臺灣高等法院花蓮分院民事判決 100年度重上更(三)字第3號上 訴 人 國立成功商業水產職業學校法定代理人 楊長鉿訴訟代理人 李泰宏律師被上訴人 添富電機股份有限公司法定代理人 江侃士被上訴人 竟百企業股份有限公司法定代理人 林春嬌上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國95年6月30日臺灣臺東地方法院93年度重訴字第6號第一審判決提起上訴，經最高法院第3次發回更審，本院於民國100年12月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人國立成功商業水產職業學校後開第二項請求暨訴訟費用（除確定部分外）部分之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人添富電機股份有限公司應再給付上訴人國立成功商業水產職業學校新台幣1,935,807元及自民國94年3月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
上訴人國立成功商業水產職業學校其餘上訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由上訴人國立成功商業水產職業學校負擔5分之1，餘由被上訴人添富電機股份有限公司負擔。
本判決第二項於上訴人國立成功商業水產職業學校以新台幣700,000元為被上訴人添富電機股份有限公司預供擔保後，得假執行，但被上訴人添富電機股份有限公司於假執行程序實施前，如以新台幣1,935,807元為上訴人國立成功商業水產職業學校供擔保，得免為假執行。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：
一、本件上訴人國立成功商業水產職業學校（下稱成功商職）原法定代理人為張佳雄，在原審訴訟進行中變更為戴正雄，本院更一審判決後再變更為楊長鉿，分據戴正雄、楊長鉿2人具狀聲明承受訴訟，核均屬適法，應予准許。
二、本件上訴人成功商職原聲明為請求被上訴人添富電機股份有限公司（下稱添富電機）、竟百企業股份有限公司（下稱竟百公司）連帶給付新台幣（以下同）7,084,386元，其後以其原聲明請求之數額差距係因誤算之結果，而減縮為請求連帶給付7,084,361元，合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款之規定，應予准許。
三、上訴人成功商職原起訴並請求被上訴人添富電機給付逾期完工12日損害賠償469,159元之訴，業經本院前審95年度重上字第44號判決上訴人勝訴確定；另請求風災展期完工逾期損害賠償2,502,183元之訴部分（即逾期64日部分），亦經本院前審96年度上更㈠字第15號及最高法院98年度台上字第2274號判決上訴人成功商職勝訴確定，均不在本院此次審理範圍，先予敘明。
四、被上訴人添富電機聲請停止訴訟部分：被上訴人添富電機以其已對竟百公司負責人林春嬌及鑑定技師沈炳堯分別提出誣告、業務登載不實之告訴，認涉及本件事實之認定，故依民事訴訟法第183條規定聲請停止訴訟程序。按訴訟中有犯罪嫌疑牽涉其裁判者，法院得在刑事訴訟終結前，以裁定停止訴訟程序，民事訴訟法第183條固定有明文。惟被上訴人添富電機之法定代理人江侃士至遲於其所涉刑事案件（臺灣臺東地方法院95年度訴字第125號）審理中及上訴人成功商職於93年5月提起本案訴訟時，即已知悉竟百公司負責人於其所涉及刑事案件中之供述，及鑑定技師鑑定之結果，竟於其所涉刑事案件經認罪協商而判決確定後多年，及本案繫屬將近8年後方對該2人分別提起告訴，且依其所提告訴狀內容之記載，及本院調閱被上訴人添富電機之法定代理人江侃士所涉前開刑事案件之案卷資料（臺灣臺東地方法院95年度訴字第129號全卷），核其內容尚難認其事後所提之上開刑事告訴與本案所認定之上訴人有無權利對被上訴人添富電機及竟百公司請求連帶賠償之事實認定有何影響，故本院認依卷附相關事證，就上開事實已足以認定，被上訴人添富電機以上開理由聲請停止訴訟，核無理由，不應准許。
五、逾時提出聲請調查部分：被上訴人添富電機主張依民事訴訟法第285條第2項之規定，於本件準備程序終結後，言詞辯論前，聲請傳喚證人沈炳堯、林春嬌、馬玉龍、黃正義及楊賀凱，並請求函詢上訴人管理之「教育部東海岸公教渡假中心」目前之用途為何？有無委託廠商營運管理？自何時起？並要求提出通知被上訴人到場參加鑑定之通知文件、目前保管之水電工程設備下落及函臺灣電力股份有限公司臺東區營業處提供「東海岸公教渡假中心」之送電資料等，並以上訴人有義務主動提出營運之資料，被上訴人於準備程序終結後始提出上開聲請，不可歸責於被上訴人，被上訴人係事後方知前開渡假中心已營運，若已營運則上訴人所主張之瑕疵即不存在，且此部分為法院應依職權調查之事項等語。上訴人則以被上訴人之主張違反第276條第1項之規定，且不同意在二審準備程序終結後提出此新攻擊防禦方法為辯。經查，本案已繫屬約8年，且歷經數度更審，被上訴人添富電機不應不知上開事項有無調查之必要，其竟於本院準備程序終結後始提出上開聲請事項，而上開事項均非其後始發現，或難於發現，是其遲誤提出應屬可歸責於被上訴人添富電機之事由，況其所稱之現營運情形或送電資料等，實均與8年前系爭工程有無瑕疵並無關係，其遲延提出上開攻擊防禦方法，依民事訴訟法第276條第1項規定，不得主張之，附此敘明。
貳、實體方面
一、上訴人成功商職在原審起訴主張：被上訴人添富電機於87年11月4日，邀同被上訴人竟百公司為連帶保證人，與伊簽訂「台灣省立成功商業水產職業學校工程合約書」（下稱系爭合約），承攬伊發包之「東海岸公教渡假中心－省立成功商水實習旅館興建大樓水電工程」（下稱系爭工程），因被上訴人添富電機施作工程，有偷工減料、品質低劣之瑕疵，伊得依系爭合約第21條第4項第2款、工程投標招標須知補充說明第17條之約定，及連帶保證之法律關係，請求分別就結算已施作物件中，其尺寸或工料與約定不符部分，以差價之6倍（計2,553,933元）；暨單項物件未施作部分，以合約價之3倍（計4,530,453元），共計7,084,361元（原請求7,084,386元，其後以原計算四捨五入結果有出入，故減縮聲明）之瑕疵罰款，爰求為命被上訴人添富電機及竟百公司連帶給付7,084,361元（上訴人另請求逾期及風災展期完工損害賠償469,159元及2,502,183元之訴部分，先後經判決上訴人勝訴確定，均不在本院此次審理範圍）。被上訴人添富電機則以工程已完工，並無上訴人主張之瑕疵，被上訴人竟百公司則以上訴人違約先給付工程款，致添富電機嗣後不願修補瑕疵，依誠信原則應免除其保證責任等語資為抗辯，並均聲明駁回上訴人此部分之上訴。原審以上訴人未能證明其主張系爭工程施作物件尺寸或工料與規定不符，及未施作之情形及罰款計算表之真實性，而為上訴人敗訴之判決，上訴人成功商職不服，提起上訴。
