臺灣高等法院花蓮分院民事判決 100年度重上字第9號上 訴 人 花蓮水泥工業股份有限公司法定代理人 康德興訴訟代理人 林松虎律師被 上訴 人 許敏彥
周彩芹被 上訴 人 王敏浩
王曉明王瀞頤鄭安成上四人共同訴訟代理人 江旻書律師被 上訴 人 柯淑鈴
徐麗綢洪雅凰林江明美王郁文陳伯怡王壯臺上七人共同訴訟代理人 吳光陸律師被 上訴 人 蘇增國被 上訴 人 陳靜怡
送達代收人 林益輝律師訴訟代理人 陳連福被 上訴 人 易永秋訴訟代理人 黃水秀上列當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國100年6月30日臺灣花蓮地方法院99年度重訴字第12號第一審判決提起上訴，本院於101年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡臺灣花蓮地方法院96年度執字第3771號清償票款強制執行事件，於民國96年1月12日作成之分配表，就：
⒈被上訴人許敏彥、周彩芹、王敏浩、王曉明、柯淑鈴、徐麗
綢、洪雅凰、林江明美、王郁文、蘇增國、王瀞頤、陳靜怡所分配如分配表次序編號34、35、37、38、39、40、41、42、43、44、45、46之債權原本及分配金額均應更正為零。
⒉被上訴人周彩芹、易永秋、王敏浩、王曉明、柯淑鈴、徐麗
綢、洪雅凰、林江明美、王郁文、蘇增國、王瀞頤所分配如分配表次序編號47、48、49、50、51、52、53、54、55、56、57之債權原本及分配金額均應更正為零。
⒊被上訴人周彩芹、易永秋、王敏浩、王曉明、柯淑鈴、徐麗
綢、洪雅凰、林江明美、王郁文、蘇增國、王瀞頤所分配如分配表次序編號58、59、60、61、62、63、64、65、66、67、68之債權原本及分配金額均應更正為零。
⒋被上訴人陳伯怡、周彩芹、易永秋、柯淑鈴、徐麗綢、洪雅
凰、林江明美、王郁文、王壯臺、鄭安成如分配表次序編號
69、70、71、72、73、74、75、76、77、78之債權原本金額均應更正為零。
⒌上述被上訴人分配表更正為零後，應將減少之金額改分配予上訴人新臺幣（下同）15,000,000元及法定利息。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠本件上訴人未列泰和公司為共同被告，無當事人不適格情形
。按當事人是否適格，依強制執行法第41條第1項規定，分配表異議之訴性質屬形成之訴，其訴訟標的為原告主張分配表上被告之分配額及原告之分配額，與法律規定不一致，亦即對分配表之異議權。查本件上訴人係主張分配表上被上訴人之分配額應予減少，而未為債務人泰和公司分配剩餘金額應減少之主張，則此等訴訟對債權人、債務人並非必須合一確定，上訴人未列泰和公司為被告，並無當事人不適格之情形。
㈡上訴人提起本件訴訟合法：
⒈按最高法院93年台上字第61號、72年台抗字第124號裁判意
旨，強制執行法第41條規定之10日期間，並非訴訟法上之不變期間，聲明異議人如逾期起訴，僅發生執行法院得依原定分配表實行分配，不因聲明異議而停止分配之效果。倘執行法院就該異議部分之分配金額，尚未實行分配，聲明異議人仍非不得起訴請求更正分配表而為分配。本件原訂於99年1月18日上午10時在原審民事執行處實行分配，該分配期日通知書於98年12月21日送達上訴人，惟因花蓮縣地方稅務局於98年12月22日具狀陳報一般債權稅款12,091,423元，原審民事執行處乃於99年1月13日以花院松96執仁字第3771號函檢附99年1月12日製作之執行金額計算書分配表，將分配期日改定於99年2月5日上午10時，而取消原定99年1月18日上午10時之分配期日，上訴人則於99年1月18日具狀對分配表聲明異議，並於99年2月2日補提民事分配表異議補充理由狀，復於99年2月22日提起本件訴訟，及於同日檢附起訴狀予原審法院民事執行處。是上訴人至99年2月5日分配期日前3天即99年2月2日已經提出補充理由狀補正上述瑕疵，應認已符合強制執行法第39條所定聲明異議之程式要件。況原法院96年度執字第3771號清償票款強制執行事件於98年12月16日所製作之分配表，本定於99年1月18日實行分配，嗣於99年1月13日以花院松96執仁字第3771號函通知上訴人，原定99 年1月18日上午10時分配期日撤銷。並更正原分配表，改定99年2月5日上午實行分配，有該院上開函可稽。而上訴人於收受臺灣花蓮地方法院99年1月13日函及檢附之99年1月12日製作之分配表後，即於99年1月18日就99年1月12日製作之分配表向執行法院聲明異議，有該院99年1月22日花院松96執仁字第3771號執行命令可佐，且於99年2月2日即分配期日前依上開執行命令補提民事分配表異議補充理由狀，補正分配表聲明異議之瑕疵，業經原審詳查屬實，應無疑義。是本件被上訴人抗辯稱上訴人未對99年1月12日製作之分配表聲明異議一節，核與事實不符，殊不足取。
⒉次查原執行法院於99年1月12日製作之分配表，依原法院送達證書之記載，係於99年1月18日下午2時35分送達上訴人。
惟原執行法院於98年12月16日所製作之分配表，業於99年1月12日另製作更正後之分配表，是該98年12月16日製作之分配表已不存在，則上訴人自無可能對已不存在之分配表（即98年12月16日製作）聲明異議。況上訴人於原分配期日之99年1月18日上午曾至原執行法院，即知悉98年12月16日所製作之分配表已更正，原分配期日之99年1月18日上午10時之分配撤銷，是上訴人99年1月18日之分配表聲明異議狀當然係對99年1月12日更正後所製作之分配表為異議。再上訴人於本件分配表異議之訴狀，其聲明雖記載：「鈞院96年度執字第3771號清償票款強制執行事件，於98年12月16日作成之分配表」等語，惟於原審99年11月16日言詞辯論審理時，上訴人業已表示上開記載錯誤，是針對99年1月12日之分配表聲明異議，且起訴狀所附之證物係99年1月12日之分配表等語，有上開言詞辯論筆錄可佐。是被上訴人再執更正前之記載，指摘上訴人未對99年1月12日之分配表聲明異議，洵屬無據，殊不足採。
⒊上訴人於99年2月22日向執行法院提出起訴證明，並未違反
強制執行法第41條第3項之規定。蓋本件99年1月12日製作之分配表，原訂之分配期日為99年2月5日，惟查99年2月15日適逢春節假期（自99年2月13日起至21日止），因此上訴人於99年2月22日上班之第一天提出起訴證明，並未逾強制執行法第41條第3項規定之期限。而上訴人為系爭分配表編號36及80之債權人，有分配表可稽，且被上訴人亦未曾異議，是被上訴人於本件訴訟主張上訴人非本件分配表之債權人，顯屬無據。
㈢上訴人請求將系爭分配表上分配次序編號34、35、37至78之
債權原本金額均更正為零，是否有理？⒈本件系爭第1、2、3順位最高限額抵押權所擔保之原債權於
