臺灣高等法院花蓮分院民事判決 100年度建再易字第2號再審原告 瑞慶興業有限公司法定代理人 蕭家慶再審被告 國立臺東大學法定代理人 蔡典謨訴訟代理人 邱聰安律師上列當事人間請求給付工程款事件，再審原告對於中華民國100年3月11日本院99年度建上更㈤字第3號第二審確定判決，提起再審之訴，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審意旨略以：㈠系爭工程額外要求施工之空中大學拆除工程等係為建造周邊
景觀工程及游泳池主體建築工程所需要，確屬系爭工程合約之工程範圍，再審被告依約應再為給付。原審判決書事實及理由七、本院之判斷㈣確實有判決理由矛盾之情形，與再審被告已肯認系爭工程之變更設計所應追加之項目之證據相違背。對有利再審原告之證據，未深入斟酌審視，造成與事實相反之誤判，有欠公允及誠信（拆除空中高層大樓是為本工程，要求先施工再付費，否則再審原告沒權利拆除）。有利再審原告之證據：
⒈再審被告於民國85年10月9日東師院總字第2755號函，對系
爭工程合約範圍外額外要求施作新工程22項中，確認係屬於系爭工程合約之範圍，並先將其中5項辦理為本工程變更設計之追加工程（依工程合約第12項工程變更規定辦理）同意經議價後，先就22項新增工程項目中之5項，追加給付與再審原告，新增工程追加項目為：⑴游泳池本體增設不銹鋼強化玻璃透視窗工程、⑵機房外過濾設備等增設鐵架房屋、⑶增設平衡池鋼筋結構及配件工程、⑷增設仰泳、止泳繩及桿基座等工程、⑸增設庭院燈三組含管線等四項在卷，並正式呈報教育部等主管機關核備在案（85年11月18日第3次變更設計追加工程）。
⒉基上揭事實及證據，顯已足以證明再審原告所要求之項目，
確係屬系爭工程合約之範圍內，依原審判決書事實及理由七、本院之判斷㈣判決意旨而觀，即證據已由再審被告確認，依法應斟酌既有正確證據，併予結算，判決給付再審原告，始符事實及公平（參見最高法院93年度台上字第183號判決第7頁、94年度台上字第1627號判決第4頁之意旨）。
⒊再審被告於85年11月18日辦理第3次變更設計確認為系爭工
程合約之範圍（5項）後，其餘12項（1、2、3、5、6、7、
8、11、12、21、22項）開主管會議結果，承諾包商再行要求新增之重要證物追加工程款計新台幣(下同)2,335,260元，同意擬待確認後，再行辦理該項事宜在案為事實，漏未調查。
㈡依工程合約第15條第3款「驗收結算：工程結算總價按總工
程結算驗收證明書計算之」，工程於正式驗收後即應結清尾款，業經再審被告承認在卷。依工程合約第12條規定，工程變更設計（數量之增減）必須在再審被告辦理正式驗收以前完成，以利驗收。惟按總價承包契約（總價結算）旨由承包商遵照業主所定圖說、規範，特定條款次第完成工程，並按簽約總價結算，理無數量計算錯誤或漏項問題，並不得互相找補（最高法院93年度台上字第183號判決第5頁參照）。再審被告於86年5月26日自認系爭工程已無任何問題，始同意正式驗收，並接收使用，理應依合約填寫「營繕工程驗收結算證明書」之公文書，就應給付再審原告之驗收「結算總金額」誠實計算之，則全案即可清楚。又依「營繕工程驗收結算證明書」中「說明」第6項所載：驗收結算總價為「預算或合約金額」加「加帳」減「減帳」減「驗收扣款」，本件再審被告應給付再審原告之驗收結算總額為45,193,335元甚明。本件縱使剩下挖方及棄方、彩色玻璃纖維2項，再審原告仍主張「總價發包，總價結算」計給，83年完工後，再審被告直至86年5月26日才逕自扣減尾款，已逾1年除斥期間。
原審就再審被告未依規定及不實填具之「營繕工程驗收結算證明書」完全未予審視查證，亦未說明何以不足採之理由。㈢就原審判決事實及理由七、本院之判斷㈡之「承攬報酬請求
