臺灣高等法院花蓮分院民事判決 100年度重上更(二)字第2號上 訴 人 瑞誠營造有限公司法定代理人 江容娥訴訟代理人 吳漢成律師
邱聰安律師黃陽壽律師被上訴人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 劉燈城被上訴人 萬泰商業銀行股份有限公司法定代理人 盧正昕前列二人共同訴訟代理人 陳昆明律師上列當事人間請求確認法定抵押權存在事件，上訴人對於中華民國九十六年四月三日臺灣臺東地方法院九十五年度重訴字第二號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於一百年十月二十五日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、本件訴訟標的原為預備合併之訴，上訴人於原審之先位聲明為確認上訴人就系爭不動產部分（含土地及建物）有新臺幣（下同）一億一千八百十三萬九千五百六十一元，並自八十八年一月十日起至清償日止按年息百分之五計算利息之法定抵押權存在；其備位之訴則為確認上訴人就附表（見本院上訴審卷第九頁至第十五頁）所示建物部分有一億一千八百十三萬九千五百六十一元，並自八十八年一月十日起至清償日止按年息百分之五計算利息之法定抵押權存在；惟其先位訴訟已遭本院前前審駁回，上訴人就此先位部分並未提出上訴，乃告確定。是本院僅就上訴人之備位聲明部分為審理，合先敘明。
二、次按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人於得為承受時，應即為承受之聲明；聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第一百六十九條、第一百七十五條第一項及第一百七十六條分別定有明文。
經查，中國農民銀行股份有限公司（下稱中國農民銀行）與被上訴人合作金庫商業銀行（下稱合作金庫）合併，中國農民銀行為消滅銀行，被上訴人合作金庫為存續銀行，於九十五年五月一日經行政院金融監督管理委員會核准登記在案，原中國農民銀行權利義務係由合併後存續之被上訴人合作金庫概括承受，被上訴人合作金庫於同年五月九日具狀向原審臺灣臺東地方法院聲明承受訴訟（見原審卷一第一一八頁至第一二一頁），經核並無不合，應予准許。
乙、實體方面
壹、上訴人於原審起訴主張略以：
（一）緣訴外人傑廣建設股份有限公司（下稱傑廣公司）與訴外人知本大飯店股份有限公司（下稱知本大飯店）共同定作興建知本富野大飯店，先由訴外人邱雄營造有限公司（下稱邱雄公司）完成建物之主體結構後，再與上訴人瑞誠營造有限公司簽訂「臺東知本大飯店裝修新建工程」合約書，約定由上訴人承攬坐落臺東縣太麻里秀山段六五九地號及其上建物臺東縣○○鄉○○村○○路○○號等土地上之臺東知本大飯店新建裝修工程，合計總工程款為二億八千六百一十七萬六千七百三十元，嗣因定作人傑廣等公司財務週轉發生困難，致令上訴人依工程契約向其等催告請求給付之工程款，部分未獲付款，經雙方會算結果確認定作人傑廣公司尚積欠上訴人一億一千八百十三萬九千五百六十一元，而依八十八年四月二十一日修正前民法第五百十三條規定，上訴人既承攬本件建物之新建內外裝修及重大水電空調裝設等工程，所承包之工程款項更各高達數億元之鉅，所承攬之工作內容要屬建築物之重要部分。從而，上訴人自得主張就定作人傑廣公司所積欠之工程款金額及遲延利息等債權範圍內，對於其等工作所附之不動產，有法定抵押權存在。又被上訴人中國農民銀行、萬泰商業銀行股份有限公司（下稱萬泰銀行）同為知本大飯店之債權人，深知知本大飯店已陷入不能清償之窘境，除建物及已設有鉅額抵押之基地外，別無其他財產可資執行取償，竟由被上訴人中國農民銀行具狀聲請假扣押，俾便自己及被上訴人萬泰商銀趁隙就本件之不動產追加設定金額共計十九億四千萬元之抵押權登記完竣，致生損害於全體債權人。職此，上訴人即有對被上訴人訴請確認因承攬關係所生之債權對於其工作所附現登記於知本大飯店名下之建築房屋有法定抵押權存在之法律上利益。
（二）系爭建物由邱雄公司完成主體結構時，僅為空架支柱，無法居住甚至營業，若未經上訴人之重大裝修工程，根本就無法取得使用執照，故是否重大修繕，應就此加以區辨，更何況上訴人施作工程費用高達二億七千多萬元，並不亞於建築物本身之價值，且因上訴人作重大裝修之故，使建築物之附加價值提升數倍，自得主張法定抵押權。
（三）又按消滅時效完成後，經債權人請求須債務人或繼承其地位之人始得為時效抗辯，如經其他人為時效之抗辯，則請求權仍屬存在，本件系爭工程款，並未經定作人傑廣公司為時效之抗辯，本件被上訴人並非債務人，亦未繼承債務人之地位，依法自不得提起系爭工程款之訴訟，傑廣公司亦無從為時效之抗辯，被告自不能援用民法第八百八十條之規定，主張系爭法定抵押權已經消滅。
（四）上訴人拋棄法定抵押權之對象為中國農民銀行，並非傑廣公司，此由法定抵押權拋棄承諾書記載其對象為中國農民銀行可知，故其拋棄之效力不及於中國農民銀行以外之聯貸銀行，雖然被上訴人等為聯貸銀行，此乃被上訴人等內部間之權義關係，又合作金庫雖與中國農民銀行合併，然合作金庫既非上訴人拋棄法定抵押權之對象，並不因合併而有所不同。
（五）系爭建物係由知本大飯店及傑廣公司合資興建，並由上訴人向傑廣公司承攬乙、丙棟之全部裝修工程，上訴人提出之「工程合約書」將乙、丙棟之基地地號及門牌號碼誤植為甲棟之基地地號及門牌號碼，並不影響上訴人向傑廣公司承攬之事實，且當初由於知本大飯店係大股東，定作人乃以知本大飯店名稱與上訴人訂立合約書。
（六）並聲明：１、先位聲明：確認上訴人就臺東縣○○里鄉○○段第六五九、六五九－一、六五九－二、六五九－三地號土地及門牌號碼臺東縣○○鄉○○村○○路三十之一號（下稱系爭乙棟建物）、臺東縣○○鄉○○村○○路三十之二號（下稱系爭丙棟建物）之二百二十一個房間及十四個公共設施區域，有一億一千八百十三萬九千五百六十一元，及自八十八年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之法定抵押權存在。２、備位聲明：確認上訴人就系爭乙棟建物、丙棟建物之二百二十一個房間及十四個公共設施區域，有一億一千八百十三萬九千五百六十一元，及自八十八年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之法定抵押權存在。原審審理後為上訴人敗訴判決，上訴人不服提起上訴，經本院前前審判決上訴人敗訴，上訴人僅就備位聲明敗訴部分提起上訴，先位之訴部分乃告確定。嗣經最高法院就該備位聲明敗訴部分二次廢棄發回本院，先予敘明。
貳、上訴人方面：
一、聲明：
（一）原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴，並訴訟費用之裁判均廢棄。
（二）確認上訴人就系爭乙棟建物、系爭丙棟建物之二百二十一個房間及十四個公共設施區域（詳如本院上訴審卷第九頁至第十五頁所示建物），有一億一千八百十三萬九千五百六十一元，並自八十八年一月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之法定抵押權存在。
（三）第一、二審及更審前第三審訴訟費用除確定部分外，均由被上訴人負擔。
二、陳述：
（一）除於原審陳述如前外，另於本院前審補充陳述略以：
１、修正前民法第五百十三條所定之法定抵押權是否成立，其所涉及承攬之工作須為建築物或其他土地上工作物之新建或重大修繕之法律依據說明：
⑴按修正前民法第五百十三條所定之法定抵押權是否成立，
須視承攬之工作究否為新建建築物、工作物，或為相當於該建築物、工作物「重大修繕」之工程。此之謂重大修繕，係指就工作物為保存或修理，其程度已達重大者而言。就此項承攬之工作究否該當於新建建築物、工作物，或相當於該建築物、工作物「重大修繕」工程之法律問題，專研物權法之謝在全大法官在其所著民法物權論（下）九十六年六月修訂四版，第一五九頁所載問題研究指出：「（二）建築物或其他工作物之新建，如係按工作性質之不同分別交由數人承攬者，例如水泥鋼筋主體工程部分由甲承攬，水電工程部分由乙承攬，門窗部分則由丙承攬是，此際應認甲、乙、丙均係該工作物新建之承攬人，就其與定作人間承攬關係之報酬額，依第五百十三條規定請求為或預為抵押權之登記，而其次序係依登記之先後定之，如同時登記則居於同一次序，依報酬額之比例分享抵押物賣得之價金矣（民法第八百七十四條）。於承攬工作物之重大修繕而有上述分由數人承攬之情形時，其結果亦同。」之結論及同上揭書第一四九頁第十四行至第十六行所述：「承攬之工作須為此工作物之重大修繕，即就工作物為保存或修理而其程度已達重大者而言。此應自客觀具體事實認定之，所支付費用占工作物全部價值之比例、修繕部位在工作物之重要性（例如房屋之主要樑柱、承重牆壁），均可作為斟酌之重要因素。」之見解均可作為本件審判之重要參考。至於法院實務見解方面亦有諸多案例同認水電工程或裝修工程之工程費用債權，得否就建築物主張法定抵押權，應依個案情形審查各該水電、裝修工程內容是否符合民法第五百十三條重大修繕之範圍而定。況被上訴人亦認同前揭大法官謝在全之見解，僅辯稱：承攬傑廣公司乙、丙棟系爭工程之承攬人，並非上訴人而已。是上訴人與傑廣公司間就系爭工程是否有承攬關係存在乙節，尚有待於後詳述外，兩造均認同參採謝在全大法官上述研究結論見解作為本件審判之參考則一。
⑵揆諸八十九年五月五日修正施行前之民法第五百十三條規
定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」此一條文早於十八年十一月二十二日即已公布施行，迄今已逾八十載，八十年來有關建築物或土地上之工作物之新建或其重大修繕之承攬工作概念，可謂一日千里，今非昔比，是當法文之抽象規定，按傳統之既存概念予以解讀或解釋，已不足以適應社會實際需要時，司法者即須藉由各種解釋方法，作有彈性之註釋以資配合，俾使法律得與時成長，而延長其生命，是晚近學者通說主張解釋法文宜採客觀說，認為解釋的目的在探求並闡明法律規定所含有的客觀「法律意思」，亦即其本身具有的「客觀含義」，俾能發揮其適應性，庶為恰當（參閱黃陽壽著，民法總則，二００九年九月二版，第三十九頁第九行至第二十二行）。是該修正前民法第五百十三條關於承攬人法定抵押權之規定，及修正後同條關於承攬人抵押權之規定，均允宜參採上述學說及實務見解作符合現代建築物或土地上工作物機能或生活需求之客觀解釋，庶得適應現代社會現實生活之需要，方為妥當。
⑶最高法院九十八年度台上字第二０五九號民事判決亦採取
上述學者及實務上之見解，援為廢棄本院前審判決而認：「按承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，八十八年間修正前民法第五百十三條定有明文。法定抵押權是否成立，須視承攬之工作究否為新建建築物、工作物，或為相當於該建築物、工作物『重大修繕』之工程。此之謂重大修繕，係指就工作物為保存或修理，其程度已達重大者而言。本件系爭建物多達二百二十一個房間及十四個公共設施區域，分經第一次登記所有權人為傑廣公司，有上訴人提出之附表建物（見一審一卷四七至五三頁、原審卷九至十五頁）及建物登記謄本所載可稽；觀之系爭工程合約書附具工程投標單記載：乙棟第一項次內牆輕鋼架隔間複價（下同）二千七百零三萬八千二百元、第三項次WALL（外牆）立固牆10CM八百四十七萬二千元，丙棟第一項次內牆輕鋼架隔間一千四百四十四萬九千四百元、第三項次外牆立固牆10CM五百九十七萬四千五百元等項（見一審一卷十
四、十六頁均背面），上訴人並迭稱：伊承包系爭乙、丙棟建物鋁門窗按裝等裝修新建工程，工程總價二億七千二百五十四萬九千二百六十七元，系爭建物由邱雄公司完成主體結構時，僅為空架支柱，無法居住或營業，苟不經伊作全部重大裝修，根本無法取得使用執照，更無法取得建物所有權保存登記。邱雄公司承造之造價為三億九千二百十二萬九千五百元，系爭乙、丙棟建物約為該造價三分之二，工程費用不亞於主體結構之造價，提出傑廣公司與邱雄公司簽立之工程合約書影本為證，證人即上訴人公司前負責人劉清郎另證稱：（系爭工程合約書）是針對知本大飯店乙、丙棟的隔間及內外牆裝修工程』、『（邱雄公司與傑廣公司簽訂的主體結構工程合約項目？）不含裝修、隔間』、『（原告公司所承攬乙、丙棟工程，是在使用執照取得前要完成的？還是使用執照取得後才施作的？）使用執照申請前就已經施作約百分之七、八十，含隔間。領得使用執照再繼續內部裝修』等語（分見原審卷一四四、
一八九、二四○、二四二至二五○頁，一審一卷二二九、
二三三、二三四頁），而承重牆壁係建築物之主要構造，為原審確定之事實，果爾，上訴人既與傑廣公司簽訂系爭建物裝修新建工程之合約，由上訴人承攬施作上開內牆輕鋼架隔間及外牆立固牆等，則上訴人主張上開承攬施作工程係屬建築物之新建或重大修繕，即非全屬無據，凡此均與上訴人就系爭建物有無法定抵押權所關頗切。原審未遑詳查究明，遽以前揭情詞為不利上訴人之認定，自嫌速斷。」等語。按諸民事訴訟法第四百七十八條第四項規定，受發回之法院，亦應以第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。
２、上訴人所承攬之系爭建築物之裝修等工程定作人支付之承攬費用所占工作物之全部價值之比例，並不亞於水泥、鋼筋主體結構，而修繕部位在工作物之重要性亦屬不可或缺者，否則系爭建築物不但不得申領使用執照，而且絕對無法供作現代化之「臺東知本大飯店大樓」使用，甚至連一般十三層樓房之通常居住使用亦不可得。是上訴人承攬傑廣公司之乙、丙棟系爭工程係屬修正前民法第五百十三條所定之建築物或其他工作物之新建或重大修繕事項，至為顯然。茲詳敘如次：
⑴查系爭建物由邱雄公司完成主體結構時，僅為祇有樓地板
與樑柱的空架支柱，並無牆壁與隔間、水電等成其為建築物之必要設施，此由系爭乙、丙棟主體結構模型之說明即知。是邱雄公司所完成的主體結構部分，仍無法居住使用或營業，苟不經上訴人施作重大之裝修新建工程，非但無法居住使用或營業，而且根本無法取得使用執照（見建築法第七十條及最高法院九十六年度台上字第一一一０號判決意旨），且其尚未成為不動產亦無從取得建物第一次所有權保存登記，故是否新建或重大修繕應就此加以區辨，不應一味祇就其施工是否為建築物主體結構部分加以觀察。又上訴人係承包乙、丙棟新建工程之裝修設備等工程，包括泥作工程、防水粉刷工程、磁磚工程、櫸木扶手工程、鋁門窗按裝工程、地坪軟底工程、鋁門窗水泥崁縫工程、防水鐵門工程硫化銅門工程、木門框工程、木纖門扇、塑鋼門工程、油漆工程、玻璃及安裝工程等工程，其工程總價為二億八千六百萬元，對系爭建築物具有不可或缺之重要性，且經由上訴人承作重大裝修裝潢後，而使主體結構承包商邱雄公司僅完成之空架支柱，根本無牆壁，不足避風雨，無法達經濟上使用之目的，尚不屬土地之定著物，亦非民法第六十六條之不動產（參最高法院六十三年度第六次民事庭推總會決議（一）之意旨），而祇係屬於動產性質之未成屋，得以成其為建築物之獨立不動產，並使建築物附加價值大幅提高。何況本件甲、乙、丙棟主體結構工程由邱雄公司承造之總造價為三億九千一百十二萬九千五百元，其中乙、丙棟為總造價之三分之二，系爭乙、丙棟實際裝修工程費用即高達二億八千六百萬元，並不亞於邱雄公司承造該乙、丙棟主體結構之造價。是上訴人所承攬之系爭裝修新建工程工作，按諸上述學者及法院實務見解予以衡量判斷，應屬民法第五百十三條所定建築物之新建或重大修繕益明，上訴人就該承攬關係所生之債權對於系爭建物自有法定抵押權。此外，主體結構承包商邱雄公司所承包之水泥鋼筋主體工程部分是否由該公司自行施作完成，或者轉包由其履行輔助人施作完成，均與上訴人承攬系爭裝修新建工程所生法定抵押權之取得並無關連，且不生任何影響。被上訴人執邱雄公司曾將其另外承包之水泥鋼筋主體工程部分轉包予上訴人施作完成為由，主張上訴人就系爭裝修新建工程所附之建物並無法定抵押權存在，要屬風馬牛不相及，而無足取。
⑵又民法第五百十三條之立法理由，謂工匠、技師及其他承
攬人，為定作人於不動產上施工作者，就其承攬關係所生之債權，對於其工作物所附之定作人之不動產，予以法定抵押權，以資保障其利益。本件裝修工程費用再加上水、電、消防、空調工程之費用，並不亞於建築物本身之價值，且因裝潢裝修及水電、消防、空調工程之故，使建築物始具使用效益並使附加價值提昇數倍，承攬建築物之樑柱、地板等結構者，既得主張法定抵押權，依舉輕以明重之法理，承攬昂貴之裝修工程及水電、消防、空調工程，自亦得主張法定抵押權，以資保障。且系爭建物係高達十三層之觀光飯店大樓，若無裝修工程，根本就不能成為獨立不動產，而祇係動產性質之未成屋，無法營業，尤其若無水、電、消防、空調，裝修裝潢，則將宛如一座空城，非但無牆壁可資遮風避雨，尚須從一樓走到十三樓，已失其居住之效益，更遑論營業之用途。換言之，根本就無法營業或居住，故超高大樓之鉅額裝修工程，其費用額不亞於建物主體工程之費用，若不予以法定抵押權，則與民法第五百十三條之立法理由，並不相符。基此，系爭工程之重要性及其功能自應與新建或重大修繕等量齊觀，而為民法第五百十三條之保障對象，否則系爭工程若不能認係共同新建或重大修繕，則非但與立法理由所示立法者之主觀目的不符，且亦將不能與時推移俱進，而無法適應現代社會現實需要，要非所宜。是應認上訴人所承攬之工作係屬修正前民法第五百十三條所定之建築物或其他工作物的新建或重大修繕工程，方為適法允洽。
３、上訴人與定作人傑廣公司就乙、丙棟系爭裝修新建工程有承攬契約關係存在，且其中尚有因承攬關係所生之工程款一億一千八百十三萬九千五百六十一元及自八十八年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等本息債權未獲清償：
⑴上訴人與定作人傑廣公司間就系爭裝修新建工程雙方確有承攬契約關係之存在，此從下列事證足證：
①依據系爭工程合約書附具工程投標單記載：乙棟第一項次
內牆輕鋼架隔間複價（下同）二千七百零三萬八千二百元、第三項次WALL（外牆）立固牆10CM八百四十七萬二千元，丙棟第一項次內牆輕鋼架隔間一千四百四十四萬九千四百元、第三項次外牆立固牆10CM五百九十七萬四千五百元等項（見原審一卷第十四頁、第十六頁均背面），並經證人即上訴人公司前負責人劉清郎證述明確，此其一。而從被上訴人所提出本院前審之九十五年一月五日答辯狀之付款簽收單其付款之對象廠商即有上訴人公司足以證明系爭工程合約書之真正，此其二。且由附在工程合約書首頁之臺東縣稅捐稽徵處八十六年十二月印花稅大額憑證應納稅額繳款書顯示，上訴人就知本大飯店裝修工程合約書早已完納印花稅二十七萬七千五百四十九元，亦足以證明系爭工程合約書之真正，此其三。又依據被上訴人上開提出本院前審之九十五年一月五日答辯狀之聯合放款合約，明白約定其貸款之目的係為購置客房設備及裝潢費之需要，此與借款人為興建結構體工程而貸款之目的有別，此其四。另參酌上訴人應定作人傑廣公司之要求所出具予定作人之承諾書亦載明上訴人施作系爭工程合約之裝修工程，尤足證明系爭工程合約書之真正非虛，此其五。反觀被上訴人主張系爭工程合約非真正，且系爭裝修新建工程係由邱雄公司施作。然邱雄公司所施作者，只有空的結構工程，甚至連內、外牆及立固牆之主體工程均未施作，更遑論裝修新建工程。按諸民事訴訟法第二百七十七條本文：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」規定及最高法院十八年上字第二八五五號判例所示：「原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則。」之意旨，被上訴人自應就其所主張系爭裝修工程係由邱雄公司施作，及系爭工程合約非真正之利己事實，負舉證證明之責任。