二、上訴人成功商職除引用原審理由外，並補陳略以：
（一）本件於前審為便宜計，區分為「遲延完工」或「工作物缺失」，且工作物部分均以「工作物瑕疵」稱之，爰更正其名為「工作物之施作賠償部分」。被上訴人添富電機施作本件工程，嚴重偷工減料，有施作尺寸或工料不合規定者，亦有單項全部應不予計價者之事實，業於原審提出被上訴人竟百公司所製作之水電工程缺失報告書影本可證，亦有被上訴人竟百公司於94年5月9日在原審所提出之驗收紀錄及臺灣省電機技師公會鑑定報告書等在卷（見原審卷第288頁以下）足資佐證。被上訴人竟百公司為本件工程承攬人即被上訴人添富電機之連帶保證人，其利害關係相同，所製作之報告書，當可採信。且臺灣省電機技師公會鑑定報告係在驗收後所為，此更能彰顯當時施工不良之實情。
（二）依本件工程投標須知「補充說明」第17條規定：「本工程如承包商未依合約圖說施工，經檢討在不妨礙安全、美觀及使用需求，經承包商出具安全切結並經本校檢討可以不必拆換或拆換有困難，必須以扣款或不計價方式處理時應再予以罰款，其罰款方式依左列辦理：（一）如尺寸或工料不合規定予以扣款時，應再處罰扣款金額6倍之罰款。
（二）如單項全部不予計價時，應再處罰單項金額3倍之罰款。」，依文義記載明定「應再處罰」，顯見本件違約罰性質，係「獨立」於本約之外，單獨發生，依法應屬懲罰性違約金。所謂懲罰性違約金（即係制裁性、強制性），以強制債務履行為目的，依民法第250條第2項後段規定，約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時（即不完全給付），即須支付違約金者，即係懲罰性違約金。準此，本件「懲罰性違約金，則除違約金外，並得請求履行，或不履行之損害賠償。」（最高法院62年台上字第1394號判例、70年台上字第2555號判決意旨參照）。顯見懲罰性違約金係獨立於「本約損害」之外，而單獨存在，並非損害賠償預定，當無民法第514條規定之適用。退而言之，即或認係損害賠償，本件亦無民法第514條之適用，蓋民法第514條第1項係瑕疵擔保請求權之權利行使期間規定，且所稱瑕疵損害賠償請求權係指民法第495條之瑕疵擔保之損害賠償。而承攬人之瑕疵擔保責任，依民法第492條規定，必須承攬人已完成工作，而未具有約定之品質等之瑕疵，始生瑕疵損害賠償請求權，苟承攬人根本尚未完成，既不生瑕疵擔保請求權，遑論瑕疵損害賠償，系爭工程尚未完工，自屬不完全給付，顯與民法第492條之規定不符，更非承攬人完成工作後之瑕疵損害，而係不完全給付之損害，若非如是，則所有工程承攬在未完成前，如均解為有民法第514條之適用，應非修法本意。
（三）又本件工程依臺灣省電機技師公會製作之鑑定報告書所示，至少有下列26項工程尚未施作（有關工作物扣款及罰款部分，因四捨五入計算，致有25元誤差，依法減縮為7,084,361元），詳列如下：「1.E-20:景觀燈施作。2.E-5：
動力電纜架未施作。3.E-20：MOF（台電電表箱）至總VCB盤未配管線。4.E-24-30：緊急照明全系統未施作。5.W-2：自來水引進管未施作。1F景觀給水系統未施作。6.W-4：瓦斯管路、蒸汽預留口、廚房瓦斯、給水管均未施作。
7.W-11：屋頂（RF）給水系統12迴路，凡而箱全部連接為一迴路關閉與圖說不符（維修時全棟須停水）。8.W-11：
屋頂（RF）蓄水池透氣管及防蟲網未施作。9.T-6：電信引進管未施作。10.T-3：全數位電子交換機現場無主機，地下室（BF）無機房設備。11.C-27：戶外舞台音響設備及燈光照明、管線、器具均未施作。12.C-6：監控主機置音響行政大樓管路未預埋。13.E-7：床頭控制面版未裝設。14.AC12-13：1F-2F空調送風機未裝設。15.F-9：消防系統偵煙感知器管線未施作。16.C-4：監控系統未配管。
17.E-9：過電流電驛（CO）共5處未安裝（高壓配電盤內）。18.W-3：水垢處理器未安裝。19.C-3：UPS未設置。2
0.T-4：甲梯電梯電源未施作。21.E-30：7F建商防燈具未安裝。22.E-2 1：電梯內監視系統未配管線，器具未安裝。23.WH-2：鍋爐系統、熱交換器未安裝。24.F-14：消防系統RF太平龍頭未施作。25.F-7：消防送水口、灑水送水口未施作。26.C-13：旅館電腦計費系統未施作。」，依上開鑑定結果，本件既有上開項目未完工，顯與民法第492條所謂「承攬人完成工作」不符，更非承攬人「完成工作後之瑕疵損害」，自屬不完全給付，且如將所有未完成之工程承攬，均解為有民法第514條之瑕疵損害，僅有一年時效，當非修法本旨，亦與論理法則有違。況依民法第128條規定：「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自行為時起算。」，且「消滅時效自請求權可行使時起算，民法第一百二十八條定有明文。亦即須權利人知悉其得行使權利之狀態，時效期間始能起算。蓋權利之行使可被期待甚或要求而不行使，乃權利依時效消滅之理由，若權利人不知已可行使權利，如仍責令其蒙受時效之不利益，自非時效制度之本旨。」，有最高法院95年台上字第1607號判決意旨可參。又依前開所示兩造合約第21條第4項第2款及工程投標須知補充說明第17條規定，則本件工程瑕疵罰款（工作物之施作賠償）之前提，應先「須經檢討」不影響使用目的，不妨礙安全，且拆裝確有困難，並需承包商「出具安全切結」情形下，得以扣款或罰款為之，惟有關本件工程之罰款請求權，以先經雙方「檢討」，且經被上訴人「出具安全切結」為條件甚明，如上開條件未成就，本件罰款請求權，尚不得行使，此觀民法第99條第1項規定自明，是上訴人在未經檢討，且被上訴人添富電機未出具安全切結之前，以罰款代替拆換之請求尚無從行使，被上訴人添富電機迄今仍否認本件工程有任何瑕疵，遑論「共同檢討」或「出具切結」，故時效根本未進行。
