臺灣高等法院花蓮分院民事判決 100年度建上字第9號上 訴 人 磊庭營造股份有限公司法定代理人 劉正元訴訟代理人 劉秉恆訴訟代理人 蕭芳芳律師被 上訴 人 經濟部水利署第八河川局法定代理人 蔡宗憲訴訟代理人 邱聰安律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國100年10月20日臺灣臺東地方法院99年度建字第4號第一審判決提起上訴，本院於101年9月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序部分：
一、按當事人之法定代理人代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前，當然停止；當事人有訴訟代理人者，訴訟程序不因其法定代理權消滅而當然停止；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170條、第173條、第176條分別定有明文。本院審理期間，上訴人之法定代理人由王廣德變更為劉正元、被上訴人之法定代理人由吳金水變更為蔡宗憲，惟兩造均有委任訴訟代理人，依前開規定，訴訟程序不因而停止，且劉正元、蔡宗憲均已具狀聲明承受訴訟，揆諸首揭規定，應予准許。
二、次按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款分別定有明文。原告於第二審為訴之追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院95年度台上字第1573號判決意旨參照）。本件上訴人於原審依兩造於97年7月7日簽訂之「卑南溪台東大堤段暨卑南溪出口段環境改善工程」（下稱系爭工程）工程契約書（下稱系爭契約）第4條後段、第21條第3項及民法第491條第1項、第2項規定，請求被上訴人給付工程款，上訴後除主張依系爭契約第4條後段、第21條第3項、第26條為請求，另撤回不再依原審主張之民法第491條第1項、第2項規定為請求外，並追加依民法第227條之2、第509條、第227條第2項之規定為請求（見本院卷第27、28、49、109頁），主張：上訴人係於系爭工程施作過程中才發現如依被上訴人提供之設計內容施作將無法完成驗收，原設計內容已變更，非上訴人簽約時所得預料，如不變更設計內容，根本無法完成工作，此對上訴人有顯失公平之情；而被上訴人所提之原設計圖，依高雄市電機技師公會（下稱高雄電機公會）之鑑定確存有設計漏項及數量不足之缺失，而上訴人已一再反應，被上訴人仍強力指示依原設計圖施工，被上訴人已指示不當；又被上訴人未提供無瑕疵設計圖，乃可歸責於被上訴人，致上訴人須增加額外之支出，自屬上訴人之損害等語，其主要事實均係被上訴人原設計圖說是否有缺失致上訴人無法依系爭契約履行，與原審請求之訴訟及證據資料具有同一性，得期待於嗣後之審理程序予以利用，以求一次解決紛爭，是其請求之基礎事實顯屬同一，依上開說明，上訴人訴之追加並無不合，應予准許。
三、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。上訴人於本院言詞辯論時減縮上訴聲明為請求被上訴人給付新臺幣（下同）10,178,247元及其法定利息（本院卷第109頁），合於前揭規定，應予准許。
四、按民事訴訟法第196條規定：「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同。」上訴人於本院準備程序中一再表明於原審提出之高雄電機公會之鑑定報告內容已甚完備，無須再送鑑定，且上訴人施作之部分工項已經拆除，鑑定亦有困難等語（本院卷第59頁背面、第63頁背面），於本院最後準備程序時亦明確主張本件不須再送鑑定，無證據請求調查等語（本院卷第95頁背面、第96頁），嗣於準備程序終結後，於本院言詞辯論期日又當庭請求再送鑑定上訴人於原審提出之規劃建議書是否能滿足設計的需求及竣工圖的工項、數量及單價為何等語（本院卷第102頁），被上訴人則以：上訴人於準備程序中已表明不再請求送鑑定，嗣於言詞辯論時請求再送鑑定，已違反民事訴訟法第196條之規定，有逾時提出攻擊防禦方法之情形，不應准許等語置辯。本院審酌上訴人提起上訴後經本院進行3次準備程序，有相當充裕之時間可以決定是否請求再送鑑定，其既已明確表明不請求鑑定，且無民事訴訟法第276條第1項規定各款之情形，其於言詞辯論期日又再翻異前詞，請求再送鑑定，已有逾時提出攻擊防禦方法及有礙訴訟終結之情形。況上訴人亦陳明：再請求鑑定的部分是依據竣工圖鑑定工項、數量及單價，（問：現在要求的第二次鑑定是與原設計圖是否可行的判斷無關的？）是等語（本院卷第102頁），則上訴人請求再送鑑定之事項亦與本件判斷不生影響，無再送鑑定之必要，爰駁回上訴人請求鑑定之聲請，先此敘明。
乙、實體部分：
壹、上訴人主張：
一、上訴人於97年6月26日以38,980,000元標得由被上訴人所承辦之系爭工程，與被上訴人於97年7月7日簽訂系爭契約，上訴人依約於97年7月15日起開工，嗣經上訴人申請延展工期2次，並經被上訴人同意，實際完工日期則為98年1月25日，系爭工程已於98年3月13日完成驗收程序，正式移交予被上訴人接管。惟上訴人施作系爭工程期間發現如依被上訴人於97年10月2日以水八工字第0971005530號函所核發之（土木）修正圖說並按原設計圖說規劃施工，將完全無法符合該機電系統之一般性基本功能需求，另有關機電原設計相關圖說、規範、標單所列材料、設備及工項，顯存在設計漏項及數量不足之問題，是上訴人即委託專業機電顧問公司，另行提出具體可行「符合技術需求之規劃建議書」（下稱系爭規劃建議書，見原審卷一第60頁），向被上訴人表示原設計圖說無法達成需求，並向被上訴人請求暫停施工，然被上訴人竟於97年11月19日以水八工字第0971006210號函知上訴人：相關疑點已釐清，故仍請按圖說及契約規定施工。因工期緊迫，要求加派人員機具趕工，以免逾期受罰。上訴人為免遭巨額逾期罰款，並基於維護系爭工程驗收接管後之工程品質，只得按上揭具體可行之系爭規劃建議書之內容加緊施工。上訴人復請求被上訴人應同意就爭議受影響部分暫停履約，詎被上訴人於97年12月23日以水八工字第09701006840號函知上訴人：契約圖說所載明之規格乃最低規範，如使用優於本規範之產品，被上訴人亦「樂觀其成」（本院按：函文之用語為樂見其成），此應與系爭契約第21條第3項擬制變更之原則相符，上訴人請求核實給付工程款即屬有據。且上訴人在系爭工程竣工後，已提出機電竣工圖予被上訴人，按系爭規劃建議書完成之工項及數量均明確標示於機電竣工圖內，並於系爭工程初驗完成後，主張將系爭設計變更與結算差異之爭議，委由公正客觀之第三者鑑定，經被上訴人於98年2月26日水八工字第09850004340號函表示同意先行備查，隨後上訴人委託高雄電機公會就系爭工程爭議項目進行鑑定。高雄電機公會於98年3月10日完成鑑定報告書，參照鑑定報告書內容所示，被上訴人所提出原設計圖說確實存有設計漏項及數量不足之缺失，被上訴人未善盡定作人之協力義務，以完全不可行之設計規劃，倉促發包，上訴人主張應依其所提出系爭規劃建議書及竣工圖為被上訴人所核准之工程圖書而為擬制契約變更之主張，並依系爭契約第4條、第21條第3項規定及民法第491條第1項、第2項等規定，請求被上訴人應給付其如原審卷二第190-1頁附表A所示機電工程施工費7,942,415元，包商管理費721, 876元，專業顧問公司委託費702,000元，電機技師公會鑑定費160,000元，配合專業顧問公司、高雄電機公會整理相關文書、檢討會議、差旅費、加班費及交通費300,000元及營業稅438,770元等系爭工程款（總計10,268,061元，上訴人僅請求被上訴人給付10,265,060元）等語。於原審聲明：㈠被上訴人應給付上訴人10,265,060元自起訴狀繕本送達翌日（即99年5月29日）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈡請准供擔保宣告假執行。