②再觀之被上訴人所提出之九十五年一月五日答辯狀之大通
建築經理股份有限公司（下稱大通公司）興建工程建築融資配合款控撥分配表，第一期至第二十二期均為邱雄公司所施作之結構體工程，而從第二十三期至第三十期則為上訴人所施作結構之主體工程及裝修工程，所謂結構之主體工程即指內牆、外牆及立固牆工程而言，邱雄公司所施作之結構體，未包括內牆、外牆及立固牆工程，故為空的結構工程，其所施作之項目，依據邱雄公司與傑廣公司訂立之工程合約書所附之工程標單，邱雄公司所施作之工程項目只有挖土方、鋼筋、混凝土而已，即上開控撥分配表第一期至第二十二期工程，故稱為空的結構體，必須再施作內牆、外牆及立固牆工程，即上開控撥分配表第二十三期至第三十期之主體工程及裝修工程，始得領取使用執照。③次查「內牆輕鋼架隔間」，即內牆隔間牆，一般之內牆隔
間牆或為混凝土，或為磚造，然本件工程因為超高樓及供作飯店使用，所以採高強度之鋼架，並非如一般天花板之簡易鋼架，被上訴人之答辯對此顯然有所誤會。至於外牆、立固牆亦同。所謂立固即永久固定之意，具備民法第六十六條第一項定著物應有「繼續性」、「固定性」之認定要件（參前揭最高法院六十三年度第六次民事庭推總會決議（一）意旨）。又查系爭工程合約書第二十條第二項第四款所約定「防水處理，筏基下、地下室外牆等」，該「筏基下」並非指施作「筏基」而言，而係筏基下方及地下室內外牆之「防水粉刷處理」，如未施作防水粉刷則會漏水，故被上訴人對此亦有誤會。
④且裝修工程如房間施作位置，房間門開在何一方向及位置
，廁所施作位置，均須按圖施工，予以放樣，主體結構工程稱鑑界而裝修工程則稱放樣（即台語俗稱之打板），故本件超高大樓每一層樓之施工位置必須放樣正確，當然必須確定施工位置，是被上訴人答辯狀所稱：「系爭工程合約，居然有確立施工地點等屬於主體結構工程之事項，顯見系爭工程合約內容係出於杜撰，顯非真實」云云，亦有未察。
⑤再查系爭「工程合約書」之封面記載工程業主為「傑廣建
設股份有限公司」，其業主為何人甚明，雖然該合約書之說明總則釋義有「業主－本工程之起造人，即知本大飯店股份有限公司」之文字，然祇不過表明該甲、乙、丙三棟最早係以知本大飯店名義申請為起造人而已，此有建造執照可資證明，而建照上起造人名義之記載，亦祇係建管作業之手續，並無礙實際上由業主傑廣公司委由上訴人承攬而仍由傑廣公司取得乙、丙棟建物之所有權，故與工程合約書封面所載工程業主為「傑廣建設股份有限公司」，並無矛盾之處。
⑥末查，系爭工程合約書第五條雖記載：「乙方（即上訴人
）應於開工起十日內向有關主管機關變更承造人，並呈報開工事實．．．」，雖然事後業主與上訴人雙方為節省勞費，未予變更，但並不影響上訴人為乙、丙棟系爭建物承造廠商之事實。況按一棟超高大樓完成，須賴廠商施作數百項工程項目才能完成，依工程慣例，業主同時發包各工程廠商施作乃理所當然之舉，絕非被上訴人所謂邱雄公司施作土方、鋼筋及混凝土三項即屬完工而可取得使用執照，此點稍具工程知識，即不致有此誤認。
⑵又系爭工程合約書為真正，乙、丙棟系爭裝修新建工程亦
係由上訴人所施作完成，此除有證人劉清郎證稱：系爭工程合約書是針對知本大飯店乙、丙棟的隔間及內外牆裝修工程，邱雄公司與傑廣公司簽訂的主體結構工程合約項目不含裝修、隔間；上訴人在使用執照申請前就已經施作約百分之七、八十，含隔間，領得使用執照再繼續內部裝修等語可證外，即被上訴人所舉證人建築師徐少游亦到庭證稱：起造的建物總共有甲、乙、丙三棟，最早承造人是邱雄公司，後來是上訴人公司。在工程慣例上鋼筋水泥、地下室、各層樓板、樑柱等結構體是由一個承包商（即本件的邱雄營造）施作，即是所謂的結構承包商，第二包是作外牆、外牆裝修、屋頂、防水、門窗、隔間牆（內部隔間牆）及室內裝修是由上訴人公司施作。伊所陳述的是事實，伊所看到後面的工程都是上訴人公司施作，這也是一般施工慣例上常見。根據伊的了解，從地下室至每層樓板的查驗都是由邱雄公司負責，查驗的節點伊等建築師及建築管理單位都會派員去查驗，這是法定的查驗過程；工程順序是先作地下室、一層、一層的作樓板，其後作外牆，本件結構樓板均完成後，才施作外牆，其後再施作內部裝修，樑柱是鋼筋混凝土的，本件無需要外牆的承重牆。內裝有一些如樓梯間的牆、電梯管道的牆都是跟著結構體一起施作的承重牆，其他部分不需要承重牆；（陳昆明律師問：建築工程於取得使用執照以前的承造人，是否要負責完成整個的工程到可以取得使用執照的程度？）一、以本件而言，其工程有結構體包，水電包、裝修包，所以並非獨立完成，要共同完成。二、是否要負責完成，他要負什麼樣的責任應該要看起造人與各包商之間的契約關係如何約定。三、印象中傑廣是建設公司，他分了很多包出去，最早第一包是工程開挖到一半，其後由邱雄公司施作結構體，還有分出水電包、裝修包。再接下來業主自己去買的裝修材料請承包商來做。伊印象中主要大的是邱雄公司、上訴人公司，及水電的先輝（營造）；伊沒有去了解是幾家公司簽約，業主沒有給伊看他們的合約，但是現場施工圍籬公告及營造廠送給建築師審核的資料上有這幾家公司的名字；地下室一半是由德寶營造公司開挖，其後解約由邱雄公司繼續完成。（邱聰安律師問：邱雄完成樑柱及各層樓地板工程項目之後，上訴人公司及先輝水電公司繼續把整個後續工程完成的重要性？）一、假如後續的工程沒有完成的話，使用執照沒有辦法申請下來，單獨只有一個結構體，根本就無法使用、居住，沒有外牆沒有辦法遮風避雨，沒有水電就沒有辦法住人。二、任何的一個建築物都是這樣；伊不知道後續工程花費之詳細金額，但是旅館其後的裝潢、隔間、水電工程等花費往往會比之前結構體工程所花的費用還要多；甲、乙、丙三棟之機電工程都是先輝公司施作，本件外牆施作與結構上面沒有影響，但是對於使用的功能是有絕對的影響。立固牆的作用，一、是採用的一種外牆系統，一般是抹水泥、砌磚、貼磁磚等方式，但是因為工人現在難找，所以伊等用工業化的外牆系統，先用C型鋼架上去，其後加上性質類似石膏板的水泥板，就可以馬上貼磁磚，速度很快。二、所以立固牆是取代傳統磚牆的功能，因為是取代磚牆的功能，所以是永久性的牆壁，只是施工法更為簡易。而本件內牆隔間，其結構、材料，印象中隔間也是與立固牆採用同樣的系統，是C型鋼兩側貼石膏板，中間灌輕質混凝土，達到隔音的效果等語（見本院九十九年八月十日準備程序筆錄）。足證系爭工程合約書為真正不虛，而乙、丙棟系爭裝修新建工程亦係由上訴人所施作完成，益臻明確。
⑶此外，關於八十四至八十六年當時的營造業者與定作人所
訂承攬工程契約之效力，是否會因違反當時之營造業管理規則所為按其登記等級承攬限額工程之限制而歸無效乙節。按證券交易法第六十條第一項第一款雖明定：證券商不得收受存款或辦理放款，惟如有違反時，僅生主管機關得依同法第六十六條為警告、停業或撤銷營業特許之行政處分，及行為人應負同法第一百七十五條所定刑事責任之問題，非謂其存款及放款行為概為無效（最高法院六十六年台上字第一七二六號判例參照）；證券交易法第六十條第一項第一款乃取締規定，非效力規定，無民法第七十一條之適用。證券商違反該項規定而收受存款或辦理放款，僅主管機關得依證券交易法第六十六條為警告，停業或撤銷營業特許之行政處分，及行為人應負同法第一百七十五條所定刑事責任，非謂其存款或放款行為概為無效（最高法院六十八年台上字第八七九號判例參照）；藥物藥商管理法第四十二條第一項規定，藥物，非領有工廠證，不得製造。又同法第五十二條第一項規定，藥物製造許可證，不得頂替使用。違者，依同法第七十九條之規定，均應處以五千元以上五萬元以下之罰鍰。究其性質，似為取締規定而非效力規定。申言之，此項規定，係在對於違反者課以制裁，以禁止其行為為目的，而非以否認該行為之法律上效果為目的。是以兩造所訂補充契約書第三條之約定，即令違反藥物藥商管理法第四十二條第一項及第五十二條第一項之規定，亦不能指為無效。原判決竟謂其應屬無效，自非無可議（最高法院七十八年台上字第一一八二號判決意旨參照）；國民住宅承購人所承購之國民住宅及其基地非經國民住宅出售機關之同意，不得出售、出典、贈與或交換，修正前國民住宅條例第十二條第一項固定有明文。惟如有違反者，僅生國民住宅出售機關得依同條例第十三條第一項第三款規定，予以收回之問題。至承受人未具有購買國民住宅之資格，亦僅生國民住宅出售機關不得予以同意之問題，非謂其出售、出典、贈與或交換行為，概屬無效（最高法院八十五年台上字第一四六九號判決意旨參照）。已足見彼時之營造業者與定作人所訂立之工程承攬契約，縱設有違反營造業管理規則關於分級承攬限額工程限制之規定，充其量亦祇係違反取締規定而非效力規定，並無民法第七十一條規定之適用，其承攬工程契約仍屬有效成立，尤無疑義。是被上訴人聲請本院調閱上訴人公司當時之級別資料，殊無必要，而且其試圖以上訴人公司之級別引為上訴人不能與傑廣公司有效成立乙、丙棟系爭裝修新建工程合約之理由，更無足取。
⑷定作人傑廣公司因系爭承攬契約關係尚欠上訴人工程款一
億一千八百十三萬九千五百六十一元及自八十八年一月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息債務未償：
①依工程合約書、結算證明書及議價表，上訴人承包乙、丙
棟之泥作工程、防水粉刷工程、磁磚工程、櫸木扶手工程、鋁門窗安裝工程、地坪軟底工程、鋁門窗水泥崁縫工程、防火鐵門工程、硫化銅門工程、木門框工程、木纖門扇、塑鋼門工程、油漆工程、玻璃及安裝工程等裝修新建工程，工程總價為二億八千六百十七萬六千七百三十元，嗣因定作人傑廣等公司財務週轉發生困難，致上訴人尚有一億一千八百十三萬九千五百六十一元工程款未獲清償，故傑廣公司乃於八十八年一月十二日與上訴人等簽訂「使用收益權讓與契約書」，約定將本件系爭乙、丙棟建物之使用收益權讓與上訴人等，而以使用收益所得抵償上訴人等因承攬系爭建物所生之債務，且約定抵充之順序為管理該建物之費用、承攬債務之利息、承攬債務之原本等情，有「使用收益權讓與契約書」可憑，並經另案判決（臺灣臺東地方法院九十三年度重訴字第十八號及本院九十五年度重上字第四一號）確認在案。是至九十二年七月二十二日止，上訴人尚以傑廣公司讓與系爭建物使用收益權之使用收益所得抵償上訴人因承攬系爭建物所生債務之利息，尤足證明定作人傑廣公司之持續承認積欠上訴人公司系爭承攬關係所生之工程款一億一千八百十三萬九千五百六十一元本息債務之存在。而定作人傑廣公司所積欠上訴人公司之上述承攬工程本息債務，日前經上訴人再度去函催討，迄仍未獲清償，亦堪為傑廣公司確實欠債未償之佐證。
②按債務人就其債務支付利息，實為包含認識他方原本請求
權存在之表示行為，自應解為對於原本請求權已有默示之承認（最高法院二十六年鄂上字第三二號判例）；以支付金錢為標的之債務，債務人因無金錢清償，將所有之田交債權人收取租金抵償利息，自係對於債權人承認請求權存在之表示，依民法第一百二十九條第一項第二款之規定，該請求權之消滅時效即因而中斷（最高法院三十八年台上字第二三七０號判例，五十一年台上字第一二一六號判例參照）。準此，姑不論系爭工程款之請求權為二年或十五年，至早均應於九十二年七月二十三日重行起算時效期間，則上訴人於九十五年二月十日提起本訴實行抵押權，系爭抵押權自無罹於民法第八百八十條所定五年之除斥期間而歸消滅之可言。況上訴人所承攬之乙、丙棟系爭裝修新建工程，其性質乃與結構承包商、機電廠商共同承攬乙、丙棟建物新建工程，也由於上訴人之施作完成裝修新建工程，才能使尚不能使用之未成屋（動產）得以成為可供使用之不動產，是上訴人與定作人傑廣公司之系爭工程合約應屬包工包料之不動產製造物供給契約，按諸最高法院八十九年台上字第二五九一號判決所示：「具有承攬與買賣混合契約性質之『不動產買賣承攬』（即不動產製造物供給契約），就不動產財產權之移轉而言，不啻與民法第一百二十七條第七款所定『技師、承攬人之報酬及其墊款』為一般單純之承攬有間，更與同條第八款所稱『商人、製造人、手工業人所供給之商品』係專指『動產』者不相侔。故此類不動產買賣承攬之價金或報酬請求權，應無上開條款二年短期消滅時效期間規定之適用。」意旨，其承攬報酬請求權之消滅時效期間為十五年，並無時效完成之問題存在，被上訴人以時效完成置辯，咸無可取。
４、本件因存在保證人就上訴人對定作人傑廣公司履行承攬契約債務負保證之責，該法定抵押權既未徵得保證人之同意，自非上訴人所得預先任意拋棄，其所預為拋棄法定抵押權之行為，依法不生預為拋棄之效力:
⑴就承攬人可否拋棄法定抵押權？謝在全大法官前揭書第一
六０頁以下所發表之研究意見指出，抵押權如與他人利益有關，例如保證人與定作人訂立保證契約就承攬人履行承攬契約負保證之責，承攬人抵押權即與保證人利益有關（民法第七百四十九條），此際自非承攬人所得任意拋棄，蓋權利人不得以單獨行為妨害他人之利益也（民法第七百六十四條第二項參照）。查上訴人與定作人傑廣公司成立承攬契約時，有保證人啟益營造有限公司（營業登記證：東商甲字第二三九０四號，下稱啟益公司）就上訴人履行承攬契約負保證之責（詳工程合約書），嗣後上訴人出具聲明書向定作人傑廣公司預為拋棄法定抵押權之意思表示，並未經上訴人之保證人啟益公司同意，定作人傑廣公司自不得獨立預為拋棄其法定抵押權以妨害保證人之既存利益，是上訴人單獨預為拋棄法定抵押權之行為，依法本即不生預為拋棄法定抵押權之效力。
⑵退萬步言，依最高法院實務通說之見解，認為拋棄法定抵
押權乃屬處分行為，依民法第七百五十九條規定須經登記後，方得為之。又依同法第七百五十八條規定依法律行為而喪失其不動產物權，非經登記，亦不生效力：
①按諸民法第七百五十九條及第七百五十八條規定，金融機
關要求定作人使承攬人出具拋棄法定抵押權之聲明書或切結書，並無從發生拋棄之效力，要不因上訴人預先出具拋棄法定抵押權承諾書予定作人傑廣公司，向傑廣公司為預為拋棄法定抵押權之意思表示後，定作人傑廣公司又將之交付予中國農民銀行而歸消滅，上訴人訴求確認就系爭承攬建築物有法定抵押權存在自有理由。雖有少數實務判決及部分學者進一步認為承攬人倘已向定作人為拋棄之意思表示，定作人當可據之請求承攬人為法定抵押權之登記及塗銷登記，但因上述拋棄僅生債之效力，若承攬人於預為拋棄後，發生可以對抗定作人之抗辯事由，自得以之對抗定作人，否則承攬人倘若單純趁尚未辦理此項登記之機會，仍主張抵押權之效果，即與誠信原則（禁反言）有違，應非法之所許【參見謝在全，民法物權論（下），九十六年六月修正四版，第一六０頁、第一六一頁】，本件上訴人對於定作人仍有諸多可拒絕拋棄登記之抗辯事由足以對抗定作人，斯乃抗辯權利之正當行使，亦無違反誠信原則濫用權利之可言，上訴人所提本件確認之訴亦非無理由。②被上訴人於九十九年一月五日提出之答辯狀，以「本件上
訴人已立具拋棄法定抵押權切結書，自不得違反約定再主張法定抵押權：(一)上訴人於八十七年五月七日即向傑廣公司提出『切結書』交付中國農民銀行，聲明無條件拋棄其因承攬契約所生對傑廣公司之法定抵押權，有上訴人所不爭執之切結書足證。中國農民銀行依該『法定抵押權拋棄切結書』始撥付建築融資貸款予傑廣公司作支付工程款之用。(二)由於中國農民銀行為聯貸銀行之主辦行，故該切結書僅提供予中國農民銀行，但因法定抵押權之拋棄僅需對定作人為之即生法律上之效力，萬泰銀行是否收到該切結書，於本件上訴人已拋棄法定抵押權不生影響。(三)本件上訴人簽具『法定抵押權拋棄切結書』給傑廣公司提出於中國農民銀行，被上訴人始依聯貸契約撥款予借款人傑廣公司，作為建築工程資金，上訴人自不得違背約定再主張法定抵押權。上訴人於今違反當初之切結，主張法定抵押權，亦無足採。」之主張各節，可知切結書預為拋棄法定抵押權之意思表示，係上訴人應定作人傑廣公司之要求而向傑廣公司出具所為者，上訴人始終未曾對被上訴人預為拋棄之意思表示，兩造間亦未曾有任何債權契約之成立。被上訴人自知原主張對其不利，仍於其日前所提出之民事綜合答辯狀中改口主張上訴人係向其預為拋棄法定抵押權之意思表示者，並非事實而無可採。
③本件不得因上訴人已預立拋棄法定抵押權切結書予定作人
傑廣公司，向傑廣公司為預為拋棄法定抵押權之意思表示後，定作人傑廣公司又將之交付予中國農民銀行，而認上訴人之法定抵押權因拋棄而失其存在。按系爭建物係於八十三年六月三十日申報竣工，且系爭建物於八十四年一月二十三日始向上訴人設定最高限額抵押權八千萬元，應認被上訴人於八十二年十二月八日出具上開放棄法定抵押權同意書時，系爭建物尚未完成，被上訴人之法定抵押權之債權尚未發生，被上訴人無該法定抵押權之存在，自無權利之拋棄。被上訴人出具之同意書，尚無法使其嗣後取得之法定抵押權歸於消滅（最高法院九十一年度台上字第八三七號判決意旨參照）；修正前民法第五百十三條規定承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產有抵押權，乃基於法律規定而生之抵押權，於因承攬關係所生之債權發生時即當然成立生效，不以當事人合意或登記為要件。此項規定雖在保護承攬人利益，惟基於物權有對世效力，恆涉及第三人利益，其內容係屬法定之特性，自不許當事人以特約阻止此項法定抵押權之產生，此與當事人得以特約就法定抵押權產生後，承攬人行使、處分其抵押權等事項為約定，尚有不同（最高法院九十一年度台上字第一０五六號判決意旨參照）；又被上訴人承攬系爭房屋而對參加人有工程款債權存在，為原審所認定之事實，則被上訴人依修正前民法第五百十三條規定，就系爭房屋有法定抵押權。而法定抵押權之拋棄，乃依法律行為而喪失其不動產物權所為之處分，苟未依法為拋棄登記，依同法第七百五十八條規定，仍不生消滅其法定抵押權之效果。被上訴人未依其預先書立之拋棄法定抵押權切結書辦理拋棄登記，難認其法定抵押權因拋棄而失其存在（最高法院九十四年度台上字第二八二號判決意旨參照）。準此，縱退萬步假設上訴人曾預先出具拋棄法定抵押權承諾書予傑廣公司向之為預先拋棄法定抵押權之意思表示，嗣後傑廣公司並將該承諾書交付第三人中國農民銀行，伊預先拋棄行為本屬無效。即依民法第七百五十八條：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失、及變更者，非經登記，不生效力」之規定，亦不生消滅其法定抵押權之效果，自不得認系爭之法定抵押權因拋棄而失其存在（司法院院字第二一九三號解釋參照，最高法院七十四年度台上字第二三二二號判例；最高法院八十六年台上字第三四四三號、九十年台上字第四五七號、九十二年台上字第二七四四號、九十四年台上字第四０七號、九十五年台上字第一八０九號判決，亦同斯旨）。則本件自不得認上訴人之法定抵押權因預先向定作人傑廣公司拋棄而失其存在至明，此乃採取最高法院實務通說見解之應有結論。
④查上訴人當初之所以會向傑廣公司、知本大飯店等提出「