（四）另被上訴人添富電機就被上訴人竟百公司所提之瑕疵有諸多不實之指控，惟上開缺失既經臺灣省電機技師公會派員鑑定屬實，而被上訴人竟百公司為被上訴人添富電機之連帶保證人，被上訴人竟百公司所承擔者為被上訴人添富電機之契約義務，並非權利之享有，故不可能如被上訴人添富電機所述係被上訴人竟百公司覬覦工程款而為上開缺失之鑑定。且被上訴人竟百公司既係被上訴人添富電機之連帶保證人，人為破壞之損失對被上訴人竟百公司並無實質益處，被上訴人添富電機指稱被上訴人竟百公司進場破壞肇致缺失無法完成驗收程序云云，應係其作為驗收不合格之藉口，惟此並不能改變驗收不合格之事實，故其主張並不可採。又原審以上訴人成功商職所提由監造人賈孝遠建築師事務所製作「東海岸公教渡假中心水電工程罰款計算表」，與前述臺灣省電機技師公會鑑定報告書內容有些許出入，又未核蓋兩造或監造單位之印章或簽名，遽謂被上訴人添富電機抗辯該罰款計算表內載之真實性，尚非無由云云，並未斟酌前述罰款計算表係由訴外人之專業建築師製作，內容不致虛偽或不實，已違反經驗法則。本件有關施作及未施作部分，於本案中固有「機電鑑定會」、「竟百公司」及「上訴人本校之驗收紀錄」3項為憑，然以各該「鑑定」或「驗收」之品目記載僅有粗略、細緻之別。另有關驗收過程發現之缺失均詳載於驗收記錄，上訴人成功商職依「驗收缺失」會同被上訴人竟百公司馬玉龍、洪三川查驗，為取得公信，再委託沈炳堯電機技師就缺失項目再予鑑定，故「鑑定報告書」與「缺失報告書」相同並無不妥。又依被上訴人竟百公司報告書中所載，圖號Ｗ4、Ｗ11、Ｆ9、Ｃ4、Ｗ3、Ｃ3、Ｆ14、Ｆ7、Ｗ4─Ｗ23部分以合約估列價，扣減結算金額其不足部分應予以罰款3倍，共應罰款4,530,453元。已施作但有瑕疵部分：依被上訴人竟百公司自製報告書所列，共計2,552,933元。且依被上訴人竟百公司之報告書中，尚有多項施工缺失或因比例換算問題未予計罰，故僅就其中大項予以計算。
（五）被上訴人添富電機固一再強調已於90年6月11日驗收合格，但實際上90年6月11日14時驗收會議決議為：「缺失本日複驗，民國90年6月12日點收。」，然因缺失並未改善，當日複驗未通過，復於90年6月14日召開驗收會議，繼續驗收。且於90年6月13日及同年月15日點交部分，僅係已通過驗收之部分將貴重設備移至校園內放置防竊，並非複驗已通過，故被上訴人添富電機上開辯解並不可採。
（六）另本件被上訴人添富電機固對鑑定書及證人馬玉龍等人之證言質疑，惟查：
１、系爭工程因有施作尺寸或工料不合規定，及單項全部應不予計價者之情形，上訴人乃通知被上訴人添富電機處理，惟因被上訴人添富電機未處理，始通知保證廠商即被上訴人竟百公司處理，業據上訴人提出90年10月15日致函電機技師公會請求派員鑑定，並副知被上訴人添富電機及竟百公司之函件及郵局交付存根為證，核與被上訴人竟百公司派遣現場處理之證人馬玉龍證稱之：確有收到上訴人以副本通知處理之通知函，正本係寄給被上訴人添富電機，系爭工程確有瑕疵，許多工程都未完成，而被上訴人添富電機領取工程款後對瑕疵部分未予處理，伊為保證廠商，經上訴人通知到場處理，並委請臺灣省電機技師工會鑑定等語相符。
２、被上訴人添富電機雖質疑竟百公司所製缺失報告，惟竟百公司乃本件工程之保證人，而保證人係居於保證地位，僅於被上訴人添富電機未依約履行時，應負其保證責任，僅負義務並無權利，豈可於系爭工程無缺失卻證稱有缺失而陷自己於不利？是竟百公司之報告，應屬可信。
３、又被上訴人添富電機雖亦質疑臺灣省電機技師工會之鑑定，然該鑑定報告書（原審卷第288頁以下）係基於專業所為，且參照被上訴人竟百公司為避免自己同負保證責任，不可能故意誇大工程瑕疵範圍之常情，又上訴人經通知被上訴人添富電機到場，其未到場乃權利之放棄，事後自不能以此主張鑑定有瑕疵。而鑑定過程參考各項資料，如合約書、相關人員所提資料後作成鑑定結果，亦無不當之處，被上訴人添富電機亦未舉證證明鑑定人沈炳堯實際未到場鑑定或有任何違法情事，再被上訴人添富電機質疑鑑定書之記載與上訴人之驗收表有所出入，惟被上訴人添富電機之法定代理人江侃士明知系爭工程尚未完工，即有未施作或施作未完成，缺失未改善之部分，竟為圖免於逾期罰款及領取工程款之利益，向上訴人庶務組長林喜祥行賄，並與建築師賈孝遠及其受僱人黃正義等人基於共同犯意，明知水電缺失未改善，而製作確認水電工程於89年6月10日已改善缺失並准予報請完工之不實文書等事實，嗣經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴，江侃士於臺灣臺東地方法院審理中，坦承犯行，則被上訴人添富電機以伊犯罪成果質疑鑑定書可信性，自無可採。
（七）民法第739條規定：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」，且依民法第272條有關連帶債務之規定，被上訴人竟百公司既為本件之「連帶保證人」，伊對於主債務人債之履行情形應有所鞭策及注意，乃竟放任被上訴人添富電機遲延與瑕疵施作，有違契約精神及立法原則，其要求減免違約金，自屬無據。至被上訴人竟百公司抗辯上訴人成功商職對被上訴人添富電機之施工不良未事先告知，迨驗收不過始知情，而主張免責云云，惟保證人義務之發生，以主債務人不履行契約，故於主債務人仍在履行契約期間，保證人尚無代為履行之義務可言，況依法及系爭合約，並無事先通知保證人之明文，故被上訴人竟百公司以上訴人成功商職未事先通知為辯，顯有未當。至被上訴人竟百公司所稱本件有超額付款等語，亦屬不實，上訴人成功商職係依契約進度付款，並無不當，故被上訴人竟百公司請求免除其保證責任並無理由。
（八）聲明：原判決不利於上訴人部分廢棄，被上訴人添富電機及竟百公司應再連帶給付上訴人7,084,361元及自94年3月
15 日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，並為提供擔保金額後得假執行之宣告。
三、被上訴人添富電機除引用原審理由外，並補陳略以：
（一）系爭工程業經多次初驗、複驗、正式驗收、總複驗等程序，在各次試驗記錄均無上訴人成功商職所提罰款計算表所列之缺失，嗣上訴人成功商職雖誣指被上訴人添富電機在系爭工程有偷工減料、品質低落等情，卻未能舉證以實其說，並否認上開罰款計算表內，所載應罰款項目內容之真實性。至於被上訴人添富電機前向上訴人成功商職訴求給付承攬報酬事件，雖業經於93年9月21日臺灣高等法院花蓮分院以92年度重上字第39號判決被上訴人添富電機敗訴，其原因係以被上訴人添富電機未將驗收合格之物件，全部點交予上訴人成功商職為由，並非係因被上訴人添富電機在系爭工程有工作物未施作或施作有瑕疵。
（二）系爭合約第21條第4項第2款與投招標說明第17條二者約定扣罰款之性質並無不同，均屬因工作瑕疵所生損害賠償請求權性質之賠償性違約金而非懲罰性違約金，應優先適用民法第514條第1項之一年短期時效約定。按「損害賠償預定性質違約金」係以債權人之損害額為斷，僅具損害填補作用；「懲罰性違約金」則以強制促使債權實現為其唯一目的。當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事人之意思定之，倘當事人未約定，則視為以預定債務不履行之損害賠償總額為目的，此觀民法第250條第2項規定自明。