二、原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，其陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：
1.依卷內高雄電機公會之鑑定報告內容，如依被上訴人之原設計圖說施工，將無法完成驗收，系爭工程將會無限延期，上訴人將一直被逾期罰款，故依下列法理，本件超出契約總價之部分擬制為契約變更：
依臺灣高等法院臺南分院91年度上易字第279號民事判決理由：「按工程進行中，由於設計圖和現場情形有時未能全然吻合，或發現無法依原設計施工等因素，故一般均在工程契約中，賦予業主變更設計之權。然承包商按圖說施工時，發現倘依原設計施工，會有安全疑慮時，承包商基於結構體安全考量，改採他種施工方法，以代原設計施工方法，定作物始無安全虞慮者，此時，因無法採用原設計施工方法，契約基礎自然生變，且該變更事由，肇因於業主提供之圖說有誤，非可歸責於承包商，則承包商就因變更施工方法而增加之費用，自得依誠信原則，按實作數量，向業主請求給付。倘謂業主就有「安全必要性」之施工方法變更，仍有准駁增加工程費用之權限，則兩造對待給付，不啻顯失公平。是兩造間契約，固如被上訴人所述，約定僅被上訴人有隨時變更計畫及增減工程數量之權，上訴人不得異議。此項約定應係適用於一般契約雙方均可預見之情事，始屬合理。」等語，其見解適用於本案，上訴人自得依卷內之系爭規範建議書之內容來施作。本件契約變更指示權限均由被上訴人掌握，上訴人不得為之，如將此契約變更之指示權限均適用於工程進行中所有之情況，本件將無法合理公平處理，與前揭民事判決同樣不公平，本件應擬制為契約變更之內容。況且，上訴人依系爭規範建議書施作過程中，已函告被上訴人，被上訴人並以98年2月26日水八工字第09850004340號函表示同意先行備查，且依現場之「施工日報表」（97年12月1日起至97 年12月31日止（見上訴人100年5月27日陳報㈤狀所示），施工現場均有被上訴人之監造人員姚敏郎在現場監造，此二項事實均足以證明上訴人依系爭規範建議書之內容施作，而非依被上訴人之原設計內容施作，被上訴人就此均未加以爭執，顯已默示同意上訴人之施作內容（被上訴人之監造人為被上訴人之履行輔助人，依民法第224條之規定，監造人之行為責任等同於被上訴人），被上訴人自不得再以不符合契約條文之變更而拒絕給付。綜上，上訴人自得依系爭契約第4條請求被上訴人給付系爭工程款。
2.系爭契約第29條第1項：「依據契約、圖說及貨樣核對竣工之項目及數量…」之驗收條件及系爭契約第4條所定：「詳細表附後，工程結算金額按照機關核准之工程書圖及實做工程數量計算之」，可證被上訴人應按上訴人所提「機電竣工圖」（同原證33號）中完成之工項及數量，核實給付工程款予上訴人，始符法理。
3.本件工程施作過程中才發現如依被上訴人提供之設計內容施作將無法完成驗收，即原設計內容已變更為無法適用，此非上訴人簽約時所得預料，因此如不變更設計內容，根本無法完成工作，對上訴人有顯失公平之情，爰依民法第227條之2請求增加原有工程款之總價如上訴聲明所示。
4.被上訴人提供之設計內容有誤，致上訴人必須更改設計內容施工，其增加之部分，係可歸責於被上訴人所致，上訴人自得依民法第227條第2項及第509條規定，請求被上訴人給付如上訴聲明之損害。
5.查被上訴人承辦人員姚敏郎為不具備機電專業技術之人員，在未會同機電專業人員翔實檢討原設計圖說及契約規範之情形下，竟任意遲延略以「相關疑點已釐清，故仍請按圖說及契約規定施工」答覆（同原證8號），顯係規避原設計窒礙難行之缺失，故應按系爭規劃建議書辦理契約變更，洵無疑義。況被上訴人於99年12月7日準備程序時，針對詢問依系爭規劃建議書內容施作，性質確屬契約變更，被上訴人對此明確表示沒有意見而不爭執。
6.被上訴人拒絕辦理變更契約並追加（減）系爭工程款有違誠實信用原則：
按系爭契約第21條第3項約定：「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用」。另按承攬契約，定作人除負有給付承攬報酬之主給付義務外，依法尚負有協力義務及其他附隨給付義務，即辦理契約變更本即屬被上訴人之「定作人協力義務」。被上訴人自承上訴人所提系爭規劃建議書，係屬契約變更之行為，惟竟怠忽履約義務辦理契約變更，本件因可歸責於被上訴人之事由，違反契約上的附隨義務，致債權人受有損害時，債權人自得依不完全給付債務不履行規定，請求損害賠償。質言之，被上訴人本即應就原設計圖說及規範不符實際之處，按現地實際技術需求接受上訴人所提出須變更之事實理由（即系爭規劃建議書），主動辦理變更設計，始為符合「定作人」之協力義務及其他附隨給付義務，現被上訴人在獲有實質利益之情形下，竟拒絕辦理契約變更甚而亦不願就實作項目及數量，核實給付結算工程款，則上訴人不啻陷於極為不利之處境，益證被上訴人之行為顯違背誠實及信用原則，應核實給付實作項量金額，始符法理。
7.上訴人於機電工程施工前知悉並告知被上訴人「倘按原設計圖說規劃施工，完全無法符合該機電系統之一般性基本功能需求」，並提出系爭規劃建議書（含「數量增減明細表及材料說明表」）內容，且上訴人於施工前即以97年10月28 日
(97)磊配發字00000000號函（原證7號）請求「暫停施工」，待所有相關材料及設備數量確認後再行施工，即符合前揭「廠商提出須變更之事項」之前提。被上訴人竟錯誤援引系爭契約第24條之規定，強調「契約圖說所載明之規格乃最低規範，如使用優於本規範之產品，本局亦『樂觀其成』（本院按：應為樂見其成之誤，見原審卷一第93頁），可證被上訴人顯已「接受」「廠商提出須變更之事項」，至為明灼。再者，雖系爭契約第24條定有「代替方案」，惟係須有下列情形之存在始得適用：⑴契約原標示之廠牌或型號不再製造或供應；⑵契約原標示之分包廠商不再營業或拒絕供應；⑶因不可抗力原因必須更換；⑷較契約原標示者更優或對機關更有利。然上訴人所提原設計圖說及工項數量不符規範功能要求之實情，完全不符合前揭系爭契約所規定之「代替方案」之條件適用。故上訴人按系爭契約第21條第3項之約定，提起本件訴訟，洵屬有據。