權未罹於時效，依實做實算之方式結算」、及兩造不爭執事項㈥等有利再審原告之證據，原審未深入詳加調查斟酌，致判決違法及違背證據事實。經查依系爭「工程合約」第15條，付款辦法第㈣項：「乙方經全部工程及手續完成後，經正式驗收，並繳存保固切結及保不漏切，除保留工程總價（即結算驗收證明書）所載驗收結算總價1%作為工程保固金」之規定，再審被告既已同意工程總價1%之保固金449,336元給付再審原告，兩造亦不再爭執，自堪信為真實等觀之，顯證再審被告亦已同意依驗收結算總價為44,933,600元給付，也是再審被告同意依合約規定應給付之驗收合格結算之總價款。再審被告顯已改變主張，同意依照總價結算款44,993,600元給付工程尾款5,329,832元在卷。原審對此重要證據，漏未審酌，確已違反民事訴訟法第496條第1項第13款、第497條（再審原告誤植為第496條第1項第14款）之規定，對足以影響判決之重要證物漏未斟酌而造成誤判。
㈣再審被告主張「實做實算」之依據為第2、3次變更設計註記
，惟「新增單價議定書」只議價格，單位均為「式」，無數量記載，何況當時已完工逾2年，自無「實做數量」之發生，似係再審被告承辦員鍾惠華在「實做數量，合約總價」結算中，自行事後刪選。況再審被告已自承系爭工程合約非採「實做實算」之方式結算。依上揭證據，顯證再審被告原始主張「實做實算」僅指第2、3次變更設計之9項目而已，既已經雙方議定價格，而無涉數量，對原合約亦同意沒有變更，依約仍屬總價結算方式之契約，若經3次變更設計，則驗收結算總金額，自仍應依合約規定之「營繕工程驗收結算證明書」之規定計算之。就上開足以影響判決適法性及公平性之重要證物，原審卻未仔細審酌調查。又依本件重要主張及證物，均已確認系爭訴訟為請求合法之工程「尾款」，與「實做實算」無關，惟原確定判決顯然已違背事實及合約規定，誤認為給付「估驗款」，致造成重大之誤判。尾款及估驗款之區別如下：尾款＝總工程款－各期估驗總金額（與數量無關）；估驗款＝工程進行中，按其施工經估驗給付之工程款（經施工時實際完成之項目數量之計價款項）。再審被告對已核付再審原告之6次估驗款及數量，已多次主張不再爭執，願意退讓在案，即表示放棄「實做實算」之主張。
㈤系爭工程合約係屬採購法第31條規定之「依契約總價給付」
之契約，系爭合約所規定之「總價發包，總價結算」給付尾款，亦經原審所肯認，惟原審竟違背原契約規定，在再審被告毫無舉證及依據下，曲解為「實做實算」之合約，顯證原判決未深入斟酌系爭合約規定，造成誤判。再審被告自起訴至86年5月26日正式驗收合格，係按設計圖說完成之游泳池及周邊工程接收使用，並未要求合約160多項數量依實做數量驗收。又數量變更問題，雙方已依合約第15條規定，正式辦理3次變更設計（82年至86年間）。若再審被告當時對「玻璃纖維F.R.P」等5項數量有疑問，何以不同時在3次變更設中提出？顯證其主張違約、違法，更違背誠信原則。
㈥有關「挖方及棄方」再審被告及臺東縣政府報告均自承現場
已完工，無法丈測，也自承無法「實做實算」，已完全否定再審被告自己之主張，亦未再提出任何證據，原審自應依法判決全數給付再審原告。其次，再審被告承辦員鍾惠華之工程數量計算表明載有加計損耗係數，原確定判決遽認為無加計損耗係數之約定，顯係疏忽，自有違背證據，造成不利再審原告之判決甚明。
㈦「彩色玻璃纖維」數量，再審被告86年5月26日之「營繕工
程結算驗收證明書」記載為：「1395.3㎡」，工程數量計算書記載為1220㎡，原審未詳予調查審視及斟酌證物，誤判為1043.22㎡，違背證據法則。臺東縣政府工務局計算表並無「彩色玻璃纖維」之數量之記載，原確定判決未予斟酌，且該局在函中明載為「供參」，原確定判決均據以為判決之唯一理由，已嚴重違法，判決不憑正確之證據甚明，需再深入調查審視。又再審被告承辦員鍾惠華所記載工程數量計算表明載彩色玻璃纖維施作數量之損耗係數為1.2，亦經再審被告庭訊時所肯認，原審卻未深入調查，竟違背事實，不實登載「…而本件被上訴人既否認應加計損耗，」之判決理由。㈧有關「彩色玻璃纖維工程」原確定判決先認定「實做實算」
