臺灣高等法院花蓮分院民事判決 100年度建上字第6號上 訴 人 友山營造股份有限公司法定代理人 巫秋明訴訟代理人 劉大新律師被 上訴 人 花蓮縣政府法定代理人 傅崐萁訴訟代理人 林明和
李國雲杜育鑫上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國100年8月31日99年度建字第5號第一審判決，提起上訴，本院於101年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人下開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新臺幣五百九十二萬八千三百一十五元及自民國九十九年十月二十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
第一審除確定部分外及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，上訴人以新臺幣一百九十五萬元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣五百九十二萬八千三百一十五元為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
一、上訴人起訴主張：兩造於民國97年12月31日，就「花蓮縣97年度寬頻管道建置工程第一、二標」分別簽訂工程契約書。第一標部分（契約編號：97府工土契字第070號），工程造價為新臺幣（下同）65,800,000元，約定完工期限為98年6月26日，經被上訴人展延春節假期19天，認為實際完工日期為98年8月20日，逾期36天，以每逾期1日按工程造價千分之一計算違約金，逕自工程款中扣除違約金2,368,800元；第二標部分（契約編號：97府工土契字第071號），工程造價為83,300,000元，約定完工期限為98年6月30日，經被上訴人展延春節假期19天，認為實際完工日期為98年9月5日，逾期48天，以每逾期1日按工程造價千分之一計算違約金，逕自工程款中扣除違約金3,998,400元。合計被上訴人逕自應給付之工程款中扣除逾期違約金6,367,200元。另有關第二標CLSM工地型拌合場，被上訴人認為上訴人未經核備逕行施作，就該部分工程不予計價即244,214元。又上訴人認為第一、二標工程之完工日期分別應為98年7月20日、98年8月22日，被上訴人所稱「未完成」部分，事實上僅係屬於「瑕疵」；且若應計算違約金，依系爭工程契約第17條第1項但書，應以未完成履約部分之價金計算。爰依系爭工程契約第21條第1項第3款之約定提起本訴，求為被上訴人應給付工程款含逾期違約金部分6,367,200元及不予計價部分244,214元，合計6,611,414元，及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，暨以供擔保為條件之假執行宣告之判決。
二、被上訴人辯以：第一標工程上訴人於98年7月20日申報竣工，經98年7月24日至29日辦理竣工確認會勘，因上訴人未依契約施工完成，故被上訴人於98年7月30日發函通知上訴人依契約施作，並於上訴人98年8月20日全數施作完成及第2次提報竣工後，核定該日為第一標竣工日。第二標工程上訴人於98年8月22日申報竣工，經98年8月28日辦理竣工確認會勘，因上訴人未依契約施工完成，故於同日發函通知上訴人依契約施作，並於上訴人98年9月5日全數施作完成及第2次提報竣工後，核定該日為第二標竣工日。未完工之部分包含甚廣，多屬不同工項，且位置、數量既雜且多。路面及標線未施作或回復，將影響道路平坦度且無法規範道路之使用規則，對用路安全造成極大影響，如因而造成交通事故，其所衍生之國賠問題，亦難釐清責任歸屬；手孔內無托鐵、子管固定架、管塞，將影響子管佈放、固定及子管防水性能；子管內無水線，將造成光纖纜線無法佈放；無引上管帽易造成引上管因而阻塞或進水；引上標示牌未裝置將影響GIS數值資料庫建置及後續使用、管理。各未完成之項目皆影響寬頻管道及路面之整體使用及管理，且公共工程之施工如皆依上訴人所述「不影響其他已完成部分之使用」之論點執行，則公共工程之品質將無從要求、掌控，如未完成工項屬少部分，亦無須花費長時間施作。且本工程具整體性，並無採部分或分段驗收，故無法依契約第17條第1項及同條第5項、第6項之約定採部分或分段計算逾期違約金，而應以契約價金總價計算逾期違約金。