8.上訴人確實於系爭工程現場完成如系爭規劃建議書（含「數量增減明細表及材料說明表」內容）之工項及數量，且亦按系爭機電實作工項及數量完成竣工圖及結算明細表提報被上訴人，按系爭契約第4條明定：「詳細表附後，工程結算金額按照機關核准之工程書圖及實做工程數量計算之」，故被上訴人實應按實作工程數量結算，核實給付系爭工程款予上訴人，被上訴人故意迴避認定上訴人實作工項及數量之事實，任意創設契約所無之規定，僅以「功能性」逕自驗收，足證其荒謬無理。
9.上訴人實際施作系爭機電工項逐一按「原設計圖說」、「契約技術規範」，舉證按設計施工無法符合規範要求之實質困難，再逕與上訴人所提附表B「系爭工程機電追加詳細價目表」各項次編號關連工項，輔以高雄電機公會完成之「鑑定報告書」（同原證21號）內各頁次內容，詳如附表D「系爭機電工項實作完成數量與原設計圖說、技術規範、請求金額及鑑定佐證結果等比對一覽表」，益證系爭契約附件原設計圖說確有「倘按原設計圖規劃施工，完全無法符合該機電系統之一般性基本功能需求」之事實。然被上訴人均未對此舉出任何事證，證明按原設計圖說施工「得」以符合契約技術規範之需求，益證被上訴人拒絕辦理契約變更顯屬無理。
10.倘如被上訴人所稱有嚴重未按圖施工情事，被上訴人應不辦理驗收接管：
按系爭契約第4條明定：「詳細表附後，工程結算金額按照機關核准之工程書圖及實做工程數量計算之」，且系爭契約第29條第1項及第4項亦明定：「...依據契約、圖說及貨樣核對竣工之項目及數量…」及「採『全面檢查』方式辦理為原則」，倘上訴人未按圖施工，則按政府採購工程之經驗法則，被上訴人派任之監造人員勢必應於施工中、完成時即刻要求承攬人改正，豈有放任上訴人任意未按圖施工之法理？即被上訴人應不予同意辦理驗收接管程序。雖被上訴人強調：「…故於驗收時，採用『功能性』之驗收，且由於部分工項屬埋設地下之隱蔽部分，更無法就明細逐一列出」。然與系爭契約第29條第4項明顯違背，屬「創設契約所無規定」之不當，參照政府採購法第72條定有：「機關辦理驗收時應…驗收結果與契約、圖說、貨樣規定不符，應通知廠商限期改善」。現被上訴人並無通知上訴人限期改善，即證系爭機電實作完成工項確符合圖說規定，始符論理法則。另被上訴人企圖在欠缺法理及契約約定之情形下，以「採功能性驗收，地下隱蔽物無法就明細逐一列出」拒絕上訴人按系爭規劃建議書之內容完成系爭機電工項及數量之事實，逐一檢討陳報，按論理法則而言，上訴人豈有以更高標準之品質及規格逕予施作安裝之理？甚至，嗣後假借莫拉克颱風風災損毀之名，另行招標發包予其他廠商，逕予拆除、廢棄上訴人已施作完成之機電工項及數量，顯有企圖湮滅證據規避未核實給付實作系爭機電工項及數量之履約責任，再證被上訴人之行為顯然違背誠信原則，故本件亦有民法第264條第2項規定適用（非請求權基礎，見原審卷二第281頁），實不足取。
11.上訴人能否將系爭機電工項疑點在投標前悉數提出原設計爭點釐清，並依法提出異議或申訴要求被上訴人撤回修正原設計內容？投標須知第6條規定是否為定型化契約？按經濟部水利署工程採購投標須知第6條規定：「…，投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標文件及工程圖說，如有疑義，得在招標文件規定之日前，以書面向本署暨所屬機關請求釋疑，並得提出異議及申訴」，查系爭工程之投標「等標期」僅短短16天而已（本案公告日期：
97年6月10日，截(結)標日期：97年6月26日，招標公告），且系爭工程原招標時機電設計圖說及技術規範於備標時僅「公開閱覽」5天（97年5月26日至97年5月30日），以經驗法則而言，上訴人實無法在短短16天「等標期」之期間，詳就原設計之機電工項之規格標準與標單內容詳加比對。試問，縱使高雄電機公會如此專業之機構亦需2個半月以上時間（即97年12月17日接受委託98年3月10日完成鑑定報告），豈能要求上訴人短短16天等標期之期間，即能提出相關請求具體釋疑，並提出異議及申訴，益證被上訴人僅係為設計缺失之推諉卸責之詞，誠屬不當。次按政府採購工程慣例，投標須知第6條之訂定意旨，在於設計內容係委外由專業工程顧問公司執行，由於設計單位與施工單位係分屬不同法律關係之契約行為，且為避免原設計牽涉專業技術缺失或涉及指定材料、設備及工法之違法，方有前揭投標須知之制定。然本件係由被上訴人自行辦理細部設計，並非委外辦理，被上訴人居於定作人立場，本即應具備擬妥確實可行之設計圖說，俾供承攬廠商按圖施工之「協力義務」，現因原設計完全無法符合該機電系統之一般性基本功能需求，不應將設計缺失之責任推由承攬者概括承受，方屬公允。而提供完整可行之設計圖說本即屬定作人所應負之完全責任，亦屬民法「要約」行為之充要條件，故原設計完全無法符合該機電系統之一般性基本功能需求，概屬「要約」中不完全給付之情形適用，倘「要約」行為容有違誤，並經公正客觀第三者即高雄電機公會接受委託於98年3月10日完成之「鑑定報告書」即可印證，豈有擅將承攬人投標時之行為視為「承諾」，再證被上訴人之主張，顯屬無稽。
12.被上訴人主張部分系爭工項在98年八八水災時流失或損壞，已經撤銷保固或領回保固金，被上訴人為維持功能也已另案發包，施工完成，現場運轉設備已非原始設計及施工項目，無法鑑定云云，並於上訴人提出系爭履約爭議調解後，旋於99年3月5日另行辦理採購發包，將上訴人已完成之部分機電工項予以廢棄，顯係在違背誠實信用方法不予增加給付實作完成系爭機電工項後，又企圖以湮滅證據方式，將上訴人按系爭規劃建議書所完成之機電工程部分項量予以滅失，顯對上訴人之法定權益有所損害。目前僅有機電竣工圖乃目前唯一可茲佐證之鑑定實作完成工項及數量之標的，且機電竣工圖之工項及數量與上訴人所提之系爭規劃建議書內容一致，被上訴人提供之原設計圖因無法滿足施工規範之技術要求，僅上訴人所提之系爭規劃建議書內容與上訴人機電竣工圖之工項及數量一致，故原鑑定結果自足以證明上訴人之請求為有理由。
13.上訴人於98年2月24日(98)磊配發字第0122號函（原證18號）提示被上訴人：「機電部分數量短缺，依契約標單所附材料設備之數量明細施工，顯不足以達到試車之功能程度要求」，被上訴人亦按此於98年3月13日辦理竣工驗收且接管系爭工程，本即應按實際情形就「實作工項數量」，參照高雄電機公會完成之鑑定報告書，核實增加給付工程款，方屬公允。
14.至於被上訴人主張黃坤元技師於原審作證時，已推翻其自己鑑定結果云云。查上訴人係委託高雄電機公會負責鑑定，並非委託黃坤元技師負責，應以高雄電機公會完成之鑑定報告書為準，鑑定報告書之鑑定內容非常明確，不容被上訴人斷章取義無理認定黃坤元技師已推翻其自己鑑定結果，即縱使所謂推翻鑑定結果亦非得由黃坤元技師為之，應由高雄電機公會提出，方屬適法，倘有爭執，應由法院函詢高雄電機公會確認，始符法理。
15.上訴聲明：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應給付10,178,247元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。⑷第一項聲明上訴人願供擔保請准宣告假執行。
貳、被上訴人答辯如下：