計價，惟在該判決事實及理由七、本院之判斷㈡、3、⑵中，又認定「仍須視兩造契約如何認定」，已有判決矛盾，違背事實之違法。退步言之，若依據再審被告主張「彩色玻璃纖維」實做實算，今發現再審被告確曾於86年3月13日以（八六）東師總字第0534號函再審原告，該函第2項明確表示「有關F.R.P數量乙則…本校將循工程慣例計價計算」之重要新證據，若經斟酌，必有勝訴。若依再審被告函載願依工程慣例計價之事實而觀，再審原告已將工程慣例計算之證據：證人謝艾俠、楊業統、達健翊企業有限公司估價單、資憶工程有限公司報價單、聯德顧問公司函文，原審91年度易字第277號判決之認定，施工規範或臺灣區複合材料同業公會等依合約規定等工程慣例計算之積極證據呈原審在案，並獲歷審肯認判決勝訴在卷，顯證原確定判決疏未見及，至嚴重違誤、違法及違背事實。
㈨由原確定判決事實及理由七、本院之判斷㈡、3、⑵之記載
，顯認原審對於系爭合約條文及法律規定均漏未斟酌，深入調查，已流於主觀無據及偏頗，顯有與法定合約及公平誠信相悖之瑕疵。
⒈謝艾俠經理係負責工程實務，最為了解施工計價方法，其據
實陳述最為正確，原判決認其不無偏頗再審原告之虞乙節，證據何在？再審原告所舉上揭證人及證物均為對彩色玻璃纖維材質、施工、計價最為專業之負責人及證據，捨其又有誰？⒉系爭彩色玻璃纖維絕非只是3層塗層（油漆），各層含有各
種不同之材質，配合天氣施做，應依合約規定之責任施工數量計算給付。
⒊原確定判決既認定：「…且可以單位層數完成面積合算為總面積計價，…」應已符合以3層合約總面積給付。
㈩原審於3次庭訊時期，均未曾詢問調查及斟酌除已有雙方應
遵守之合約外，雙方是否曾對「彩色玻璃纖維」乙項有再如何解決之約定或特別開會協議議決事件，致再審原告無從提出足以與鈞院前2次判決不相同之證據，以符合原審之特殊心證。再審原告尋獲再審被告於84年5月22日就彩色玻璃纖維F.R.P等項目，由方校長等各級主管9人及顧問有限公司召開「國立臺東師範學院游泳池新建及周邊工程協調會議記錄」正本乙件，議決「請設計依竣工實物循造及工程界認同之計算方式正確驗算，並將該項之面積及必備之單價分析表送校憑辦」等重要文件，此係由再審被告議決事項，渠卻故意隱瞞不提，顯失公平。本件契約是再審被告所擬定，標單數量也是由其提供（規定不得擅自更改），3次變更設計項目，數量也是由其提供，對彩色玻璃纖維F.R.P只規定要求按圖說責任施工，盈虧自負，數量不足遺漏自行吸收，不另給價，最後依據合約第12條付清尾款，這就是雙方唯一之約定，原審卻漏未斟酌審查。依原判決理由「仍須視兩造契約如何約定」，足證依約施工計價外，亦無規定完工時以1層計價，依法應由再審被告舉證甚明，惟其僅聲明事實卻未舉證，原審卻予以採信，違反舉證責任之規定。原審本諸私法自治原則，自應尊重兩造所訂立之契約，不得主觀任意猜測，以毫無依據之主見進而變更本件契約所生之權利義務。
本件彩色玻璃纖維按圖說施工完成，並已達兩造契約所約定
之數量、功能與品質，且運作正常，由再審被告驗收合格，同意接收使用足證，何況使用迄今毫無瑕疵損害，更無再審被告所主張之「加害瑕疵」。契約成立後，情事完全沒有變更，再審被告事後主張民法第226、227規定，自不符系爭工程合約規定甚明。又自85年5月9日正式驗收迄今逾14年，從未接獲再審被告催告有任何損害，已視同點收。退步言之，縱如再審被告主張有「加害瑕疵」之損害，除應依法負舉證之責任並事先催告，經公正專業機關鑑定，始符誠信公平。原確定判決疏予斟酌，且系爭工程已多次聲請鑑定，未獲裁准，任由原審主觀採認，顯違法規。再審被告不得藉不實說詞，不經通知擅自扣減工程尾款，並經繫訟8年後，僅以1份準備書狀，在毫未舉證下，變更為不完全給付損害賠償之主張，並主張15年之時效，再審被告顯係為逃避法定1年除斥期間之規定甚明，原審未深究其動機，在無證據下採認15年之時效，完全違反法規，不成比例原則。