三、原審以上訴人雖於98年7月20日、98年8月22日，就第一、二標工程分別申報竣工，惟上訴人未依契約施工完成，於質、量上均有所欠缺，自難認定業已完工，因認第一、二標工程完工日期分別為98年8月20日、98年9月5日；又依系爭契約第17條但書文義，廠商逾期完工者，應按契約價金總額或按未完成履約部份之契約價金，其決定權在於違約金請求權之債權人即被上訴人，且系爭工程並無採部分或分段驗收，而全部屬整體性，不得分割，一部分未完成即屬全部未完成，自無從切割等為由，駁回上訴人在原審之訴。
四、上訴人於本院針對第一、二標工程違約金部分，主張不應以「契約價金總額」，而應以「未完成履行部分之契約價金」為計算基準，被上訴人僅得扣除違約金438,885元（第一標34,667元、第二標404,218元），該部分金額不再請求，而減縮。另就不予計價部分之金額244,214元，亦予減縮，不再請求。僅就原起訴之金額6,611,414元，扣除438,885元及244,214元後之5,928,315元，及其法定遲延利息為請求，而聲明：1、原判決關於駁回上訴人下開第二項部分，及該部分假執行之聲請並訴訟費用之裁判均廢棄。2、被上訴人應給付上訴人5,928,315元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。.3、請准供擔保，宣告假執行。其於本院之補充陳述略以：
（一）兩造工程契約第15條第8項約定：「廠商履約結果經機關初驗與驗收有瑕疵者，機關得定相當期限，要求廠商改善…。未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。」第17條第1項約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。」同條第2項約定：「採部分驗收者，得就該部分之金額計算逾期違約金。」同條第5項約定：「契約訂有分段進度及最後履約期限，且均訂有逾期違約金者，屬分段完工使用或移交之情形，其逾期違約金之計算原則如下…。」同條第6項約定：「契約訂有分段進度及最後履約期限，且均訂有逾期違約金者，屬全部完工後使用或移交之情形，其逾期違約金之計算原則如下…。」依上開契約約定，如未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，即得按未完成履約部分之契約價金按日計算逾期違約金，並不須以部分或分段驗收者為要件，甚為顯然。否則，兩造工程合約第17條何庸以第1項、第2項、第5項、第6項所示情形分別加以約定？被上訴人謂須以辦理部分或分段驗收，始得依第17條第1項但書之約定，按未完成部分計算逾期違約金云云，核與上開契約文義不合。
（二）系爭工程為寬頻管道建置工程，其施工流程包含開挖道面、埋設手孔、回填作業、AC鋪面銑刨加鋪與道路標線等項，施工範圍大致可區分為地上或地下，而地上施工缺失部分，依被上訴人所舉，主要為路面及標線未施作或回復，自難認對地下寬頻管道之使用功能有何影響；而道路用路安全雖有不便，但仍未喪失功能，被上訴人亦未因而全面禁止道路通行。故被上訴人以影響用路安全、管理及工程具整體性，認應以整體工程計算逾期違約金云云置辯，尚非可採。上訴人雖有逾期未完工，惟僅有「些微」部分（見本院卷內附表1、2），且不影響其他絕大多數已完成部分之使用，應依系爭契約第15條第8項及第17條第1項但書規定，按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算違約金。
（三）關於本件「未完成履行部分之契約價金」，說明並計算如下：
1、第1標部分：⑴第1標工程預定竣工期限原訂98年6月26日，經展延19天而
延至98年7月15日，上訴人實際竣工日期為98年8月20日，則上訴人於上開預定竣工期限98年7月15日屆滿之翌日即98年7月16日起，至實際竣工日期98年8月20日止仍為施工部分，即為上訴人尚未完成履約部分始需繼續施工至實際竣工為止。
⑵依上訴人製作經被上訴人備查認可之施工日誌(原審卷第1
72-189頁)，上訴人自98年7月16日（即第1標預定竣工日98年7月15日之翌日)起至98年8月20日（即第1標實際竣工日）止，上訴人未完成履約部分之契約價金為962,966元（計算式詳如附表1）；至於計算憑證（施工日誌）詳如附表3-1至3-6，以此金額計算第1標之違約金為34,667元（計算式：962,966元×36天×1/1000＝34,667元，元以下四捨五入)。
2、第2標部分：⑴第2標工程預定竣工期限原訂98年6月30日，經展延19天而
延至98年7月19日，上訴人實際竣工日期為98年9月5日，則上訴人於上開預定竣工期限98年7月19日屆滿之翌日即98年7月20日起，至實際竣工日期98年9月5日止仍為施工部分；即上訴人尚未完成履約部分始需繼續施工致實際竣工為止。