80年4月18日確定，為原審所審認之事實。被上訴人許敏彥、周彩芹、王敏浩、王曉明、柯淑鈴、徐麗綢、洪雅凰、林江明美、王郁文、蘇增國、王瀞頤、陳靜怡、易永秋等人（以下稱許敏彥等13人）聲明參與分配之債權，均受讓自系爭第1、2、3順位最高限額抵押權，而被上訴人許敏彥等13人受讓系爭第1、2、3順位最高限額抵押權之時間，均在80年4月18日系爭第1、2、3順位最高限額抵押權所擔保之原債權確定之後等情，為不爭之事實。是本件被上訴人許敏彥等13人所得聲明參與分配之債權額，自以系爭第1、2、3順位最高限額抵押權所擔保之原債權於80年4月18日確定時所發生之債權金額為準。至確定後所發生之債權及取得之票據，依法自非系爭第1、2、3順位最高限額抵押權所擔保之範圍。
⒉第1順位抵押權於80年4月18日確定，受讓後所發生之債非擔保範圍：
⑴本件系爭第1順位最高限額抵押權係於78年12月6日設定登記
5,400萬元擔保金額，權利人為陳○○，義務人即債務人泰和水泥公司。嗣系爭第1順位最高限額抵押權於79年10月29日由原抵押權利人陳○○讓與邱○○為權利人並為登記，斯時抵押權所擔保之原債權尚未確定。債務人即泰和水泥公司並未參與該抵押權讓與契約之訂立，亦未以書面表示同意該抵押權之讓與，並共同辦理移轉登記，自不生物權效力；依民法第881條之8第1項規定，系爭第1順位最高限額抵押權所擔保之原債權，於讓與後即與第1順位最高限額抵押權脫離，不在擔保之列；另受讓人邱○○於取得系爭第1順位最高限額抵押權後，對債務人並未約定該最高限額抵押權所擔保之範圍，則系爭第1順位最高限額抵押權於80年4月18日確定時，其所擔保債權之範圍為何，被上訴人均未舉證證明。原判決謂系爭第1順位最高限額抵押權於79年10月29日讓與邱○○時，原權利人陳○○有將讓與前所發生之債權一併讓與一節，洵屬無據，顯與前開土地他項權利移轉變更契約書記載之內容不符，殊不足取。再依原法院80年度執字第164號民事強制執行卷內邱○○80年4月18日聲明狀記載：「截至聲明日前相對人已向聲明人借款伍仟肆佰萬元正，茲因借款尚未到期，特此聲明不參與分配及不行使抵押權」等語，惟並未提出任何證明借款債權存在之任何資料，由上開聲明狀記載，足證明該最高限額抵押權於80年4月18日確定時，並無發生擔保範圍內之債權。至陳○○於80 年9月9日所提出之民事強制執行聲請狀所檢附之執行名義，即到期日為79年10月31日金額898萬元之本票裁定，惟該債權亦非系爭第1順位最高限額抵押權所擔保之範圍，蓋該抵押權業於79年10月29日讓與邱○○。而原權利人陳○○對債務人之債權並未隨同系爭第1順位最高限額抵押權一併移轉，則陳○○對債務人之債權自非系爭第1順位最高限額抵押權擔保之範圍。至邱○○於80年9月12日提出之聲明參與分配狀亦僅提出他項權利證明書及其他設定契約書各乙件，亦未提出任何證明該抵押權所擔保範圍於確定時發生債權之憑證。至花蓮縣商業會81年7月2日花高獅字第258號函所檢送之債權人清冊雖記載「債權人陳○○金額150,000,000元本票」等語，惟並不足以證明該150,000,000元屬系爭第1順位最高限額抵押權所擔保之範圍。蓋陳○○雖有將該抵押權讓與邱○○，然並未將該抵押權所擔保之債權一併移轉，已如前述。是原判決據上述債權人清冊之記載，遽以認定系爭第1順位最高限額抵押權所擔保已確定之債權有5,400萬元存在，自屬無據。
⑵系爭第1順位最高限額抵押權於80年4月18日確定後，其所擔
保之原債權即為確定，其性質與普通抵押權無異，因此被上訴人許敏彥及訴外人林○○、黃○○於81年6月18日受讓該抵押權時，該抵押權所擔保之已確定原債權一併受讓，至受讓後對債務人所發生之債權，則非系爭第1順位最高限額抵押權所擔保之範圍。被上訴人蘇增國、王曉明、王敏浩、王瀞頤、周彩芹、陳靜怡、王郁文、林江明美、洪雅凰、徐麗綢、柯淑鈴就系爭第1順位最高限額抵押權抵押權之權利，均分別受讓自被上訴人許敏彥、訴外人林○○、黃○○，因此其就系爭第1順位最高限額抵押權之權利，亦係以該抵押權確定時所發生之原債權為限。然系爭第1順位最高限額抵押權於確定時所發生之擔保範圍內之債權，被上訴人均無法證明有擔保範圍內之債權存在，且於原法院96年度執字第3771號清償票款強制執行事件，亦僅提出抵押權設定契約書、他項權利證明書為憑；再系爭第1順位最高限額抵押權於確定前實際所發生之擔保範圍內之債權，則未舉證證明其存在。是執行法院以5,400萬元做為系爭第1順位抵押權所擔保確定之原債權製作分配表予以分配，於法自屬不合。
⒊系爭第2順位最高限額抵押權於80年4月18日擔保之原債權確
定時，其債權額為何？⑴查系爭第2順位抵押權依於79年6月13日設立登記，而系爭第
2順位最高限額抵押權係於81年6月18日（上訴人誤植為81年8月16日）讓與被上訴人許敏彥、訴外人黃○○、林○○後，再讓與給被上訴人蘇增國、易永秋、王敏浩、王曉明、王郁文、林江明美、洪雅凰、徐麗綢、柯淑鈴、王瀞頤、周彩芹等情為不爭之事實，有抵押權設定契約書、他項權利移轉變更契約書、土地登記簿謄本在卷可稽，自無疑義。是系爭第2順位最高限額抵押權於81年6月18日讓與給許敏彥、黃○○、林○○時，該抵押權所擔保之原債權已確定至明。則許敏彥、黃○○、林○○受讓該抵押權時，隨同移轉之債權額，自以已確定之原債權額為範圍。
⑵訴外人陳○○於原審法院80年4月18日所提之民事聲明狀記
載：「截至聲明日前，相對人已向聲明人借款參仟壹佰萬元正，茲因借款當未到期，特此聲明不參與分配及不行使抵押權」等語，足證該最高限額抵押權所擔保之債權於80年4月18日確定時尚未有確定之債權存在。迨80年9月12日又提出聲明參與分配狀，及81年3月16日以拍賣抵押物裁定聲請強制執行，均未提出如抵押權設定契約書所載各個債務契約之憑證，或該抵押權擔保範圍於確定時所發生債權之憑證，是系爭第2順位最高限額抵押權於80年4月18日確定時，其擔保範圍內所發生之債權究為多少，被上訴人及訴外人陳○○均未舉證證明，則被上訴人主張就系爭第2順位最高限額抵押權所擔保確定之原債權有3,100萬元一節，洵屬無據，殊不足採。
⑶是以，被上訴人於原審法院民事執行處96年度執字第3771號
強制執行事件中聲明參與分配時，就系爭第2順位最高限額抵押權所擔保範圍內發生之確定原債權是否存在，及確定之金額為何，均僅提出抵押權設定契約書、他項權利證明、抵押權移轉變更契約書為憑，然上開文件均不能證明該最高限額抵押權擔保範圍內於確定時實際所發生之債權存在，是執行法院就系爭第2順位最高限額抵押權所擔保之債權範圍認定為3,100萬元，並以此金額為分配，製作分配表，自屬不當。
⒋第4順位抵押權擔保之債權違反破產法第49條準用同法第15
條之規定，無效：查81年6月15日協議書第2條記載：「另丙方同意追加設定新台幣壹億陸仟萬元，以擔保償還向甲方之借款及酬謝金。」等語之約定；惟本件抵押債務人泰和水泥公司係於81年1月4日向花蓮縣商業會聲請和解，並經受理，有花蓮縣商業會81年3月9日花商獅字第216號函影本可佐。