系爭合約第21條第4項第2款及投招標說明第17條均未約定為「懲罰性違約金」，則視為「損害賠償預定性質違約金」乃屬當然。且前述合約與投招標說明之條款均係就施工工程與規定不符或未依合約施工，經「甲方（上訴人）檢討拆換確有困難或可以不必拆換」之項目予以扣罰之標準，兩者均非以「強制促使債權實現」為目的，而賠償總額亦先為「預定」，自非「懲罰性違約金」，乃屬「賠償性違約金」至明。又查系爭合約第21條標題既為「工程驗交」，該條第4項開宗明義又指為「本工程在初驗或驗收時」，則該項第2款約定之文義當僅適用於系爭工程「初驗或驗收時」，至投招標說明第17條之約定不限於瑕疵在「初驗或驗收時」發現，即使在驗收合格後發現，亦屬適用，為瑕疵罰款之一般性條款，是綜觀二者文義，皆約定瑕疵扣款及罰款標準，所不同者僅前者之「扣罰」適用於「初驗或驗收時」，後者則於時間上未限制，最高法院發回意旨謂：「似前者係約定瑕疵扣款之準據，後者為應再予罰款之標準」乃屬誤解，從而二者約定均屬賠償性違約金，皆為「瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權」之性質，有民法第514條「自瑕疵發現後一年間不行使而消滅」之規定適用。且原審（93年重訴字第6號）及上訴審（95年重上字第44號）均駁回上訴人之請求，足證上訴人瑕疵罰款請求權並無所據，至96年上更㈠字第15號審理時，上訴人並未針對被上訴人添富電機之抗辯提出任何新證據，判決理由謹以證人馬玉龍之證詞、電機技師之鑑定報告及刑事判決為據，而其引據刑事判決部分與事實多有不符，且審理過程中未予被上訴人對於證人有詰問之機會，電機技師亦拒絕出庭作證，遽然作出不利被上訴人添富電機之判決，有違辯論主義原則。且上訴人於90年10月間即已知悉系爭工程瑕疵，遲至93年5月始起訴請求損害賠償，其請求權已罹於時效消滅，不得再對伊為請求。從而上訴人不僅「瑕疵罰款」之請求權已罹於時效，其請求權基礎根本自始不成立。
（三）按民事訴訟採不干涉主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實及證據，亦不得斟酌之。倘法院就當事人所未提出之攻擊防禦方法，於未曉諭當事人令其為事實上及法律上陳述而為適當完全之辯論前，遽行作為判決之基礎，致生突襲性裁判之結果，即與民事訴訟法第296條之1第1項、第297條第1項及第199條第1、2項規定有違。刑事訴訟程序所調查之證據，及刑事判決所認定之事實，非當然有拘束民事判決之效力。民事法院自仍應本於全辯論意旨及調查證據之結果，而為證據之取捨及事實之認定，此有最高法院98年台上字第2274號判決意旨可參，本案上訴人之瑕疵罰款請求權自始不存在，為第一審及第二審所認定之事實，更一審（96上更㈠字第15號）僅依刑事判決、電機技師鑑定報告及證人馬玉龍之證言，任意取捨，而非基於上訴人提出之新事實或新證據，又未予被上訴人添富公司有事實上及法律上適當完全辯論之機會，即遽為不利被上訴人添富電機之判決，自與法律規定相違，且刑事訴訟程序與民事訴訟程序為不同體系，民事訴訟法官不宜對於刑事判決未記載事項，以本身之心證任意解讀擴張，否則有侵犯刑事審判權之虞，則本案所引用刑事判決記載之犯罪事實為「對於公務員關於違背職務之行為交付賄賂」，與同案其他被告之「背信」罪並非共犯關係，民事判決竟指與建築師賈孝遠及其受僱人黃正義等人基於共同犯意，製作確認水電工程於89年6月10日已改善缺失並准予報請完工之不實文書，與刑事判決記載之犯罪事實有違，是民事判決所指之犯罪意圖為「為圖得免於逾期罰款及領取工程款之利益」，純屬無稽，又司法系統乃強調「真實發現」，判決理由引據刑事判決目的在於「證明系爭工程缺失確實尚未改善」，並進而證明被上訴人添富電機係以不法手段取得系爭工程款驗收紀錄，同時據以免除逾期責任以領取第9、10期之工程款，然而從「完工」至「驗收紀錄」，判決理由將整整一年時間憑空消失，難道從89年6月10日至90年6月15日整整一年間發生的事件，包含初驗、颱風侵襲、風災修復後之初驗、複驗及總驗收等程序、文件皆可憑空消失？若非如是，縱然認定完工時尚有缺失，難道該等缺失經過一整年繁複驗收程序及上訴人反覆嚴格檢驗後，仍然存在，成為將來證人馬玉龍及沈炳堯所發現之諸多缺失？是上開96上更㈠字第15號判決引據刑事判決部分有諸多悖離事實，應予當事人事實上及法律上適當且完全辯論之機會。
（四）又上訴人之下列主張乃利用模糊文字之技巧，隱匿重要關鍵事實，爰條陳駁斥如下：
１、按民法第749條規定：「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。」，則保證人不僅負保證義務，同時於清償後亦得享有對於主債務人之債權，並進而代位行使主債務人對於債權人之剩餘債權（民法第242條），現實生活不乏債務人與保證人互為訴訟之例，兩者利害關係如何相同？上訴人僅因竟百公司為被上訴人添富電機之連帶保證人，即推論竟百公司所製作報告書當可採信，並無法理根據。
２、上訴人主張「竟百公司於94年5月9日在原審提出之驗收紀錄（原審卷第288頁以下）」之部分：查其所提出之「驗收紀錄」共有4頁，其中第290頁為90年6月15日之驗收紀錄第2頁，該頁下方備註欄載有被上訴人法定代理人聲明之一段文字：「上述第一至四頁皆為點交過程設備清點時因數量眾多不及對規格或項目數量詳加查核而待繼續點交之項目，並非所謂缺失，自亦無第5項驗收不合格之判定」，且所提出之影本於該段文字右上方加註「廠商自寫意見，但不願於廠商代表人處簽名」等文字及00000000等數字，均為原本（原審卷二第60頁）所無，有偽造文書之嫌。
３、依上訴人所稱「驗收紀錄」記載，待測設備有三項（表示設備均有），設備尚未點齊之項目有11項（當日已下班，主驗人員不願續點），上訴人會同竟百公司查驗所得缺失卻與該驗收紀錄記載之項目無一相同，則上訴人既主張有關驗收過程發現之缺失均詳載於驗收紀錄，然驗收紀錄並無缺失報告所記載之缺失，足證上訴人與竟百公司提出之「缺失」顯係事後製造而來，該缺失根本無中生有，該顯而意見事實，上訴人無法自圓其說，竟稱各該「鑑定」或「驗收」之品目記載僅有粗略、細緻之別。
４、上訴人主張「90年10月11日竟百之馬玉龍及洪三川等人至現場依『驗收缺失』查驗係由上訴人之人員會同」之部分，乃意圖為竟百公司違法進入現場尋找合理之藉口，且依上訴人90年10月5日90成聰字第2060號回覆竟百函文（原審卷第196頁）說明第一項意旨觀之，伊已於90年9月25日發函上訴人並附上伊自行查驗之缺失報告（與其後會同查驗之缺失報告雷同，原審卷第195頁），足證馬玉龍等人在這段期間已非第一次進入現場，且在無人陪同情況下為所欲為，伊有充裕時間製造缺失，不足為奇。又依竟百公司前後兩次提供之「缺失報告」加以比對，可明瞭上訴人所謂90年10月11日會同竟百之馬玉龍及洪三川等人至現場依『驗收缺失』查驗之事，乃依竟百90年9月25日發函上訴人指出之「缺失」來查驗，難怪驗收過程發現之缺失均詳載於驗收紀錄，驗收紀錄卻找不到缺失報告所記載之缺失，至馬玉龍等人既非監造人員亦非電機技師，伊等究竟以何種身分獲得何人授權，又為何不須監造單位陪同而能一手遮天、無中生有，且主辦系爭工程之楊賀凱明知對於已點交之設備負有保管責任，何以縱容馬某等行為，均有待上訴人說明。