承諾書」，向之聲明無條件拋棄其因承攬契約所生對傑廣公司等享有之法定抵押權的意思表示，乃因傑廣公司代表人馬乃林及知本大飯店代表人陳近武向上訴人詐稱伊等想以向銀行辦理抵押貸款，銀行將會按上訴人工程進度，並依建經公司控管業主給付廠商工程款之情形撥付貸款，用以償付上訴人之工程款，絕不食言．．．云云，上訴人不察其中有詐，予以輕信而受騙預立承諾書予傑廣公司、知本大飯店。此從被上訴人在其對於啟益公司、先輝公司另案所提分配表異議之訴（臺灣臺東地方法院九十七年度重訴字第五號），即曾於九十七年八月五日提出之民事起訴理由續（三）狀主張：「本件甲、乙、丙棟工作施作時，建築融資銀行係根據工程進度，並依建經公司控管業主給付廠商工程款之情形撥付貸款，有控撥表影本足證。」可資證明。詎料傑廣公司、知本大飯店向上訴人騙得承諾書交給被上訴人合作金庫之前身中國農民銀行後，該主辦之中國農民銀行等銀行人員於辦理聯合貸款予傑廣公司、知本大飯店公司時即涉及官商勾結，收賄圖利等不法犯行，而爆發冒貸弊案，業經檢察官偵查起訴，此一眾所週知之事實，姑不論其最後刑事判決結果如何，惟中國農民銀行及其所委任之建經公司並未確實控管業主傑廣公司給付廠商工程款之情形，而撥付貸款，以致上訴人未能依定作人傑廣公司當時之承諾受償系爭工程款則一，此亦有後述上訴人知本郵局第一二三號存證信函對傑廣公司解除被上證七承諾書債權約定之函件內容可資參證。是被上訴人合作金庫所屬中國農民銀行人員就該冒貸案件著力貪贓枉法圖利自己及傑廣公司、知本大飯店等他人唯恐不及，豈會嚴格監督其建經公司審慎控管撥付貸款給業主後，是否有根據工程進度真正給付工程款給上訴人等承攬廠商之情形，不言可喻。足見上述被上訴人另案所提原證八控撥表之製作，充其量祇係其內部裝模作樣之例行公事，非但不能據而反證上訴人享有之系爭承攬工程契約債權已因借款人傑廣公司等之按期清償而歸消滅，反而可從中國農民銀行之冒貸弊案，證明實乃導致上訴人等承攬廠商不明就裡，陷於貸款撥下後將可取償之錯誤，而預立承諾書對傑廣公司等為拋棄法定抵押權之意思表示，並積極施工完成，最後卻仍血本無歸的受害主因之一，是被上訴人合作金庫所屬人員實係與傑廣公司等官商勾結之共犯，並使上訴人成為受共同詐欺而為預立承諾書對傑廣公司、知本大飯店為拋棄法定抵押權意思表示之被害人。
⑤上訴人於八十七年五月七日在系爭法定抵押權尚未發生時
，即受傑廣公司代表人馬乃林、知本大飯店代表人陳近武之詐欺而對之為預立承諾書聲明拋棄法定抵押權之意思表示，惟始終未曾向被上訴人合作金庫所屬中國農民銀行或被上訴人萬泰銀行為任何意思表示之行為，兩造間自無相互為意思表示因締約對象主觀合致及締約條件內容亦客觀合致而成立債權契約情事之可言。被上訴人於九十九年八月二十五日提出之民事綜合答辯狀改口主張系爭聲明書係上訴人直接交付中國農民銀行而與上訴人成立預為拋棄抵押權之債權契約，殊屬無稽而無可採，已如前述。是上訴人應定作人傑廣公司之要求預立聲明書予傑廣公司之行為，無從認為兩造間因之有效成立債權約定，惟無論將之認為因而使傑廣公司、知本大飯店等與上訴人間成立預先拋棄法定抵押權之債權契約或使傑廣公司、知本大飯店等與上訴人間成立拋棄法定抵押權，並由第三人中國農民銀行為受益人之第三人利益債權契約以言，充其量該項債權契約亦僅發生是否具有債之效力而已，上訴人自得援引一切可得對抗定作人傑廣公司之事由，以之對抗傑廣公司或受益第三人之被上訴人。
⑥設若被上訴人欲持憑上訴人預先出具予定作人傑廣公司之
拋棄法定抵押權承諾書以受益第三人之地位訴求或以傑廣公司債權人之地位代位債務人傑廣公司訴求上訴人為履行申辦法定抵押權登記及拋棄法定抵押權之塗銷登記之給付時，上訴人乃因與傑廣公司、知本大飯店訂有工程契約而受其詐騙要求才向傑廣公司等為預先出具承諾書聲明拋棄法定抵押權之意思表示，嗣後並由傑廣公司等交付給受益第三人中國農民銀行，俾貸款償付工程款。豈料傑廣公司、知本大飯店與中國農民銀行人員官商勾結，共同實施冒貸弊案之不法行為，共同騙使上訴人預先出具拋棄法定抵押權聲明書，嗣後取得貸款卻不依約履行給付工程款之承攬契約債務，按諸民法第二百七十條：「前條債務人，得以由契約所生之一切抗辯，對抗受益之第三人。」規定，上訴人自得以由契約所生對於債務人傑廣公司、知本大飯店之同時履行抗辯權（民法第二百六十四條規定）或不安抗辯權（民法第二百六十五條規定），主張在定作人傑廣公司、知本大飯店未為上述積欠工程款之對待給付或提供擔保時，上訴人自得以拒絕傑廣公司上述拋棄塗銷法定抵押權登記請求之抗辯事由，以資對抗被上訴人（最高法院七十一年台上字第一四九八號判例參照）。另被上訴人與傑廣公司等人員因共同侵權行為對於被害人即上訴人取得拋棄法定抵押權承諾書之債權，上訴人對該債權之廢止請求權，雖因時效而消滅，惟依據民法第一百九十八條：「因侵權行為對於被害人取得債權者，被害人對該債權之廢止請求權，雖因時效而消滅，仍得拒絕履行。」之規定仍得拒絕履行。按此一條文規定之侵權行為無論故意或過失侵權行為之樣態均屬之，且在被害人未請求廢止該債權以前，得類推適用民法第一百九十八條規定拒絕履行，當無疑義【參孫森焱著，民法債編總論(上)，九十七年八月修訂版，第三五四頁第八行之論述見解】。此外，亦有最高法院二十八年上字第一二八二號判例所示：「因被脅迫而為負擔債務之意思表示者，即為侵權行為之被害人，該被害人固得於民法第九十三條所定之期限內，撤銷其負擔債務之意思表示，使其債務歸於消滅，但被害人於其撤銷權因經過此項期間而消滅後，仍不妨於民法第一百九十七條第一項所定之時效未完成前，本於侵權行為之損害賠償請求權，請求廢止加害人之債權，即在此項時效完成後，依民法第一百九十八條之規定，亦得拒絕履行。」可資參照。準此，上訴人亦得據之而為拒絕拋棄塗銷法定抵押權登記之請求。
⑦況若該項債權契約係屬有效，姑不論其為一般契約或第三
人利益契約之性質，上訴人依民法第九十二條、第九十三條規定，本得撤銷其預立承諾書對傑廣公司、知本大飯店聲明拋棄法定抵押權之意思表示。且依民法第二百五十四條：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」及第二百五十六條：「債權人於有第二百二十六條之情形時，得解除其契約。」之規定，上訴人亦得向傑廣公司、知本大飯店為解除該承諾書所示部分之債權契約，此項契約既經解除者，溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同（二十三年上字第三九六八號判例參照），被上訴人自不得據該契約而向上訴人為履行給付之請求。又按第三人利益契約於第三人表示享受其利益之意思後，依民法第二百六十九條第二項規定，當事人固不得再變更其契約或撤銷之，惟債務人仍得對債權人行使法定撤銷權及約定或法定解除權，此亦有孫森焱著民法債編總論（下）；及王澤鑑著民法學說與判例研究第七冊之論著見解可參。關於上訴人已依據上揭規定對訴外人傑廣公司等聲明解除承諾書所示部分之債權契約並已生契約因解除而溯及消滅乙節，經查傑廣公司業經經濟部商業司以九十二年五月八日經授商字第０九二０一一三五九二０號函廢止，而成為一清算法人，傑廣公司原來之董事長馬乃林、董事曾達生、董事田靜芝均為法定清算人，上訴人業以知本郵局第一二三號存證信函對傑廣公司聲明解除承諾書所示債權契約，該存證信函並經送達傑廣公司清算人之一曾達生在案，依公司法第八十五條：「清算人有數人時，．．．各有對於第三人代表公司之權。」規定，本已發生通知契約解除之效力。惟為期更週全起見，上訴人亦已另對傑廣公司及其餘之兩位法定清算人馬乃林、田靜芝，以及知本大飯店之董事長陳近武一併為上述解約意思表示通知之公示送達，此亦有臺灣臺中地方法院九十九年度司聲字第一一九一號准為公示送達民事裁定、民事庭函、公示送達公告及刊登公告之九十九年八月十一日台灣新生報剪報等可稽，於今依法亦已生公示送達通知解約之效力。是本件承諾書所示拋棄法定抵押權之債權契約，依法亦已生溯及消滅之契約解除效果，定作人傑廣公司或被上訴人亦無據以訴求或代位訴求上訴人塗銷法定抵押權登記之餘地。
⑧再者，本件拋棄塗銷法定抵押權登記之給付請求因抵押標
的建築物已經債權人執行查封定期拍賣在案，依土地登記規則第一百四十一條：「土地經法院或行政執行處囑託辦理查封、假扣押、假處分或破產登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。」之規定，自不得再為辦理法定抵押權之新登記，於今已陷給付不能之境地，該債權契約之債權人更無請求原定給付之餘地。是被上訴人所指之預立承諾書所示債權契約，上訴人非但業已依法解除，而使該契約溯及訂約時失其效力，與自始未訂契約同。此外，上訴人本對傑廣公司等或受益第三人中國農民銀行亦有上述同時履行抗辯權、不安抗辯權、民法第一百九十八條所定之拒絕履行抗辯權、及給付自始或嗣後不能等諸多抗辯事由，可援為債務不存在或拒絕履行之法律依據，被上訴人誤指上訴人既已預立承諾書於前，復又提起本訴主張系爭法定抵押權存在於後，係為權利濫用，要無可採。【參謝在全，民法物權論（下），九十六年六月修正四版，第一六０頁、第一六一頁之見解】，足見上訴人原本既已享有之系爭建築物法定抵押權仍無由消滅，上訴人訴求確認就系爭承攬建築物有法定抵押權存在自有理由。
５、按使用執照，於建築物之主要構造，室內隔間及建築物主要設備等與設計圖樣相符者，即可發給，此觀建築法第七十條第一項規定自明。依同法第七十三條第一項前段規定，建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。次按申請建築物所有權第一次（保存）登記前，應先向登記機關申請建物勘測；而申請建築物所有權第一次登記，應提出建築物平面圖、位置圖及使用執照，為八十四年七月十二日修正發布前土地登記規則第六十九條前段及第七十條第一項所明定。本件若僅依邱雄公司所完成之樑柱，各層樓地板及屋頂而言，既乏建築物主要設備（外牆、門窗）及室內隔間（內牆等）則無法領得使用執照，不准接水、接電及使用，更不得申請建築物所有權第一次登記，故上訴人所施作為系爭建築物之新建工程，應認屬系爭建物之「重大修繕」或相當於「重大修繕」工程。
６、綜上所述，足見上訴人承攬傑廣公司之乙、丙棟系爭工程係屬修正前民法第五百十三條所定之建築物或其他工作物之新建或重大修繕事項。上訴人與定作人傑廣公司就乙、丙棟系爭裝修新建工程有承攬契約關係存在，且其中尚有因承攬關係所生之工程款一億一千八百十三萬九千五百六十一元未付及自八十八年一月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息等本息債務未獲清償。再者，上訴人本應享有之系爭建築物法定抵押權，無論依最高法院實務通說之見解或少數判決及部分學者所持見解，均不因上訴人預先出具拋棄法定抵押權承諾書予定作人傑廣公司，向傑廣公司為預為拋棄法定抵押權之意思表示後，定作人傑廣公司又將之交付予中國農民銀行而歸消滅，上訴人訴求確認就系爭承攬建築物有法定抵押權存在，自有理由。
（二）再於本院補充陳述略以：
１、茲引用原審及前審所為之陳述。
２、查上訴人與傑廣公司當初於八十五年九月一日所訂立工程合約，並無拋棄法定抵押權約款，而上訴人之所以會出具拋棄法定抵押權承諾書予定作人傑廣公司，係因傑廣公司向上訴人騙稱，伊欲向中國農民銀行申辦分期撥付貸款，即在申貸核准額度內根據實際施工進度所生之工程款撥付貸款，用以依約支付上訴人等承包商之工程款，惟申貸人傑廣公司需向上訴人索取拋棄法定抵押權承諾書，俾憑辦理申貸手續。上訴人不疑有他乃出具拋棄法定抵押權承諾書。按此一拋棄法定抵押權承諾書並未變更上訴人與傑廣公司於八十五年九月一日所訂立工程合約債之關係之同一性，而僅增加上訴人給付內容之項目即聲明拋棄法定抵押權，係屬債之客體變更而已。申言之，上訴人與傑廣公司於訂立原工程合約後，嗣又就承攬工程之法定抵押權事項合意為契約變更，而成為變更後工程合約之一部。上訴人始終未曾與被上訴人合作金庫所屬中國農民銀行或臨時加入聯貸之被上訴人萬泰銀行有所接觸，更遑論有任何相互為意思表示之行為，是兩造間自無相互為意思表示，而有締約對象主觀合致及締約條件內容客觀合致而成立債權契約情事之可言。至於該拋棄法定抵押權承諾書上「此致中國農民銀行」之文字，至多僅使中國農民銀行因此取得對上訴人之直接請求權。亦即，中國農民銀行分期貸與工程款予傑廣公司（對價關係），上訴人之工程款債權將可因傑廣公司向中國農民銀行貸款依約支付而早日實現，既無積欠工程款即不生法定抵押權，自無堅持保留法定抵押權之必要，此為上訴人願與傑廣公司訂定拋棄法定抵押權並指定中國農民銀行為受益第三人之原因（補償關係），而使要約人傑廣公司得請求債務人即上訴人向第三人中國農民銀行為拋棄法定抵押權之給付，第三人中國農民銀行亦有直接請求上訴人履行拋棄法定抵押權之權利。是系爭拋棄法定抵押權承諾書之約定存在於上訴人與傑廣公司之間，上訴人與被上訴人間並無任何債權債務關係存在，該約定充其量至多只能解為係在上訴人與定作人傑廣公司間成立以中國農民銀行為受益人之第三人利益契約而已，並不及於其他。
３、按修正後之民法第七百六十四條第一項、第二項規定：「物權除法律另有規定外，因拋棄而消滅。前項拋棄，第三人有以該物權為標的物之其他物權或於該物權有其他法律上之利益者，非經該第三人同意，不得為之。」，參諸該條之修正理由：「二、以物權為標的物而設定其他物權或於該物權有其他法律上之利益者，事所恆有。．．．如允許原物權人拋棄其地上權等，則所設定之其他物權（或於該物權上之其他法律上之利益）將因為標的物之物權消滅而受影響，因而減損第三人之利益，對第三人保障欠周，爰增列第二項。至於所拋棄者為不動產物權時，仍應作成書面並完成登記始生效力。惟因係以單獨行為使物權喪失，應有第七百五十八條規定之適用，無待重複規定，併予敘明。」，足見上訴人預立予定作人傑廣公司之系爭拋棄法定抵押權承諾書其性質若屬拋棄法定抵押權之單獨行為，則依據民法第一條「民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理」之規定，適用「任何人不得以單獨行為妨害他人既有利益」，亦即「既得權維護原則」之法理，或類推適用民法第九百零三條「為質權標的物之權利，非經質權人之同意，出質人不得以法律行為，使其消滅或變更」、或仍應以修正後民法第七百六十四條第二項「前項拋棄，第三人有以該物權為標的物之其他物權或於該物權有其他法律上之利益者，非經該第三人同意，不得為之」等規定為法理予以適用，應認定上訴人拋棄系爭法定抵押權之單獨行為，非經保證人同意，不得為之，否則按諸民法第七十一條本文、第七十二條及第七十三條等規定，應屬無效。是上訴人預立予定作人傑廣公司之系爭拋棄法定抵押權承諾書其性質係屬應負擔辦理系爭法定抵押權登記，再予塗銷登記之給付義務為其內容之債權契約行為，則該項債權契約既係以自始未徵得保證人啟益公司之同意（且實際上亦不為同意），而依法不得為拋棄登記物權行為之給付，為其契約標的，按諸民法第二百四十六條第一項本文「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效」之規定，其拋棄系爭法定抵押權之債權契約亦同屬無效，要無拘束契約當事人即上訴人與定作人傑廣公司之效力，自亦不因將此債權契約解為係屬當事人即上訴人與定作人傑廣公司間之一般債權契約，或係以中國農民銀行為受益人之第三人利益契約，而有不同。
４、又上訴人於八十五年間雖以預立系爭拋棄法定抵押權承諾書，若屬約定拋棄法定抵押權之債權契約之性質，則該債權契約因係以另一不能之給付為契約標的，依據民法第二百四十六條第一項本文規定，同屬無效。經查，系爭建物係於八十七年十月二十三日核發使用執照，而上訴人拋棄法定抵押權之承諾書之日期固記載為八十七年五月七日，但斯時系爭建物尚未完成，故上訴人出具上開放棄法定抵押權承諾書時，上訴人之法定抵押權之債權尚未發生，上訴人無該法定抵押權之存在，自無權利之拋棄，其所出具之承諾書約定，應屬無效，尚無法使其嗣後而取得之法定抵押權歸於消滅。
５、再上訴人於八十五年九月一日與傑廣公司、知本大飯店訂立系爭建物裝修及裝潢工程，即已被要求出具承諾書，故拋棄法定抵押權之承諾書萬萬不可能延宕至八十七年五月七日始行出具，是上開承諾書上之日期固記載為八十七年五月七日拋棄，應係被上訴人事後所倒填之日期，此由上訴人公司並無系爭加蓋日期之橡皮戳，且系爭承諾書之其他日期及以外文字均以電腦打字，何獨日期不然？反係卷內之中國農民銀行與傑廣公司等之借款契約書上均有以同樣橡皮戳加蓋日期使用等情觀之甚明。另可觀之臺灣臺北地方法院九十五年度簡字第二一五四號、九十二年度矚重訴字第三號等刑事判決所認定之事實，可佐證中國農民銀行貸款承辦人員為了符合當時所需，恣意在相關文件上用日期章加蓋與事實發生日不符之日期，乃屬稀鬆平常。
６、又被上訴人固以民法第五百十三條修正後規定，承攬人亦得於開始工作前向定作人，請求預為抵押權登記之規定，作為本件法定抵押權於取得前亦可拋棄之依據。惟上訴人與傑廣公司間之承攬關係，其成立時間既係於八十八年五月五日民法第五百十三條修正實施前，則依民法債篇施行法第一條後段規定：「其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」，從而本件自無修正後規定之適用，被上訴人以民法第五百十三條修正後之規定作為抗辯，實不足為採。況上訴人雖曾在八十五年九月一日出具承諾書，拋棄基於與傑廣公司之承攬關係所生之法定抵押權，假設此項承諾書之約定依法有效，亦僅具債之效力，充其量亦只能由債權人依法請求其履行辦理拋棄登記之債務，在未登記之前，尚不生物權之效力，自不生系爭法定抵押權喪失之效果，要不能謂上訴人不得行使本件法定抵押權。
７、中國農民銀行承辦本件貸款之林於雄、李建長、蔡金土等人員（分別為授信二科副理、科長、副科長），及大通建經公司（即中國農民銀行轉投資公司）均未確實控管業主傑廣公司給付廠商工程款之情形，而撥付貸款，就此被上訴人亦不曾爭執，且前揭中國農民銀行授信二科林於雄、李建長、蔡金土等人不僅在前筆十三億五千八百萬元之建築融資分期撥款指示中國農民銀行所委託之大通公司不要為難傑廣公司，要配合放貸，才有所謂由傑廣公司出具切結書，由大通公司出具不實之工程查核表，中國農民銀行配合撥款及行使業務登載不實等行為，並在本件六點五億元融資分期撥款，於知本大飯店與傑廣公司負責人指示其財務經理及會計出納人員，就先輝公司、啟益公司、上訴人公司、肯尼基家具及正惟設計工程有限公司等公司於承作本件工程之實際支付金額外，以虛開不實之付款憑證請領分期撥款，再由大通公司出具不實內容之查核報告及申請動撥函轉送前述付款憑證給中國農民銀行時，已發現大通公司所出具之查核報告與其等至工程現場所勘查之實情不同，卻未加以糾正，竟還指導大通公司修改相關函文，以利撥款，中國農民銀行前述人員與大通經建公司人員就前筆十三億五千八百萬元建築融資及本件六點五億元裝潢設備融資之分期撥款所為的背信、行使業務登載不實文書犯行皆坦認不諱，並經臺灣臺北地方法院九十二年度矚重訴字第三號判決及臺灣臺北地方法院九十五年度簡字第二一五四號判決判處罪刑確定，以致上訴人未能依定作人傑廣公司當時之承諾受償系爭工程款，此亦有知本郵局第一二三號存證信函對傑廣公司解除承諾書債權約定之函件內容可資參證。
８、被上訴人固答辯謂，中國農民銀行之放貸不違反五Ｐ已經二審判決無罪，並經三審定讞。惟本件融資分期撥款確實存有背信及行使業務登載不實文書等情事，除中國農民銀行轉投資之大通經建公司相關人員已經臺灣臺北地方法院九十五年度簡字第二一五四號判決有罪確定外，中國農民銀行承辦本件貸款之林於雄、李建長、蔡金土等人員，對前揭犯罪事實亦均坦認不諱，業經臺灣臺北地方法院以九十二年度矚重訴字第三號刑事判決，依刑法第二百十六條、第二百十五條行使業務登載不實罪、第三百四十二條第一項之背信罪，皆處有期徒刑壹年陸月，各緩刑貳年，並因其等未上訴而告確定在案。