一、系爭工程採公開招標方式辦理，依投標須知第6條規定，投標廠商就工程圖說，如有疑義，得在招標文件規定之日前，請求釋疑，並得提出異議及申訴，上訴人於投標時已提出切結書，表示充分瞭解相關法令並願遵守。而上訴人於決標前（即97年6月26日前）並未提出任何異議及申訴，已同意本契約圖說之相關規定，上訴人於決標前不提任何意見，卻於施工3個多月後，即於97年10月6日方致函予被上訴人，表示其欲自行更改機電系統所增加之費用，且由被上訴人承受全數額外費用，顯不合理。而系爭工程之工程圖說除詳列相關圖面及單價分析外，設計圖面均載明「機電、管線、軟硬體設備及安裝詳列單價分析表，並含系統整合相關費用，並需實際操作符合才可辦理驗收，廠商應妥為估價」等說明。機電工程契約費用為7,999,200元，上訴人原始標單估列關於系統整合之相關費用為1,899,200元，已約佔契約機電工程總價金高達23.7％，此投標價本已包含系統整合相關費用，而上訴人於得標後竟將屬於系統整合相關費用，全部拆成細項再要求追加約12,000,000元之鉅額工程款。況且被上訴人從未要求或同意上訴人變更機電系統工項，上訴人先於97年10月6日發函通知被上訴人擬追加7,109,502元，嗣於98年10月29日在行政院公共工程委員會召開第4次履約調解會時，復追加金額至10,436,625元，此金額已超過系爭契約有關機電部分工程款約1.3倍之多，上訴人主張契約變更顯與系爭契約之約定不符，其自行更改系統所增加之費用，被上訴人並無義務支付。另被上訴人於98年10月12日委請機電顧問檢視被上訴人機電現地實作情形，發現有嚴重未按圖施工之情形，且於施工過程中，被上訴人除有針對土木部分辦理圖面修正外，機電工程部分均無變更，且土木之修正圖已於97年7月30日送至上訴人工地主任並簽名確認，上訴人主張依被上訴人之修正圖，重新檢討設計圖，才發現電機設計有問題等語，顯與事實不符。再因系爭工程已於98年3月13日功能性驗收完成，上訴人於99年3月31日繳交工程及機電保固金後，被上訴人已結算完成並支付全部尾款，兩造應已合意依現況功能性達成為完工與否之依據。至於上訴人未依系爭契約變更之約定，自行變更未按圖說施作之機電系統工項，請求被上訴人給付工程款，自屬無據等語置辯。並聲明：㈠上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決願供擔保免為假執行。
二、上訴人提起上訴後，被上訴人陳述除與原審相同者予以引用外，補充陳述略以：
(一)上訴人所提之系爭規劃建議書，被上訴人在原審承認其屬契約變更，在第二審則陳述非契約變更，意指系爭規劃建議書尚未經兩造另行訂立變更契約，然對於該建議書，其性質屬契約變更範圍，則無意見。
(二)本件並無不可預料之情事變更：系爭工程採公開招標方式辦理，投標須知第6條規定：「…，投標廠商應參照工程位置圖自行前往勘查，並詳細閱覽招標文件及工程圖說，如有疑義，得在招標文件規定之日前，以書面向本署暨所屬機關請求釋疑，並得提出異議及申訴」，上訴人並於投標時提出切結書，表示充分了解相關法令並願遵守。而系爭契約第6條亦約定：「本契約所附詳細價目表列數量為估計數，不應視為廠商完成履約所須供應或施作之實際數量。」上訴人於決標前（即97年6月26日前）並未提出任何異議及申訴，已同意本契約圖說之相關規定，上訴人於決標前不提任何意見，逾期即不得再行異議，卻於施工3個多月後，於97年10月6日致函被上訴人提出建議書，因其自行更改機電系統所增加之費用，請求被上訴人承受全數額外給付新台幣5,142,228元，被上訴人並未同意其變更，故上訴意旨主張被上訴人同意因而准予備查云云，顯非事實。況民法第227條之2情事變更原則必須不可歸責於雙方當事人之事由，但上訴人於招標之前，應該到現場查看，且必須就設計圖說有無疑義，於開標或訂約之前提出異議，上訴人疏未注意，為可歸責於上訴人之事由，自無情事變更原則之適用。
(三)本件原設計內容並無上訴人所指內容有誤之情形，茲列證如下：
⒈系爭工程原設計內容具體可行：
證人即機電顧問林銀華在原審證稱：「（就系爭工程而言原設計是否具體可行？）對，可以。全部該有的都有，只是它的圖沒有畫的很詳細。原設計圖說沒有很詳細材料表，所以可以對承包商有利，他可以自由選擇最低成本的材料，但是基本上他要符合原設計的功能。」另證人黃坤元即機電技師兼公會的鑑定委員在原審證稱：「（這個案件是否有明顯設計不足情形？）這個沒有辦法全部這樣回答」、「（對證人林銀華所述有何意見？有關馬達與控制箱的配置是否正確？）超出我鑑定報告的範圍。按照他圖說的部分我沒有辦法回答。」⒉上訴人提出之系爭規劃建議書並不可行：
證人林銀華在原審證稱：「（你對於原告承攬的系爭工程是否了解？）我了解，我有看過契約書及所有工程圖說」、「（你對於該建議書有何意見嗎？）他的建議書比原設計的還差，因為它的竣工圖也跟建議書不一樣，建議書裡面很多東西都是灌水，價格都不合理。」再參閱被上訴人在原審民事答辯狀㈤影像伺服主機，由原設計的81,846元，灌水為900,000元，灌水約11倍，可知建議書確有灌水。
⒊系爭工程，用電申請數量並無不足之處：
證人林銀華在原審證稱：…不能說設計錯誤，因為設計一處跟四處都可以達到功能。證人即機電師黃坤元在原審證稱：（這個設計一處或四處是否會影響整個工程系爭工程功能嗎？）不會的，均可一處或四處都可以。
⒋系爭工程配電盤並無不足：
證人黃坤元證稱：「（依圖說23及29頁有關於馬達及配電盤的配置是否有數量不足的情形？）圖說控制箱只有一處，控制箱詳如附圖也只是尺寸規格，至於『X2』是什麼意思我沒有辦法看出來。」證人林銀華證稱：「同一張圖最上面有一個小圈圈六；對照左下角最後一行有一個小圈圈六X2幫浦啟動控制箱，詳附圖再看29頁系統加壓幫浦控制箱的尺寸圖，所以這個控制箱總共八組，四個水池，每組共有二個，所以每個控制箱控制一台馬達。」⒌系爭工程PLC設計功能並無不足：
證人林銀華在原審證稱：…但是PLC的部分，本來就是由工業電腦可以取代，無所謂功能不足。證人即機電師黃坤元在原審證稱：（PLC可否由工業電腦可以取代？）工業電腦加裝設備及軟體即可取代。
⒍系爭工程保護設備並無不足：
證人林銀華在原審證稱：「…至於保護設備在圖24頁右半邊液面控制器，26頁的左半邊液面控制器，29頁右邊的FS都是。」證人黃坤元證稱：「…我更正上述，FS、液面控制器應為保護設備。」⒎系爭工程電壓設計並無錯誤：
證人林銀華證稱：「…這個從其他24頁、26頁馬達規範即可知，適用220V，也只有220V才可以用Y-△二次啟動。所以他的設計沒有錯誤」。證人黃坤元證稱：「（圖說29頁右邊380VAC，但後面又有(先220VAC)這個部分是否設計錯誤？）沒有設計錯誤的問題，但是否會影響配電盤大小這個我不是很確定」、「（是否只有220V才可以用Y-△二次啟動這個裝置，而380VAC不可以？）380、220均可」。
⒏系爭工程是否適合當地環境？
證人林銀華：控制室是屬於土木工程的部分，這個我比較不清楚，不過從29頁防水、防塵IEC的配電盤，就可以看出有防水防塵的設計等語。
⒐綜上，從上開二位機電專業人士之證詞以觀：原設計為可行
。上訴人所提建議書涉嫌灌水且不可行（因為不可行所以與完工的竣工圖不同），上訴人所提請求支付工程款事項不合理，也不存在，應該回歸原合約圖說履行。