５、若當時實情真如竟百公司及電機技師之報告所載，竟百公司及電機技師公會現場所見為何與驗收紀錄所載向去甚遠？依90年重訴字第29號案件之證人楊賀凱於92年1月24日言詞辯論期日之證述：（審判長問：6月11日驗收紀錄有記載該日已經有驗收複驗的缺失，是否如此？該日紀錄除1至11項以外的部分，是否表示驗收已合格？6月15日驗收紀錄所列的缺失是否即是有關物品點交的部分？伊均回答：是的。審判長問：驗收紀錄是何時記載的？伊回答：是接近下班時。）等語，可確定6月15日驗收紀錄所列缺失即是有關物品之點交，亦為上訴人之主驗人不願繼續點交之部分，且6月15日之後，被上訴人之所有施工人員隨即退場，並已點交設備由上訴人保管，工地現場則由風災修復工程之承包商即訴外人長豐營造工程有限公司接管，該修復工程之履約期限為90年8月10日，是若90年8月10日當時修復工程順利驗收，於90年8月10日之時即不可能如竟百公司及電機技師公會嗣後於現場所見情形，僅須探究從90年8月10日至90年9月25日間，有哪些人於現場進出，所為何事？則前述竟百公司及電機技師公會現場所見何以與驗收紀錄所載有如此相差之疑問，即可明瞭。
（五）另上訴人曾於90年10月15日致函電機技師公會請求派員鑑定，以副知被上訴人添富電機及竟百公司所發函件及郵局交付存根為證，並主張被上訴人添富電機未到係權利放棄，事後不能再主張鑑定過程有瑕疵等語，惟鑑定技師沈炳堯前於93年6月8日於調查局東機組曾向伊詢問：90年11月9日上訴人委託臺灣省電機技師公會鑑定成功商水實習旅館水電工程，由你代表公會前往鑑定，其中你分別於90年11月13日及90年11月23、24日兩次前往鑑定，相關經過情形為何？伊證稱：伊在90年11月13日第1次前往成功商水執行鑑定工作時，約上午9點左右，由總務主任程忠明先帶伊去拜訪校長張佳雄，..，所以將由學校提供成功商水實習旅館水電工程之估驗缺失報告書，請我就該些缺失協助鑑定，若有不清楚的地方可問總務主任程忠明與庶務組長吳錦猷，...，伊於鑑定後，建議程忠明與吳錦猷應該請監造單位派員參與會勘，才能完全瞭解當時施工的過程與施工的品質，並且決定擇日再來鑑定。...90年11月23日上午10點多，..那時有一人已在程忠明辦公室，經程忠明介紹才知那人是保證廠商之一馬玉龍，..，那時伊並沒有問程忠明為何請保證廠商來..等語，由上述筆錄可知，上訴人就委託鑑定事宜及至現場鑑定時間，根本未通知被上訴人，被上訴人於前審（96年上更㈠字第15號）已陳明，且上訴人委託鑑定日期是90年11月9日，卻舉90年10月15日發函為證，兩者顯不相關，若上訴人真有通知鑑定時間，則於90年11月13日沈炳堯第一次前往成功商水執行鑑定時，何以除校方人員外，被上訴人竟百公司與監造單位亦未參與，足見上訴人主張並非事實，又沈炳堯90年11月13日第一次前往成功執行鑑定時，僅建議程忠明與吳錦猷應該請監造單位派員會勘，未邀請被上訴人或保證人參加，是90年11月23日沈炳堯對於伊第2次前往成功商水執行鑑定時，為何馬玉龍會參加鑑定，甚感不解，足見上訴人就第2次鑑定時間亦未曾通知被上訴人與保證人，況上訴人無法舉證係何時（90年11月13日至90年11月23日間）通知被上訴人參加鑑定，該判決僅憑一紙不相關且未指定鑑定日期之函件，即認上訴人主張應可採信，指被上訴人未到係權利放棄，事後不能以此主張鑑定有瑕疵，實嫌速斷。
（六）另沈炳堯之鑑定報告不具真實性：
１、鑑定報告所依據「估驗缺失報告書」，自始非法作成，不具證據能力。沈炳堯於93年6月8日於調查局東機組曾證稱：（問：前述你與程忠明、馬玉龍、黃正義、高瑞榮等人進行鑑定與會勘，是依據成功商水所提供之實習旅館水電工程估驗缺失報告書，該報告書內容為何？伊答：依據成功商水所提供之實習旅館水電工程估驗缺失報告書之內容有「未施作部分」28項、「施工不良部分」28項、「送審型錄不良部分」2項，伊依據這些項目鑑定後，將鑑定結果，按照這些項目之逐條內容登載併同72張會勘照片，據以製作鑑定報告書；問：依成功商水實習旅館水電工程之保證廠商竟百公司致成功商水函暨附件水電工程缺失報告書影本略以：提供東海岸公教度假中心新建大樓水電工程缺失報告書及施工照片，供全國電機技師工會派員調查，前述你接受成功商水委託鑑定是否即係依據竟百公司提供成功商水之水電工程缺失報告書及施工照片？伊答：是的，因為竟百公司提供成功商水之水電工程缺失報告書之內容與伊所製作之鑑定報告書附件內容一樣有「未施作部分」28項、「施工不良部分」28項、「送審型錄不良部分」2項，且內容一致，但當時伊不知道是竟百公司向成功商水提出的要求，且成功商水當時給伊的水電工程估驗缺失報告書並無竟百公司的大小章蓋在上面。）等語。
２、惟依上述筆錄，沈炳堯之鑑定報告係據上訴人成功商職提供之實習旅館水電工程「估驗缺失報告書」作成，而該「估驗缺失報告書」復由竟百公司提供之「水電工程缺失報告書」直接轉化而來，亦即鑑定報告第1項第4款「鑑定事項」所指「驗收品質爭議」非系爭工程驗收時之品質爭議，乃竟百公司於驗收後一段時間所片面製造之工程缺失，且成功商職提供沈炳堯作為鑑定依據之「估驗缺失報告書」，非依系爭工程合約第13條第（一）項第1款：「估驗時應由乙方提出工程估驗明細單，經甲方委託設計監造之相關人員核符認證後，送請甲方經辦簽核後一星期內完成付款。」之規定辦理估驗來，乃由不具任何專業能力，且非成功商職委託設計監造之相關人員之竟百公司，全權提供成功商職之水電工程缺失報告書作成，而沈炳堯自承有看過相關會議紀錄，怎會不知「估驗缺失」不等於「驗收紀錄」？
３、估驗缺失報告書內容無一真實，被上訴人於前各審已不止一次提出充分證據，且其中「未施作部分」，系爭工程已驗收合格且完成點交，乃90年重訴字第29號判決所認定之事實，而上訴人亦自承系爭工程「已通過驗收之部分貴重設備，移至校園內置放」，何來「未施作部分」？鑑定報告書所列舉之缺失係無中生有，此外因刑事案件之蒐證及認定事實、調查證據之程序均較民事嚴格，是被上訴人乃先分別已對沈炳堯及竟百公司負責人林春嬌提起業務文書登載不實罪及誣告罪之告訴。
（七）至上訴人主張本案瑕疵罰款請求權為「債務不履行」之性質，惟依最高法院96年第8次民事庭會議決議：「承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第五百十四條第一項既已定有短期時效，自應優先適用。」，依該決議意旨，不論定作人之損害賠償請求權為何種性質，均應優先適用第514條第1項之短期時效，則上訴人主張之瑕疵罰款請求權，已罹於時效，且其請求權自始根本不存在。