９、退萬步言，假設中國農民銀行為系爭拋棄法定抵押權承諾書之相對人（當事人），且本院亦作此認定以論，被上訴人既主張系爭法定抵押權承諾書之目的在於：承攬人為確保其對定作人之工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，則對於貸款之中國農民銀行等及定作人傑廣公司已具債之效力。然中國農民銀行承辦本件貸款之人員早於前筆十三億五千八百萬元建築融資案即有不法撥款情事，其等對於傑廣公司取得資金卻未清償實際施工廠商之情已屬明知，或至少亦屬可得而知，惟在本件六點五億元裝潢設備融資中仍以確保承攬人對定作人之工程款債權得以早日實現為由，誘騙承攬人即上訴人出具系爭拋棄法定抵押權同意書（詳見臺灣臺北地方法院九十五年度簡字第二一五四號判決書、臺灣臺北地方法院九十二年矚重訴字第三號判決書可資參照），自屬詐欺行為，則上訴人自得依民法第九十二條第一項本文或但書之規定，向中國農民銀行為撤銷系爭法定抵押權承諾書之意思表示，並得依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百八十八條及第一百九十八條之規定拒絕履行。況本件分期撥款，更因中國農民銀行人員與大通經建公司及傑廣公司等共同不法行為致使上訴人無法按其出具拋棄法定抵押權承諾書時之預期，早日實現其工程款債權，則上訴人亦可依民法第二百二十六條、第二百五十六條等規定解除系爭債權契約，並以本書狀之送達對被上訴人為附以本院如認定中國農民銀行為系爭拋棄法定抵押權承諾書債權約定之相對人為停止條件的解除系爭債權約定之意思表示，被上訴人亦不得據該債權契約而向上訴人為履行給付之請求。從而，上訴人既有諸多得以拒絕傑廣公司上述拋棄塗銷法定抵押權登記請求之抗辯事由，以資對抗被上訴人，參諸最高法院九十六年台上字第一一二九號判決意旨所示：「查普海公司於八十八年五月二十八日書立聲明書，向被上訴人表示拋棄系爭法定抵押權，該拋棄協議因有債之效力，普海公司固負有協同黃志賢辦理拋棄系爭法定抵押權登記之義務，如普海公司不為履行，被上訴人雖得請求其履行義務，惟不能逕謂普海公司非系爭法定抵押權人，而不得行使系爭法定抵押權。原審將系爭法定抵押權之物權行使關係，與普海公司與被上訴人間約定拋棄系爭法定抵押權之債之關係，混為一談，認普海公司就系爭建物主張法定抵押權優先受償與聲明書不符，且與誠實信用原則有違，其法律上見解，亦屬可議。」，上訴人主張系爭法定抵押權尚未失其存在，依法非無理由，且亦無違背公平信賴原則及誠信原則之可言，更何況被上訴人就上訴人遭定作人傑廣公司倒債受損，具有過錯，尤屬應然。
10、綜上所述，上訴人原本既已享有之系爭建築物法定抵押權仍無由消滅，上訴人訴求確認就系爭承攬建築物有法定抵押權存在自有理由。
參、被上訴人方面：
一、聲明：
（一）上訴駁回。
（二）第一、二、三審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：
（一）於原審抗辯略以：
１、承攬人須對建築物有新建或重大修繕之情形，始得對工作所附之不動產主張法定抵押權，民法第五百十三條定有明文。上訴人所提工程契約之工程雖美其名為「臺東知本大飯店裝修新建工程」，惟契約中所述之主體結構係由訴外人邱雄公司所完成，是上訴人所承攬之工作非屬建築物之新造；再者，上訴人所附工程投標單中工程名稱所示內容，不外乎為牆面粉刷、磁磚鋪貼及門窗安裝等裝修工作，並非建築物之結構體新建或建築物之重大修繕，縱令上訴人施作工程費用有二億七千餘萬元是實，然與乙、丙棟不動產之總售價二十三億餘萬元相差甚大，自非法律規定得主張法定抵押權之承攬工作範圍。
２、又抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及抵押權除斥期間之經過即歸於消滅，民法第八百八十條定有明文。承攬人之報酬依民法第一百二十七條規定，適用二年之短期消滅時效。是不論上訴人主張法定抵押權是否合法，退步言之，縱令上訴人得主張法定抵押權，惟其對訴外人傑廣公司之承攬報酬請求權之消滅時效應自八十八年一月十日起算（依原告所附「工程結算證明書」所載之日期），至九十年一月十日時效已完成。從而，法定抵押權於該時效完成後五年即九十五年一月十日即因未實行而消滅。上訴人嗣於九十五年二月十日提起本訴時，其主張之法定抵押權已然消滅，縱上訴人抗辯其未曾主動對傑廣公司提起系爭工程款之訴訟，傑廣公司亦無從為時效之抗辯，被上訴人主張法定抵押權已因除斥期間經過而消滅乙節並不足採之詞，依最高法院八十九年度台上字第一四七六號判決之意旨，無論債務人是否曾因債權人之請求而主張時效抗辯，均不影響除斥期間之起算，足見上訴人所辯，不足採信。
３、此外，上訴人於八十七年五月七日即向訴外人即系爭承攬契約之定作人傑廣公司提出承諾書，聲明無條件拋棄其因該承攬契約而生之法定抵押權，由於中國農民銀行是聯貸銀行之主辦行，故該承諾書僅傳真予中國農民銀行，但因法定抵押權之拋棄僅對定作人為之即生法律上效力，萬泰銀行是否收到該承諾書，於上訴人已拋棄法定抵押權不生影響，且對任何人均生拋棄抵押權之效力，上訴人於今又反悔欲主張法定抵押權，亦無足採。
４、本件傑廣公司與知本大飯店合作興建之知本渡假村及知本大飯店，係由傑廣公司出資，知本大飯店提供土地，雙方合建甲、乙、丙三棟，甲棟歸傑廣公司，乙、丙棟歸知本大飯店。因此，乙、丙棟之起造人為傑廣公司而非知本大飯店，上訴人所提出的「工程合約書」之總則，二、釋義：「業主－本工程之起造人，即『知本大飯店』股份有限公司」字樣，即顯示此工程合約書係出自不瞭解事實者所偽造。
５、之前曾有訴外人啟益公司對中國農民銀行及萬泰銀行就知本大飯店所有之甲棟建物及基地提起確認法定抵押權存在事件，經臺灣臺東地方法院九十一年度重訴字第六號及本院九十三年度重上字第二０號判決啟益公司敗訴確定。在該一、二審判決均引用該卷附原工程申請建築執照（臺東縣政府八十三年五月五日東建管字第三一七號）及使用執照等相關資料之記載：原工程之範圍包括知本大飯店甲、
乙、丙棟建物，最先登記之承造人為天正營造廠股份有限公司，嗣於八十五年四月申請變更登記（將甲棟十四層樓變更為十層樓）時變更登記為邱雄公司，直至八十七年三月核發使用執照時，承造人仍記載為邱雄公司；再查系爭建物工程進行中，邱雄公司分別於地下二樓結構、一樓、二樓、三樓、八樓頂板完成時，陸續向傑廣公司領取一千萬元至數千萬元不等之工程款，又據證人即邱雄公司負責人邱錦桂結證稱：原工程之契約當事人是邱雄公司，工程款是由邱雄公司向業主領取等語，足認原工程之承攬人應為邱雄公司，可見甲、乙、丙棟之承造人都是邱雄公司。
（二）另於本院前審補充陳述略以：
１、上訴人所提出之「臺東知本大飯店裝修新建工程合約書」係屬偽造，合約內容違反常理，虛偽不實，顯見合約並非真正。因此，上訴人提出該合約書主張有向業主傑廣公司承攬系爭工程有工程款債權乙節，均屬虛偽：
⑴傑廣公司與知本大飯店合建系爭乙、丙兩棟及甲棟建物，
其建造執照之承造人係訴外人邱雄公司，直到領取使用執照，均無變更，足證乙、丙棟新建工程係邱雄公司所建。按申請建造執照時，建築物之承造人為必要登載事項，而本件建物之承造人係邱雄公司，有建造執照可稽。而承造人根據建管機關所核發建造執照之建築設計圖施作完成之竣工圖，係建築物申請核發使用執照之必要條件，只有承造人方能主張其為建築物之建造人。
⑵上訴人提起本件訴訟之前，另有訴外人啟益公司主張對甲
棟建物及基地有法定抵押權存在，曾以同一模式對中國農民銀行及萬泰銀行提起確認法定抵押權存在之訴。當時啟益公司所提出與傑廣公司所簽訂之工程契約書，雖蓋有雙方公司之印章，但因契約係捏造，內容虛偽，契約條文粗糙、矛盾，且與建造執照承造廠商邱雄公司負責人邱錦桂之證述矛盾，足證其非真正。並經臺灣臺東地方法院九十一年度重訴字第六號及本院九十三年度重上字第二０號判決啟益公司敗訴確定。該案一、二審判決均引用該案卷附申請建造執照（臺東縣政府八十三年五月五日東建管字第三一七號）及使用執照等相關資料之內容指出：⑴甲、乙、丙三棟建築物之承造人原為天正營造廠股份有限公司，嗣於八十五年一月十九日變更承造人為邱雄公司，直到八十七年三月乙、丙棟核發使用執照時，承造人仍為邱雄公司。⑵據承攬甲、乙、丙三棟建築物工程之承造人邱雄公司負責人邱錦桂於前開臺灣臺東地方法院九十一年度重訴字第六號確認法定抵押權存在事件到庭作證時結證稱：承造工程之契約當事人是邱雄公司，建築工程款都是由邱雄公司向業主領取，劉清郎（當時上訴人公司負責人）是向邱雄公司轉包等語（見該案九十三年二月六日筆錄第八頁）。足證甲、乙、丙三棟建築工程之承攬人確為邱雄公司，劉清郎之上訴人公司祇是向邱雄公司轉包工程之小包，有該案一、二審判決書在卷足稽。上訴人就乙、丙棟提起確認法定抵押權之訴，因有啟益公司前案之鑑，所偽造之工程承攬契約雖然不若啟益公司之契約粗造、矛盾，但其工程合約多有矛盾，足徵此工程承攬合約書並非真正：
①「工程合約書」內文中並未標示所承攬者是甲、乙、丙三棟的那一棟。
②「工程合約書」無簽約日期，而在八十六年十二月九日持
向臺東縣稅捐稽徵處報繳印花稅二十七萬二千八百四十九元。但本件工程乙、丙棟在八十七年三月九日便取得使用執照，足證此契約係八十六年十二月間建築工程即將全部完工時才編造報稅，預備提出不實請求之用，與啟益公司對甲棟之訴求相同。
③合約書第五條工程期限一所訂「開工日為八十五年九月十
五日起始計之」，與本件契約八十六年十二月九日才製作報繳印花稅之日期矛盾。
④建築物建築工程發包前，業主早已聘請建築師完成建築設
計圖作為工程估價及施工之依據。本件之「工程合約書」第七條工程圖說第一項卻記載：「本工程議價完成壹個月內，乙方應提供詳細施工圖及製造圖，送請甲方及建築師確認後作為施工和完工驗收之依據。」，與本件承攬工程之性質格格不入，顯示上訴人所提「工程合約書」係捏造不實。
⑤上訴人所提工程合約書第五條「工程期限」：「一、開工
期限」，開工日為八十五年九月十五日起始計之，「乙方（即上訴人）應於開工日起十天內向有關主管機構變更承造人並呈報開工事宜．．．」，但本件工程並無變更承造人為上訴人之情事，足證上訴人絕非承造人。
⑥建築物主體結構及裝修工程之建築設計圖便是該建築物申
請建造執照之建築設計圖及施工說明書之內容，亦即該建築物竣工後申請使用執照所必要之竣工圖之內容，乃是建造執照承造人負責工程之範圍。因此，除非建造執照曾經申請變更承造人，否則不可能由其他廠商取代承造人之地位。若有其他廠商向承造人轉包而實際施作此等工程，亦屬承造廠商之下包，無法自居於承造人之地位主張其為承造人。被上訴人一向否認上訴人所提工程承攬契約之真正，因其非建造執照所載之承造人，殊無業者在承造人之外，就裝修工程另委承造人而未登載於建造執照之理。
⑦本件工程之設計監造建築師徐少游於九十九年八月十日到
庭結證稱：傑廣公司發包本件工程後，曾告訴他由邱雄公司得標。
⑧建築物之施作，在開挖地下室之後，首先施作的工程是基
礎筏基，筏基係主體結構開始之首件工程，為柱子及牆壁向上構築之基礎，必須先作筏基方能構築主體結構，乃屬建築物主體結構工程之一部分。但觀上訴人所提出所謂裝修工程之「工程合約書」第二十條第二項第四款，居然於八十五年九月十五日開工才要做「筏基」、「地下室外牆」，而且筏基及地下室外牆，都是主體結構之工程，而非裝修工程之範疇，其裝修工程契約之工程項目顯然違反常理至明。況且，八十五年九月十五日系爭工程早已開始施作，足證上訴人所提合約內容顯然虛偽不實。
⑨再者，「新建工程之裝修工程」係主體結構完成後所施作
附屬於主體結構之工程項目。因此，裝修工程不若主體結構工程應先鑑界，確定施工位置，指定建築線，然後開始施作。裝修工程則係附屬於主體工程，根本無鑑界、確定施工位置之問題，惟上訴人所提工程合約，居然有「確定施工地點」等屬於主體結構工程之事項，足證此合約內容夾雜主體結構工程之施工項目，合約係杜撰捏造，並不嚴謹，顯非真實。
⑩況上訴人所提出之「工程合約書附件影本」之總則，二、
釋義：「業主－本工程之起造人，即『知本大飯店』股份有限公司」字樣。然本件甲、乙、丙三棟建築物係由傑廣公司出資、知本大飯店提供土地，雙方合建而成，甲棟歸知本大飯店所有，乙、丙棟歸傑廣公司所有，是乙、丙棟之起造人是傑廣公司，而非知本大飯店。傑廣公司任何人不可能不知自己分得之乙、丙棟，絕不可能誤認乙、丙棟之業主是知本大飯店。惟上訴人所提上開工程合約卻將乙、丙棟之業主起造人誤載為第三人「知本大飯店股份有限公司」。此項錯誤足證此「工程合約書」絕非傑廣公司與上訴人所簽訂。否則絕不可能將自己公司之建物寫成別人是業主。且乙、丙棟建築物都已取得使用執照，並已為產權登記，但上訴人所提出之開（竣）工報告表、工程勘驗申請書卻仍然空白尚未使用。足證上訴人所提「工程合約書」並非真正。
⑶再業主傑廣公司與知本大飯店合建甲、乙、丙棟建築物向
聯貸銀行申貸「建築融資」貸款，與聯貸案主辦行中國農民銀行約定之核貸條件，均依工程之進度，由大通公司負責查核監督撥款，每階段之撥款，須承包商及次承包商出具無欠款證明，經大通公司查核屬實後，始得撥放分期工程款，有聯合放款合約、控撥表及大通公司函足稽。中國農民銀行主辦聯貸業務，為避免法定抵押權之爭議，要求承造人邱雄公司以及次承包商啟益公司、上訴人公司等均出具拋棄法定抵押權之承諾書。惟此乃主辦行中國農民銀行為避免爭議之措施，並不表示被要求出具拋棄法定抵押權承諾書者，便承認其有法定抵押權。
２、最高法院發回意旨認為上訴人所提出之系爭工程合約書附具工程投標單記載：乙棟第一項次內牆輕鋼架隔間複價二千七百零三萬八千二百元、第三項次WALL（外牆）立固牆10CM八百四十七萬二千元，丙棟第一項次內牆輕鋼架隔間一千四百四十四萬九千四百元、第三項次外牆立固牆10CM五百九十七萬四千五百元等項（見一審一卷十四、十六頁均背面）。因而認為所謂「內牆」、「輕鋼架隔間」及「外牆」、「立固牆」等同「承重牆壁」。上訴人主張係承攬建築物之新建或重大修繕，即非全屬無據云云乙節，殊屬誤會。按：
⑴上訴人提出主張承攬系爭工程之「臺東知本大飯店裝修新
建工程合約書」內容不實，已如前述，足證上訴人並無承作上開工程之事實。況本件建築物之外牆、內牆及隔間牆，均非承重牆壁，已據設計監造建築師徐少游於九十九年八月十日到庭結證甚詳。至於「立固牆」，係建築業者以簡易輕便之方式所作水泥板牆壁，絕非「承重牆壁」。最高法院發回意旨誤信上訴人所提不實之工程合約，又誤認
乙、丙棟內牆、輕鋼架隔間及外牆立固牆是承重牆壁云云，顯然與事實不符。
⑵再建築物之承重牆壁一定要配合主要樑柱施作，為主體結
構之主要部分，絕不可能承造人邱雄公司在施作主體結構時沒有施作承重牆壁，而另由承攬裝修工程之其他營造廠來施作之理。上訴人之主張顯然違反社會常情及工程作業常規，殊無足採。
３、上訴人以不實之工程合約書意圖詐騙法院承認其承攬工程，並且藉由一紙「結算證明書」，憑空任意捏造債權額，以取得工程款債權及法定抵押權，實彰彰甚明：
⑴由於上訴人用於主張承攬工程之「工程合約」有上述違反
常理常情，憑空捏造之結算證明書，足認其不可信，已如前述。從而，上訴人依不實之工程合約所主張承攬工程及有工程款債權各節，即無足採。且原審法院認定上訴人係施作系爭乙、丙棟建物之泥作、防水粉刷、磁磚、櫸木扶手、鋁門窗安裝、地坪軟底、鋁門窗水泥崁縫、防火鐵門、硫化銅門、木門框、木纖門扇、塑鋼門、油漆、玻璃及安裝工程等裝修工程，有工程合約書可稽云云乙節，均係受上訴人以偽造之工程合約所欺瞞致生誤認，足認上訴人主張其承攬本件工程，並不足採信。
⑵又因本件「工程合約」不實。從而，上訴人依該「工程合
約」記載之工程費用金額，主張有工程款債權云云，亦屬虛偽不實。上訴人主張乙棟第一項次內牆輕鋼架隔間複價二千七百零三萬八千二百元、第三項次WALL（外牆）立固牆10CM八百四十七萬二千元，丙棟第一項次內牆輕鋼架隔間一千四百四十四萬九千四百元、第三項次外牆立固牆10CM五百九十七萬四千五百元等項，係伊承包系爭乙、丙棟建物鋁門窗按裝等裝修新建工程，工程總價二億七千二百五十四萬九千二百六十七元云云，均屬虛偽，殊無足採。⑶因上訴人主張之承攬工程合約及工程項目不實，工程款亦
屬不實。從而，足證其憑空製作之「結算證明書」及「議價表」亦均屬任意偽造，實不得作為認定上訴人有承攬工程及業主傑廣公司有積欠上訴人結算證明書上所載工程款之證明。
⑷再者，上訴人所提出之工程合約書、結算證明書及議價表
，均非真正，因此上訴人所提出傑廣公司於八十八年一月十二日將乙、丙棟建物使用收益權讓與上訴人之「使用收益權讓與契約書」，顯然並非真正。基此，上訴人主張債務人傑廣公司以債權讓渡契約書將乙、丙棟使用收益權讓與上訴人使用收益，用於償付上訴人之工程款債權及利息，上訴人陸續受償云云，均係杜撰。此觀上訴人在聲請行使法定抵押權，拍賣抵押物時，傑廣公司並未清償任何款項乙節至明。是上訴人臨訟所提「使用收益權讓與契約書」據以主張其債權並無因時效而消滅及法定抵押權並無因除斥期間而消滅云云之抗辯，即無足採。
４、依八十五年十二月十三日內政部（八五）台內營字第八五八二二０九號令修正發布營造業管理規則第十六條第一項規定，營造業應按其登記等級依下列承攬限額辦理：一、丙等營造業承攬新台幣二千二百五十萬元以下之工程。二、乙等營造業承攬新台幣七千五百萬元以下之工程。三、甲等營造業承攬工程金額不受限制。至於修正前八十二年六月一日內政部（八二）台內營字第八二七二三四五號令修正發布營造業管理規則第十六條所規定，丙等、乙等營造業得以承攬之工程限額更低。因此，在八十四年至八十七年間，上訴人及啟益公司等營造公司依法並無承攬本件工程擔任承造人之能力及資格。從而，足證上訴人所提工程合約主張承攬關係並無足採。
５、上訴人九十九年三月三十日補充上訴理由（三）所提附件一，其中項次壹，乙、丙棟外牆；項次貳，乙、丙棟外牆結構工程；項次參，乙、丙棟內牆隔間工程；項次肆，地下室內牆、乙、丙棟內牆結構工程；項次陸，乙、丙棟屋頂工程，本屬建造執照設計圖中之主體結構工程之範圍。至於項次五，乙、丙棟門窗工程，亦屬建造執照設計圖中之裝修工程，均屬建造執照承造廠商施作之工程，詳如附件一所示。上訴人主張其為承造廠商，自無足取。
６、再者，附件一項次壹「外牆（立固牆）工程」所引用之工程合約本屬虛偽。至於項次貳「外牆結構工程」、項次參「內牆輕隔間工程」、項次肆「內牆結構工程」、項次陸「屋頂工程」，不僅冒用「結構工程」，且所列「複價」並無依據。此有建造執照及使用執照文件可證：
⑴由本院向臺東縣政府所調取本件工程申請、核發建造執照
（八十五年五月五日東建管字第三一七號）至申請、核發使用執照之全部卷證資料，可以看出本件建物在申請使用執照及之前之承造廠商均係邱雄公司，足證邱雄公司負責人邱錦桂於另案作證所稱：是邱雄公司承造，劉清郎是轉包工程等情屬實。
⑵本院傳喚本工程之監造建築師徐少游於九十九年八月十日
到庭作證時已確認上訴人施作部分並非承重牆，並不知道上訴人與傑廣公司有無承攬關係，且當初傑廣公司跟他說工程由邱雄公司得標等語，與邱錦桂證述情節相符。
７、至於上訴人狀附附件二至附件四之「圖說」，實乃電腦繪圖之「美術作品」，與本件建築工程之設計圖無關，並無證據能力。
８、上訴人摘錄謝在全大法官著民法物權論（下），九十六年六月修訂四版，第一五九頁所載問題研究：「（二）建築物或其他工作物之新建，如係按工作性質之不同分別交由數人承攬者，例如水泥鋼筋主體工程部分由甲承攬，水電工程部分由乙承攬，門窗部分則由丙承攬是，此際應認甲、乙、丙均係該工作物新建之承攬人，就其與定作人間承攬關係之報酬額，依第五百十三條規定請求為或預為抵押權之登記，而其次序係依登記之先後定之，如同時登記則居於同一次序，依報酬額之比例分享抵押物賣得之價金矣（民法第八百七十四條）。於承攬工作物之重大修繕而有上述分由數人承攬之情形時，其結果亦同。」之結論。主張上訴人所承攬訴外人傑廣公司之系爭乙、丙棟建物裝修工程，係屬八十九年五月五日修正施行前之民法第五百十三條所定「承攬之工作為建築物．．．，或為此等工作物之重大修繕者」之範疇，而享有法定抵押權。然而：