⑵依上訴人製作經被上訴人備查認可之施工日誌（原審卷第
190-213頁），上訴人自98年7月20日（即第2標預定竣工日98年7月19日之翌日）起至98年9月5日（即第2標實際竣工日）止，上訴人未完成履約部分之契約價金為8,421,207元（計算式詳如附表2）；至於計算憑證（施工日誌）詳如附表4-1至4-21，以此金額計算第2標之違約金為404,218元（計算式：8,421,207元×48天×1/1000＝404,218元，元以下四捨五入)。
3、以上第1、2標逾期違約金合計為438,885元。惟被上訴人卻逕自應給付上訴人之第1、2標工程款中扣除逾期違約金6,367,200元（第1標2,368,800元＋第2標3,998,400元＝6,367,200元)，故被上訴人應返還上訴人之逾期違約金為5,928,315元（6,367,200元-438,885元＝5,928,315元)。
五、被上訴人聲明：1.駁回上訴人之上訴及其假執行之聲請。2.訴訟費用由上訴人負擔。3.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其於本院之補充陳述略以：逾期違約金應以契約價金總額計算，其理由如下：
（一）未施工完成之部分包含甚廣，多屬不同工項且位置、數量既雜且多。路面及標線未施作或回復，將影響道路平坦度且無法規範並維繫、建立道路之使用規則及秩序，對用路安全造成極大影響，如因而造成交通事故，其所衍生之國賠問題，亦難釐清責任歸屬；手孔內無托鐵、子管固定架、管塞，將影響子管佈放、固定及子管防水性能；子管內無水線，將造成光纖纜線無法佈放亦影響已完成部分之使用；無引上管帽易造成引上管因而阻塞或進水；引上標示牌未裝置將影響GIS數值資料庫建置及後續使用、管理。
（二）工程未辦理部分驗收，上訴人於施工過程中亦未提出相關資料向被上訴人申請將已完成之工程部分不計違約金且未經上訴人同意，故應依契約第17條第1項規定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違金。」之規定，自完工日起按逾期日數以契約價金總額千分之一計算違約金。
（三）依據契約第17條但書規定：「未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。」之文意，廠商逾期完工者，違約金應按契約價金總額或按未完成履約部分之契約價金計算，該「違約金行使與否」之裁量權，有權裁量者為違約金請求權之債權人（即被上訴人）。
（四）再者，但書部分依客觀舉證責任分配之法則，應由上訴人負舉證責任，故應由上訴人於施工期間提出明確之路段、完成數量及金額供被上訴人評估其有否影響其他已完成部分之使用及檢核其資料正確性之證據，以決定如何援用該條但書約定，並以被上訴人書面回覆為依據。惟上訴人於工程結案付款前皆未提出相關資料，被上訴人自得依該條但書之規定，行使「違約金請求權人」之裁量權，按契約價金總額千分之一計算違約金。
（五）本工程具整體性，若任由上訴人任意拆解工項計算違約金，或將整體工程任意拆解為「地上、地下」而稱互不影響，除不符工程執行慣例及契約規定，亦將造成上訴人不重視單價少而較難施工之工程項目（例如某工程項目單價僅萬元，但施作時較繁瑣或因難，廠商即可能不全心盡力施作，造成各工項有諸多瑕疵），甚而任意拖延施作，以致影響整體工程進度及品質。
（六）以上訴人為甲級營造廠專業且具規模之廠商資格，於施工期間未儘速加派人力、機具趕工以縮短施工期，顯未盡其承攬公共工程應盡之責任。如以未完成履約部分計算違約金，爾後將造成廠商承攬公共工程時存僥倖心態，不按預定工期盡力趕工，或於驗收完成並請領全數工程款後再循訴訟程序請求返還違約金，除公共工程品質及進度無法確實掌控外，亦將造成公部門人力、物力嚴重負擔。
（七）承上第4至第6點所述，仍宜依契約總價計算違約金，以避免上述嚴重影響工程品質之施作方式及廠商之苟且拖延心態，亦避免我國廠商爾後均任意拆解工程項目，僅就單價高之工項全心施作，其餘部分敷衍處理，再期能以此種方式減免違約金，將嚴重影響全國工程品質，甚至經濟發展。
（八）按客觀舉證責任分配之法則，主張權利（違約金請求權）存在者，應就「權利存在之要件事實」(即「逾期違約」一事)負舉證責任，就此，被上訴人已就「逾期」一事盡其客觀舉證責任；反之，主張權利消滅、障礙、排除者（即違約金減少）應就該「權利消滅、障礙、排除之要件事實」負舉證責任，亦即上訴人（廠商）在「負擔客觀舉證責任」之前提之下，必須「舉證該部分『不影響』已完成部分之使用」，亦即，須由上訴人舉證「工程得拆解」，而非由被上訴人舉證「工程具整體性」，換言之，如上訴人未能舉證「工程得拆解」一事，而使法院之心證達到一定「法定證明度」，則此種不利益，應由上證人負擔。