綜上所陳，原確定判決確有民事訴訟法第496條第1項第1、1
0、13款、第497條（再審原告誤載為民事訴訟法第496條第1項第14款），引用法規錯誤，重要證物未經斟酌，違背事實，採認錯誤，發現新證物及再審被告未主張事項竟亦予採用之違誤等處。本事件起訴至今已逾13年，對於再審原告所造成之損失甚鉅云云。
二、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤、第497條重要證物漏未斟酌之再審事由部分：
㈠按民事訴訟法第496條第1項第1款所謂適用法規顯有錯誤，
係指確定判決就事實審法院確定之事實所為法律上之判斷顯有錯誤而言。亦係指確定判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與現尚有效之判例、解釋顯然違反者而言，不包括認定事實錯誤、取捨證據失當、判決不備理由及在學說上諸說併存致發生法律上見解歧異等情形在內（最高法院80年台再字第20號、90年台再字第27號判決要旨參照）。次按民事訴訟法第497條所謂重要證據漏未斟酌，係指前第二審言詞辯論終結前，已經存在並已為證據聲明之證據，而第二審並未認為不必要，而仍忽略證據聲明未為調查，或已為調查而未就其調查之結果予以判斷者而言。若已在前判決理由中說明其為不必要之證據或說明就調查之結果並不能為有利原告之事實判斷，則為已加斟酌，不得作為再審理由；又此所謂證物，專指「物證」而言（最高法院29年上字第696號判例意旨參照）。
㈡再審意旨謂原審未採信本件工程合約係屬總價計算，或縱屬
實做實算，其採證亦屬違法、原審未予斟酌挖方與棄方於現場並無法實做實算，而有所誤判云云。惟此部分已據本院前審98年度建上更㈣字第5號判決書中說明：「系爭工程雖屬總價決標，惟工程結算總價係按工程結算驗收證明書計算之：系爭工程合約第3條雖就全部工程之總價而為約定；惟第12條就工程之變更，約定：甲方對工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方不得異議，對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。又於第15條之㈢就驗收結算，約定：工程結算總價按總工程驗收證明書計算之。足見系爭工程雖就全部工程之總價而為約定，惟工程驗收結算之總價係按總工程驗收證明書計算之，而非依約定之合約總價結算。上訴人（即再審原告）主張系爭工程之結算方式為『總價結算』，而非『實作實算』，與合約不符，不足採取。」等語明確。又原審於判決書事實及理由七、本院之判斷㈠中業已敘明實做實算之認定係屬本件重要爭點，98年度建上更㈣字第5號確定判決理由已本於兩造辯論之結果而為判斷，在無其他積極事證足認上開重要爭點之判斷有何違法，且兩造亦未提出其他新訴訟資料之情形下，基於誠信原則，兩造自不得為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷等語，核無違反現行法令、解釋或判例之處。而依系爭「營繕工程驗收結算證明書」中「說明」第6項內容觀之，驗收結算總價除以預算或合約金額加上加帳、減去減帳外，尚應減去「驗收扣款」甚明，是以原確定判決認定工程款總價44,933,570元，扣除上訴人已領取之工程款39,154,402元，再加計上訴人得請求之追加工程款259,765元後，為6,038,933元，尚應扣除上訴人溢領金額5,279,513元，核無違誤；又再審原告猶稱再審被告承辦員鍾惠華在「實做數量，合約總價」結算中，自行事後刪選，系爭工程應屬總價發包、總價結算，並主張原審漏未斟酌「營繕工程驗收結算證明書」中「說明」第6項，是本件再審被告應給付之驗收結算總額為45,193,335云云，均屬原審認定事實、取捨證據之範疇，且不足動搖原判決結果，殊難謂具重要證物漏未斟酌之再審事由。