而上開協議書係於81年6月15日簽立，顯係在債務人泰和水泥公司聲請和解後。又依該協議書第2條之前開記載，足見追加設定之第4順位最高限額抵押權並無對價關係，自屬無償行為。依破產法第15條規定，該約定自不發生效力。且被上訴人即抵押權人亦無法證明該系爭第4順位抵押權於82年7月14日確定時有擔保之債權存在。是被上訴人執該81年6月15日之協議書主張系爭第4順位抵押權有擔保之1億6,000萬元之債權存在，洵屬無據。
⒌依鈞院調閱之臺灣花蓮地方法院92年度重訴字第54號確認土
地抵押權存在事件卷內泰和水泥公司於92年10月27日所提民事答辯狀之記載，足見系爭第1、2、3順位擔保債權僅78年12月6日向訴外人陳○○借款3,000萬元。其餘系爭第2、3 、4順位之抵押權均屬到期加設定之抵押權，本身並無任何擔保之債權存在。
㈣被上訴人提出以下證據證明其等債權存在，是否有理？王敏
浩、王曉明、王瀞頤、鄭安成辯稱系爭抵押權所擔保之原債權並非如上訴人主張在81年3月20日確定，是否有理？⒈被上訴人王敏浩、王曉明、王瀞頤、鄭安成於原法院96年度
執字第3771號強制執行事件中，聲明參與分配時所提出之89年4月12日花蓮縣花蓮市調解委員調解書，係於系爭第1、2、3、4順位最高限額抵押權確定後所成立之執行名義，且調解內容亦與事實不符，自非屬系爭第1、2、3、4順位最高限額抵押權所擔保之範圍。
⒉被上訴人易永秋之系爭第2、3、4順位最高限額抵押權係受
讓自黃○○之抵押權。受讓日期依序為88年11月22日（金額465萬元）、88年11月2日（金額975萬元）、88年11月2日（金額4,800萬元）。而上開第2、3、4順位最高限額抵押權分別於80年4月18日、82年7月14日確定。是易永秋所提出之泰和水泥公司所簽發之3張本票，其到期日分別82年6月14日（金額465萬元及975萬元）及83年5月15日（金額4,800萬元），顯均在系爭第2、3、4順位最高限額抵押權所擔保之原債權確定後所生之債權及取得之票據，依民法第881條之14 之規定，自非屬系爭第2、3、4順位最高限額抵押權所擔保之範圍。
⒊被上訴人柯淑鈴、徐麗綢、洪雅凰、林江明美、王郁文、王
壯臺之系爭第1、2、3、4順位最高限額抵押權均係於89年12月間受讓應有部分而取得。而所提之債權憑證分別為原法院93年度促字第9425號、第9427號支付命令，及94年度促字第3200號、第3203號、第3199號、第3198號支付命令，及泰和水泥公司80年11月17日簽發到期日為83年5月15日指名受款人紀○○、面額4,700萬元之本票乙紙。顯見上開債權憑證，均係於系爭第1、2、3、4順位最高限額抵押權所擔保之原債權確定後發生及取得之票據，依前揭民法規定，自非屬系爭第1、2、3、4順位最高限額抵押權權所擔保之範圍，無由參與分配。
㈤綜上所述，原執行法院並未審酌最高限額抵押權之特性，命
抵押權利人提出確定時實際發生之債權之憑證，用以證明最高限額抵押權所擔保確定之原債權是否與最高限額相同。竟依抵押權設定契約書、他項權利證明書之記載，認系爭第1、2、3、4順位最高限額抵押權所擔保之原債權於確定時，與登載之最高限額相同，並遽以該金額做為債權原本製作本件之分配表予以分配，於法自屬不合。上訴人提起本件分配表異議之訴，應為有理由；原判決未予詳酌，遽為上訴人敗訴之判決，自有未洽。
三、證據：除援用於原審提出者外，補提㈠原法院80年度執字第164號民事強制執行卷內邱○○80年4月18日聲明狀；㈡陳○○於80年9月9日所提出之民事強制執行聲請狀所檢附之執行名義，即金額898萬元之本票裁定；㈢邱○○於80年9月12日提出之聲明參與分配狀；㈣花蓮縣商業會81年7月2日花高獅字第258號函所檢送之債權人清冊；㈤訴外人陳○○於原審法院80年4月18日所提之民事聲明狀；㈥訴外人陳○○於原審法院80年9月12日提出聲明參與分配狀；㈦陳○○於81年3月16日以拍賣抵押物裁定聲請強制執行之聲請狀；㈧原抵押權人林○○於原法院80年度執字第164號求償票款強制執行事件中，於80年4月18日所提民事聲明狀；㈨原抵押權人林○○於80年9月12日提出之聲明參與分配狀；㈩81年4月30日林○○以聲請狀檢附之本票6紙；81年6月15日協議書；部分清償證明書；中華民國99年政府行政機關辦公日曆表；臺灣花蓮地方法院96年度執字第3771號清償票款強制執行事件99年1月13日花院松96執仁字第3771號函；臺灣花蓮地方法院96年度執字第3771號清償票款強制執行事件99年1月22日花院松96執仁字第3771號執行命令；原審99年11月16日言詞辯論筆錄；花蓮縣商業會81年3月9日花商獅字第216號函；臺灣花蓮地方法院92年度重訴字第54號確認土地抵押權存在事件泰和水泥公司於92年10月27日所提民事答辯狀各1份（以上均為影本）為證。
乙、被上訴人方面：
壹、被上訴人王敏浩、王曉明、王瀞頤、鄭安成部分：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠本件訴訟當事人不適格，應以判決駁回之：
查本件上訴人提起分配表異議之訴，請求確認分配表內被上訴人等對債務人泰和水泥公司之抵押債權不存在，分配表內受分配之抵押債權金額均應更正為零，揆諸最高法院77年台上字第1418號、89年度台上字第1047號、93年度台上字第117號判決意旨，自應以該抵押債權法律關係之雙方當事人為共同被告，始屬當事人適格，惟上訴人僅以被上訴人等為被告，未並列債務人泰和水泥公司為共同被告，其訴自因當事人不適格而顯無理由，應不經言詞辯論，逕以判決駁回之。原判決雖認本件訴訟並無當事人不適格之情形，惟按分配表異議之訴有確認之訴及形成之訴之雙重功能，原告係以實體上之債權，請求法院之判決變更分配表為目的，應認為係以當事人間實體上之法律關係為訴訟標的，原告對於分配表之異議權，為原告實體上權利所生之作用。今上訴人提起本件分配表異議之訴，係主張被上訴人等對執行債務人泰和水泥公司之抵押債權不存在，而依前開最高法院判決意旨，自須以被上訴人等與泰和水泥公司雙方當事人為共同被告一同起訴，始為當事人適格，是上訴人僅以被上訴人等為被告請求確認被上訴人等對債務人泰和水泥公司之抵押債權不存在，分配表應予更正，自有當事人不適格之情形，應予判決駁回。
㈡本件分配表異議之訴不合法，應予駁回：
⒈本件上訴人於99.01.18聲明異議後，始於同日下午2時35分
受更正後分配表之送達，上訴人聲明異議時尚未受更正後分配表之送達，其聲明異議不可能針對更正後之第2次分配表，是上訴人聲明異議顯然係針對第1次分配表；又承辦本件執行事件之司法事務官於上訴人99年2月2日補充理由狀內批示「覆台端99.1.31陳報分配表異議狀」乙詞亦可證明上訴人之聲明異議及補充理由係針對第1次分配表；再上訴人起訴狀揭載「鈞院96年度執字第3771號清償票款強制執行事件，於98年12月16日作成之分配表，…」、「…並於98年12月16日作成分配表」；上訴狀亦揭載「臺灣花蓮地方法院96年度執字第3771號清償票款強制執行事件，於98年12月16日作成之分配表…」，在在可以證明上訴人係針對第1次分配表聲明異議及提起本件分配表異議之訴。原判決不查，逕認上訴人係對更正後之第2次分配表聲明異議，與事實顯然不符。