(四)依系爭契約第3條：本契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以機關解釋為準。若有牴觸者其適用之優先順序為：本契約條款、投標須知、開標紀錄、設計圖、施工補充說明書、工程標單、施工規範。大比例尺圖者優於小比例尺圖者。準此，只要設計圖有設計或標單有標示，上訴人不得主張標單漏項、數量不足等理由要求追加工程款。上訴人一再強調原設計不符需求，在得標後97年10月6日提出系爭規劃建議書其中增加設備，共要求增加經費為5,142,228元，嗣在99年11月30日上訴人所提民事陳報狀㈢、之附表B、附表C中所追加金額合計為7,778,260元，而本件起訴之訴訟標的金額又增加為10,436,625元。本件果如上訴人97年10月6日提出的系爭規劃建議書金額為5,142,228 元可以達到上訴人所言的「技術需求」，為何在執行工程時變成了民事陳報狀㈢附表B中的追加為7,778,260元，迨完工驗收後之訴訟標的金額又增加為10,436,625元。如果97年10 月6日所提的系爭規範建議書可以達到要求的技術規範，為何施作時卻未依此施作。若將97年10月6日建議書中的MP1配電盤與上訴人在原審陳報狀㈢附表C中的MP1配電盤作比較，內容完全不同，價格各為192,410元及58,260元。上訴人的施工方式是：不依設計圖施工、不依自己所提的送審圖施工、不依自己所提出的系爭規範建議書施工，完全愛如何做就如何做，毫無規範。考其原因，乃上訴人不懂電機，任由下包商施作，以致問題叢生。
(五)被上訴人98年10月12日委請機電顧問檢視上訴人機電現地實作情況，發現有嚴重未按原設計圖施工之情形：
⒈控制箱：原設計圖8套，現場只作4套。
⒉控制箱箱體原設計大且需防塵防水適合海邊環境之屋外型（
施作於室外），現場控制箱體小且為無防塵防水之室內型（施作於室內）。
⒊幫浦規格：原設計3Φ220V Y-△起動，配線為6條線（如送
審圖），材料及施工費用較高；現場卻施作3Φ380V，直接起動，配線為3條線，材料及施工費用較低。
⒋幫浦控制方式：原設計於每座控制室之3台幫浦，每台均有
獨立盤配電盤、獨立三只電磁開關、獨立一只時間電驛Y-△起動控制，可降低起動時電壓降，保護其他電子設備，費用較高；現場施作3台幫浦卻只共用一配電盤，各以一只電磁開關直接起動，起動時壓降大，對其他設備有不良影響，費用低。
⒌本件工程完工後經98年8月8日莫拉克颱風侵襲，臺東大堤4
站控制站，有1站因堤防損壞該站流失外，其他3站PLC自動控制系統全數燒壞，彼此毫無保護裝置，造成臺東市區漫天風砂時，無法即時起動噴水系統。
⒍本案發現上訴人嚴重未按圖施工，惟因於98年3月13日已就
功能性驗收完成，上訴人並於99年3月31日繳交工程及機電保固金，被上訴人已決算完成並支付全部尾款，兩造應已合意依現況功能性達成為完工與否之依據。
⒎施工過程，被上訴人只針對土木部分辦理修正，機電均無修
正，且土木之修正圖已於97年7月30日送給上訴人工地主任並簽名確認，起訴狀所云「…按97年10月2日本局修正圖，重新檢討設計圖，才發現電機問題…」，與事實不符。
(六)上訴人請求重新委託電機技師鑑定為不可行，其理由如下：⒈部分系爭工程項目在98年八八水災時流失或損壞，已經撤銷
保固及領回保固金。被上訴人為維持功能也已另案發包，施工完成。現場運轉設備已非原始設計及施工項目，無法鑑定。
⒉上訴人98年委託高雄電機公會由黃坤元技師負責鑑定，而99
年5月19日黃坤元技師在原審作證時，已推翻其自己鑑定結果。例如：
⑴鑑定項目第1項：用電申請項目是否數量不足：鑑定結果為
「是」，但在原審作證時，法官問：「這個設置一處或四處是否會影響整個工程，系爭工程功能嗎？」黃坤元答：「不會的，均可一處或四處都可以。」（原審卷三第52、53頁）⑵鑑定項目第3項：配電盤項目是否漏列必要項目：鑑定結果
為「是」，但在原審作證時，上訴人訴訟代理人問：「在圖說上第24頁有標明圖24頁右半邊液面控制器，26頁的左半邊液面控制器，29頁右邊的FS是否就是所謂的保護設備？」黃坤元答：「液面控制器不是保護設備，FS就是液面控制器，他有控制馬達停止的作用，但是算不算保護設備，我也沒有確定。」法官問：「你所謂鑑定事項3，保護設備是指什麼？」黃坤元答：「當沒有水進來的時候，幫浦不應該轉，這時候有液面控制器就可以發揮作用，我更正上述FS，液面控制器應該為保護設備。」（原審卷三第55、56頁）⑶鑑定項目第4項：配電盤項目是否系統錯誤：鑑定結果為「
是」，但在原審作證時，上訴人訴訟代理人問：「圖說29頁右邊380VAC，但後面又有(先220VAC)這個部分是否設計錯誤？」黃坤元答：「沒有設計錯誤的問題，但是否會影響配電盤大小這個我不是很確定。」（原審卷三第55頁）⑷鑑定項目第7項：PLC控制主機IN/OUT控制點是否數量不足。
鑑定項目第8項：PLC控制主機項目是否漏列必要之項目。鑑定結果為「是」，但原審作證時，上訴人訴訟代理人：「PLC可否由工業電腦可以取代？」黃坤元答：「工業電腦加裝設備及軟體即可取代。（原設計有二台工業電腦，在鑑定項目第11項中還認為功能需求過度設計）。（原審卷三第56頁）⑸鑑定項目第5項：供水管路項目是否數量不足。鑑定項目第6
項：供水管路項目是否漏列必要項目。鑑定結果為「是」，但在作證時，上訴人訴訟代理人：「供水管路及管材、開挖配管等單價有無漏列，是否為執行的工作必要作用？」黃坤元答：「我在鑑定報告裡面有說明是否有漏列。我沒有辦法確定。」（原審卷三第56頁）⒊基上，上訴人聲請重新委託鑑定，無必要也不可行。
(七)並聲明：⑴上訴駁回。⑵訴訟費用由上訴人負擔。⑶如受不利判決，願供擔保免為假執行。
參、兩造不爭執之事實：
一、兩造於97年7月7日簽訂系爭工程契約（工程名稱：「卑南溪臺東大堤暨卑南溪出口段改善環境工程」，系爭工程係由被上訴人於97年6月26日辦理公開招標，上訴人報價最低，由上訴人得標），契約性質為承攬契約，約定契約金額為38,980 ,000元，工程結算金額按照機關核准之工程書圖及實做工程數量計算之，開工日期為97年7月15日，原訂竣工日期為97 年12月11日，經兩次延展工期，分別為25日及20日，完工期限延長至98年1月25日，而上訴人已於98年1月25日完工，並無逾期（見原審卷二第126、185頁、第255、256、287頁，原審卷三第183頁）。
二、系爭工程被上訴人於98年3月13日已經完成功能性驗收，上訴人亦於99年3月31日繳交工程及機電保固金，被上訴人在驗收結算完成後已支付全部尾款。依驗收紀錄所載之結算金額41,804,323元；最後付款金額即是99年4月19日之工程請款單，請款期數：第9期（核退末期款及保留款），本期款項：2,007,256元（見原審卷一第190、196頁，原審卷二第114頁，原審卷三第144、145頁）。
三、兩造對於本案就系爭工程各自提出往來之函文暨所附資料、行政院公共工程委員會（開會通知）函、調解不成立證明書、系爭工程招標公告文件，形式上真正均不爭執（見原審卷二第108、254頁，原審卷三第147頁）。
四、系爭契約書中所附工程圖說及設計是由被上訴人所提出，依契約應由上訴人按圖施作，系爭工程就土木工程部分修正2次，並未就機電部分進行修正，被上訴人於98年2月19日以