⑴本件傑廣公司所建甲、乙、丙棟建物新建工程之承造廠商
係邱雄公司，而非上訴人，而且承造廠商所承造之工程，便是申請建造執照之建築設計圖及申請使用執照之竣工圖上之主體結構工程及裝修工程，有建造執照及使用執照申請書足稽。上訴人主張系爭工程乙、丙棟之工程，包括主體結構工程之一部分及裝修工部分之承包商係上訴人云云，顯與建造執照及使用執照所載不合，違反建築成規，自不足採。
⑵據承攬甲、乙、丙三棟建築物工程之承造人邱雄公司負責
人邱錦桂於臺灣臺東地方法院九十一年度重訴字第六號確認法定抵押權存在事件到庭作證時結證稱：承造工程之契約當事人是邱雄公司，建築工程款都是由邱雄公司向業主領取，劉清郎（當時是上訴人公司負責人）是向邱雄公司轉包等語（見該案九十三年二月六日筆錄第八頁）。足證
甲、乙、丙三棟建築工程之承攬人確為邱雄公司，劉清郎之上訴人公司祇是向邱雄公司轉包工程之小包，有該案一、二審判決書在卷足稽。
９、上訴人已立具拋棄法定抵押權承諾書，自不得違反承諾再對被上訴人主張法定抵押權：
⑴按傑廣公司及知本大飯店公司為起造甲、乙、丙棟建築物
，向當時之中國農民銀行等聯貸銀行申貸建築融資及裝潢設備融資。聯貸銀行主辦行中國農民銀行為保障聯貸銀行之權益，要求承攬本件工程之承造人邱雄公司及小包即上訴人與訴外人啟益公司等均出具拋棄法定抵押權承諾書。因此上訴人於八十七年五月七日即提出「承諾書」予中國農民銀行。表明：「立承諾書瑞誠營造有限公司（以下簡稱本公司）經與傑廣建設股份有限公司、知本大飯店股份有限公司（業主）訂定契約承建坐落於後開基地上之建築物內裝修及裝潢工程，茲因傑廣建設股份有限公司、知本大飯店股份有限公司（業主）提供該建築物與其坐落之基地臺東縣太麻里秀山段地號六五九、六五九之一、六五九之二、六五九之三、六四八、六五○，為 貴公司設定抵押權以為貸款之擔保，本公司特鄭重聲明，就上開承攬關係所生之債權，本公司承諾無條件拋棄依民法第五百十三條對傑廣建設股份有限公司、知本大飯店股份有限公司（業主）所享有之法定抵押權。恐口說無憑，特立此承諾書存照。」，有上訴人出具不爭執之承諾書足證。是因有此承諾，聯貸銀行始准予放貸。
⑵由於中國農民銀行為聯貸銀行之主辦行，故該承諾書僅提
供予中國農民銀行，但因法定抵押權之拋棄僅需對定作人為之即生法律上之效力，萬泰銀行是否收到該承諾書，於本件上訴人已拋棄本件工程之法定抵押權不生影響。
⑶上訴人簽具拋棄法定抵押權「承諾書」給中國農民銀行，
被上訴人始依聯貸契約撥款予借款人傑廣公司，作為建築工程資金，上訴人自不得違背承諾再主張法定抵押權。上訴人於今違反當初之承諾，主張法定抵押權，亦無足採。⑷按上訴人對於被上訴人有關一般建築業於建築基地興建房
屋或大樓，為籌措資金乃向銀行申請建築融資貸款，銀行基於保障自己權益，均要求建商必須邀同承攬之營造商簽立『法定抵押權拋棄書』，俾銀行之抵押權及貸款有所保障，此為建築、營造及金融業實務上常見之慣例，歷年來均無任何異議之抗辯，並不爭執，業經原審所認定。．．．乃上訴人先則出具系爭拋棄書，迨被上訴人信賴其對祐捷公司之建築融資貸款，將可於系爭建物建築完成後，取得優先受償之擔保地位，而放款予祐捷公司，以利其建築系爭建物之後，始再就系爭建物主張仍有優先受償之法定抵押權存在而求為確認，不僅有違誠實信用原則，尤有使金融業者因難於預期貸款風險而減少承作建築融資之意願，致建築業者須另籌資金因應建築工程之虞，實有害於市場經濟之活絡（最高法院九十二年度台上字第二七四四號判決意旨）；民法修正前之法定抵押權，固不待登記即生效力，但法定抵押權係屬物權，其拋棄依據民法第七百五十八條規定非經登記不生效力，惟權利之行使，不得以損害他人為主要目的，應依誠實信用方法，民法第一百四十八條定有明文，法定抵押權既係以保護承攬人對定作人之工程款債權為主要目的，核與公益無涉，則就此項私有權利，非不得由承攬人拋棄之，倘承攬人明知有此項權利，但為確保其對於定作人之工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力（最高法院九十八年度台上字第一六五九號判決意旨）；修正前民法第五百十三號之立法理由為：承攬人為定作人於不動產上施作工作者，就其承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，應與以法定之抵押權，以保護其利益。可知承攬人對於定作人所有之工作物之法定抵押權，係以保護承攬人之工程款債權之個人法益為其主要目的，非不得由承攬人拋棄之。倘承攬人明知有此權利，但為確保其對定作人之工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力（最高法院九十四年度台上字第四０七號判決意旨）。綜上最高法院之見解，修正前民法第五百十三條之法定抵押權旨在保護承攬人之私人利益，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示，惟拋棄行為屬依法律行為而喪失不動產物權之處分，在未依法為拋棄登記前，縱使尚未發生消滅法定抵押權之效果，亦已生債之效力。上訴人既已出具法定抵押權拋棄聲明書予聯貸銀行之主辦行，則對於貸款之中國農民銀行等已具債之效力。上訴人若再主張其法定抵押權，自屬違反其承諾拋棄法定抵押權之意思表示，違背禁反言之原則，有違民法第一百四十八條之誠信原則。
10、況本件甲、乙、丙三棟建物自申請建造執照時起，至申請使用執照時，其承造人都是邱雄公司，有建造執照及使用執照申請書在卷足稽。從而，上訴人主張其為乙、丙棟建物向業主傑廣公司承攬之承造人，顯不足採。上訴人對乙、丙棟建物，本無法定抵押權存在，原審判決駁回上訴人之訴，並無不合。
11、上訴人於原審九十五年二月十日起訴狀主張：「．．．先由訴外人邱雄公司完成附表建物之主體結構後，再由上訴人簽訂『臺東知本大飯店裝修新建工程』合約書，約定由上訴人承攬附表所示．．．臺東知本大飯店新建裝修工程，合計總工程款為二億八千六百十七萬六千七百三十元。嗣因．．．經雙方會算結果確認定作人傑廣公司尚積欠上訴人承攬系爭建物重大修繕等內外裝修工程之工程款共有一億一千八百十三萬九千五百六十一元整，亦有工程結算證明書一份可參。」云云。然上訴人所謂「工程結算證明書」亦屬上訴人與傑廣公司部分人員憑空任意捏造之債權憑證，並無公信力。
12、上訴人於九十六年度重上字第八號九十六年八月之準備書狀則稱：「上訴人承包乙、丙棟之泥作工程、防水粉刷工程、磁磚工程、櫸木扶手工程、鋁門窗安裝工程、地坪軟底工程、鋁門窗水泥崁縫工程、防火鐵門工程、硫化銅門工程、木門框工程、木纖門扇、塑鋼門工程、油漆工程、玻璃及安裝工程等裝修新建工程，工程總價二億七千二百五十四萬九千二百六十七元。」，所列項目則是本件建物申請使用執照前應施作之項目。然本件申請使用執照之承造人係邱雄公司，足證上訴人所述不實。況本件甲、乙、丙三棟依建造執照所示工程造價為三億八千六百十八萬七千五百十八點四元，使用執照申請書所示建物變更後之工程造價為四億二千二百三十七萬零三百八十元，與上訴人所提邱雄公司與傑廣公司所簽訂工程承攬合約工程造價三億九千二百一十二萬九千五百元，相當於總工程造價。足認上訴人主張另承攬乙、丙棟工程，造價二億七千二百五十四萬九千二百六十七元，顯不合理，而不足採。
13、上訴人於更一審九十九年六月八日開庭時提出傑廣公司所建甲、乙、丙三棟建物之模型兩具，一具祇有柱子及樓板之模型，另一具有外牆之模型，主張前者是邱雄公司施作部分，後者為上訴人完成部分。其實該兩具模型祇是勞作作品，臨訟想像所作，與系爭建物之建造完全無關，更不足以證明甲、乙、丙三棟僅柱子及樓板係邱雄公司所承建，外牆及其餘工程均係上訴人所承造施作。因為本件工程施作方式是每樓層之外牆及承重牆施作完成後，施作該樓層頂板，一層一層往上推進，傑廣公司依此工程進度經大通公司查核屬實後，申請中國農民銀行按控撥表撥款。上訴人宣稱：邱雄公司完成所有柱子及樓板後，上訴人公司施作外牆、隔間牆云云，顯非事實。上訴人九十九年三月二十日補充上訴理由(三)狀所附附件一、二、三、四祇是臨訟串飾之美術作品，被上訴人否認其真正，其亦不足以證明上訴人係本件建物之承造人。
14、訴外人啟益公司及先輝公司主張對臺灣臺東地方法院九十四年度執字第二九八六號清償債務強制執行事件所拍賣甲棟建物有法定抵押權聲請參加分配。經被上訴人合作金庫提起分配表異議之訴，業據臺灣臺東地方法院九十七年度重訴字第五號於九十九年六月十八日判決排除啟益公司及先輝公司之法定抵押權，有該判決影本足證。
15、上訴人於原審起訴時所提之工程合約書，揭示：傑廣公司將臺東知本大飯店裝修新建工程交由上訴人承包。工程地點：臺東縣○○鄉○○村○○路○○號，土地坐落於：臺東縣○○鄉○○段○○○○號（合編後），惟查：
⑴傑廣公司○○○鄉○○段所建飯店有甲、乙、丙三棟，甲
棟屬知本飯店所有，乙、丙棟屬傑廣公司所有。而上訴人提出之「工程合約書」上不僅未標明係承作何棟建物工程（形式上看來是甲、乙、丙三棟），且工程地點標示甲棟之龍泉路三十號及其基地秀山段六五九地號，與上訴人主張是乙、丙棟裝修工程相互矛盾，足認製作「工程合約」者，並不了解實際情況，合約書顯係捏造。
⑵「工程合約書」後附之工程表雖然標明是「乙棟」及「丙
棟」工程，然乙、丙棟之起造人是傑廣公司，傑廣公司係所有人，為「業主」，但合約所附說明書「總則」卻標示「業主：本工程之起造人即『知本大飯店股份有限公司』」。此項矛盾足以證明此項工程合約係不了解事實者所捏造，否則，如為傑廣公司所簽訂之合約，自不可能將自己是起造人、也是「業主」重要之點，列別人（知本大飯店) 是起造人、業主。上訴人在原審九十五年六月二十二日所提準備書狀雖解釋稱：「上訴人所提出之『工程合約書』其乙、丙棟之基地地號及門牌號碼誤植為甲棟之基地地號及門牌號碼，事後上訴人亦才知有誤，但其中有誤，既為事實，總不能予以塗改偽造然後作為訴訟資料，雖然有所瑕疵，但並不影響上訴人向傑廣公司承攬之事實，且當初由於知本大飯店係大股東，故定作人以知本大飯店名稱與上訴人訂立工程合約書。」云云，其實是愈描愈矛盾。況簽訂工程合約與知本大飯店是否大股東無關，且知本大飯店亦非所謂「大股東」。出資建造建物者係傑廣公司，
乙、丙棟在傑廣公司介入之後，亦改以傑廣公司為起造人，業主是傑廣公司，傑廣公司豈有不知之理，怎可能誤業主為知本大飯店，所辯仍然矛盾不合理。
⑶其實諸多矛盾造成之原因係八十六年十二月九日捏造此份
「工程合約書」向稅捐處申報印花稅時，原本就是針對甲、乙、丙三棟，但是因為事後啟益公司出面針對甲棟主張法定抵押權（但因偽造之工程合約書瑕疵太多，被法院判定合約不實）。因此，上訴人祇好捏造「工程投單」、「議價表」及「施工說明書」，用以配合主張此工程合約書只承攬乙、丙棟，但因內容本屬虛偽，各種文件均係捏造拼湊，是以文件本身以及文件彼此間才會漏洞百出，處處矛盾。
⑷又上開「工程合約書」第五條工程期限：一、開工期限：
「開工日為八十五年九月十五日起始計之，乙方應於開工日起10天內向有關主管機構變更承造人並呈報開工事宜．
．．。」然查：
①呈報開工乃是建築工程開工時之作業，是鑑界、指定建築
線、開工等程序之一部分，本件建築工程之建造執照發照日為八十三年五月五日，開工期限為領照後六個月內開工。裝修工程本無呈報開工之事，此之「呈報開工」，乃畫蛇添足之舉。
②本件工程之承造廠商由各期工程會勘，直到申請使用執照
都是邱雄公司為承造人，未曾變更承造人為上訴人，足證上開工程合約屬虛偽。
③系爭工程因傑廣公司向聯貸行申辦建築融資貸款，委由大
通公司查核甲、乙、丙三棟工程進度出具證明文件作為業主申請銀行核撥貸款之申請文件，此由大通公司查核撥款之文件足以證明，傑廣公司第四次申請撥款之八十五年九月二十三日甲棟基礎大底及基礎結構完成；第五次申請撥款之八十五年十月七日乙、丙棟工程才四樓頂板完成，故八十五年九月十五日裝修工程根本無從施作。因此，上訴人所提上開工程合約書所寫工程開工日八十五年九月十五日云云，顯然虛偽不實。
④按承造工程之營造廠登記為建造執照上之承造人，對營造
廠商權益之影響甚鉅。假如上訴人確是建物承造人，工程合約第四條都載明乙方應於開工日起十天內向有關主管機關變更起造人，豈有始終未去辦承造人變更之理。
16、上訴人所提議價表，更是矛盾百出，顯屬虛擬：⑴既然是工程議價表，豈有議價後所決定之工程總價空白而未登載之理。
⑵既然議價之工程係扣除甲棟，惟其第「２」項卻又包含甲棟之工程，顯相矛盾。
⑶既然已議定總價，何以第「３」項又約定：「工程數量依
實做計算，並依雙方核實精算為準。」，等於總價不確定；第「５」、「６」兩項，亦均與工程合約已議定總價之事相互矛盾。足證該議價表實乃畫蛇添足，與工程合約內容均屬虛構至明。
17、假如上訴人早在八十五年九月一日已簽訂「新建工程」承攬合約書並承攬系爭工程，則不僅早就申請建造執照變更承造人為上訴人，不可能遲至八十六年十二月九日才將工程合約送稅捐機關核課印花稅。況本件工程傑廣公司第二十四次撥款申請書於八十六年九月三十日提出，當時乙、丙棟外牆三樓以上粉刷完成；第二十五次撥款申請書八十七年一月九日提出，當時甲棟屋突完成，乙、丙棟三樓以上外飾完成，正在申請乙、丙棟之使用執照（八十七年三月九日取得乙、丙棟使用執照）。顯然上訴人是在營建工程大致完成之際，捏造此不實之工程合約書報稅，預謀矇混取代邱雄公司承造人之地位，藉以虛構法定抵押權，損害放貸銀行之權益，與啟益公司所為如出一轍。
18、上訴人起訴時，原本主張係承作乙、丙棟工程，但其上訴二審後於九十六年六月二十八日所提補充上訴理由狀，卻主張「上訴人有對被上訴人訴請確認因承攬關係所生之債權，對於其工作所附現登記於知本大飯店名下之不動產（甲棟），有法定抵押權存在之法律上利益。」（補充上訴理由狀第八頁），顯然情偽詞亂。
19、上訴人出具給中國農民銀行之法定抵押權拋棄承諾書效力當然及於被上訴人合作金庫銀行及萬泰銀行。按本件拋棄法定抵押權承諾書之效力及於業主之所有債權人，當然及於被上訴人合作金庫銀行及萬泰銀行：
⑴本件上訴人所出具給中國農民銀行拋棄法定抵押權承諾書
，該承諾書係交付中國農民銀行，但拋棄法定抵押權之效力乃及於傑廣公司之所有債權人，而非僅中國農民銀行。⑵再中國農民銀行於九十五年五月一日起，正式併入合作金
庫，名為合作金庫商業銀行股份有限公司，依法合作金庫應承受中國農民銀行法律上一切權利及義務，故由合作金庫承受本件訴訟，上訴人拋棄法定抵押權之效力當然及於合作金庫。
⑶被上訴人萬泰銀行與中國農民銀行都是聯貸銀行，有聯合
放款合約影本及中國農民銀行總管理處營業部八十七年十一月十三日函影本足證。上訴人出具法定抵押權拋棄承諾書給聯貸銀行之管理銀行中國農民銀行，無論其工程契約內容為何，係承諾就其對於業主傑廣公司之工程款請求權拋棄法定抵押權，依實務見解已發生債之效力。上訴人自不得再對被上訴人等主張其法定抵押權有優先於被上訴人之抵押權之效力。
⑷又上訴人係出具承諾書給「中國農民銀行」，如今上訴人
主張已向「傑廣公司」以詐欺為由通知解除其承諾拋棄法定抵押權之意思表示云云，顯然不發生解除之效力。況且，本件建築融資並無上訴人所指冒貸之問題，上訴人指傑廣公司與銀行承辦人勾結冒貸云云，已非事實。至於上訴人指傑廣公司詐欺使上訴人承諾拋棄法定抵押權云云，不僅未據舉證，且未據提出如何詐欺之事實，及與其向中國農民銀行出具承諾書拋棄法定抵押權有何關聯，自無足取，顯不影響其承諾放棄對被上訴人主張法定抵押權之效力。
20、綜上所陳，上訴人主張承作系爭工程而有工程款債權，有法定抵押權，而對被上訴人（抵押權人）起訴請求確認其法定抵押權存在。然上訴人所提承攬工程之合約書，內容不實，何來工程款債權，自無法定抵押權可言。況退萬步言，縱令上訴人有工程款債權，但因其已出具承諾書予被上訴人，承諾拋棄其法定抵押權。雖然拋棄物權之行為，未經登記仍不發生物權消滅之效力，但其承諾仍有債的相對效力。基於其承諾並依民法第一百四十八條之規定，上訴人自不得對被上訴人主張其法定抵押權優先於被上訴人之抵押權。從而，其對被上訴人起訴請求確認其法定抵押權存在之訴，自無受權利保護必要之要件，實無理由，原審所為上訴人敗訴之判決自無不當。
（三）再於本院補充陳述略以：
１、系爭拋棄法定抵押權之債存在於上訴人與被上訴人之間：⑴上訴人所出具「拋棄法定抵押權承諾書」之對象係聯貸案
之主辦銀行中國農民銀行，有承諾書所載「此致中國農民銀行」足證，依契約自由原則，上訴人於承諾時即生效力，該承諾並未附隨於其他合約，亦未附有其他條件。上訴人雖引據最高法院八十八年度台上字第五一０號判決及臺灣高等法院九十一年度上易字第六九二號判決，強指其承諾之對象是傑廣公司，中國農民銀行只是利益第三人契約之受益人云云，惟上開承諾書所載文義至明，並無探求當事人真意之餘地，上訴人前開主張顯與承諾書所載不合，自無足採。從而，上訴人主張其與傑廣公司間，因傑廣公司有未依約給付工程款之詐欺情事，已向傑廣公司撤銷該拋棄法定抵押權之承諾，即無足採。因此，被上訴人主張：縱令該承諾書僅生債之效力，亦使上訴人不得主張其法定抵押權有優先於被上訴人之抵押權優先受清償之效力，並無不合。
⑵傑廣公司向以中國農民銀行為主辦行之聯貸行申辦建築融
資貸款及裝潢設備融資貸款，用於支付系爭建物之工程款。當時主辦行中國農民銀行係公營銀行，基於政府協助企業資金充實地方建設之政策，貸款予傑廣公司及知本大飯店，主辦行中國農民銀行為保障聯貸行貸款之債權，要求承包商出具拋棄法定抵押權承諾書予中國農民銀行，有該拋棄法定抵押權承諾書在卷足憑。可見上訴人拋棄法定抵押權承諾之對象係放款之銀行至明。上訴人卻主張已向傑廣公司（非承諾之相對人）解除拋棄法定抵押權承諾之意思表示，而非向原承諾拋棄法定抵押權之意思表示之相對人中國農民銀行為之，顯然亦不發生意思表示是否合法解除之問題。
⑶上訴人主張伊有同時履行抗辯權或不安抗辯權，實不足採：
①上訴人主張：「得依民法第二百七十條規定，對傑廣公司
等行使同時履行或不安之抗辯權，以傑廣公司等未就積欠之工程款為對待給付或提供擔保前，拒絕傑廣公司請求伊拋棄法定抵押權之抗辯事由，對抗被上訴人。」云云乙節，惟不知上訴人所主張民法第二百七十條及第二百六十九條之第三人利益契約何在？如何適用民法第二百六十九條及第二百七十條之規定。
②上訴人引據最高法院二十八年度上字第一二八二號判例，
主張：上訴人不論係因傑廣公司之侵權行為或被上訴人與傑廣公司等人員因共同侵權行為對於被害人即上訴人取得拋棄法定抵押權承諾書之債權，上訴人對該債權之廢止請求權，雖因時效而規定，上訴人自得以由契約所生對於債務人傑廣公司、知本大飯店之同時履行抗辯權或不安抗辯權，主張在定作人傑廣公司、知本大飯店未為上述積欠工程款之對待給付或提供擔保時，上訴人自得以拒絕傑廣公司上述拋棄塗銷法定抵押權登記請求之抗辯事由，以資對抗被上訴人云云。惟就上訴人出具之拋棄法定抵押權承諾予被上訴人，上訴人並無證據證明被上訴人有何對上訴人之侵權行為，亦無證據證明被上訴人有何侵權行為，而使上訴人得以對被上訴人行使民法第九十二條、第九十三條、第一百九十七條之權利。
２、上訴人係主張拋棄系爭法定抵押權係被詐欺，惟並無舉證證明被詐欺之事實：
⑴關於上訴人一再主張：伊當初所以向傑廣公司提出系爭承