⒉上訴人既係對第1次分配表聲明異議並提起分配表異議之訴
，然上訴人未於99年1月18日一日前提出異議之聲明，更未依強制執行法第41條第3項規定在第1次分配期日之99年1月18日起10日內之99年1月27日前提起分配表異議之訴，其聲明異議即不合法，應予駁回。退而言之，縱認上訴人係對99年1月12日更正之第2次分配表聲明異議，即因上訴人未對第1次分配表聲明異議，自已不得對第1次分配表提起分配表異議之訴，而依最高法院98年度台上字第1599、1730號民事判決意旨，本件執行法院僅依法增列花蓮縣地方稅務局一般債權稅款分配次序，上訴人既未對第1次分配表聲明異議，被上訴人等之債權分配次序、金額等已然無異議確定，上訴人已不得再就99年1月12日重新製作更正之分配表【更正前、後之分配表就編號34、35、37至78債權人及分配金額並無不同】聲明異議並提起分配表異議之訴。綜上，上訴人提起本件分配表異議之訴不合法，應予駁回。
㈢上訴人對執行債務人泰和水泥公司之債權不存在，本件訴訟應予駁回：
本件上訴人聲請強制執行檢附之執行名義係「臺灣花蓮地方法院85年度票字第431號裁定正本及確定證明書」，執行名義內容係「債務人（泰和水泥公司）於民國八十四年四月二十四日簽發之本票，內載憑票支付債權人新臺幣壹仟伍佰萬元，及自八十四年十月三十日止，按年息百分之六計算之利息，得為強制執行」，因該執行名義之本票裁定並無既判力，被上訴人等亦否認上訴人該執行名義本票債權存在，而上訴人又未提出任何事證證明其與執行債務人間確有如其執行名義所載1,500萬元之原因關係；況上訴人公司設立登記時，股東根本未實際繳納股款，上訴人公司之法定代理人康德興遭判處徒刑確定，即該公司根本無任何資金可供營運，又如何可能取得其所主張之本票債權？是上訴人對執行債務人泰和水泥公司根本無任何債權存在，應認為上訴人提起本件分配表異議之訴無訴之利益，應予駁回；退步言之，亦應認其訴為無理由，以判決駁回。
㈣上訴人起訴主張被上訴人之抵押權及抵押債權不存在違反禁反言原則，應無理由：
查本件上訴人聲明系爭分配表上被上訴人等分配次序編號34、35、37至78之債權原本金額應更正為零，然分配表次序編號36上訴人所有之第1順位抵押權之債權原本、分配比例、分配金額等未在異議範圍，而上訴人該分配表次序編號36之第1順位抵押權權利範圍5%及抵押債權，係自被上訴人許敏彥以其與泰和水泥公司間之債權取得第1、2、3順位最高限額抵押權權利範圍2分之1之抵押權及抵押債權中之第1順位抵押權受讓而來，是上訴人之抵押權及抵押債權與被上訴人等係同一來源，同樣係受讓系爭土地設定之第1、2、3順位最高限額抵押權及抵押債權而來，豈有上訴人受讓之抵押權及抵押債權為真，被上訴人等受讓者為偽之理？上訴人既於強制執行程序行使其自被上訴人許敏彥受讓而來之抵押權及抵押債權而於本件分配表受分配，即主張其抵押權及抵押債權為真正，自不得反此而主張被上訴人等之抵押權及抵押債權不存在，毋得受本件分配表之分配而提起本件分配表異議之訴，上訴人之訴顯然違反禁反言之訴訟上誠信原則，應認為其訴為無理由。況上訴人與被上訴人等之抵押權及抵押債權均同源自邱○○、陳○○、林○○，上訴人若果主張抵押權及抵押債權不存在，依上所述，上訴人實體上之權利既不存在，其提起本件分配表之訴應無訴之利益，且亦無理由，應予駁回。
㈤上訴人於101.8.29準備程序當庭表示不再爭執系爭第1順位
最高限額抵押權所擔保之原債權於確定後並未有部分清償乙節，依論理法則，不爭執系爭第1順位最高限額抵押權所擔保之債權確定後無部分清償之事實，即係不爭執系爭第1順位最高限額抵押債權確實存在之事實，上訴人既承認該抵押債權確實存在，而原判決事實及理由亦已明確審認被上訴人之債權均為系爭第1、2、3順位最高限額抵押權效力所及，上訴人之上訴，自無理由可言。
㈥被上訴人王敏浩、王曉明、王瀞頤、鄭安成等4人之抵押權
及抵押債權確實存在，且其等如分配表之抵押債權為系爭第1至4順位最高限額抵押權擔保之範圍。兩造不爭執上訴人法定代理人康德興對本件被上訴人王敏浩、陳伯怡另案提起確認系爭第3、4順位抵押權及抵押債權不存在之訴，業經判決確定在案；又上訴人法定代理人康德興於上揭訴訟，亦均不爭執系爭第1、2順位抵押權及抵押債權確實存在，現今再以同一事實理由提起本件訴訟，雖當事人不同，非該確定判決既判力所及，然前後2訴訟之主要爭點「抵押債權存否」並無不同，本件訴訟實徒然浪費法院資源而已。退步言之，民法物權編施行法第17條固規定，就民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權亦有民法881條之1等法文之適用。然因土地法第43條規定，依本法所為之登記，有絕對效力，即本諸土地登記事項具絕對真實之公信力，因信賴登記而取得土地權利時，不因登記原因之無效或撤銷而被追奪。是本於信賴保護原則及既得權之保護法理，在96年9月28日民法物權編修正施行前，已因信賴抵押權登記而受讓該抵押權及抵押債權，並依當時土地登記實務完成抵押權讓與登記者，對正當信賴與抵押權讓與人之約定為有效而生之利益，仍應予適當之保障，不受該民法物權編修正施行條文溯及適用之影響。本件被上訴人王敏浩等人及前手林○○等均係信賴系爭最高限額抵押權之登記，而於96年9月28日民法物權編修正施行前受讓系爭抵押權及抵押債權，並依法完成抵押權移轉登記，依上所述，被上訴人等之抵押權及抵押債權應受保護，不受上訴人主張民法第881條之12等法文溯及適用之影響。
㈦對上訴人其餘主張之答辯：
⒈系爭第1順位最高限額抵押權及抵押債權均經合法轉讓，並無不符民法第881條之8之規定：
⑴按民法物權編施行法第17條與民法第881之8條規定，最高限
額抵押權所擔保之債權確定前讓與抵押權者，固應由受讓人與當事人（抵押人及抵押權讓與人）共同為之並辦理登記；而若最高限額抵押權所擔保之債權確定後，最高限額抵押權與一般抵押權無異，得隨所擔保之債權而轉讓（民法第294、295條），毋須經抵押人之同意。查上訴人於原審所提系爭最高限額抵押權移轉登記謄本，系爭第1、2、3順位最高限額抵押權讓與之他項權利移轉契約書上均揭載有「義務人兼債務人泰和水泥工業股份有限公司」、「法定代理人邢○○」，並蓋用公司之大小章，且第1順位最高限額抵押權移轉契約書亦載明「依鈞所民國78年12月6日收件字第2031號抵押權設定案辦理抵押權移轉登記」，據之可見系爭最高限額抵押權歷次讓與均經抵押債務人泰和水泥公司之同意，上訴人「未會同抵押人或債務人」之說，與事實不符。
⑵又本件被上訴人王敏浩等人自前手林○○受讓抵押債權及抵
押權，均在林○○對泰和水泥公司之抵押債權確定之後，此時抵押權之讓與自不必抵押人同意，亦不必會同抵押人辦理抵押權讓與登記，上訴人「未會同抵押人或債務人」、「債權未同時讓與」、「不符民法第881條之8規定」、「債權不受第1順位最高限額抵押權所擔保」之陳詞，與事實不符，尚無可採。