（八）又系爭工程已由上訴人於96年10月8日經教育部核准與遠東鐵櫃鋼鐵股份有限公司完成委託營運管理簽約，該公司並於97年間正式開始營運，目前營運良好，經常一房難求，若系爭工程真有瑕疵，教育部怎能核准上訴人與遠東鐵櫃鋼鐵股份有限公司簽約委託營運管理，遠東鐵櫃公司又怎能順利營運？足證上訴人主張系爭工程有瑕疵乃無中生有，且根據林春嬌於91年3月18日向調查局檢舉之筆錄內容，該「估驗缺失報告書」係90年4月16日系爭工程「初驗之第二次複驗」缺失，然當日上訴人根本未辦理任何估驗或驗收，上訴人實際上乃以虛構之「估驗缺失報告書」要求沈炳堯鑑定，沈炳堯只能照單全收，再上訴人主張竟百公司製作之缺失報告書當可採信，實則竟百公司為被上訴人之連帶保證人，在系爭工程已驗收合格並點交之情形，可不費吹灰之力，即得代未領取被上訴人剩餘之工程尾款及保證金，係典型受利益者；在被上訴人受害之情形，當可推測竟百公司係出於圖利動機而誣告，被上訴人與竟百公司不僅非「利害關係相同」，乃處於對立之矛盾，被上訴人主張之可採信，全屬無稽。
（九）上訴人成功商職依系爭合約第21條第4項第2款、系爭工程投標招標須知補充說明第17條之約定，分別主張以系爭工程施作物件實做價值與契約價格差額6倍或未施作物件單價3倍，以為罰款之標準，則上開罰款比例，顯屬過高，應予酌減。
（十）聲明：上訴駁回。如受不利判決，願供擔保免為假執行。
四、被上訴人竟百公司除引用原審所提理由外，並補充陳述略以：
（一）按民法第250條就違約金之性質，區分為損害賠償預定性質之違約金，及懲罰性違約金，前者係以債務不履行債務人應賠償之數額予以約定，亦即一旦有債務不履行情事發生，債務人即不待舉證證明其所受損害係因債務不履行所致及損害金額之多寡，均得按約定違約金請求債務人支付，此種違約金於債權人無損害時，不得請求之。後者之違約金係以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，二者性質及效力雖各有不同，惟均有民法第514條短期消滅時效之適用。因本件被上訴人竟百公司承作被上訴人添富電機承攬系爭工程中部分之水電工程，而邀同竟百公司為系爭合約之連帶保證人，系爭工程於90年4月30日之複驗結果，空調設備、監控系統均正常啟動，惟90年6月4日及15日之驗收紀錄，仍有少許需改善項目，嗣上訴人曾要求添富電機改善，然添富電機卻相應不理，竟百公司乃依上訴人通知履行系爭契約保證人責任後，遂至系爭工程現場始知悉前開情形，並委請臺灣省電機技師公會鑑定後亦發現上開工程瑕疵，系爭工程品質拙劣，致無法如期驗收，詎上訴人成功商職及監造單位漠視工程驗收結果，仍於90年6月5日核發添富電機系爭工程第9期、第10期工程款計7,986,550元，然上訴人成功商職於核發工程款前一天即90年6月4日已知驗收紀錄尚有瑕疵，卻無視系爭工程瑕疵，將90％工程款撥付添富電機，其後未再對驗收缺失項目進行改善，衍生後續問題，上訴人成功商職及監造單位就該缺失應難辯其咎，如今要求被上訴人竟百公司負擔保責任，且連帶負擔添富電機之債務顯屬不當，有違誠信原則。
（二）此外，依工程契約第13條付款辦法已明載：本工程自開工日起分10期付款，每期估驗留存10％，俟正式驗收合格後一次付清，估驗計價撥付估驗款乙次，估驗時應由乙方提出工程估驗明細單，經甲方委託設計監造之相關人員核符認證後，送請甲方經辦簽核後一星期內完成付款等語，惟上訴人竟於驗收未過之翌日核准付款，顯見上訴人無視工程契約第13條第（二）已載明（二）有下列情形之一者即：1.工程實際進度，非歸責於甲方之事由，落後預定進度達百分15以上者。2.有瑕疵的工作經書面通知改善而延不執行者。3.未履行契約應辦事項，而對本工程進度有影響，經通知仍延不履行者。4.乙方派駐工地負責人未能稱職，以致工地秩序紛亂，施工草率，漫無計畫，經通知更換乙方延不履行者。5.其他乙方有違約事項且情節重大者，乙方申請估驗款估驗完成時，甲方得暫停給付前款之估驗款至停止付款原因消除為止之規定，依契約規定工程完工勘驗合格後一星期內始付足總工程款90％，則系爭工程既未達完工初驗合格之標準，上訴人何以於90年6月4日及15日明知該工程有瑕疵，仍於翌日即90年6月5日撥付工程款90％，其付款作業不無疏失，且該疏失與保證人無關。本件請求違約金事件，乃上訴人漠視契約，明知添富電機承作之系爭工程有諸多瑕疵未改善，依契約之付款方式，不應撥付第9、10期工程款新臺幣7,986,550元，竟仍撥付，致添富電機領取款項後，對工程缺失拒絕改善，且上訴人於90年6月5日撥付第9、10期工程款時，已知工程逾期，在此之前竟百公司始終被隱瞞，致衍生本事件，其過失責任應為上訴人負擔。又按民法第505條第2項規定：「工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。」，惟本件系爭工程，上訴人未審慎驗收，竟於90年6月5日核撥第9、10期工程款90％，事後上訴人發現有誤，又無法扣款彌補損失情況下提起本訴，另按民法第217條規定：「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額，或免除之。重大之損害原因，為債務人所不及知，而被害人不預促其注意或怠於避免或減少損害者，為與有過失。」，上訴人明知驗收所列缺失諸多項目，尚未改善，竟仍付款，造成本件爭執，則上訴人及監造單位難辭其咎。
（三）並求為判決：駁回上訴人之訴及假執行之聲請。
五、得心證之理由：
（一）上訴人成功商職提出之由監造人賈孝遠建築師事務所製作「東海岸公教渡假中心水電工程罰款計算表」、被上訴人竟百公司所提之驗收紀錄及臺灣省電機技師工會就系爭工程鑑定報告書暨所附水電缺失報告書為據，主張被上訴人添富電機施作系爭工程有尺寸或工料不合規定，或未施作之情形，而依系爭工程合約約定，應就工作物之施作賠償懲罰性違約金；被上訴人添富電機則否認上開文書之真正及系爭工程有上訴人主張之瑕疵或未施作情形，且依合約規定，上訴人所請求為損害賠償，且係逾期提出請求等語為辯（其餘工程逾期罰款部分均已確定，茲不贅述）；被上訴人竟百公司則以上訴人違約給付工程款，致添富電機未對瑕疵部分予以處理，其僅為保證廠商，上訴人所為有違誠信原則，且本件之違約金應適用民法第514條時效之規定等語為辯。故本案之爭點為系爭工程是否確有上訴人所提之未施作等瑕疵？系爭合約第21條第4項第2款、工程投標招標須知補充說明第17條約定之性質為何？上訴人之請求是否已逾時效及約定之違約罰款金額是否過高？保證人之責任得否免除？