諾書，係因傑廣公司代表人馬乃林及知本大飯店代表人陳近武，向伊詐稱想向銀行辦理抵押貸款，．．．用以清償伊之工程款，伊不察其中有詐，予以輕信而受騙預立承諾書一節。惟並無證據證明其簽署拋棄法定抵押權承諾書係被傑廣公司代表人馬乃林及知本大飯店代表人陳近武之詐欺所為。
⑵上訴人又主張：傑廣公司、知本大飯店向伊騙得承諾書交
給中國農民銀行後，主辦之中國農民銀行等承辦人員於辦理聯合貸款予傑廣公司等時，涉及官商勾結，收賄圖利等不法犯行，經檢察官偵查起訴，為眾所周知之事實。．．．是被上訴人銀行人員實係與傑廣公司等官商勾結之共犯，使伊成為受共同詐欺而預立系爭承諾書之被害人一節。惟並無證據證明銀行抵押貸款之主辦行中國農民銀行等承辦人員於辦理聯合貸款予傑廣公司等時，與傑廣公司等如何共同詐欺上訴人而預立系爭承諾書。
⑶至於上訴人引用刑事判決主張中國農民銀行承辦聯貸予傑
廣公司、知本大飯店之承辦人員有與傑廣公司及大通公司之人員勾結，曾在工程進度尚未達到時，提早撥款予傑廣公司支付工程款縱令屬實，亦係屬圖利傑廣公司，充裕其資金，並無詐欺上訴人之餘地，與上訴人簽署承諾書亦無何關聯。更何況因被詐欺所為之意思表示，只是依民法第九十二條規定得撤銷其意思表示，並非無效，且依民法第九十三條之規定：「其撤銷應於發現詐欺後一年內為之。但自意思表示後，經過十年，不得撤銷。」，本件上訴人所立承諾書早已經過十年，亦無撤銷因被詐欺而為意思表示之餘地。是上訴人對被上訴人主張撤銷拋棄法定抵押權之意思表示乙節，乃屬無據。
⑷再上訴人並未舉證證明檢察官起訴中國農民銀行承辦人涉
及官商勾結、收賄圖利犯行乙案，與放款給傑廣公司、知本大飯店有何關聯？又與上訴人簽署承諾書有何關聯？況且檢察官起訴銀行承辦人圖利廠商，係認為聯貸行貸給傑廣公司之建築融資貸款並無不法，只是再貸給裝潢設備融資貸款部分，係重複融資，違反放款五Ｐ原則為涉嫌圖利廠商之理由。但該案為第二審臺灣高等法院刑事判決根據一審向銀行公會及商業同業公會函詢之意見及客觀事實，認為裝潢設備融資亦是銀行貸款業務之一，亦不違反五Ｐ原則，而判決該案被告無罪，並經三審判決無罪確定在案。上訴人故意含混其辭，漫指「主辦之中國農民銀行等承辦人員於辦理聯合貸款時予傑廣公司等時，涉及官商勾結，收賄圖利等不法犯行，經檢察官偵查起訴，為眾所周知之事實。」云云，卻未舉出檢察官起訴之事實對於中國農民銀行之抵押權及上訴人是否得主張法定抵押權有何關聯。上訴人僅閒話一句，並未具體舉證有任何銀行貸款承辦人與傑廣公司有如何勾結詐欺上訴人出具拋棄法定抵押權承諾書之情事，且其說詞違反社會常理常情，並無關聯性，便邀得最高法院廢棄原判決發回更審之效果，浪費司法資源，令人惋惜。
３、上訴人主張以民法第七百六十四條規定為據，而認系爭拋棄法定抵押權承諾書未經第三人同意不得為之，顯無足採：
⑴依民法第七百六十四條第一項規定，物權除法律另有規定
外，因拋棄而消滅。本件上訴人出具拋棄法定抵押權之承諾書予聯貸銀行之效力，縱令如上訴人之主張，其法定抵押權並不消滅，但已發生其不得對被上訴人主張法定抵押權之相對效力。
⑵上訴人引據最高法院七十四年度台上字第二三二二號判例
意旨：「民法第七百五十八條規定，依法律行為而喪失其不動產物權，非經登記，亦不生此一法定抵押權之擔保物權消滅之效力。」，從而主張：「假設系爭拋棄法定抵押權承諾書之約定依法有效，亦僅具債之效力，充其量亦只能由債權人依法請求其履行辦理拋棄登記之債務，在未登記之前，尚不生物權之效力，自不生系爭法定抵押權喪失之效果，要不能謂上訴人不得行使系爭法定抵押權」云云。惟按拋棄法定抵押權之承諾，既已發生債之效力，依實務上之見解，上訴人即不得對被上訴人主張法定抵押權，其法定抵押權對被上訴人而言係相對的不存在。
⑶至於上訴人主張啟益公司係上訴人向傑廣公司承攬工程之
保證人，因此上訴人拋棄法定抵押權必須得到保證人啟益公司之同意，否則無效。惟查，民法第七百六十四條所謂拋棄物權之第三人，係指第三人有以該物權為標的物之其他物權或於該物權有其他法律上之利益者而言。本件上訴人所指啟益公司只是上訴人履行工程承攬契約之保證人，與民法第七百六十四條之規定無涉，故其主張顯無足採。
４、上訴人主張：「上訴人既因與傑廣公司、知本大飯店訂有工程契約而受其詐騙要求，始向傑廣公司等預先出具承諾書聲明拋棄法定抵押權之意思表示，俾貸款償付工程款，且中國農民銀行人員與傑廣公司、知本大飯店官商勾結，共同實施冒貸弊案之不法行為，共同騙使上訴人預先出具拋棄法定抵押權承諾書，嗣後取得貸款卻不依約履行給付工程款之承攬契約債務。」云云。惟查：
⑴本件建築融資或裝潢設備融資並無所謂「共同實施冒貸弊
案之不法行為」，上訴人所述並非事實，該貸款案並無冒貸之問題。
⑵並無「共同騙使」上訴人預先出具拋棄法定抵押權承諾書之事實及證據。
⑶傑廣公司是否確有對上訴人不依約履行給付工程款之情事
，與被上訴人之放貸無關，亦與上訴人出具拋棄法定抵押權承諾書予聯貸銀行無關。
⑷因此上訴人主張：被上訴人之人員共同侵權行為云云，乃
屬無據。又上訴人主張其有對「該債權」之廢止請求權，雖因時效而消滅，但得依民法第一百九十八條之規定，拒絕拋棄法定抵押權之請求云云，並未證明係何人以如何之侵權行為對上訴人取得何項債權，其主張得依民法第一百九十八條拒絕履行，亦屬無據。
５、上訴人出具之系爭拋棄法定抵押權承諾書仍生拘束效力：⑴按上訴人所出具之「拋棄法定抵押權承諾書」明確表示對
於本件承攬工程對定作人之不動產拋棄法定抵押權，無論是對於已發生之工程款債權（有工程款欠款債權才有法定抵押權）立具承諾書拋棄法定抵押權，亦或對於將來發生之工程款債權預為拋棄法定抵押權之承諾，自均發生私法上債之效力。上訴人空口徒以其簽立拋棄法定抵押權承諾書時，尚無法定抵押權可拋棄，應不發生拋棄法定抵押權之效力云云，顯無足採。此參以修訂後現行民法第五百十三條規定：「承攬人得就承攬關係報酬額，對於其工作所附之定作人之不動產，請求定作人為抵押權登記；或對於將來完成之定作人之不動產，請求預為抵押權登記。前項請求，承攬人於開始工作前亦得為之。」，足證依現行法之規定，修法前原屬法定抵押權之承攬報酬，修法後在承攬報酬請求權尚未發生前即得請求登記抵押權。從而，修法前之承攬人在承攬報酬未發生前預立承諾書拋棄法定抵押權，即無「尚無權利可資拋棄」，而發生拋棄無效之問題。
⑵關於民法第五百十三條及工程款債權法定抵押權之規定，
於民法修訂施行前，依司法實務之判例認為，在法定抵押權發生前或發生後所立拋棄法定抵押權承諾書，即應受承諾書之拘束，發生債之效力，對於將來發生之工程款法定抵押權預立拋棄書亦無給付不能之問題。上訴人主張其拋棄法定抵押權承諾書係八十五年九月一日出具，當時尚無法定抵押權，因此其承諾為給付不能云云，顯有誤會。至於上訴人又指其承諾書上之日期戳是中國農民銀行人員事後倒蓋日期云云，亦非事實。
⑶上訴人又主張：設若其拋棄法定抵押權之行為發生債之效
力，其已依民法第二百五十四條、第二百五十六條規定，向傑廣公司之清算人曾達生，或對該公司另外法定清算人馬乃林、田靜芝為解約意思表示之公示送達。是該拋棄法定抵押權之債權契約，已生溯及消滅之效果云云。惟上訴人並未證明係根據何項契約之當事人有何種遲延給付或給付不能之情形，使上訴人得以解除何項契約，從而得以使其拋棄法定抵押權之承諾發生溯及失效之效力。
⑷上訴人引據最高法院九十六年度台上字第一一二九號判決
所示：「查普海公司於八十八年五月二十八日書立聲明書，向被上訴人表示拋棄系爭法定抵押權，該拋棄協議因有債之效力，普海公司固負有協同黃志賢辦理拋棄系爭法定抵押權登記之義務，如普海公司不為履行，被上訴人雖得請求其履行義務，惟不能逕謂普海公司非系爭法定抵押權人，而不得行使系爭法定抵押權。原審將系爭法定抵押權之物權行使關係，與普海公司與被上訴人間約定拋棄系爭法定抵押權之債之關係，混為一談，認普海公司就系爭建物主張法定抵押權優先受償與聲明書不符，且與誠實信用原則有違，其法律上見解，亦屬可議。」。惟此判決並非判例，並無拘束力。況拋棄法定抵押權之承諾即生債之效力，對所為拋棄法定抵押權承諾之相對人即不得再主張法定抵押權，否則當然違反其承諾之聲明，且與誠實信用原則有違。
⑸另上訴人引據最高法院七十一年度台上字第一四九八號判
例，然該判例係指約定對第三人為給付之契約而言。與本件上訴人對被上訴人承諾拋棄法定抵押權有別，自無適用之餘地。
６、上訴人所引據臺灣臺北地方法院九十二年度矚重訴字第三號刑事判決及臺灣臺北地方法院九十五年度簡字第二一五四號刑事判決之判決書內容，並不得以此作為被上訴人負有侵權行為責任之依據，具體內容分述如下：
⑴上訴人所引據臺灣臺北地方法院九十二年度矚重訴字第三
號刑事判決書第十五頁第三十六行至第四十行、臺灣臺北地方法院九十五年度簡字第二一五四號刑事判決書第四頁倒數第三行至第五頁第二行之判決內容：「八十七年五月間，知本與傑廣公司開始向主辦行農銀申請前述六點五億元裝潢設備融資之分期撥款時（八十六年十月間已先以過渡性融資名義領得一點五億元，依約由第一筆撥款中扣除），陳近武與馬乃林明知因資金缺口擴大，不可能將所領得之貸款全部給付給廠商」等語。惟查：
①此部分判決所述關於裝潢設備融資貸款部分，與建築融資
貸款無關，而上訴人所執與傑廣公司間之承攬契約係指裝修工程，其工程項目係屬建築融資貸款之工程部分。因此與上開判決所述裝潢設備融資無關。
②況放款之主辦銀行中國農民銀行雖然要求大通公司查核業
主對營造廠商有無積欠工程款之情形，銀行承辦人員亦應審核工程進度並追蹤考核，但此係監控工程順利進行之目的，並非對營造廠商負有監督付款之責任。因此縱令大通公司查核有不實，銀行承辦人員審核有疏失，以致有工程進度不足即撥付工程款之情事，亦不能以此認定聯貸銀行對營造廠商負侵權行為責任。
③至於上開判決書所指傑廣公司資金缺口擴大及不可能將所
領得之貸款全部給付廠商之情形，乃案發後經刑事法院查證認定之情形。然而傑廣公司是否給付廠商工程款，乃廠商基於承攬契約對傑廣公司所能掌控及主張之權利，傑廣公司有無依承攬契約支付工程款，係廠商與傑廣公司間之問題。上訴人主張傑廣公司未依約給付工程款，縱令屬實，亦不能諉責於放款銀行，更不能以此指放款銀行有侵權行為。
⑵上訴人引據臺灣臺北地方法院九十二年度矚重訴字第三號
刑事判決書第七頁第三十九行至五十行、第三十七頁倒數第十行、第十一行、及第四十三頁第二十三行至第二十六行之判決內容：「八十六年六月三日本件建築融資分期撥款之農銀營業部經辦蔡金土至臺東知本本件工程現場勘查時，明知截至當天借戶所提出之付款憑證總數額，已高達十一億六千一百餘萬元（至第二十期，工程款八億八千九百萬元中已付六億七千七百萬元），遠超過ＡＢＣ三棟主體結構總工程費五億八千三百萬餘萬元（起訴書誤載為五億三千三百餘萬元），故現場已完成之工程，本應包括主體結構工程以外之裝修工程、水電工程或消防工程等，然當時現場僅ＢＣ棟完成主體結構，另Ａ棟則頂多蓋至第六樓（經查四月一日僅蓋至三樓），蔡金土明知工程進度不符，竟仍在八十六年九月二十六日製作之授信個案追蹤考核表上「追縱考核重點（一）授信用途及核貸條件之查核１授信用途是否與核貸內容相符」之欄位內，在「是」之項目打勾，而將此不實事項登載於其業務上作成之文書，致生損害於農銀及聯貸行中信局、僑銀」、「一、訊據被告蔡金土、林建長、林於雄對於右揭背信及行使業務登載不實文書犯行均坦認不諱」、「知本飯店渡假村興建工程建築融資配合款控撥計價單、蔡金土製作之八十六年九月二十六日授信個案追蹤考核表、蔡金土八十六年六月三日向中國農民銀行填報之員工旅費報告表、蔡金土八十六年六月三日使用管理費申請單及現金支出、農銀撥款簽文資料、蔡金土製作之八十六年十二月十五日授信個案追蹤考核表」等語。惟查：
①按建築融資貸款主辦銀行中國農民銀行雖然要求大通公司
查核業主對營造廠商有無積欠工程款之情形，銀行承辦人員亦應審核工程進度並追蹤考核。但此係監控工程順利進行之目的，並非對營造廠商負有監督付款之義務。因此縱令大通公司查核有不實，銀行承辦人員審核有疏失，以致有工程進度不足即撥付工程款之情事，亦不能以此認定聯貸銀行對營造廠商負侵權行為責任。
②至於上開判決書所指傑廣公司資金缺口擴大及不可能將所
領之貸款全部給付廠商之情形，乃案發後經刑事法院查證認定之情形。然而傑廣公司是否給付廠商工程款，乃廠商基於承攬契約對傑廣公司所能掌控及主張之權利。傑廣公司有無依承攬契約支付工程款，係廠商與傑廣公司間之問題。上訴人主張傑廣公司未依約給付工程款，縱令屬實，亦不能諉責於放款銀行，更不能以此指放款銀行有侵權行為。
③至於臺灣臺北地方法院九十二年度矚重訴字第三號刑事判
決雖然因為中國農民銀行承辦人員蔡金土、李建長及林於雄對於檢察官起訴書所認定一部分貸款之撥款係在工程進度尚有不足時，即行撥款予業主傑廣公司，因檢察官於協商認罪時，同意給予緩刑，因此蔡金土、李建長及林於雄均予以認罪，致均被判決有罪（均緩刑）在案。但其他不認罪之中國農民銀行人員包括承辦之營業部副理、經理及總行副總經理、總經理及董事長，均迭經臺灣臺北地方法院九十二年度矚重訴字第三號、最高法院一百年度台上字第二一三九號判決無罪確定。
④尤以上開刑事判決認為銀行承辦人若有不符合工程進度而
撥放融資貸款時，係致生損害於中國農民銀行及聯貸行觀之，則其提早獲得貸款資金係傑廣公司，被上訴人自無侵權行為可言。
⑶上訴人引據臺灣臺北地方法院九十二年度矚重訴字第三號
刑事判決書第八頁第十二行至第二十七行及第三十七頁倒數第十行、第十一行之判決內容：「（三）嗣於八十七年一月六日至七日，蔡金土復陪同農銀總經理黃清吉、營業部經理鄭漢基等人至本件現場視察，當時借戶提出之付款憑證已達十四億四千餘萬元（已撥至第二十五期，計八億零四百五十萬元），以全部總工程費十七億七千八百八十七萬元計算，本件工程應已完工百分之八十。若加上借戶申請八十六年十月十四日與十月二十三日之裝潢設備之過渡性融資一億五千萬元時（詳下述）所提出之付款憑證計二億一千萬元，總數則高達十六億五千餘萬元，工程進度更應已達百分之九十三，然現場實際上僅進行至Ａ棟十樓頂板（屋突尚未完成），ＢＣ棟則無進展（門窗均尚未裝設）。（四）至八十七年三月十日蔡金土復至現場辦理個案追蹤考核，當時借戶已提出十五億一千二百萬元之付款憑證（已撥至第二十七期，計八億三千九百萬元），加上前述二億一千萬元之裝潢設備融資單據，幾乎已達工程總價，易言之，ＡＢＣ三棟在當天本應均已全部完工並可開始營業，然實際上現場僅ＢＣ棟領得使用執照（內部剛開始進行裝潢），Ａ棟則僅主體結構完成，外牆尚未有貼飾，所有裝修工程均尚未進行」、「一、訊據被告蔡金土、李建長、林於雄對於右揭背信及行使業務登載不實文書犯行均坦認不諱」等語。惟按，裝潢設備融資貸款係用在裝潢設備方面之費用，建築融資則用在主體結構及裝修工程之費用，兩者之工程項目不同；銀行承辦人縱令於考核工程進度不確實，而有提早撥放貸款之情事，致傑廣公司可提早領得貸款，放款銀行係受害人，亦無侵權行為可言。⑷上訴人引據臺灣臺北地方法院九十二年度矚重訴字第三號
刑事判決書第十六頁第三十一行至第十七頁第八行及第三七頁倒數第十行、第十一行、臺灣臺北地方法院九十五年度簡字第二一五四號刑事判決書第十五頁倒數第十行至第四十行之判決內容分別為：「⒉八十七年四月底，傑廣公司馬乃林、陳近武、林景仁等人經由大通公司申請核撥裝潢設備融資第一期款，大通公司於四月三十日派周賢欽至臺東現場勘查，發現Ａ棟實際進度與申請進度不符，周賢欽乃向黃秀隆告知該情，黃秀隆隨後報告鍾克信，鍾某為利傑廣公司能如期取得撥款，竟於同日指示黃秀隆及周賢欽將查核報告上之工程進度以附表之方式表示，渠等明知前開工程進度不符，竟基於業務上登載不實文書之犯意聯絡，由周賢欽將此不實之事項『個案工程進度勘查及照片符合處打ｖ』，登載於其業務上所作成之查核報告上，並由周賢欽在承辦人欄位簽名，由黃秀隆在經理欄位簽名，隨後於五月七日，將該不實之查核報告與前述之相關文件，由鍾克信批示發文，而行使其上登載不實之事項『目前工程進度：Ａ棟工程進度已達電腦系統安裝、室內設計、客房裝潢、廚房施工完成百分之五十、運輸設備、發電機鍋爐安裝、中央空調，ＢＣ棟雷射戰場』之（八七）大建業字第四五號函文函知農銀，申報核撥工程款，足以生損害於各聯貸銀行。蔡金土於收到該函文後，因該函文內之工程進度另載有『中庭景觀』項目，而該項目係傑廣公司暫緩施作之項目，根本未施作，不可能於此期中申請撥款，故要求洪麗卿將中庭景觀刪除，並將金額加至百貨商場裝潢、景觀項目內，重新發函，以免被查覺前開不實核撥之情事，洪麗卿、蔡金土、鍾克信等三人遂基於業務上登載不實文書之犯意聯絡，由洪麗卿依蔡金土指示前開函文內容，並另簽文註明：依農銀來電修正內容後，再抽換原函文，經鍾克信批示發文，洪麗卿即重新發函，日期文號不變，將此並未施作之『中庭景觀』之撥款金額不實事項，加入於『百貨商場裝潢、景觀工作』項下之金額中，蔡金土收文後，明知前開核撥金額不實，仍行使該不實函文於八十七年五月十一日據以核撥該期款，足以生損害於各聯貸銀行」、「一、訊據被告蔡金土、李建長、林於雄對於右揭背信及行使業務登載不實文書犯行均坦認不諱」等語。惟按，本件貸款之撥款作業，中國農民銀行依分層負責之規定，由承辦人蔡金土根據大通公司之查核報告簽辦，經科長李建長核轉襄理林於雄即批示付款，毋須副理以上層級審核；縱令大通公司人員與傑廣公司勾結，出具與工程進度不符之查核報告予中國農民銀行，而中國農民銀行承辦人明知查核報告不實，仍然據以核撥期款，乃足生損害於各聯貸銀行而使傑廣公司提早領得貸款，放款銀行（即被上訴人）係受害人，並無侵權行為可言。
⑸上訴人引據臺灣臺北地方法院九十二年度矚重訴字第三號
刑事判決書第十五頁第三十六行至第四十行、臺灣臺北地方法院九十五年度簡字第二一五四號刑事判決書第四頁倒數第三行至第五頁第二行之判決內容：「二、八十七年五月間，知本與傑廣公司開始向主辦行農銀申請前述六點五億元裝潢設備融資之分期撥款時（八十六年十月間已先以過渡性融資名義領得一點五億元，依約由第一筆撥款中扣除），陳近武與馬乃林明知因資金缺口擴大，不可能將所領得之貸款全部給付給廠商」等語。惟按，陳近武與馬乃林明知因資金缺口擴大，不可能將所領得之貸款全部給付給廠商乙節，乃刑事訴訟地方法院調查證據而認定之事實，且與被上訴人無關；陳近武與馬乃林有無將領得之貸款全部支付廠商，廠商以承包商之立場，有依承攬契約維護自己權益之責任，並非只顧開立發票而不實際領取工資，任令傑廣公司積欠工資仍繼續施工而毫無反應，卻責怪放款之銀行，實違反常理。
⑹上訴人引據臺灣臺北地方法院九十二年度矚重訴字第三號
刑事判決書第十五頁第二十二行至第三十四行、第三十七頁倒數第十行、第十一行及第九十六頁第十四行、第十五行、臺灣臺北地方法院九十五年度簡字第二一五四號刑事判決書第四頁倒數第十七行至倒數第四行之判決內容分別為：「本件申請撥貸應有之流程如下：傑廣公司在達到控撥表所載各期工程之進度後，發函農銀營業部並檢附建照影本、施工照片及計價單草稿（含付款憑證）請款，副本抄送大通公司及徐少游建築師事務所，大通公司接獲請款函副本後，即派該公司工程組人員前往現場勘查，並製作『辦理工程進度現場查核報告』，送由業務部計價後，再發函檢同前述所有文件照片及傑廣與知本公司之撥貸申請書，移請農銀營業部核撥該期之工程配合款。此外，依農銀『授信追蹤考核注意事項』（二）⒈與⒉之規定，各營業單位對於每筆授信案件，其追蹤考核工作，應自撥貸後三個月內辦妥，超過經理權限以上之授信案件（按本件即屬之），則每三個月至少辦理追蹤考核一次。另依同注意事項（三）⒈之規定，追蹤考核首要重點在於『授信用途是否與核定內容相符』」、「一、訊據被告蔡金土、李建長、林於雄對於右揭背信及行使業務登載不實文書犯行均坦認不諱」等語。惟按，大通公司在本件貸款案係負責查核工程進度與撥款之申請進度是否符合之工作，中國農民銀行承辦人自撥貸後三個月內應辦妥追蹤考核之重點，係授信用途與核定內容是否相符。若大通公司之查核不實，中國農民銀行之承辦人追蹤考核不實，使得傑廣公司提早領取貸款，乃致生損害於中國農民銀行及聯貸銀行，被上訴人自無侵權行為可言。