㈢再審意旨另稱「原審未採信關於彩色玻璃纖維就歷審對再審
原告有利之證據」、「原審就彩色玻璃纖維計價方式認定矛盾」、「原審就彩色玻璃纖維數量記載錯誤，且未參酌臺東縣政府工務局計算表並無此項目記載之有利於再審原告之證據」、「原審未採認再審被告辦事員鍾惠華所載之彩色玻璃纖維數量損耗係數，而違背事實於判決理由中登載『…本件被上訴人（指再審被告）既否認應加計損耗…』」、「原審僅憑臺東縣政府工務局計算表所載為判決唯一理由，而疏未斟酌其載明『供參』之語，有判決不憑正確證據」之違誤云云。惟此部分已由原審於判決書事實及理由七、本院之判斷
㈡、3中，細繹其認定彩色玻璃纖維數量之心證過程，並就再審原告主張應加計耗損係數詳予論駁，要無漏未斟酌足以影響判決之重要證物之再審事由；再者，上開再審理由皆屬認定事實、證據取捨之範疇，顯非屬原審判決有何不適用法令或適用之法規顯然不合於法律規定之情事，是亦不具適用法規顯有錯誤之再審事由。
㈣再審意旨繼稱原判決認再審被告之請求權未罹於15年時效，
屬違反法規云云。惟此部分業據本院前審98年度建上更㈣字第5號判決書中說明：「被上訴人（即再審被告）主張債務不履行之損害賠償請求權及抵銷，與上訴人（即再審原告）之請求，均係基於同一事實，無礙訴訟之終結。另債務不履行之損害賠償請求權時效為15年，與承攬關係之價金減少請求權除斥期間為1年，二者不同，上訴人主張被上訴人以實作實算為由，扣減系爭工程尾款，已逾民法第514條規定之除斥期間，容有誤解」。又原審於判決書事實及理由七、本院之判斷㈠中，並已敘明再審被告債務不履行之損害賠償請求權時效認定係屬本件重要爭點，98年度建上更㈣字第5號確定判決理由已本於兩造辯論之結果而為判斷，在無其他積極事證足認上開重要爭點之判斷有何違法，且兩造亦未提出其他新訴訟資料之情形下，基於誠信原則，兩造自不得為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷等語，核無違反現行法令、解釋或判例之處。再者，最高法院99年度台上字第1568號判決意旨，亦就再審被告之請求權未罹於消滅時效乙節，加以肯認並補充甚明。是再審原告猶執陳詞加以爭執，顯屬無稽，洵無可採。另就再審被告主張損害賠償，原審否准再審原告聲請鑑定部分，乃屬原審認定事實、取捨證據之判斷範疇，原審依現有事證認已足證再審被告受有短少施作之損害，則原審依職權駁回再審原告之鑑定聲請，自不具適用法規顯有錯誤之情事。
三、再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第13款發現未經斟酌之證物部分：
㈠按當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者，得以再審
之訴對於確定終局判決聲明不服。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限，民事訴訟法第496條第1項第13款定有明文。當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物，係指在前訴訟程序不知有該證物，或雖知有此而不能使用，現始得使用者而言（最高法院32年上字第1247號判例意旨參照）。所謂「可受較有利益之裁判」，係指從證物本身作形式上觀察，足認再審原告可受較有利益之裁判者而言。又事實審言詞辯論終結前未存在之證物，或已存在並能利用而不提出，或已提出之證物，均不得據為再審理由（最高法院77年台上字第776號判決意旨參照）。