⒉原審認定林○○、黃○○、許敏彥合計1億5,000萬元之債權
為系爭第1、2、3順位抵押權擔保範圍，陳伯怡之債權為第4順位最高限額抵押權擔保之範圍，所憑之事證包括：「80年度執字第164號強制執行事件中泰和公司所提出於花蓮縣商業會之債權人名冊記載、陳○○及林○○提出之泰和公司簽發之本票」、「81年6月15日協議書」、「92年度重訴字第54號卷證資料，證人陳○○、黃水秀、王○○、王壯臺、許敏彥之證述」、「土地登記謄本」等；又原審於言詞辯論程序先調借另案臺灣花蓮地方法院92年度重訴字第54號判決、鈞院94年度重上字第19號判決、最高法院95年度台上字第2707號判決、鈞院96年度上更㈠字第8號判決、最高法院97 年度台上字第727號裁定等卷證，命兩造閱卷後表示意見，被上訴人於歷次答辯書狀及綜合辯論意旨狀中明確援引該等證人之證述；更且原審最後言詞辯論程序，承審法官係一一提示各該調借之卷證，並將調借卷宗之要點一一說明，而就臺灣花蓮地方法院92年度重訴字第54號卷宗內之證物及證人證述要項亦均逐項具體提示兩造，並命兩造表示意見並為辯論，始本於辯論之結果而為上揭認定，兩造程序權殊無受侵害，更無受訴訟突襲可言。從而，原審引用另案證人之證述為認定系爭債權為系爭最高限額抵押權擔保範圍證據之一，並無違背最高法院97年度台上字第1993號判決意旨可言。
⒊末按最高法院62年台上字第776號判例意旨係謂：「最高額
抵押與一般抵押不同，最高額抵押係就將來應發生之債權所設定之抵押權，其債權在結算前並不確定，實際發生之債權額不及最高額時，應以其實際發生之債權額為準」，而審諸原判決事實及理由十一，僅係以為認定林○○、黃○○、許敏彥合1億5,000萬元之債權為系爭第1、2、3順位抵押權擔保範圍，陳伯怡之債權為第4順位最高限額抵押權擔保之範圍之「證據之一」，上訴人倒果為因，再執稱不符上開判例意旨」，實不知所云？⒋綜上所述，被上訴人之抵押權及抵押債權確實存在，而如分
配表之抵押債權確係系爭第1、2、3、4順位最高限額抵押權擔保範圍所及，上訴人泛稱被上訴人未提出債權證明，並無可信。
三、證據：援用於原審所提出者為證。
貳、被上訴人柯淑玲、徐麗綢、洪雅凰、林江明美、王郁文、陳伯怡及王壯臺部分：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載及前開被上訴人王敏浩、王曉明、王瀞頤、鄭安成等人之陳述相同者外，補稱略以：
㈠上訴人起訴不合法：
⒈查上訴人於99年2月22日提起分配表異議之訴，其起訴狀內
已明確表明係對第1次分配表聲明異議及起訴，參照最高法院17年上字第1118號判例，不可捨上訴人書狀文義另為解釋。況原審既未認上訴人於99年1月18日之聲明異議狀係對更正之分配表，則又如何能認所提起之訴訟係對更正之分配表為之？今上訴人既係就第1次分配表提起分配表異議之訴，更正之分配表因被上訴人未聲明異議，不可起訴，是本案起訴即不合法，上訴人迄至99年11月16日庭期始主張其係對99年1月12日更正之分配表聲明異議，起訴狀之98年12月16日為記載錯誤，但卻未更正錯誤，又如何能認其聲明異議係就更正之分配表而起訴？足見上訴人係就第1次分配表聲明異議及起訴，未對更正之分配表聲明異議、起訴，則因第1次分配表已更正不存在，上訴人提起本訴自不合法。退步言之，縱因上訴人提起本訴所附之分配表為更正之分配表，認其係對更正之分配表提起本訴，但如上所述，必須先對分配表聲明異議，始可提起分配表異議之訴，則因上訴人未對更正之分配表聲明異議即逕行提起分配表異議之訴，應認起訴不合法。況參照最高法院98年度台上字第1599號判決，縱執行法院因依法變動其他分配債權而重新製作更正分配表，仍不容前已捨棄異議權之債權人或債務人對該應先為分配之無異議部分（包括未聲明異議或撤回異議及視為撤回者），再行聲明異議並提起分配表異議之訴，始符修法之目的。則縱認上訴人現主張其係對更正之分配表聲明異議可採，其未對第1次分配表所列被上訴人之債權聲明異議，而此所列被上訴人之債權與更正分配表所列被上訴人之債權相同，依上說明，該部分已確定，上訴人自不可再就更正分配表所列被上訴人同一債權已確定者聲明異議而起訴，是本件起訴仍不合法，應予駁回。
⒉次按強制執行法第39第1項、第41條第1項之聲明異議債權人
必須係債務人真正之債權人，始可因其債權於分配時未受分配或分配不足而有聲明異議及提起分配表異議之訴之利益及保謢必要，本件上訴人係以更正分配表次序80之1,500萬元普通債權聲明異議並提起本訴（參見一審卷上訴人100年5月26日辯論狀），但因其聲請強制執行係以本票裁定為執行名義，因該裁定無既判力，是否果有債權，並無證據證明，事實上，上訴人未收取股款，股東均未實際繳納股款，即無資金如何可能取得此本票債權，被上訴人否認其債權存在，其既無債權，如何可為債權人提起本訴。原審判決就此未予認定上訴人之1,500萬元債權是否存在，即認起訴合法，應有疏漏。
㈡本件縱認上訴人起訴合法，但上訴人主張被上訴人等人就系
爭土地之最高限額抵押權所擔保之債權不存在，亦無理由：⒈查上訴人法定代理人個人曾對被上訴人陳伯怡、王敏浩就第
3、4順位抵押權提起確認抵押權不存在之訴，其理由之一即係該抵押權最初擔保之債權不存在，但經判決其敗訴確定在案，不僅認定第3、4順位抵押權最初所擔保之債權存在，且事後受讓之抵押債權及抵押權均存在，至於第1、2順位之抵押債權存在，上訴人法定代理人在該案不爭執，現以同一理由提起本訴，有違禁反言原則，亦應認無理由。雖原審法院認上開已確定判決在本件因當事人、訴訟標的不同，無爭點效適用，惟本件與該件之當事人形式上固有不同，但就上訴人之法定代理人即為該件訴訟之原告，被上訴人陳伯怡、王敏浩為該件訴訟之被告，並無不同。該件訴訟係對本件抵押權第3、4順位抵押權否認抵押債權存在，理由與本件訴訟相同，則在重複之範圍內，既然爭點相同，應有爭點效適用，始符合訴訟法上之誠信原則，從而該判決認定之事實，適用之法律自可拘束本件訴訟，上訴人不可為相反之主張。
⒉早期泰和水泥公司以系爭土地分別於78年12月6日、79年6月
23日設定5,400萬元及3,100萬元之本金最高限額抵押權給陳○○以擔保向其借款，嗣泰和水泥公司再於80年1月28日設定6,500萬元本金最高限額抵押權給林○○以擔保其債權，其中第1順位抵押權陳○○於79年10月29日連同債權讓與邱○○，此均有土地登記簿影本可稽。嗣該抵押物在80年3月8日遭泰和水泥公司債權人耀德國際育樂股份有限公司查封，直接影響泰和水泥公司原定設廠開發計劃，間接對第1、2、3順位之抵押權人利益亦有影響，而當時水泥工廠設立不易，泰和水泥公司如能順利完成設廠、生產收益甚多，故欲投資者不乏其人，遂有陳伯怡等3人與泰和水泥公司及第1、2、3順位抵押權人協商，由陳伯怡等3人提供資金1億8,000萬元解決上開查封及設廠等事宜，因系爭土地被查封無從設定抵押權，在第1、2、3順位抵押權人及泰和水泥公司同意下，陳伯怡等3人受讓第1、2、3順位抵押權及所擔保之債權。