⑺上訴人引據臺灣臺北地方法院九十二年度矚重訴字第三號
刑事判決書第十七頁第十行以下、第九十六頁第十四行、第十五行、臺灣臺北地方法院九十五年度簡字第二一五四號刑事判決書第十五頁倒數第九行至第十六頁倒數第十六行之判決內容分別為：「（一）⒊八十七年六月初，傑廣公司馬乃林、陳近武、林景仁等人經由大通公司申請核撥裝潢融資第三期款，大通公司因早已知悉實際進度與申請進度不符，故並未派員前往現場查看，惟仍由周賢欽將不實之事項『目前工程進度Ａ棟電腦系統、健身房、電話系統、客房裝潢、LOBBY 、二樓餐廳、三溫暖、廚房、發電機鍋爐、房物備品施工作業正常』、『個案工程進度勘查及照片符合處打Ｖ』，登載於其業務上所作成之查核報告上，並由周賢欽在承辦人欄位、黃秀隆在經理欄位簽名，且將不實之ＢＣ棟LOBBY 大廳照片二張、餐廳照片一張、廚房照片一張、電腦系統照片一張、客房裝潢二張冒充成Ａ棟施工之照片，隨後於六月五日，將該不實之查核報告、照片與前述之相關文件，由鍾克信批示發文，而行使其上登載不實之事項「目前工程進度已達Ａ棟電腦系統、健身房、電話系統、客房裝潢、LOBBY 、二樓餐廳、三溫暖、廚房、發電機鍋爐、房物備品」之（八七）大建業字第六０號函文函知農銀，申報核撥工程款，足以生損害於各聯貸銀行。惟因傑廣公司於八十七年五月二十九日業已自行向農銀傳真申請第三期裝潢設備融資款六千零三十萬元，催促農銀儘速撥款，蔡金土、李建長於八十七年六月一日簽文表示俟大通公司正式函告後撥款，六月二日經林於雄核批，嗣蔡金土聯絡洪麗卿，洪女告知該公司係於六月四日始簽文作業，並已於六月五日發文，蔡金土因農銀六月一日即依傳真稿先行簽辦，早於大通公司，故要求洪麗卿更改大通公司之收文日期為八十七年五月二十九日，以配合農銀簽文作業時間，洪麗卿遂依指示更改收文日期，故洪麗卿於六月八日簽註：原０六０號函，應農銀承辦蔡專員要求，應加說明，並更正函日期為八十七年五月二十九日，請管理部配合辦理，重新發文。惟蔡金土只是要求更改收文日期，故仍據前開大通公司六月五日之函文，並於六月九日撥款，足以生損害於各聯貸銀行。（二）蔡金土、李建長、林於雄至現場考核明知工程進度不符，仍行使業務登載不實文書予以撥款部分⒈八十七年六月十一日農銀營業部副理林於雄、科長李建長、承辦人蔡金土、調研處黃文良、陳志榮會同中信局張正宏、張祥鍏等人至知本現場辦理建築融資追蹤考核，林於雄、李建長、蔡金土、黃文良、陳志榮等人順便至Ａ棟勘查裝潢設備融資款施工進度，發現Ａ棟內部建築施工尚未完成，裝潢及設備根本未施作，而農銀卻已核撥三期裝潢設備融資款，惟蔡金土竟只要求傑廣公司人員曾達生、林景仁儘快施作，而李建長、蔡金土等負責核撥人員返回臺北後，不但未追究前開不實核撥之事，反於八十七年六月十五日訪問貸款客戶報告中做不實登載：Ａ棟目前尚在裝潢中，鷹架尚未拆除，預定九月可開始營運等語而向農銀行使，隱匿Ａ棟尚未施作之實情，致損害農銀對融資控撥之正確性」、「一、訊據被告蔡金土、李建長、林於雄對於右揭背信及行使業務登載不實文書犯行均坦認不諱」等語。惟按，裝潢設備融資係建築融資貸款施作主體結構及裝修工程後，施作裝潢及購置設備之工程費用。因此上訴人所執與傑廣公司所簽訂之工程合約係裝修工程合約，與上訴理由所引刑事判決所述關於裝潢設備融資之作業程序無關，且亦與Ａ棟之工程無關。又中國農民銀行承辦人之核撥工程款與工程進度不符，乃致生損害於中國農民銀行，被上訴人係被害人，自無侵權行為可言。
⑻上訴人引據臺灣臺北地方法院九十二年度矚重訴字第三號
刑事判決書第八頁第二十三行至第三十七行及第九十六頁第十四行、第十五行之判決內容：「（五）至八十七年六月十一日至六月十二日，蔡金土與撥貸覆核即授信二科科長李建長與副理林於雄復會同其他聯貸行人員至本件現場察看ＢＣ棟試營運情況，當時借戶提出之建築融資付款憑證已達十五億二千餘萬元（已撥至第二十八期，僅剩最後一期即第二十九期之九百萬元尚未動撥），加上申請裝潢融資撥貸（下述）所提出之十一億九千餘萬元單據，總額已達二十七億元，遠遠超過原計之工程總價，然當時現場ＢＣ棟僅完成約三百間之客房裝潢（總數五百六十七間），Ａ棟則全棟尚在裝修中，連鷹架都尚未拆除，在如此明顯之工程進度不符情況下，蔡金土、李建長與林於雄竟均未處理，僅由蔡金土當場口頭告知傑廣公司人員應趕快趕工」、「一、訊據被告蔡金土、李建長、林於雄對於右揭背信及行使業務登載不實不實文書犯行均坦認不諱」等語。惟按，中國農民銀行承辦人就融資撥款與工程進度不符之情形，乃致損害中國農民銀行對融資控撥之正確性之被害人，被上訴人自無侵權行為可言。
⑼上訴人指稱：關於中國農民銀行承辦本件貸款之林於雄、
李建長、蔡金土等人員，及大通建經公司均未確實控管業主傑廣公司給付廠商工程款之情形，而撥付貸款云云，並非全屬事實。至於承辦本件貸款之林於雄、李建長、蔡金土等三人雖對於背信及行使業務登載不實文書犯行均認罪，並經臺灣臺北地方法院九十五年度簡字第二一五四號判決罪刑確定，但並非全部融資貸款之工程查核及撥款均有不實，亦非「均未」確實控管業主傑廣公司給付廠商工程款之情形。更何況上訴人自己就承攬之工程開立發票向業主請款後，若久未獲支付工程款，仍繼續施工而無任何反應，未關心其工程款之請求，則顯然不能歸責於放款銀行而主張被上訴人有侵權行為。
肆、兩造爭執及不爭執事項：
一、不爭執事項：
（一）對卷附土地及建物謄本均不爭執。
（二）對於臺灣臺東地方法院九十一年度重訴字第六號第二卷第一頁至第一三九頁之法務部調查局臺北縣調查站九十二年十一月五日函附臺東縣政府核發之建築執照、使用執照均不爭執。
（三）對於臺北地方法院九十二年度簡字第二一五四號刑事確定判決書、九十二年度矚重訴字第三號刑事判決書、臺灣高等法院九十五年度矚上重訴字第四號刑事判決書之形式上真正不爭執。
二、爭執之事項
（一）上訴人是否有向傑廣公司承攬其所主張之系爭工程？
（二）上訴人主張承攬之工程項目是否符合建築物重大修繕，而得以主張法定抵押權存在？
（三）上訴人對中國農民銀行所立拋棄法定抵押權承諾書是否有效？若有效，其效力是否及於被上訴人合作金庫及萬泰銀行？
（四）被上訴人之受僱人林於雄等人經被判決背信及偽造文書等罪成立，是否並生對上訴人之侵權而造成侵害？
伍、本院得心證之理由
一、原審判決僅就消滅時效部分予以認定，而未就兩造其他攻擊防禦方法為論述。次按技師、承攬人之報酬及其墊款請求權，因二年間不行使而消滅；又以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第一百二十七條第七款、第八百八十條分別定有明文。復按抵押權因其所擔保債權之請求權之消滅時效完成及上開除斥期間之經過即歸於消滅，縱債務人於其後之訴訟中就業經時效完成之請求權未為拒絕給付之抗辯，致受敗訴判決確定，對於已因除斥期間之經過而消滅之抵押權不生影響（最高法院八十九年度台上字第一四七六號判決意旨參照）。查上訴人承攬傑廣公司之「臺東知本大飯店裝修新建工程」，計總工程款為二億八千六百十七萬六千七百三十元，並有一億一千八百十三萬九千五百六十一元工程款未獲清償，故傑廣公司乃於八十八年一月十二日與上訴人等簽訂「使用收益權讓與契約書」，約定將系爭乙、丙棟建物之使用收益權讓與上訴人等，以抵償上訴人等因承攬系爭建物所生之債務，且約定抵充之順序為管理該建物之費用、承攬債務之利息、承攬債務之原本等情，有「使用收益權讓與契約書」可憑（見本院上訴卷第四十六頁至第五十二頁），上開契約書為真正亦經另案判決（臺灣臺東地方法院九十三年度重訴字第十八號及本院九十五年度重上字第四一號判決書，見本院上訴卷第五十三頁至第七十四頁）確認在卷。是至九十二年七月二十二日止，上訴人既尚以傑廣公司讓與系爭建物使用收益權之使用收益所得抵償上訴人因承攬系爭建物所生債務之利息，即傑廣公司至九十二年七月二十二日止，尚有支付上訴人因承攬系爭建物所生債務之利息，故斯時上訴人對傑廣公司之承攬報酬請求權時效，即因傑廣公司支付利息行為視為「承認」，而發生中斷之效力，則上訴人對本件不動產之法定抵押權，自無因除斥期間經過而消滅，原審以此理由駁回上訴人之請求，尚有未當，先予敘明。
二、上訴人與定作人傑廣公司間是否有承攬契約關係之存在？
（一）依據系爭工程合約書附具工程投標單之記載外，另證人即上訴人公司前負責人劉清郎於原審證稱：系爭工程合約書係伊與傑廣公司董事長馬乃林、總經理曾達生訂約的，針對知本大飯店乙、丙棟的隔間及內外牆裝修工程；邱雄公司與傑廣公司簽訂的主體結構工程合約項目是地下室開挖、安全措施、模板、鋼筋水泥、混凝土等，不包含裝修、隔間，上訴人公司並有開立發票向傑廣公司領取工程款；上訴人公司所承攬的乙、丙棟工程，是在使用執照申請前就已經施作約百分之七、八十，含隔間，領得使用執照再繼續內部裝修等語（見原審卷一第二二九頁、第二三三頁、第二三四頁），並有系爭工程合約書及傑廣公司與邱雄公司之工程合約書各一份在卷可按（見原審卷一第一五四頁至第一五五頁之間〈未編頁碼〉、本院上訴卷第二四二頁至第二五０頁）。再由上訴人提出之付款簽收單，其付款對象廠商確有上訴人公司（見本院上更一卷二第一三五頁至第一三七頁），足以證明系爭工程合約書之真正。另由附在工程合約書首頁之臺東縣稅捐稽徵處八十六年十二月印花稅大額憑證應納稅額繳款書顯示，上訴人就知本大飯店裝修工程合約書既完納印花稅二十七萬七千五百四十九元一事，亦足以證明系爭工程合約書之真正。又依據上訴人上開提出於本院之聯合放款合約（見本院上更一卷二第一四六頁），明白約定其貸款之目的係為購置客房設備及裝潢費之需要，此與借款人為興建結構體工程而貸款之目的有別。參酌上訴人應定作人傑廣公司之要求所出具予中國農民銀行之承諾書，亦載明上訴人施作系爭工程合約之建築物內裝修及裝潢工程，尤足證明系爭工程合約書之真正非虛，非如被上訴人所稱之偽造不實。
（二）再觀諸大通公司興建工程建築融資配合款控撥分配表（見本院上更一卷二第一三九頁至第一四一頁），第一期至第二十二期均為邱雄公司所施作之結構體工程，而從第二十三期至第二十九期則為上訴人所施作結構之主體工程及裝修工程。所謂結構之主體工程即指內牆、外牆及立固牆工程而言，邱雄公司所施作之結構體，未包括內牆、外牆及立固牆工程，故為空的結構工程，其所施作之項目，依據邱雄公司與傑廣公司訂立之工程合約書所附之工程標單，邱雄公司所施作之工程項目只有挖土方、鋼筋、混凝土而已，即上開控撥分配表第一期至第二十二期工程稱為空的結構體，必須再施作內牆、外牆及立固牆工程，即上開控撥分配表第二十三期至第二十九期之主體工程及裝修工程，始得領取使用執照無疑。
（三）又系爭「工程合約書」之封面即記載工程業主為傑廣公司，其業主為何人甚明，雖然該合約書之說明總則釋義有「業主－本工程之起造人，即知本大飯店股份有限公司」之文字，然衡情應僅為表明該甲、乙、丙三棟最早係以「知本大飯店股份有限公司」名義申請為起造人而已，此有建造執照申辦過程資料可證，而建照上起造人名義之記載，亦僅係建管作業之手續，並無礙實際上由業主傑廣公司委由上訴人公司承攬而仍由傑廣公司取得乙、丙棟建物之所有權，故與工程合約書封面所載工程業主為傑廣公司，亦無矛盾之處。再系爭工程合約書第五條雖記載：「乙方（即上訴人）應於開工起十日內向有關主管機關變更承造人，並呈報開工事宜．．．」，事後雖未為變更承造人，然或為業主與上訴人雙方為節省勞費或其他因素未予變更，但並不影響上訴人為乙、丙棟系爭建物承造廠商之事實，不能以其等事後未依約變更承造人，即推認該工程合約必係假造。是綜合前情判斷，系爭工程合約應屬真正而非虛偽假造。再按一棟大樓完成，須賴廠商施作數百項工程項目才能完成，依工程慣例，業主同時發包各工程廠商施作，亦屬當然之舉。
（四）另依證人即負責本件飯店工程監造之建築師徐少游於本院更一審證稱：本件起造之建物有甲、乙、丙三棟，伊與公司的同事一起監造，承造人最早是邱雄公司，後來是上訴人公司。在工程慣例上鋼筋水泥、地下室、各層樓板、樑柱等結構體是由一個承包商（即本件的邱雄公司）施作，即是所謂的結構承包商，第二包是作外牆、外牆裝修、屋頂、防水、門窗、隔間牆（內部隔間牆）及室內裝修是由上訴人公司施作；伊前揭所述是事實，伊所看到後面的工程都是上訴人公司施作，這也是一般施工慣例上常見。根據伊的了解，從地下室至每層樓板的查驗都是由邱雄公司負責，查驗的節點伊等建築師及建築管理單位都會派員去查驗，這是法定的查驗過程，而本件工程順序是先作地下室、一層、一層的作樓板，其後作外牆，本件結構樓板均完成後，才施作外牆，其後再施作內部裝修。每個樓板完成時，其樑柱是鋼筋混凝土的，本件無需要外牆的承重牆，內裝有一些如樓梯間的牆、電梯管道的牆都是跟著結構體一起施作的承重牆，其他部分不需要承重牆；（陳昆明律師問：建築工程於取得使用執照以前的承造人，是否要負責完成整個的工程到可以取得使用執照的程度？）一、以本件而言，其工程有結構體包，水電包、裝修包，所以並非獨立完成，要共同完成。二、是否要負責完成，他要負什麼樣的責任應該要看起造人與各包商之間的契約關係如何約定。三、印象中傑廣是建設公司，他分了很多包出去；本件工程最早第一包是工程開挖到一半，其後由邱雄公司施作結構體，還有分出水電包、裝修包。再接下來業主自己去買的裝修材料請承包商來做，印象中主要大的是邱雄公司、上訴人公司及水電的先輝公司；（陳昆明律師問：你看到這幾家公司在現場施作的時候，你有無去了解這幾家公司是跟何人簽約？）業主沒有給伊等看他們的合約，但是現場施工圍籬公告及營造廠送給建築師審核的資料上有這幾家公司的名字；本件地下室一半是由德寶營造公司開挖，其後解約由邱雄公司繼續完成。（邱聰安律師問：邱雄公司完成樑柱及各層樓地板工程項目之後，上訴人公司及先輝公司繼續把整個後續工程完成的重要性？）假如後續的工程沒有完成的話，使用執照沒有辦法申請下來，單獨只有一個結構體，根本就無法使用、居住，沒有外牆沒有辦法遮風避雨，沒有水電就沒有辦法住人。這在任何的一個建築物都是這樣。伊不知道本件工程花費詳細金額，但是旅館其後的裝潢、隔間、水電工程等花費往往會比之前結構體工程所花的費用還要多；甲、乙、丙三棟之機電工程都是先輝公司施作，而外牆施作與結構上面沒有影響，但是對於使用的功能是有絕對的影響，而立固牆的作用是採用的一種外牆系統，一般是抹水泥、砌磚、貼磁磚等方式，但是因為工人現在難找，所以伊等用工業化的外牆系統，先用Ｃ型鋼架上去，其後加上性質類似石膏板的水泥板，就可以馬上貼磁磚，速度很快，所以立固牆是取代傳統磚牆的功能，因為是取代磚牆的功能，所以是永久性的牆壁，只是施工法更為簡易。本件內牆隔間，印象中也是與立固牆採用同樣的系統，是Ｃ型鋼兩側貼石膏板，中間灌輕質混凝土，達到隔音的效果等語明確（見本院更一審卷二第九十六頁至第九十九頁）。足徵系爭工程合約書為真正不虛，是乙、丙棟系爭裝修新建工程係由上訴人所施作完成，益臻明確。
（五）另關於八十四至八十六年間之營造業者與定作人所訂承攬工程契約之效力，是否會因違反當時之營造業管理規則（業於九十四年十月二十七日廢止）所為按其登記等級承攬限額工程之限制而歸無效？按內政部於中華民國八十二年六月一日修正公布之營造業管理規則第七條、第八條與第九條，對於申請登記之營造業，依資本額之大小、專業工程人員之員額，以及工程實績多寡等條件，核發甲、乙、丙三等級之登記證書，並按登記等級分別限制其得承攬工程之限額（同規則第十六條參照），係對人民營業自由所設之規範，其目的僅在提高營造業技術水準，確保營繕工程施工品質，以維護人民生命、身體及財產安全，為增進公共利益所必要（大法官釋字第五三八號解釋意旨參照）。次按營造業管理規則為內政部依建築法第十五條第二項所訂定，該規則第十六條規定丙等營造業限承攬二千二百五十萬元以下之工程，係屬營造業者承包能力之限制，僅拘束營造業者之一方，非為效力規定。上訴人主張兩造簽訂之００工程案契約因違反營造業管理規則第十六條規定，應自始無效，尚非有據（最高法院九十二年台上字第一八九八號判決意旨參照）。是本院認該時間之營造業者與定作人所訂立之工程承攬契約，縱設有違反營造業管理規則關於分級承攬限額工程限制之規定，充其量亦僅係違反取締規定而非效力規定，並無民法第七十一條規定之適用，其承攬工程契約仍屬有效成立，當無疑義。被上訴人所言系爭工程承攬契約未成立，容有誤會。
（六）綜上所述，可知上訴人與定作人傑廣公司間就系爭工程確實有承攬契約關係存在。
三、上訴人主張承攬之工程項目是否符合建築物之重大修繕，而得以主張法定抵押權存在？
（一）按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。乃民國八十八年四月二十一日修正前民法第五百十三條基於公平原則之考量所為立法，即所謂之法定抵押權。依其規定意旨觀之，法定抵押權之成立，必承攬人為定作人施作建築物或地上工作物，或為此等建築物、工作物之重大修繕，始足當之。是以認定是否成立法定抵押權，須觀諸承攬之工作究否為新建建築物、工作物，或為相當於該建築物、工作物「重大修繕」之工程。此之謂「重大修繕」，係指就工作物為保存或修理，其程度已達重大者而言（最高法院九十五年台上字第一０七四號判決意旨參照）。
（二）查系爭建物多達二二一個房間及十四個公共設施區域，分經第一次登記所有權人為傑廣公司，有上訴人提出之附表建物及建物登記謄本所載可稽（見原審卷一第四十七頁至第五十三頁、原審卷二、卷三全卷）；觀之系爭工程合約書附具工程投標單記載：乙棟第一項次內牆輕鋼架隔間複價（下同）二千七百零三萬八千二百元、第三項次WALL（外牆）立固牆10CM八百四十七萬二千元，丙棟第一項次內牆輕鋼架隔間一千四百四十四萬九千四百元、第三項次外牆立固牆10CM五百九十七萬四千五百元等項（見原審卷一第十四頁、第十六頁均背面）。上訴人並迭稱：伊承包系爭乙、丙棟建物鋁門窗安裝等裝修新建工程，工程總價二億七千二百五十四萬九千二百六十七元，系爭建物由邱雄公司完成主體結構時，僅為空架支柱，無法居住或營業，苟不經伊作全部重大裝修，根本無法取得使用執照，更無法取得建物所有權保存登記。邱雄公司承造之造價為三億九千二百十二萬九千五百元，系爭乙、丙棟建物約為該造價三分之二，工程費用不亞於主體結構之造價，並提出傑廣公司與邱雄公司簽立之工程合約書影本為證（見本院上訴卷第二四二頁至第二五０頁）。再證人劉清郎、徐少游並已證述系爭建物之裝修、隔間係由上訴人公司所建造等語，已如前述，上訴人既與傑廣公司簽訂系爭建物裝修新建工程之合約，由上訴人承攬施作上開內牆輕鋼架隔間及外牆立固牆等，則上訴人主張上開承攬施作工程係屬建築物之新建或重大修繕，即非全屬無據。是本院認上訴人上開承攬項目確屬對於建築物之重大修繕，而得對系爭建物主張法定抵押權。
四、上訴人主張伊出具拋棄法定抵押權承諾書時，系爭建物尚未完成，法定抵押權及不動產標的尚未發生（存在），伊無法定抵押權之存在，自無權利可資拋棄云云。惟查：
（一）上訴人就系爭工程於八十六年十二月九日向臺東縣稅捐稽徵處報繳印花稅二十七萬二千五百四十九元，有該處出具之八十六年十二月印花稅大額憑證應納稅額繳款書一紙在卷可按（影本附於原審卷一第七頁背面，正本貼於工程合約書第一頁背面），足認系爭工程於八十六年十二月間業已完工。