㈡再審意旨稱發現再審被告確曾於86年3月13日以（八六）東
師總字第0534號函再審原告，該函第2項明確表示「有關F.R.P數量乙則…本校將循工程慣例計價計算。」、復稱尋獲再審被告於84年5月22日就彩色玻璃纖維F.R.P等項目，由方校長等各級主管9人及及顧問有限公司召開「國立臺東師範學院游泳池新建及周邊工程協調會議記錄」正本乙件，內載「請設計依竣工實物循造及工程界認同之計算方式正確驗算…」，皆屬重要新證據，若經斟酌，必有勝訴之望云云。惟原審在判決書事實及理由七、本院之判斷㈡、3、⑵中，就上訴人（即再審原告）提出之工程慣例計算之證據，已詳加審酌並載明其不可採之理由，再審意旨無視於原確定判決已就此部分爭議予以說明，猶執陳詞指稱原審漏未斟酌云云，實無可取。是上開函文及會議記錄自不屬發現未經斟酌之證物，並可受較有利之裁判之再審事由。又原確定判決所述彩色玻璃纖維項目每平方公尺應以1層或3層計算，需視兩造契約如何約定等語，乃係立基於前開系爭工程應採「實做實算」之論據上，以判斷再審原告彩色玻璃纖維項目之計算方式及實際施作數量，進而認定再審原告有施作數量短少及溢領工程款之情事，二者非屬不能相容或矛盾之計價方式，是再審意旨稱原確定判決先認定系爭彩色玻璃纖維工程以「實做實算」計價，卻又謂「仍須視兩造契約如何認定」，屬判決矛盾云云，亦不足取。
㈢再審意旨繼稱由系爭「工程合約」第15條觀之，原審對被上
訴人（即再審被告）已改變主張，同意依照結算總價款44,933,600元給付上訴人工程尾款5,329,832元之重要證據，疏漏未予斟酌云云。惟工程款總價款應扣除再審原告短少施作所溢領之金額，方為再審原告所得請求再審被告給付之金額，原確定判決既已就再審原告溢領之金額論述甚明，並以之與再審原告所得請求之工程款抵銷後，得出再審原告最終可得請求之金額，核無違誤，則系爭「工程合約」第15條，對原確定判決之結果不生影響，要難謂屬發現未經斟酌、或原審漏未斟酌足以影響原判決之證物。
㈣再審意旨復稱原確定判決認就新增工程項目未予計價部份，
縱認再審被告應再為給付，惟既非屬於系爭工程合約之範圍，即無併予結算之問題，屬違背證據之違法判決；再審原告並舉出再審被告85年10月9日東師院總字第2775號之函文，已正式呈報教育部等主管機關核備在案云云。惟再審原告於原審聲明再審被告應給付之工程款6,038,933元，係包括工程尾款5,329,832元、工程總價1%之保固金449,336元及追加工程款259,765元，而關於「空中大學拆除工程等係為建造周邊景觀工程及游泳池主體建築工程所需要之工程」，該部分之工程款顯然非屬前開再審原告請求再審被告給付之範圍，當不具併與結算之必要，此部分業據原審於判決書事實及理由七、本院之判斷㈣中詳敘理由，且上開函文縱呈報教育部核備在案，亦僅屬行政事項，不足動搖原確定判決認定新增工程項目非屬系爭工程合約範圍之結果，是以本項主張亦不符合發現未經斟酌、或原審漏未斟酌足以影響原判決之證物之再審事由。
四、綜上所述，再審原告主張原確定判決有民事訴訟法第496條第1項第1、10、13款及第497條之再審事由，要無可取。從而其提起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論而以判決駁回之。
據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依民事訴訟法第502條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 林慶煙法 官 張健河以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 7 月 26 日
書記官 徐文彬