至此1億8千萬元係以1億元供泰和水泥公司處理強制執行之債權人、承買採礦權工廠證照等費用，另8千萬元則給第1、
2、3順位抵押權人；即當時第1、2、3順位抵押權共為1億5千萬元，該3順位抵押權人同意取得8,000萬元即讓與抵押權及抵押債權，遂立協議書。又另有許敏彥與泰和水泥公司洽商，以其與泰和水泥公司之債權，受讓上開抵押權及抵押債權之一半。故實際結果除許敏彥受讓第1、2、3順位抵押權及抵押債權之2分之1（即7,500萬元）外，陳伯怡等3人共出資1億1千萬元以受讓第1、2、3順位抵押權及抵押債權之2分之1（即共7, 500萬元），並因陳伯怡等3人出資較受讓之第
1、2、3順位抵押權之半數7,500萬元多，亦較許敏彥多，而依協議書第2條泰和水泥公司應於81年12月14日以前償還1億8千萬元，82年6月14日以前償還1億3千萬元，共應清償3億1千萬元，因第1、2、3順位抵押權為1億5千萬元，尚有1億6千萬元無擔保，泰和水泥公司同意再設定第4順位之1億6千萬元之本金最高限額抵押權以擔保償還陳伯怡等3人之債權、利息及酬謝金。雖因許敏彥加入，但不影響上開約定。邱文彬等3人即據此協議移轉抵押權2分之1登記給林○○、黃○○，該2人再陸續移轉部分抵押權給被上訴人等人，泰和水泥公司並設定第4順位1億6千萬元之本金最高限額抵押權設定給被上訴人陳伯怡，被上訴人陳伯怡再陸續移轉給黃○○等人，同時邱○○等3人亦將剩餘2分之1之債權及抵押權讓與許敏彥，並辦理移轉登記。而此協議書之真正，除在上開已確定訴訟提出協議書原本外，並經證人王壯臺、陳○○、黃水秀、王○○在上開案件到庭證述明確，上訴人亦不爭執，足見此協議書真正。由此觀之，第1、2、3順位抵押權最初擔保之債權確實存在，否則如何有上開協議。被上訴人陳伯怡之第4順位抵押權，係依協議書設定，已如上述，足見其抵押權擔保之債權自始存在，並為上開已確定之原法院92年度重訴字第54號一案所認定。
⒊依花蓮縣商業會81年7月2日花商獅字第258號函，泰和水泥
公司申請和解時曾提出債權人清冊，其中列陳○○有1億5千萬元債權，債權證明文件為本票，核與第1、2、3順位抵押權共計1億5千萬元相符，足見債權存在。至於以陳○○列名，應係以其代表第1、2、3順位抵押權之意。
㈢被上訴人輾轉受讓上開第1、2、3、4順位之抵押權及抵押債權，抵押債權存在：
⒈民法第881條之8第1項係96年3月28日民法物權編修正時增訂
，同年9月28日施行，其規定之讓與須經抵押人同意，本於既得權之保護法理，自不適用修正實施前已讓與者。雖民法物權編施行法第17條以該項規定就物權編施行前設定之最高限額抵押權亦適用，但揆諸上開法理，自應係指修訂前設定之最高限額抵押權在96年9月28日以後為讓與者，應適用該項規定，不能影響修正實施前已經完成讓與登記者。即第1順位抵押權人陳○○於79年10月29日讓與邱○○時，既符合當時之地政登記規定而登記完畢，依土地法第43條即屬有效。況依陳○○與邱○○之他項權利移轉契約書，雖無泰和水泥公司用印，但不表示泰和水泥公司未同意，否則泰和水泥公司在事後之強制執行中，何以從未異議？甚至在訂立協議書時，已知該抵押權讓與邱○○，亦未反對。尤其亦依當時法令，本毋庸其同意，自不可以此認上開讓與無效。又在81年6月18日依協議書就第1、2、3順位抵押權讓與林○○等人，事後連同第4順位抵押權之讓與被上訴人等，依原審卷原證10之他項權利移轉契約書，泰和水泥公司並非全無用印，且如上所述，亦無證據證明泰和水泥公司不同意，既已辦妥登記，依土地法第43條自應有效。
⒉陳伯怡等3人間之出資共1億1千萬元，除逕交付8,000萬元給
第1、2、3位抵押權人外，剩餘款項均匯入指定之以被上訴人王壯臺名義為花蓮市第二信用合作社帳戶，供泰和水泥公司使用，此有存款帳戶明細、花蓮第二信用合作社在上開案件檢送之存入憑條、取款憑條可稽，並經證人陳○○、黃水秀、王○○、王壯臺在另案結證明確；其中被上訴人陳伯怡部分係與陳○○間之債權互抵，林○○部分則有其提出之泰和水泥公司之收據、借條為證；黃○○部分在與泰和水泥公司另案本票裁定事件中，泰和水泥公司抗告時承認收到3,300萬元，足見上開抵押權讓與及抵押債權為真正。
⒊以王壯臺名義在花蓮第二信用合作社開立之帳戶，係為執行
協議使用，參見該社檢送之存入憑條等資料，有部分均與王○○另案庭呈之2,600萬元之收據相符，例如收據所載取款條3紙之366萬元、200萬元、300萬元，核與存入憑條3紙相符，收據所載支票384萬元、200萬元、300萬元亦與該社之明細相符，至於支出，就合作金庫花蓮分行檢送之支票影本4紙，均係開立以泰和水泥公司為受款人，而其中1紙提示人為陳榮宗，即為債權人，足見該帳戶係為執行協議所使用。⒋依泰和水泥公司於89年3月5日出具給林○○文件載明「茲本
人前後收到台端抵押權新台幣柒仟零伍拾萬元整，經結算後開立民國83年5月15日新台幣柒仟零伍拾萬元整本票乙紙，惟該本票屆期未獲支付。…添」及隨後與林○○調解之調解書載明「實際債權額新台幣柒仟零伍拾萬元正」，足見應有債權存在，否則當時泰和水泥公司負責人邢○○豈有可能出具上開文件、並參與調解。
⒌依泰和水泥公司建廠工程計劃概述，載明建廠資金為70.24
億元，資金安排，土地抵押10億元。再依臺灣台南地方法院檢察署89年度偵字第4390號卷所附泰和水泥公司債權人會議議事錄，87年7月7日泰和水泥公司負責人邢○○與廖○○律師主持，其中廖○○律師之結論二：「提供建廠土地予新公司之人可獲配新台幣捌億元之普通股股份，但應負責清償土地上抵押權所擔保之債權…」，足見此抵押債權為真正，否則何以要清償。況依上訴人在原審提出準備書㈤狀，亦承認上情，足見第1、2、3順位抵押權所擔保之債權存在。
⒍另輾轉受讓被上訴人陳伯怡抵押債權之其他被上訴人徐麗綢
等人，持有泰和水泥公司82年11月17日簽發之本票，並於93、94年間分別對泰和水泥公司聲請支付命令，泰和水泥公司均未異議而確定，益證上開債權為真正。
⒎依原法院85年度花簡字第166號卷所附康德興於85年2月間與
當時受讓抵押權人之一紀○○所訂立協議書，康德興允諾其以劉○○名義參與原法院83年度執字第457號強制執行本件抵押物事件聲明承受一案（按：劉○○以無執行名義債權人身分參與分配，並因無人應買聲明承受，但紀○○就其參與分配及承受聲明異議），紀○○同意撤銷聲明異議，以利其取得權利移轉證明書，康德興同意清償紀○○及被上訴人陳伯怡本件不動產抵押債權9,400萬元，除當場交付10萬元，另開立390萬元之支票1紙，並承諾貸款9,000萬元以為清償（參見該協議書第1、2條），雖事後因執行法院重新拍賣，雙方未能履行該協議，但就此協議書觀之，康德興並非至愚，茍無查明此債權真正，何以願代償？尤其康德興曾任泰和水泥公司總經理，為其所自承，不可能不知債權是否真正而為上開協議。
⒏依原法院85年度重訴字第123號判決，足見陳伯怡對泰和水