（二）經查，上訴人成功商職主張因被上訴人添富電機施作本件工程，有施作尺寸或工料不合規定者，亦有單項全部應不予計價者之事實，雖通知被上訴人添富電機處理，因被上訴人添富電機未處理，故通知保證廠商即被上訴人竟百公司處理，此業據上訴人成功商職提出該校於90年10月15日致函電機技師公會請求派員鑑定，並副知被上訴人添富公司及竟百公司所發函件及郵局交付存根為證（見本院96年度上更㈠卷三第337-340頁），核與被上訴人竟百公司指派到場處理之證人馬玉龍於本院前審證稱之確有收到上訴人以副本通知處理之通知函，正本係寄給被上訴人添富電機，系爭工程確有瑕疵，許多工程都未完成，而被上訴人添富電機領取工程款後對瑕疵部分未予處理，伊為保證廠商，經上訴人通知到場處理，其後方委請臺灣省電機技師工會鑑定等語相符（見本院96年度上更㈠卷二第111-115頁）。故上訴人成功商職上開確有通知被上訴人添富電機到場，但不為置理之主張應可採信。被上訴人添富公司辯稱未收受通知、不知有無鑑定及質疑鑑定過程，並指稱保證廠商竟百公司意圖領款云云，顯然與事實不符而不可採信。蓋保證人既係居於保證地位，實際上僅於被上訴人添富電機未依約履行時，始應負責任，對系爭工程或工程款項並無主張之權利，即僅負有義務並無權利，至被上訴人添富電機主張竟百公司依民法第749條規定享有權利云云，顯然係對保證人應先向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權，但不得有害於債權人之利益之法律規定有所誤解。蓋保證人既需先清償主債務人之債務後方取得代位權，故擔任本件保證人之竟百公司需就主債務人添富電機之債務先為清償後，方得承受債權，故於法律上主債務人與保證人對債權人確係立於相同地位，被上訴人竟百公司對系爭工程之缺失既負有連帶賠償責任，依常理豈可能自陷不利，而於系爭工程無缺失時證稱有缺失，再不嫌煩難向已表示不願負責之被上訴人添富電機求償？況保證廠商被上訴人竟百公司既已接獲系爭工程有缺失之通知，並於鑑定時到場，上訴人成功商職又豈可能未通知主債務人即被上訴人添富電機到場處理而僅通知負次要履行責任之系爭工程之保證廠商到場？故被上訴人添富電機之辯解實有違常理而不可採信。
（三）承前所述，上訴人成功商職囑託台灣省電機技師公會鑑定，雖通知被上訴人添富公司到場表示意見，被上訴人添富電機未到場之理由究係如何雖未可知，惟上訴人成功商職既依合約處理，並委託台灣省電機技師公會就系爭工程之缺失鑑定，參以臺灣省電機技師公會鑑定報告書（見原審卷第288頁以下）既係基於專業所為之鑑定，再參照竟百公司為避免自己同負保證責任，不可能故意誇大工程瑕疵範圍之常情，其鑑定結果並無不可信之理由。被上訴人添富電機再以鑑定人沈炳堯未到場、係參考竟百公司缺失報告等質疑系爭鑑定之真實性，惟上訴人成功商職既已通知被上訴人添富電機到場，被上訴人添富電機自行放棄到場權利，事後再以此為由主張鑑定有瑕疵云云，顯然有違誠信原則。且鑑定過程參考各項資料，如合約書、相關人員所提資料後作成鑑定結果，亦無任何不當或違常之處，被上訴人添富電機亦未能舉證證明鑑定人沈炳堯實際未到場鑑定或有何違法情事，其雖於時隔近8年後對鑑定人提出告訴（見卷附告訴狀），惟僅再指述其上開質疑，未見其提出證據以證其說，其主張自無可採。且鑑定結果認有缺失部分，亦不能以其與被上訴人竟百公司製作之缺失報告相符即認係抄襲所致。況如前所述，被上訴人竟百公司既係保證廠商，需就被上訴人添富電機之工程缺失負保證責任，其並無故意製作不實缺失報告損害自己權益之可能，至被上訴人添富電機所稱保證廠商事後得依民法第242 條代位規定求償云云，惟依常理，保證廠商不需以此耗費時間、金錢之方式使自己陷於不利益，再向已逃避負責之主債務人求償，故被上訴人添富電機上開抗辯，顯與經驗法則不符，其抗辯並不足取。
（四）況被上訴人添富電機之法定代理人江侃士明知系爭工程尚未完工，即有未施作或施作未完成，缺失未改善部分，尚未能通過驗收程序，竟為圖得免於逾期罰款及領取工程款之利益，而向原上訴人成功商職之庶務組長林喜祥行賄，並與建築師賈孝遠及其受雇人黃正義等人基於共同犯意，明知水電缺失未改善，而製作確認水電工程於89年6月10日已改善缺失並准予報請完工之不實文書等事實，嗣經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查後提起公訴後，江侃士於臺灣臺東地方法院審理中，坦承犯行，而與檢察官達成認罪協商，並經捐款後，該院以江侃士涉犯貪污治罪條例第11條第2項規定，判處有期徒刑1年6月，褫奪公權2年，減為有期徒刑9月，緩刑4年，褫奪公權1年確定，業經本院調閱臺灣臺東地方法院95年訴字第129號全卷查悉甚詳，並有判決書附卷可參，足證系爭工程缺失確實尚未改善。且參以該案卷內資料所示，被上訴人添富電機之法定代理人江侃士坦承交付10萬元行賄，將實際上未改善之缺失，與共犯於業務上為不實之登載，記載為缺失已改善而完成驗收，並據以領取工程款，此除江侃士坦承之事實外，並有多項證據及證人之供述附卷可參。況刑事協商程序係以不違反真實為前提，江侃士坦承犯行並由其選任辯護人主動提出與檢察官協商，此均見諸該案卷內，足證系爭工程確實未完工且有缺失，被上訴人添富公司係以不法手段取得系爭工程驗收紀錄，並據以免除逾期責任及領取第九、十期之工程款，此亦得自其於驗收未過後隔日即領得上開款項益足以證明，則被上訴人添富電機再以系爭工程已依合約第13條付款辦法之約定領取工程款，為證明其工程已完工、缺失已改善云云，均悖於上開刑事判決之認定而不可採信。至雖被上訴人添富電機法定代理人江侃士於本院曾陳稱未行賄，交付10萬元係因林喜祥沒有功勞也有苦勞云云，惟其亦陳稱該案確係有罪，並經認罪協商確定（見本院卷第73、74頁），且迄未能舉證證明該刑事案件認定之事實有何錯誤，自不得以被上訴人添富電機已領取系爭工程之工程款，即遽認系爭工程確已完工而無上訴人所主張之瑕疵。
（五）再參以上開刑事判決資料所示，被上訴人添富電機雖就被上訴人竟百公司所提之瑕疵報告有諸多意見，惟上開缺失報告除其後經臺灣省電機技師公會派員鑑定屬實，並核與刑事判決關於缺失未完成之認定相符。況如前所述，被上訴人竟百公司為被上訴人添富電機之連帶保證人，被上訴人竟百公司所承擔者為被上訴人添富電機之契約義務，並未享有權利，故不可能如被上訴人添富電機所述，係被上訴人竟百公司覬覦工程款而為上開缺失之鑑定，被上訴人竟百公司既為被上訴人添富電機之連帶保證人，人為破壞之損失對被上訴人竟百公司並無實質益處，被上訴人添富電機指稱被上訴人竟百公司進場破壞肇致缺失無法完成驗收程序云云，違情悖理，且未舉證證明，所辯並不足採。
（六）本件上訴人成功商職所提由監造人賈孝遠建築師事務所製作「東海岸公教渡假中心水電工程罰款計算表」，雖與臺灣省電機技師公會鑑定報告書內容有些許出入，惟經本院斟酌上開刑事案件判決書認定之事實，及「鑑定」或「驗收」之品目記載僅有粗略、詳細之別，且該罰款計算表亦係由系爭工程監造人所製作，應係真實，堪以採信。至被上訴人添富電機所提之台灣省電機技師公會製作之「鑑定報告書」及馬玉龍制作之缺失報告之整理與真實情況對照表所示內容，雖載有被上訴人添富電機均已分別交付系爭工程所需之物品或經驗收合格，認並無上訴人成功商職所指未施作等瑕疵存在云云，惟參以上開刑事案件內容，顯然上開之驗收合格及交付物品等之記載，確與事實不符，其辯解自不足採信。故上訴人成功商職依系爭合約第21條第4項第2款及工程投標招標須知「補充說明」第17條之規定請求罰款，並舉監造人所作「東海岸公教渡假中心水電工程罰款計算表」為證，其主張應屬有據。