（98）磊配發字第0106號函檢送系爭工程機電竣工圖15張（見原審卷二第113、188頁；見原審卷三第114-129頁）。
五、有關系爭契約配置圖「圖名：噴水系統配置圖」（圖說第21頁）及「圖說：原有噴灑系統安裝自動控制設備」（圖說第22頁）為有關「遠端遙控及自動控制」部分，對應上訴人標單單價分析表部分為第24頁及第26頁，並對應「噴灑工程遠端遙控及監視系統品名規格表」（共9頁，見原審卷二第23頁），此由上訴人於發包階段所提出，為契約內容之規定，亦即「圖名：噴水系統配置圖」（圖說第21頁）第2點所指「補充說明書施工規範」（原審卷二第254、255頁）。
六、上訴人原所施作之卑南溪高壓水幕噴灑系統改善工程，被上訴人未予變動部分包括1.控制站6站。2.蓄水池結構體6座。
3.高壓噴槍24支。4.攝影機13只、及其控制線路等相關設備（如同軸電纜、訊號轉換器等）。5.電力系統（含控制盤、回路、馬達等）。6.噴槍系統（含管路、配線、馬達等）。
7.蓄水池系統（含沈水馬達8只、液面控制器等）8.抽水系統（含鑿深井5座及沈水馬達5座）（見原審卷二111頁）。
七、被上訴人於99年6月21日召開「卑南溪臺東大堤暨卑南溪出口段改善環境工程」解除機電保固金及「卑南溪高壓水幕噴灑系統改善工程」監視系統及遠端控制系統介面協接等案協調會，上訴人由公司員工廖富淦、王敬忠、張日新代表上訴人參加協調會，另被上訴人於同年7月7日辦理「卑南溪臺東大堤暨卑南溪出口段改善環境工程」機電設施現況現場勘查紀錄，上訴人於99年6月21日協調會會議紀錄及同年7月7日現場勘查紀錄（含現勘結果一覽表、結果示意圖）均不表爭執。
肆、本件爭執之重點應在於：
1.上訴人按其提出之系爭規劃建議書施作，是否符合系爭契約第21條第3項及第26條之約定而發生契約變更之效力？
2.上訴人是否得依系爭契約第4條請求被上訴人給付系爭工程款？
3.被上訴人拒絕辦理變更契約並追加（減）工程款是否違背誠信原則？
4.上訴人按原設計圖說施工能否符合系爭契約之需求？上訴人依民法第227條之2、第227條第2項、第509條規定請求被上訴人給付系爭工程款有無理由？
伍、得心證之理由：
(一)上訴人依其提出之系爭規劃建議書施作，是否符合系爭契約第26條、第21條第3項之約定？上訴人得否依系爭契約第4條約定請求被上訴人給付系爭工程款？
1.按契約當事人約定其契約須用一定方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，民法第166條定有明文。次按，解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。而探求契約當事人之真意，應通觀契約全文，依誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值等作全盤之觀察，若契約文字，有辭句模糊，或文意模稜兩可時，固不得拘泥於所用之辭句，但解釋之際，並非必須捨辭句而他求，倘契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不能反捨契約文字更為曲解，最高法院86年度台上字第3873號判決意旨可資參照。本件上訴人主張系爭契約有關機電部分之圖說不符需求，其按系爭規劃建議書施作，係經被上訴人函知如其使用優於系爭契約規範之產品，被上訴人亦表示「樂見其成」，而依系爭契約第21條第3項及第26條有關契約變更之約定，為契約變更等語，被上訴人則否認同意契約變更，並以：從未要求或同意上訴人變更機電系統於原設計圖說外增加工項，上訴人自行變更未按圖施作，除與系爭契約之約定不符，復請求追加之工程款亦不可取等語置辯。是首應審酌者厥為：上訴人依系爭規劃建議書內容施作，所增加之工項及數量，是否符合系爭契約中第21條第3項及第26條規定而發生契約變更之效力？茲敘述如下。
2.系爭契約第26條約定：「契約變更，非經機關及廠商雙方之合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」（見原審卷一第21頁反面）。依上開約定，系爭契約內容變更係屬約定要式行為，兩造有關契約變更應依上開約定之方式辦理，亦即須經兩造合意，作成書面，並簽名或蓋章，方得認為契約變更。而上訴人於系爭工程施作期間自行提出系爭規劃建議書向上訴人請求契約變更，被上訴人亦不爭執其內容屬於契約變更之性質，然上開契約變更並未經兩造合意，亦未作成書面等情，為兩造所是認（見原審卷二第287頁、卷三第
184 頁），則上訴人主張契約變更一節，顯與系爭契約第26條約定契約變更之方式不符，上訴人主張有系爭契約第26條契約變更之情形云云，即屬無據。
3.上訴人雖主張被上訴人曾於97年11月19日及同年12月23 日就其所提出之契約變更（即系爭規劃建議書）以函文告知「樂觀其成」（按：為樂見其成之誤），已符合系爭契約第21條第3項之擬制契約變更云云。然系爭契約第21條第3項約定：「機關於接受廠商所提出須變更之事項前即請求廠商先行施作或供應，其後未依原通知辦理契約變更或僅部分辦理者，應補償廠商所增加之必要費用」（見原審卷一第21頁），則上訴人依該條約定請求被上訴人補償其費用，自應以被上訴人接受契約變更前即「請求」其先行施作其「所提出須變更之事項」為前提，方得依系爭契約第21條第3項約定請求補償費用，若被上訴人僅通知上訴人應依原契約約定施作，自非該項約定之「請求」，其理甚明。而觀諸被上訴人於97年11月19日以水八工字第0971006210號函覆上訴人申請系爭工程停工乙案之函文主旨所示「相關疑點已釐清（詳如說明），故仍請按圖說及契約規定施工。」（見原審卷一第70頁）及於97年12月23日以水八工字第09701006840號函覆上訴人申請機電工程有爭議部分暫停履約乙案主旨所示「相關疑點已釐清（詳如說明），故仍請按圖說及契約規定加派人員機具趕工…」（見原審卷一第93頁），均係被上訴人函請上訴人依系爭契約約定按圖施作，並無請求上訴人依系爭規劃建議書施作或供應之意旨。另上揭97年12月23日函說明二固有「…本契約圖說所載明之規格乃最低規範，貴公司（即上訴人）如使用優於本規範之產品，本局（即被上訴人）亦『樂見其成』，唯不得增加契約價金。」之記載，然此乃被上訴人重申系爭契約第24條「契約約定之標的，其有下列情形之一者，廠商得敘明理由，…徵得機關書面同意…以較優者代之。但不得據以增加契約價金。...四、較契約原標示者更優或對機關更有利。」約定意旨，亦非請求上訴人依系爭規劃建議書變更施作，上訴人片面擷取被上訴人上開函文中「樂見其成」一語，自行解釋為符合系爭契約第21條第3項「機關接受所提出須變更之事項前即『請求』廠商先行施作或供應」之要件云云，實非可採。至於上訴人雖認系爭工程款並無系爭契約第24條規定之適用云云，惟縱認不符合系爭契約第24條之情形，在兩造未辦理契約變更之情形下，上訴人亦不能直接依其逕行施作之工項及數量，請求被上訴人依系爭契約第4條給付工程款，甚為顯然。從而，被上訴人抗辯其未同意契約變更，亦未請求上訴人就其自行提出之變更事項先行施作，上訴人主張契約變更與系爭契約約定不符等情，可以採信，上訴人主張有系爭契約第21條第3項契約變更之情形云云，亦非可取。