泥公司債權存在，即第1、2、3、4順位抵押債權存在。㈣第1、2、3、4順位最高限額抵押權並未於上訴人於原審主張
81年3月20日及原審所認定之80年4月18日確定：⒈依民法第881條之12第1項第6款條文意旨，查封已撤銷者，
不生抵押權擔保債權確定結果。查本件第1、2、3順位抵押權，縱因陳○○於81年3月16日聲請強制執行，或原審法院因耀德公司聲請於80年3月8日查封抵押物，但因耀德公司及陳○○事後均撤回強制執行，則依上開但書規定亦不生抵押權擔保債權確定結果。確定之鈞院96度上更㈠字第8號判決，就此即已予說明，該判決係96年10月5日辯論終結，已在抵押權修正規定後，判決中明示適用修正之規定，足見無債權確定日期為81年3月20日。原審適用該款規定以被上訴人知悉查封，即於00年0月00日生債權確定結果，上訴人據以主張，應有誤會。
⒉至於同條第3項規定，第1項第6款但書及第7款但書之規定，
於原債權確定後，已有第三人受讓擔保債權，或以該債權為標的物設定權利者，不適用之。雖排除上開但書規定適用，但依原審卷內被證4，陳伯怡等人尚有受讓抵押債權，即陳伯怡等人並非單純受讓抵押權，尚連同抵押債權一併受讓，與上開第3項規定不同，自無此第3項適用。
⒊民法第881條之12第1項第5款固規定最高限額抵押權因聲請
拍賣抵押物裁定，其擔保之債權即確定，惟查上訴人未提出陳○○聲請法院裁定拍賣抵押物狀或法院裁定，如何能證明陳○○有聲請裁定拍賣抵押物，自無第5款適用。至於原審卷原證5，僅係陳○○於81年3月16日以裁定聲請強制執行，但並無證據證明該裁定即為拍賣抵押物者，自不能以此認陳○○有聲請拍賣抵押物。況依被上訴人在原審提出之附表1、2、3及土地登記謄本，在81年3月16日陳○○並非第1、3順位抵押權人，如何可能聲請拍賣抵押物裁定而就第1、3順位抵押權亦生債權確定結果？至於第4順位抵押權係82年6月22日登記給被上訴人陳伯怡，亦與陳○○之81 年3月16日聲請強制執行無關，故第1、3、4順位債權不可能因此而確定。聲請拍賣抵押物裁定只是取得執行名義，必須進一步依此裁定聲請強制執行始為實行抵押權，參照該項立法理由，亦須至聲請強制執行時始認為有終止，不再發生債權。再參照第6款，既可因撤銷查封而回復，則僅係裁定，應非債權確定事由，故基於目的性限縮解釋，此第5款應指依此裁定聲請強制執行時，債權始告確定。是陳○○縱有聲請上開拍賣抵押物裁定，然因陳○○事後已撤回執行，自不應認債權已確定，被上訴人之債權應仍為抵押權所擔保。基於法律不溯及既往及既得權利應保障之法理，在修正前之實務既否認聲請拍賣抵押物裁定可生債權確定效果，且認抵押權人實行抵押權後，因撤回即與未實行同，則此溯及既往規定，實有違憲法第15條，應認無效。縱為有效，在本件仍應限縮解釋，不可適用該款規定。另一方面參照此施行法第17條之修正理由，係以修正前之實務已有採用而使之溯及既往，但查修正前之實務，並無任何一裁判有抵押權人聲請拍賣抵押物裁定，即生債權確定效果者，且依上開實務見解，在撤回執行等同不實行抵押權，則就此修正理由觀之，該款實不應溯及既往適用。再依日本民法第398條之20規定，最高限額抵押權人就抵押不動產聲請拍賣，固可使擔保之原本債權確定，但以有拍賣程序開始為限，此拍賣程序開始，依其強制執行法第188條準用第45條，係指查封不動產，是聲請拍賣抵押物裁定，應不發生債權確定效果。本件陳○○雖於81年3月20日聲請強制執行，但事後已撤回，自不發生確定結果。另參照最高法院93年台上字第6號判決意旨，及最高法院95年度第3次民事庭會議決議，溯及既往適用之修正規定，仍應保障當事人正當信賴而生利益，本件在96年9月28 日前，縱有陳○○聲請拍賣抵押物裁定或強制執行，但因已撤回執行，當事人信賴抵押權可以讓與，自不應溯及既往適用民法第881條之12第1項第5、6款及第3項規定。
⒋退步言之，縱適用上開第5款規定，但依民法第881條之6第1
項規定之反面解釋、第881條之13規定，參照最高法院95年度台上字第596號判決意旨，最高限額抵押權所擔保之債權確定者與普通抵押權無異，可與該抵押權一併轉讓，則第1、2、3順位抵押權在81年6月18日立協議書約定抵押權人將抵押權及債權讓與陳伯怡等3人，陳伯怡等3人仍可取得已確定之抵押權及債權，並可再讓與他人。再依該協議書第1條之「乙方同丙方結算清楚」，亦即在此轉讓時，同時結算第
1、2、3順位抵押權擔保之債權，即為第2條約定之泰和水泥公司應返還之1億8千萬元及1億3千萬元，合計共3億1千萬元，除第1、2、3順位之抵押權合計為1億5千萬元外，另須設定第4順位抵押權。又同條第3項，縱可適用於本件，如前所述，陳伯怡等人仍可取得第1、2、3順位抵押權。
㈤第4順位抵押權無上訴人主張之脅迫情事；亦無破產法第15
條第1項之適用。按破產法第15條第1項規定，係指債務人之無償行為係在聲請法院和解後所為，本件泰和水泥公司雖於81年2月間向花蓮縣商業會聲請和解，但嗣已駁回，等同無聲請和解，自無上開規定適用。第4順位抵押權實為被上訴人陳伯怡等人之資金流入泰和水泥公司，供其使用，依臺灣高等法院花蓮分院96年上更㈠字第8號判決認定，該抵押權設定為有償行為，並非無償行為，自無破產法第15條第1項適用。至上訴人主張依民法第881之1第3項，認被上訴人王郁文等5人之第1、2、3順位抵押權源自紀○○，支付命令債權均在確定債權後，且為迥得票據權利，不生效力云云。惟按民法第881條之1第3項之立法理由，該條項係指最高限額抵押權人不可在債務人聲請和解後，仍受讓他人持有之債務人票據，增加抵押債權，以損及次順位抵押權人或其他債權人利益。茲本件被上訴人之第1、2、3、4順位抵押權係紀○○連同債權一併轉讓，其將債權證明文件之本票轉讓被上訴人王郁文等5人，核與上情不符。又陳伯怡等3人與泰和水泥公司之協議第4條約定泰和水泥公司應註銷該和解聲請，是泰和水泥公司雖在81年間有向花蓮縣商業會聲請和解，但事後本應撤回和解聲請，雖未撤回，而因未補正而被該商業會駁回聲請，自無該項規定適用。是被上訴人等人在受讓時不知泰和水泥公司有聲請和解一事，則被上訴人取得本票，自不受限制。
㈥上訴人在原審係主張第1順位最高限額抵押權人陳○○於79
年10月29日讓與邱○○時，未將債權同時讓與，不符民法第881條之8第1項規定，並非如上訴理由㈡狀主張邱○○於取得系爭抵押權後，對債務人並未約定最高限額抵押權所擔保之範圍，則現提出此項攻擊方法，應為新攻擊方法，依民事訴訟法第447條第1項前段，自不應准許。又如認上訴人現可主張，亦因陳○○係連同債權讓與邱○○，如前所述，已辦妥登記，邱○○應有抵押權及抵押債權。
㈦蓋如上述，縱如原審判決認定，第1、2、3順位抵押權擔保