（二）又上訴人拋棄系爭法定抵押權之時間為八十七年五月七日，有該承諾書在卷可按（見原審卷一第一四一頁）。係在本件工程完工之後，是上訴人主張其出具拋棄法定抵押權承諾書時，系爭建物之裝修、隔間工程尚未完成云云，無可採信。另上訴人雖主張上開「承諾書」上之「八十七年五月七日」係以戳章為之，與其他文字均以打字之方式為之不同，該戳章非其所有而蓋用云云。惟為被上訴人所否認，且就此變態事實上訴人並未提出任何證據以實其說，是其此部分之主張亦無可採。
（三）綜上所述，上訴人主張伊出具拋棄法定抵押權承諾書時，系爭建物尚未完成，自無法定抵押權可資拋棄云云，尚無足採。
五、縱認上訴人主張系爭拋棄法定抵押權承諾書，係於八十五年九月一日其與傑廣公司簽訂工程合約書時即已書立為真正，上訴人前揭主張，亦與民法第一百四十八條誠信原則有違。
經查：
（一）按權利之行使不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文。有關誠信原則之規定，於當事人間所為之法律行為，自有其適用，拋棄法定抵押權之意思表示，既屬處分其物權之法律行為，其拋棄之效力，自應考究是否因違反誠信原則而認定其效力。查民法第五百十三條修正前之法定抵押權因不以登記為必要，故於不動產所有權之得喪變更，造成不動產之受讓人無法因信賴登記而得知該不動產上究竟有無法定抵押權之存在，此在交易安全上，滋生糾紛，使得受讓人不敢輕易受讓不動產，出借人不敢輕易以該不動產設定抵押權而貸與款項，造成交易停滯，此實非當初立法之真意所在（八十八年四月二十一日修正公布之民法第五百十三條，已增訂法定抵押權之登記規定）。故在維護交易安全及受讓人之利益之前提下，由承攬人意思表示拋棄其法定抵押權，使金融業者敢於設定抵押權而貸與金錢，在一般定作人與承攬人間，因承攬報酬所生之法定抵押權，經承攬人為拋棄之意思表示，其拋棄未經登記，固不生拋棄物權之效力，惟在定作人及承攬人為取得建築大型建物之資金，向金融機關貸款，為順利取得貸款，遂以拋棄其法定抵押權之意思表示，以確保金融機關之債權及所設定之抵押權，使金融機關同意貸與款項，此拋棄法定抵押權之意思表示，已非單純就定作人與承攬人間之承攬報酬債權之擔保而已，實已涉及交易安全及誠信原則之範疇。故承攬人若係以拋棄法定抵押權為手段，用以定作人向金融機關借款，迨取得款項後復主張其拋棄因未經登記而不生效力，應認其行使權利，有違誠實信用原則（最高法院九十六年度台上字第一一０號、九十四年度台上字第四０七號、九十八年度台上字第一六五九號判決意旨參照）。
（二）上訴人出具之拋棄法定抵押權承諾書載明：「立承諾書瑞誠營造有限公司（以下簡稱本公司）經與傑廣建設股份有限公司、知本大飯店股份有限公司（下稱業主），訂立契約承造座落於後開基地上之建築物內裝修及裝潢工程，茲因傑廣建設股份有限公司、知本大飯店股份有限公司（業主）提供該建築物與其座落之基地臺東縣太麻里秀山段地號六五九、六五九－一、六五九－二、六五九－三、六四
八、六五０，為 貴公司設定抵押權以為貸款之擔保，本公司特鄭重聲明，就上開承攬關係所生之債權，本公司承諾無條件拋棄依民法第五百十三條對傑廣建設股份有限公司、知本大飯店股份有限公司（業主）所享有之法定抵押權，恐口說無憑，特立此承諾書存照。基地座落臺東縣太麻里秀山段地號六五九、六五九－一、六五九－二、六五九－三、六四八、六五０。此致中國農民銀行、立承諾書人（即承攬人）瑞誠營造有限公司劉清郎」，有該承諾書一紙在卷可按（見原審卷一第一四一頁），並迭次陳稱：其書立上開承諾書是為了傑廣公司得以向中國農民銀行貸得款項支付其施作之費用等語。揆諸前揭說明，基於誠信原則及上訴人書立拋棄聲明書之目的，為衡平兩造當事人之利益，期使法律關係臻於公平，應認上訴人之主張有違誠信原則，而不可採。
（三）況上訴人就系爭工程於其施作後，而得向傑廣公司主張法定抵押權乃可得預期之事，則其對於可預期得以主張之權利（法定抵押權）為預先拋棄，與公益無涉，非不得由上訴人事先予以處分而為拋棄之意思表示，基於契約自由原則，並非法所不許。上訴人既已對被上訴人表示拋棄系爭法定抵押權，即不得再行對被上訴人主張其上開法定抵押權之權利尚未發生，而無法拋棄。
（四）綜上所述，上訴人主張其出具拋棄承諾書時，因系爭建物尚未完成，法定抵押權尚未發生，而無法拋棄云云，並無可採。
六、上訴人對中國農民銀行所立拋棄法定抵押權承諾書是否有效？若有效，其效力是否及於被上訴人合作金庫及萬泰銀行？
（一）按民法修正前之法定抵押權，固不待登記即生效力，但法定抵押權係屬物權，其拋棄依據民法第七百五十八條規定非經登記不生效力，惟權利之行使，不得以損害他人為主要目的，應依誠實信用方法，民法第一百四十八條定有明文，法定抵押權既係以保護承攬人對定作人之工程款債權為主要目的，核與公益無涉，則就此項私有權利，非不得由承攬人拋棄之，倘承攬人明知有此項權利，但為確保其對於定作人之工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力（最高法院九十六年度台上字第一一０號、九十四年度台上字第四０七號、九十八年度台上字第一六五九號判決意旨參照）。次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第七百五十八條定有明文。修正前民法第五百十三條規定之法定抵押權，係基於法律規定、非本於法律行為而發生，原不待承攬人與定作人意思表示合致及辦理物權登記即生效力。至其拋棄，因屬依法律行為而喪失其不動產物權之處分，非依法為登記，不生效力（司法院院字第二一九三號解釋參照），即於未依法為拋棄登記前，仍不生消滅法定抵押權之效果。惟法定抵押權，旨在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示，此細繹修正後民法第五百十三條已規定法定抵押權應辦理物權登記，並可預為登記。如未辦理登記，縱其承攬關係之報酬請求權發生在先，仍不能取得抵押權，亦無優先於設定抵押權之效力等意旨益明（最高法院九十五年度台上字第一八０九號判決意旨參照）。
（二）上訴人與定作人傑廣公司係在八十五年九月一日簽約，而系爭拋棄法定抵押權之承諾書則係成立於八十七年五月七日，已如前述，均在民法債篇修正前，而依民法債篇施行法第一條規定：「民法債篇施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債篇之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定」，自應適用修正前民法第五百十三條之規定，是本件法定抵押權之發生自不待登記，即生效力。至拋棄系爭法定抵押權之承諾書，亦依民法第七百五十八條規定，非經登記，不生法定抵押權消滅之效力。
（三）再法定抵押權係在保護承攬人之私人利益，與公益無關，亦無不許拋棄之理，上訴人與傑廣公司間縱未為法定抵押權之登記，依法仍有法定抵押權之存在，惟嗣後訂立拋棄系爭法定抵押權之約定，已生一般債之契約效力，亦即上訴人於出具「承諾書」時已明知有此項權利，但為確保其對於定作人之工程款債權得以早日實現，於法定抵押權行使前，即向金融業者以拋棄定作人所有工作物之法定抵押權為條件，換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於兩造間不生債之效力。
（四）上訴人再主張其拋棄上開法定抵押權並未經第三人即保證人啟益公司之同意，違反民法第七百六十四條第二項之規定，依民法第七十一條本文、第七十二條、第七十三條之規定，亦屬無效云云。惟查，民法第七百六十四條第二項規定：物權之拋棄，第三人有以該物權為標的物之其他物權或於該物權有其他法律上之利益者，非經該第三人同意，不得為之。其立法理由謂：以物權為標的物而設定其他物權或於該物權有其他法律上之利益者，事所恆有。例如以自己之所有權或以取得之地上權或典權為標的物，設定抵押權而向第三人借款；或如以質權或抵押權連同其所擔保之債權設定權利質權；或地上權人於土地上建築房屋後，將該房屋設定抵押權予第三人等是。如允許原物權人拋棄其地上權等，則所設定之其他物權將因為標的物之物權之消滅而受影響，因而減損第三人之利益，對第三人保障欠周，爰增訂第二項。是該條項所謂之第三人，係指有以該物權為標的物之其他物權或於該物權有其他法律上之利益者而言，並不包括保證人。本件上訴人所指之啟益公司只是上訴人履行工程承攬契約之保證人，對於系爭法定抵押權並無其他物權，或得於該物權有何其他法律上之利益，與民法第七百六十四條第二項之規定無涉，上訴人出具拋棄法定抵押權承諾書予中國農民銀行縱未經保證人啟益公司同意，亦無違反民法第七十一條本文、第七十二條、第七十三條之規定。況民法第七百六十四條第二項之規定，係於九十八年一月二十三日始為修正，該拋棄法定抵押權承諾書係於八十七年五月七日所為，民法物權篇施行法就該條文亦無溯及既往之規定，故上訴人主張未得第三人同意而拋棄為無效云云，並不足採。
（五）又上訴人出具之「承諾書」係記載「此致中國農民銀行」（見原審卷一第一四一頁）。上訴人雖主張：伊與定作人傑廣公司於八十五年九月一日所訂立之工程合約，起初並無拋棄法定抵押權約款，嗣後乃傑廣公司欲向中國農民銀行申貸貸款時，始要求上訴人出具拋棄法定抵押權承諾書；而承諾書上所記載「此致中國農民銀行」字樣，依前揭工程合約與聯合放款合約乃不同契約相對人以觀，並未變更上訴人與定作人傑廣公司原先所訂立之工程合約債之關係同一性，而僅係增加上訴人給付內容項目即聲明拋棄法定抵押權，而屬債之客體變更；況上訴人未曾與中國農民銀行接洽，此一預為拋棄法定抵押權之意思表示，乃係上訴人應定作人傑廣公司之要求而向傑廣公司出具，上訴人始終未曾對被上訴人預為拋棄之意思表示，上訴人與被上訴人間亦未曾有債權契約之成立，該法定抵押權處分之一般債權契約效力，僅拘束於上訴人與定作人傑廣公司間，並不及其他，對中國農民銀行而言，此承諾書僅係以其為受益人之第三人利益契約，而其約款僅得解為使被上訴人因此取得對上訴人之直接請求權而已，中國農民銀行並非該承諾書之相對人云云。惟查：
１、上訴人在九十五年六月二十二日於原審提出之準備書狀業已主張：「其拋棄法定抵押權之對象為中國農民銀行，並非傑廣公司，此由法定抵押權拋棄承諾書記載其對象為中國農民銀行可知。」（見原審卷一第一六二頁），是其在於本院主張被上訴人合作金庫（中國農民銀行已為合作金庫所合併）僅係該承諾書之第三人，其前後主張已有矛盾。
２、次按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院十七年上字第一一一八號判例參照）。查系爭「承諾書」既載明「此致中國農民銀行」，文義甚為明確，自無別事探求當事人真意之餘地。況依契約自由原則，上訴人為上開承諾時並未附隨於其他合約或條件，若仍強指其承諾對象為傑廣公司，中國農民銀行僅是利益第三人契約之受益人，顯與承諾書所明白記載之文義不合。是本件顯係定作人傑廣公司以系爭建物向中國農民銀行貸款，經中國農民銀行要求系爭建物之承包商必需拋棄法定抵押權始願准予借貸，定作人傑廣公司乃轉而向上訴人要求後，由上訴人同意向中國農民銀行出具系爭承諾書無誤。
３、綜上所述，系爭「承諾書」上有關『此致中國農民銀行』之記載，應解為係上訴人出具予中國農民銀行，由中國農民銀行同意收受而生契約之效力。是上訴人出具之拋棄法定抵押權承諾書既屬有效，而嗣後中國農民銀行之權利義務已經被上訴人合作金庫概括承受，其承諾書當然亦對合作金庫發生債之效力。
（六）再本件貸款係由中國農民銀行與萬泰銀行聯合放款，並於聯合放款合約開宗明義記載：「立約人萬泰商業銀行股份有限公司及中國農民銀行股份有限公司為連帶債權人（以下合稱聯貸銀行），委託中國農民銀行股份有限公司為聯貸銀行之主辦銀行（以下稱主辦銀行），並授權主辦銀行與知本大飯店股份有限公司暨傑廣建設股份有限公司（以下簡稱借款人）簽訂本聯合放款合約（以下簡稱本合約），有聯合放款合約一份在卷可稽（見原審卷一第一三０頁），是萬泰銀行業已將本件聯合放款之業務授權予中國農民銀行，則中國農民銀行收受上訴人所出具之拋棄法定抵押權「承諾書」，當亦有為萬泰銀行收受之意，是被上訴人萬泰銀行當然亦屬債權效力所及之一方，上訴人出具之上開「承諾書」，自應對萬泰銀行發生效力。
（七）揆諸前揭說明，上訴人對中國農民銀行所出具之拋棄法定抵押權「承諾書」應屬有效，且其效力應及於被上訴人合作金庫及萬泰銀行。
七、被上訴人之受僱人林於雄等人經被判決背信及偽造文書等罪成立，是否並生對上訴人之侵權而造成侵害？
（一）上訴人主張傑廣公司林景仁、大通公司鐘克信、中國農民銀行蔡金土、李建長、林於雄等人因本件放貸撥款，分別犯有偽造文書、背信、行使業務登載不實等罪，並經臺灣臺北地方法院判決確定在案，有該院九十五年度簡字第二一五四號、九十二年度矚重訴字第三號刑事判決書等在卷可按（參見本院更二審卷二第二頁至第一百五十二頁），堪認定為真實。
（二）按故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同，民法第一百八十四條第一項定有明文。次按侵權行為損害賠償之債，須損害之發生與加害人之故意或過失加害行為間有相當因果關係，始能成立。所謂相當因果關係，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，依經驗法則，可認通常均可能發生同樣損害之結果而言；如有此同一條件存在，通常不必皆發生此損害之結果，則該條件與結果並不相當，即無相當因果關係；不能僅以行為人就其行為有故意過失，自認該行為與損害間有相當因果關係（最高法院九十年台上字第七七二號判決意旨參照）。又學說上因果關係之判斷，區分為「責任成立因果關係」、「責任範圍因果關係」，前者係指可歸責之行為與權利受侵害之間具有因果關係；後者則係指權利受侵害與損害間具有因果關係。申言之，「責任成立因果關係」屬於構成要件，涉及侵權行為是否成立，而「責任範圍因果關係」則屬於損害賠償責任範圍，而與加害人故意過失無關。查，上開人等雖違犯偽造文書、背信、行使業務登載不實文書等罪，性質上屬於故意不法侵害無疑，惟縱令大通公司查核有不實，銀行承辦人員審核有疏失，以致有工程進度不足撥付工程款之情事，仍予撥款，則受損害之人乃為聯貸銀行之被上訴人，上訴人於廣傑公司取得貸款後未予給付其裝修費用，其與聯貸銀行因其員工背信而為撥款間，亦欠缺直接因果關聯性與責任成立因果關係，故不能以此認定聯貸放款銀行之被上訴人，對於營造廠商之上訴人負有侵權損害賠償責任。
（三）上訴人雖主張被上訴人銀行上開人員實係與傑廣公司等官商勾結之共犯，使伊成為受共同詐欺而預立系爭承諾書之被害人，而傑廣公司等嗣後取得貸款後卻不依約履行給付工程款之義務，伊自得依民法第二百七十條規定，對傑廣公司等行使同時履行或不安之抗辯權，以傑廣公司等未就積欠之工程款為對待給付或提供擔保前，拒絕傑廣公司請求伊拋棄法定抵押權之事由，對抗被上訴人云云。惟查：
１、上訴人雖主張其得以拒絕傑廣公司請求伊拋棄法定抵押權之事由，對抗被上訴人。惟本件被上訴人係以上訴人所直接出具之拋棄法定抵押權承諾書，對上訴人主張其等間有債之效力，並非受益之第三人，上訴人依民法第二百七十條之規定對於被上訴人行使民法第二百六十四條之同時履行抗辯權及第二百六十五條之不安抗辯權，顯屬無據。
２、上開因預立系爭承諾書而取得貸款之撥款作業，縱使中國農民銀行、大通公司之人員嗣後與傑廣公司勾結而有查核不實，並提前撥款予傑廣公司之情形。然傑廣公司既已領得貸款金額，其不依約履行給付工程款予上訴人，係上訴人與傑廣公司間之問題，與被上訴人之撥款無關，且傑廣公司如因上開人員不實做成之文書而獲得被上訴人等聯貸銀行之撥款，依前所述，受侵害之人亦屬聯貸銀行之被上訴人，而非上訴人。況上訴人於簽立系爭承諾書時，傑廣公司及中國農民銀行等並未對上訴人有何施以詐騙行為，而係事後因大通公司查核不實，由中國農民銀行撥款予傑廣公司，僅傑廣公司未給付上訴人工程款，自不得以此據認中國農民銀行與傑廣公司自始即具有共同詐騙上訴人出具拋棄法定抵押權承諾書之意思。是上訴人藉此主張中國農民銀行與傑廣公司為共同詐欺之共犯，而得對被上訴人行使上開抗辯權，亦屬無據。
（四）上訴人主張縱使系爭承諾書債權契約為有效，伊亦已依民法第二百五十四條、第二百五十六條規定，以知本郵局第一二三號存證信函，向傑廣公司之清算人曾達生，或向臺灣臺中地方法院聲准對該公司另外法定清算人馬乃林、田靜芝為解約意思表示之公示送達，是該拋棄法定抵押權之債權契約，已生溯及消滅之效果等語。惟查，上訴人係因傑廣公司未給付其工程款，而向該公司以存證信函表示其不願意拋棄法定抵押權，有上開存證信函、民事裁定書、新聞紙在卷在可稽（見本院上更一字卷二第一一０頁至第一一三頁、第一一八頁至第一二三頁），並非對被上訴人為之。且上訴人與傑廣公司間雖有法定抵押權之物權關係存在，但因其出具之拋棄法定抵押權承諾書係向聯貸銀行之中國農民銀行為之，直接對聯貸銀行間發生拋棄法定抵押權之債權效力，上訴人向傑廣公司為解約之意思表示，與上開債權效力之發生不生影響。因此，上訴人主張已向傑廣公司為解約之意思表示而生溯及消滅其與被上訴人間之債權契約云云，並不足採。
（五）又上訴人主張因被上訴人合作金庫之員工與傑廣公司勾結，屬詐害其取得工程款之行為，而依民法第九十二條第一項之規定，向被上訴人為撤銷系爭法定抵押權承諾書之意思表示，並依民法第一百八十四條、第一百八十五條、第一百八十八條、第一百九十八條之規定，拒絕拋棄法定抵押權之履行云云。然查，中國農民銀行之員工雖因本件貸款而遭判決背信等罪在案，然中國農民銀行確有將傑廣公司之貸款撥付予傑廣公司，嗣傑廣公司因他故未給付上訴人工程款，且上訴人於施工期間亦多次簽立發票給傑廣公司，而未向傑廣公司催討工程款，顯見上訴人於簽立系爭拋棄法定抵押權承諾書時，並未受詐欺，且被上訴人既已撥款予傑廣公司，應屬被侵害之人，上訴人並非被侵害之人，已如前述。況上訴人亦未能提出任何證據證明上開林於雄等人之背信行為，與其所主張之被詐欺間有何因果關係，是上訴人前揭主張，亦無可採。
八、揆諸前揭說明，本件上訴人主張依民法第五百十三條第一項之規定，備位請求（先位請求已敗訴確定）確認上訴人就系爭乙棟建物、丙棟建物之二百二十一個房間及十四個公共設施區域，有一億一千八百十三萬九千五百六十一元，及自八十八年一月十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之法定抵押權存在，難認有據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，其理由與本院雖有不同，惟其結論則尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、最高法院發回指摘部分，業經本院分別於得心證之理由四；五；六、（五）；七、（三）、（四）、（五）予以論述說明，併予敘明。
陸、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自毋庸逐一詳予論駁，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 11 月 15 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 林碧玲法 官 陳秋錦以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 100 年 11 月 15 日
書記官 吳璧娟