4.上訴人另主張：其於施工期間已按其所提出之系爭規劃建議書施工，並於完工時送交竣工圖，被上訴人監工姚敏郎既在場監工，被上訴人收受上訴人提出之竣工圖且核准在案，即屬同意變更；另依系爭契約第29條第1項及第4條約定：「工程結算金額按照機關核准之工程書圖及實作工程數量計算之」之約定，被上訴人應按上訴人所提竣工圖中完成之工項及數量，核實給付工程款予上訴人云云。然被上訴人已明確表明「…本契約圖說所載明之規格乃最低規範，貴公司（即上訴人）如使用優於本規範之產品，本局（即被上訴人）亦『樂見其成』，惟不得增加契約價金。」等情，已如上述，自不因被上訴人現場監工人員未加爭執，即謂被上訴人已同意契約變更。另按系爭契約第29條第1款約定：「竣工：廠商應於履約標的預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知機關，該通知須檢附工程竣工圖表，機關應於收到該通知（含工程竣工圖表）之日起7日內會同廠商，依據契約、圖說或貨樣核對竣工之項目及數量，以確定是否竣工。」、第
31 條約定：「...，若屬機械、電機設備，其整體性能操作需實際試車靈活、正常且合於各項設備規範要求。」本件上訴人完工後檢附系爭工程竣工圖表辦理驗收，顯係依系爭契約上開約定通知被上訴人其已竣工請求進行驗收，被上訴人依系爭契約認符合契約要求之功能而核准竣工圖及完成驗收，自無不合，尚難因此即認核准竣工圖完成驗收，即可取代系爭契約第21條第3項及第26條關於契約變更之方式，而認兩造已完成契約變更；另參酌前述系爭契約第24條及被上訴人97年12月23日以水八工字第09701006840號函文意旨，可知被上訴人顯無同意變更原設計圖說而依上訴人實際施作數量給付工程款之意，況且上訴人請求之系爭工程款均係基於系爭規劃建議書變更追加工程之費用，均為原設計外之工項，且非系爭契約數量之追加，已據上訴人陳明在卷（見原審卷二第184、253、284、287頁；卷三第44、144頁），其性質上屬於契約變更亦為兩造所不爭，而兩造既未就此部分追加工程合意變更契約，則系爭規劃建議書或竣工圖說中完成之項目及數量即非被上訴人核准之工程書圖甚明，是以縱變更追加之工程為上訴人所施作，亦不符合系爭契約第4條明定之「按照機關核准之工程書圖及實作工程數量計算」之要件，上訴人主張依系爭契約第4條之約定，請求被上訴人就系爭契約原設計外之工項請求按實作數量給付系爭工程款，仍屬無據。
5.承上，兩造既未就系爭工程中有關機電系統部分有契約變更之合意，被上訴人就上訴人所請求之契約變更，亦未於接受前即請求上訴人先行施作，是上訴人主張有系爭契約第21條第3項、第26條契約變更之情形以及被上訴人既已依系爭契約第29條驗收，應依系爭契約第4條之規定給付系爭工程款云云，即屬無據。
(二)被上訴人拒絕辦理變更契約並追加（減）工程款是否有違誠信原則？
1.上訴人主張辦理契約變更屬被上訴人定作人協力義務，投標須知第6條規定為定型化契約，不能免除被上訴人之定作人協力義務；被上訴人竟怠忽履約義務不辦理契約變更，其行為顯違誠實及信用原則，被上訴人應核實給付實作金額云云。按民法第507條規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」是所謂定作人協力義務自必須該工作需定作人之協力始能完成，而定作人於承攬人所催告之相當期限內未為協力行為者，承攬人方得依該條規定解除契約。而本件系爭契約並未規定被上訴人有何需配合上訴人辦理契約變更之義務，上訴人主張被上訴人不辦理契約變更有違定作人協力義務云云，已嫌無據；又兩造既已簽立系爭契約，本即有遵守系爭契約而履行給付之義務，而上訴人既未能舉證證明被上訴人原設計圖說確有不能履行之情形（詳後述(四)之理由），且上訴人追加之系爭工程款高達1千餘萬元，已逾系爭工程決標金額38,980,00 0元之四分之一，顯然影響被上訴人經費預算甚鉅，被上訴人不同意契約變更，亦無悖於常情；另依系爭契約第21條、第26條均明定契約變更之要件，則被上訴人依上開約定不同意辦理變更契約，又豈能任意指為違背定作人協力義務。更何況上訴人於97年7月7日簽訂系爭契約、同月15日開工，約定完工期限原為同年12月11日，上訴人待97年10月2日即簽約後將近3月始提出系爭規劃建議書，被上訴人亦於97年11 月19日、97年12月23日就相關爭議函覆上訴人並釐清施作疑點，表示原設計圖說並無不能施作之情形，有上訴人提出之系爭工程履約爭議時程一覽表（本院卷第69頁）及被上訴人上開函文（詳見原審卷第70、93頁）在卷可按，則被上訴人既已明確表明原設計無誤及不同意辦理契約變更，上訴人若依原設計施作仍受有損害，自可依民法第507條或第509條規定請求賠償，尚難僅因被上訴人不願辦理契約變更即任意指為違背誠信原則，上訴人此部分主張，尚無足取。
2.又上訴人主張其已依系爭規劃建議書為給付，被上訴人未核實給付系爭工程款，有民法第264條第2項不能拒絕給付之情形云云。查民法第264條規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付。」係指因雙務契約互負債務者，他方已提出對待給付，如拒絕自己依契約應負之債務有違誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付而言。然被上訴人已依系爭契約給付全部結算金額41,804,323元工程款之事實，為兩造所不爭執，且上訴人主張系爭工程款為系爭契約以外之契約變更之追加款項，已如前述，則系爭工程款在兩造未辦理契約變更前，自非屬被上訴人依系爭契約應負擔之債務，上訴人謂依民法第264條第2項規定，被上訴人拒絕給付系爭工程款有違誠信原則云云，亦顯有誤會，無可採信。
(三)上訴人依民法第227條之2規定請求被上訴人給付系爭工程款為無理由：
按民法第227條之2規定：「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。前項規定，於非因契約所發生之債，準用之。」又民法第227條之2第1項所規定之情事變更原則，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。是法律關係發生後，為其基礎或環境，於法律效力終了前，因不可歸責於當事人之事由，致發生非當初所得預料之劇變，如仍貫徹原定之法律效力，顯失公平者，法院即得依情事變更原則加以公平裁量而為增減給付或變更其他原有之效果。而是否發生非當初所得預料之劇變，應綜合社會經濟情況、一般觀念及其他客觀情事加以判斷（最高法院99年台上第1336號判決意旨參照）。本件上訴人主張被上訴人之原設計圖說有誤，無法按圖完工驗收等情，乃可歸責於當事人且於契約成立前即已存在之事由，與民法第227條之2規定須以契約成立後發生情事變更之情形已有不符；且上訴人亦無法證明被上訴人之原設計圖說有誤，無法按圖完工等情（參後述(四)之理由），其依民法第227條之2規定請求被上訴人給付系爭工程款，尚非可採。
(四)上訴人依民法第509條規定請求被上訴人給付系爭工程款為無理由：