（七）系爭合約第21條第4項第2款及投招標說明第17條分別約定：「施工工程與規定不符者，在不影響使用目的，不妨礙安全及觀瞻，經甲方（即上訴人）檢討其拆換確有困難者，其扣款除另有規定外，應依其實做價值與契約價格的差額六倍『扣罰』之。」、「本工程如承包商未依合約圖說施工，經檢討在不妨礙安全、美觀及使用需求，經承包商出具安全切結並經本校檢討可以不必拆換或拆換有困難，必須以扣款或不計價方式處理時『應再予罰款』，其罰款方式依左列辦理：(一)如尺寸或工料不合規定予以扣款時，應再處罰扣款金額六倍之罰款。(二)如單項全部不予計價時，應再處罰單項金額三倍之罰款。」（見原審卷一第
23、51頁）。兩造雖對此項約定之解釋雖有不同，惟依上開合約文字內容所示，係指被上訴人添富電機若未依債之本旨完成工作情形下，上訴人成功商職在不影響使用目的，不妨礙安全及觀瞻，經檢討其拆換確有困難者，得以扣款或不予計價之方式驗收後，被上訴人添富電機另需就此再負賠償責任（此即約定『扣罰』及『應再予罰款』，其性質應相同），並明定預定之損害賠償總額，即3倍、6倍以免除上訴人日後就其所受損害及損害額多寡之舉證責任，此係上訴人與被上訴人添富電機就承攬工作瑕疵之特別約定，依系爭合約之性質，係以強制債務之履行為目的，確保債權效力之強制罰，於債務不完全履行時，債權人除得請求支付違約金外，另外並得請求履行債務，或不履行之損害賠償，上開約定係獨立於原本之承攬契約所另產生之契約，係屬懲罰性之違約金。此得自上開合約文字除係約定瑕疵扣款之準據外，「應再予罰款」約定之性質既係在瑕疵扣款外另增加之罰款，其性質應非賠償性違約金，而係屬懲罰性違約金。
（八）上訴人成功商職所請求之瑕疵罰款係約定於兩造簽訂之合約書中，既非一般侵權行為之損害賠償，亦非定作人之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權、損害賠償請求權或契約解除權，而係依契約規定請求上開瑕疵罰款，故不適用民法第514條之規定，而應適用民法第128條時效之規定，故被上訴人添富電機上開抗辯亦不可採。
（九）按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，民法第252條定有明文。是不論系爭合約第21條之約定如何，或被上訴人所主張係違約金之預定，或上訴人所主張係解除契約後對可歸責之一方請求損害賠償之最低金額，依上規定或說明，如金額過高法院均得減至相當之數額。而上訴人成功商職主張被上訴人添富電機施作系爭工程，有嚴重偷工減料，品質低落之情，經監造單位依系爭合約第21條第4項第2款、系爭工程投標招標須知補充說明第17條之記載，結算被上訴人添富電機在系爭工程已施作之物件中，因尺寸或工料與規定不符，依約應予差價6倍之罰款計2,553,933元；因單項物件全部未施作，不予計價，依約應予3倍罰款計4,530,453元。惟本院審酌本件工程係由上訴人成功商職依法招標，而由被上訴人添富電機依規定標得，故就系爭契約內容之訂定，被上訴人添富電機並非立於與上訴人成功商職平等之地位所定之契約，簽訂契約之情況與定型化契約相似，又系爭工程導致之紛爭，參以本院調得之刑事案卷資料，對工程驗收部分，上訴人成功商職之受僱人林喜祥及其當時之法定代理人許茂雄與被上訴人添富公司之法定代理人江侃士等人均就工程驗收部分涉及貪瀆及登載不實之刑事案件（見臺灣臺東地方法院95年訴字第129號判決書），顯然就工程驗收疏失部分上訴人成功商職亦難辭其責，再依社會經濟狀況，未施作或施作不良約定差價3倍或6倍之罰款實屬超過一般罰款之常情，本院認上訴人成功商職主張罰款金額，核屬過高，應均減為以1倍為適當，故上訴人成功商職請求被上訴人添富電機給付之金額在1,935,807元（四拾五入）範圍內，為有理由，逾此範圍之請求，則不應准許。
（十）至上訴人成功商職請求被上訴人竟百公司連帶賠償責任部分，系爭工程之驗收程序確有瑕疵，有本院調閱之刑事案卷資料可參，且上訴人成功商職之承辦人員，包括當時之校長許茂雄及庶務林喜祥等人均因職務上之關係收受賄賂而為不實之驗收，亦有上開臺灣臺東地方法院95年度訴字第129號判決書（均經認罪協商後判決確定）附卷可參。
按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。本件上訴人成功商職既於系爭工程尚有缺失未改善前，違法驗收，致有部分工程未完成，其基於契約約定向同有違法之被上訴人添富公司請求罰款固屬有據，惟基於其本身違法行為請求保證人即竟百公司連帶賠償，即有違上開誠信原則，故被上訴人竟百公司主張因上訴人成功商職之不法行為，應免除其連帶賠償責任，經核以上開刑事案件資料所示，並本於誠實信用原則，應認上訴人成功商職不得主張被上訴人竟百公司應與被上訴人添富電機負連帶賠償責任。故此部分上訴人成功商職之主張不可採，被上訴人竟百公司之抗辯有理由，上訴人成功商職此部分之上訴應予駁回。
（十一）綜上所述，本院認上訴人成功商職請求被上訴人添富公司給付瑕疵罰款之金額在1,935,807元，及自起訴狀繕本送達後之94年3月15日起至清償日止，按年息5%計算之遲延利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。其餘請求則無理由，應予駁回。本件上訴人成功商職及被上訴人添富電機均陳明供擔保假執行及免為假執行，就上訴人成功商職勝訴之部分與被上訴人添富電機之請求經核均無不合，爰分別酌定相當金額予以宣告。上訴人成功商職上訴駁回部分之假執行聲請則失所附麗，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，均認核與判決結果不生影響，爰不予一一審酌論述，併此敘明。
據上論結，本件成功商職之上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條但書、第463條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 1 月 6 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 張宏節法 官 王紋瑩以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
上訴人未依第1項、第2項規定委任訴訟代理人，或雖依第2項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定期先命補正。逾期未補正亦未依第466條之2為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。
中 華 民 國 101 年 1 月 6 日
書記官 李芸宜