六、本院之判斷：
（一）兩造不爭執事項：
1、兩造於97年12月31日，就「花蓮縣97年度寬頻管道建置工程第一、二標」分別簽訂工程契約書。第一標工程部分（契約編號：97府工土契字第070號），工程造價65,800,000元，約定完工期限為98年6月26日，展延春節假期19天，實際完工日期為98年8月20日，逾期36天；被上訴人以每逾期1日按工程造價千分之一計算違約金，自工程款中扣除違約金2,368,800元。
2、第二標工程部分（契約編號：97府工土契字第071號），工程造價83,300,000元，約定完工期限為98年6月30日，展延春節假期19天，實際完工日期為98年9月5日，逾期48天；被上訴人以每逾期1日按工程造價千分之一計算違約金，自工程款中扣除違約金3,998,400元。合計被上訴人自應給付之工程款中扣除逾期違約金6,367,200元。
（二）系爭工程逾期竣工，違約金之計算應以「未完成履行部分之契約價金」為計算基準：
1、系爭工程契約第15條第8項約定：「廠商履約結果經機關初驗與驗收有瑕疵者，機關得定相當期限，要求廠商改善...。未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。」第17條第1項約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。但未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。」即已明定系爭工程未完成履約之部分不影響其他已完成部分之使用者，得按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金，則上訴人就其逾期未履約部分，如不影響其他已完成部分之使用時，自得依約主張按未完成履約部分之契約價金，每日依其千分之一計算逾期違約金。被上訴人辯以違約金應按契約價金總額或按未完成履約部分之契約價金計算，其裁量權在於違約金請求權之債權人即被上訴人，與上開契約文義不合，自非可採。
2、查系爭工程為寬頻管道建置工程，其施工流程包含開挖道面、埋設手孔、回填作業、AC鋪面銑刨加鋪與道路標線等項，施工範圍大致可區分為地上或地下，而地上施工逾期部分主要為路面及標線未施作或回復，自難認對地下寬頻管道之使用功能有何影響。又道路通行人車雖有不便，但仍未喪失功能，被上訴人亦未因而全面禁止道路通行。足認上訴人逾期未履約部分，並不影響其他已完成部分之使。被上訴人以影響用路安全、管理及工程具整體性，認應以契約價金總額計算逾期違約金等詞置辯，尚非可採。
（三）兩造就系爭工程上訴人逾期完工之部分並不爭執，爰依系爭契約書詳細價目表，計算未完成履約部分之契約價金，詳如附表1、2，進而計算出逾期違約金：
1、第一標部分：未完成履約部分之契約價金為962,966元；自98年7月16日（即第1標預定竣工日98年7月15日之翌日)起至98年8月20日（即第1標實際竣工日）止，上訴人履約逾期天數為36天；每逾期1日按工程造價千分之一計算違約金。故第一標之違約金為34,667元（計算式：962,966元×36天×1/1000＝34,667元，元以下四捨五入)。
2、第二標部分：未完成履約部分之契約價金為8,421,207元；自98年7月20日（即第2標預定竣工日98年7月19日之翌日）起至98年9月5日（即第2標實際竣工日）止，上訴人履約逾期天數為48天；每逾期1日按工程造價千分之一計算違約金。故第二標之違約金為404,218元（計算式：8,421,207元×48天×1/1000＝404,218元，元以下四捨五入)。
3、上開第一標、第二標逾期違約金合計為438,885元。被上訴人依系爭工程契約總價計罰上訴人逾期違約金共6,367,200元而未予給付，逾上開438,875元部分，尚有未洽。則上訴人請求被上訴人給付遭扣抵之工程款5,928,315元（6,367,200元-438,875元＝5,928,315元），為有理由，應予准許。
七、綜上所述，上訴人本於系爭工程契約之約定，請求上訴人給付工程款5,928,315元及自起訴狀繕本送達翌日即99年10月21日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及爭點之論述，已不足影響本件判決之結果，無庸一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 張健河法 官 林慶煙以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 101 年 6 月 12 日
書記官 林明智