按民法第509條規定：「於定作人受領工作前，因其所供給材料之瑕疵或其指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者，承攬人如及時將材料之瑕疵或指示不適當之情事通知定作人時，得請求其已服勞務之報酬及墊款之償還，定作人有過失者，並得請求損害賠償。」上訴人主張被上訴人提供之設計內容有誤，致上訴人須更改設計內容而施工等有利於己之事實，自應依民事訴訟法第277條前段之規定，負舉證責任。上訴人雖舉高雄電機公會98年3月10日完成之鑑定報告書及證人黃坤元為證，惟查：
1.高雄電機公會之鑑定報告書係上訴人於本件訴訟前自行委託，就上訴人提出之23項爭議項目為鑑定，有上訴人於原審提出之鑑定報告書在卷可考（鑑定內容詳見原審卷一第114-133頁）。而上訴人請求傳訊高雄電機公會鑑定人員黃坤元於原審到庭作證，經上訴人訴訟代理人詰問時，證稱：本案是否有明顯設計不足之情形，沒有辦法全部這樣回答，我們只針對委託的25項（按：應為23項）來做鑑定，沒辦法回答是或不是；（按：針對鑑定項次1部分）設置一處或四處用電項目不會影響系爭工程功能；（按：針對鑑定項次2部分）現場配電盤的尺寸是否按照圖說沒有辦法確定，圖說控制箱只有一處，圖說上「x2」是什麼意思我沒有辦法看出來；圖說右邊380VAC，後面又有220VAC，沒有設計錯誤的問題，但是否影響配電盤大小這個我不是很確定；（按：針對鑑定項次3部分）有些設計圖畫的比較詳細，可以在圖說中顯現輔助電驛，但是圖說不一定有；圖說上液面控制器及FS應為保護設備；（按：針對鑑定項次5、6供水管路部分）我在鑑定報告裡有說明，但沒有辦法確定是否為執行的工作必要的作用；（按：針對鑑定項次7、8、9部分）PLC可以工業電腦加裝設備及軟體即可取代；（按：針對鑑定項次23部分）保全費用以月為單位，如是月費就包含設置費，鑑定的項目應該是月費等語（詳見原審卷三第52-5 6頁）。是以依證人黃坤元於原審之證詞，並無法認定系爭工程之原設計圖說確有明顯設計不足致影響系爭工程功能之情形，且鑑定書中受委託鑑定共23項中，其中項次11、15、17之鑑定結果已認原設計並無不妥；而項次1、2、3、5 、6、7、8、9之項目，依黃坤元前開證詞並無法證實原設計圖說有何錯誤致不能施作之情形；另鑑定項目22則係認為控制室規劃不良、門縫頗大，風砂容易灌入控制室造成設備損壞等語，倘若屬實，亦顯非無法施作之問題，是以僅依高雄電機公會鑑定報告及黃坤元之證詞，自無從認定系爭工程原設計圖說有設計錯誤致上訴人無法施作之情形。
2.又上開鑑定係由上訴人自行委託鑑定，相關鑑定參考資料亦由上訴人提供，開會時僅有高雄電機公會黃坤元技師及上訴人公司人員出席，由上訴人公司人員敘述爭議事項大意，交付工程爭議資料由技師攜回資料研判，有上開鑑定報告所載開會過程可考（原審卷第117頁背面），足見高雄電機公會鑑定時主要是聽聞上訴人之陳述及提供之資料，而依證人黃坤元所述，其僅針對受委託之項目為鑑定，對原設計圖說之圖文記載若干內容亦有不明暸之情形，再參酌其自承無法回答本案是否有明顯設計不足之情形，則本件自難以證人黃坤元之證詞或高雄電機公會之鑑定報告遽認系爭工程原設計圖說是否有誤。
3.再者，依證人林銀華於原審證稱：我曾經在臺灣塑膠公司擔任電氣設計副工程師，在岩灣技能訓練所擔任工業配線訓練師，有看過本件契約書及所有工程圖說，上訴人提出之系爭工程建議書我有看過，比原設計還差，竣工圖也跟建議書不一樣，建議書中很多東西都是灌水，價格都不合理，系爭工程之原設計是具體可行的，只是圖沒有畫的很詳細，舉例而言（庭呈控制圖及控制圖一、二）這二個圖是丙級技士的題目，從這個圖及材料表項目五可以「3E電驛」跟另外一個「過載電驛」，保護馬達的過載，但2個價錢超過10倍，所以原設計圖沒有很詳細材料表，對承包商有利，可以自由選擇最低成本的材料，但是基本上要符合原設計的功能等語（原審卷三第45-47頁），並針對高雄電機公會鑑定報告鑑定項次1、2、3、4、7、8、9、16、22部分，逐項說明並無設計不足或錯誤之情形（原審卷三第47、48頁），核與前開證人黃坤元於原審證述若干鑑定項次確無設計錯誤等情相符，可見上訴人所舉高雄電機公會鑑定報告書及證人黃坤元之證詞，確實不足以證明系爭工程之原設計圖說有誤致上訴人無法施作之事實。
4.上訴人雖以其係委託高雄電機公會而非黃坤元鑑定，故黃坤元之證詞不能代表高雄電機公會云云。本件上訴人提出之高雄電機公會鑑定報告書非兩造合意選任或法院囑託鑑定之機關，惟依高雄電機公會鑑定報告書所載，實際實施鑑定之人員確為黃坤元技師，且證人黃坤元是上訴人於原審聲請傳喚到庭作證（見原審卷二第290頁），並經原審依法命其具結作證，則黃坤元到庭就其於訴訟外實施鑑定過程及項目親自見聞事項作證，自無不合，得為法院認定事實之證據，上訴人以前詞置辯，否認黃坤元證詞之證明力，自無足取。
5.又上訴人以證人黃坤元與被上訴人訴訟代理人姚敏郎於原審作證時有於庭外交談討論，認黃坤元之證詞容有疑義云云，為被上訴人所否認，而上訴人並未能具體指明證人黃坤元與姚敏郎間有何勾串或影響黃坤元證詞之情事，其僅以黃坤元與被上訴人訴訟代理人交談討論一節，質疑黃坤元證詞之可信性，顯難憑採。
6.從而，上訴人既無法舉證證明被上訴人提供之原設計圖說有何錯誤致上訴人無法施作，亦即無從認定被上訴人有何指示不適當致工作不能完成之情形，其依民法第509條規定請求被上訴人給付如上訴聲明之損害云云，即屬無據。
7.又上訴人於言詞辯論期日請求再依竣工圖鑑定系爭工程之工項、數量及單價為何，惟系爭工程因部分工項已在98年間因莫拉克颱風災害而流失或損壞，河床及河堤上的設備已經毀損，已經重新施作，僅存機房尚存在，其他設施都已不存在之事實，為兩造所不爭執（見前述兩造不爭執事項六及本院卷第95、96頁），且上訴人亦陳明請求鑑定之事項與原設計圖是否可行之判斷無關，已如前述（參前述甲、程序部分四、之說明），則本件自無再送鑑定之必要，併此敘明。
(五)上訴人依民法第227條第2項規定請求被上訴人給付系爭工程款為無理由：
按民法第227條第2項規定：「因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。」上訴人雖主張被上訴人提供之原設計圖說錯誤致上訴人受有如上訴聲明之損害等情，惟上訴人既無法舉證證明被上訴人之原設計圖說有何錯誤，已如上述，則上訴人主張被上訴人有不完全給付之情形，即無理由。
陸、綜上所述，本件上訴人主張系爭工程有系爭契約第21條第3項、第26條契約變更之情形，依系爭契約第4條之約定、民法第227條之2、第227條第2項及第509條之規定，請求被上訴人給付系爭工程款，均無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經審酌均與本件判斷結果不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 12 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 張宏節法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 101 年 10 月 12 日
書記官 李閔華