九年十二月十七日提出之民事準備書狀、同年月二十一日言詞辯論筆錄在卷可稽（見原審卷第一五一頁、第二二四頁）。嗣被上訴人於一百年三月二十二日提出民事言詞辯論意旨狀，因證人潘進忠等人之證述，而將上開同意縮減為八十八萬五千五百九十八元，有上開書狀附卷可憑（見原審卷第三六四頁與第三六五頁間未編碼之第二頁）。則被上訴人是在上訴人援用其先前「同意」給付主張之前，因發現錯誤即予縮減數額，依前揭說明，被上訴人自得撤回其同意給付之縮減部分，上訴人認被上訴人上開縮減部分不生效力云云，無可採信。
四、上訴人再指摘原審判決採用被上訴人提出之監工日報表，及未說明何以對載運卡車每趟次數以六小時計算、監工日報表與現場記載之「漂流木清理工作登記表」互有矛盾，而認原審判決認事用法顯有不當云云。惟按負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任（最高法院九十三年度台上字第二０五八號判決意旨參照）；苟負舉證責任之一方所證明之間接事實，不足以推認障礙事由之存在，縱不負舉證責任之一方就其主張之事實不能證明或陳述不明、或其舉證尚有疵累，仍難認負舉證責任之一方已盡其舉證之責，自不得為其有利之認定（最高法院九十三年度台上字第二一五八號判決意旨參照）。經查，本件上訴人請求給付事項之存否，依舉證責任分配原則，應由上訴人負舉證責任，已如前述，然上訴人並未就其請求給付之事項，提出足令法院確信其主張為真實之證據，使該待證事實獲得確實之心證，是被上訴人所提出之證據縱有疵累，依前揭說明，亦不得為有利於上訴人之認定，是上訴人乃以前詞指摘原審判決違誤，亦無可採。
五、從而，上訴人尚無法舉證證明其得請求被上訴人應給付如上訴聲明之金額，其請求為無理由，不應准許。又上訴人之上訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
原審認上訴人無法舉證而為不利於上訴人之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自毋庸逐一詳予論駁，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
審判長法 官 何方興
法 官 張宏節法 官 陳秋錦以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 100 年 12 月 29 日
書記官 吳璧娟