之債權，因耀德公司聲請強制執行經法院查封，而為抵押權人邱○○、陳○○及林○○於80年4月18日知悉時，發生上開最高限額抵押債權確定事由，嗣因黃○○、林○○、陳伯怡、許敏彥受讓擔保債權，認抵押債權已確定，該抵押權自應依民法第295條第1項隨同擔保，自無抵押債權不存在，原審法院據此判決被上訴人勝訴，此項理由固與被上訴人主張不盡相同，但此係本於「法官知法」之原則，就當事人陳述之事實為正確適用律法，是如鈞院認被上訴人前述主張理由可採，仍應依民事訴訟法第449條第2項「原判決依其理由雖屬不當，而依其他理由認為正當者，應以上訴為無理由。」駁回上訴。又債權屆期後，本可由債務人與債權人協議延期清償或另換債權證明文件，參照最高法院99年度台上字第158號判決，是所謂借新還舊，於雙方無消滅舊債務之合意時，仍為新債清償，舊債務不因清償期、利息等非關債之要素之變更而當然消滅，均無礙其仍為抵押權擔保之債權。如上所述，本件抵押權擔保之債權自始即存在，是上訴人迭以被上訴人未說明債權存在為由主張債權不存在，應無理由。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提：㈠最高法院98年度台上字第1599號及第1730號判決各1件；㈡85年修正前強制執行法第41條條文1份；㈢送達證書影本1件；㈣臺灣花蓮地方法院刑事判決影本1件；㈤990205分配期日通知之送達證書1件；㈥上訴人聲明異議狀第1頁1件（以上均為影本）為證。
參、被上訴人許敏彥部分：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除同前開被上訴人等之陳述外，補稱略以：上訴人不爭執系爭第1、2、3順位最高限額抵押權之原債權並無部分清償之事實，則上訴人已不爭執抵押權確實存在，上訴人上訴即無理由。再上訴人99年1月18日具狀對分配表聲明異議，並未列原分配表之不當及應如何變更聲明，其聲明即非合法，上訴人雖於99年2月2日提出補充理由狀補正，但其內容對欲聲明異議之對象，認為分配不當之金額即應如何變更均未詳細記載，不符合強制執行法第39條所定之程式要件，本件分配表異議之訴顯不合法，應予駁回。
肆、被上訴人周彩芹部分：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人對於第1次分配表未聲明異議，對於第2次分配表之聲
明異議又已逾期，而上訴人對於泰和水泥公司之債權，根本未提出證據證明確實存在。上訴人自不能提起本件分配表異議之訴。
㈡被上訴人周彩芹執有對原債務人陳伯怡之確定債權，曾向原
審法院聲請發給移轉命令，但泰和水泥公司提出異議，乃對泰和水泥公司及原債務人陳伯怡，提起確認土地抵押權存在之訴，並經原法院於86年1月21日判決被上訴人周彩芹勝訴確定在案，此有原法院85年度重訴字第123號民事判決及確定證明書影本在卷可稽。足見被上訴人周彩芹對泰和水泥公司確有債權及抵押權之關係，上訴人對此債權及抵押權未否認，此部分至為明確，從而，上訴人起訴顯無理由。
伍、被上訴人易永秋部分：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：程序部分同前開被上訴人等之主張，又被上訴人易永秋部分之抵押債權及抵押權是源自陳○○，而陳○○於78年12月6日設定抵押權後，再於79年10月29日將抵押債權及抵押權轉讓予邱○○，又本件陳○○將抵押權移轉登記前已通知債務人並以結算確定，此由該件抵押權移轉登記之土地登記申請書之備註欄內已清楚記載可證。是上訴人之訴顯無理由，應予駁回。
陸、被上訴人陳靜怡部分：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：程序部分同前開被上訴人等之主張，又被上訴人之抵押債權及抵押權是源自陳○○，而陳○○於78年12月6日設定抵押權後，再於79年10月29日將抵押債權及抵押權轉讓予邱○○，又本件陳○○將抵押權移轉登記前已通知債務人並已結算確定，此由該件抵押權移轉登記之土地登記申請書之備註欄內已清楚記載可證。是上訴人之訴顯無理由，應予駁回。次查被上訴人陳靜怡於抵押權移轉設定時，並同時取得債務人所簽發表彰債權之本票正本，被上訴人並持該本票向執行法院聲明行使抵押權參與分配，可知抵押債權確係與抵押權一同移轉無誤，是被上訴人之抵押債權與抵押權均存在，自有權分配執行金額。
三、證據：除援用於原審所提出者外，補提：㈠土地登記申請書；㈡82年6月14日無條件擔任兌付或其指定人黃○○之8,100,000元本票各1份（以上均為影本）為證。
柒、被上訴人蘇增國部分：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：援引前開被上訴人所提出之相關書狀及原審所載之理由。
理 由
壹、程序方面
一、本件被上訴人周彩芹經合法通知，無正當理由未於101年11月14日言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形（同法第463條準用），爰依上訴人之聲請，對未到場之對造當事人進行一造辯論，合先說明。
二、按解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第25條定有明文。本件上訴人於95年間解散，並辦理解散登記，上訴人股東會選任康德興為清算人進行清算事宜，並於95年7月17日向原審呈報清算人在案，惟因清算工作涉及系爭強制執行程序（即原法院96年度執字第3771號）債權收取事宜未能終結，至今尚未清算完結等情，有上訴人公司登記資料可憑（原審卷㈠第129頁），並經原審調閱95年度司字第3號呈報清算人卷宗核閱無誤，是依據前述說明，上訴人既尚在清算程序中，視為尚未解散，其法人人格並未消滅，自得提起本件訴訟。至於上訴人之清算人進行清算程序有無違反公司法第87條第4項規定（清算人不於前項規定期限內清算完結）而得處罰鍰，並不影響上訴人具有法人人格、得為本件當事人之認定。
三、次按所謂當事人適格，係指具體訴訟可為當事人之資格，得受本案之判決而言；此種資格，稱為訴訟實施權或訴訟行為權。判斷當事人是否適格，應就該具體之訴訟，依當事人與特定訴訟標的之法律關係定之。強制執行法第41條第1項規定，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴，是分配表異議之訴之性質屬形成之訴，其訴訟標的為原告主張分配表上被告之分配額及原告之分配額，與法律規定不一致，亦即對分配表之異議權。該訴之被告為被異議人，即原告之異議如被認許，分配表上分配額將被減少之債權人，至於債務人是否得為被告，應依情形而定，如異議之債權人係主張減少應交付債務人之分配剩餘金額者，債務人自得為本訴之被告，如非屬此種情形，原告未列債務人為被告，其當事人之適格並無欠缺。經查本件上訴人於原審係主張分配表上被上訴人之分配額應予減少，而未為債務人泰和水泥公司分配剩餘金額應減少之主張，則依據前述說明，此等訴訟對債權人、債務人並非必須合一確定，上訴人未列泰和水泥公司為被告與被上訴人，依形式觀察及參諸上開當事人適格之說明，並無當事人不適格之情形。被上訴人等雖抗辯分配表異議之訴有確認之訴及形成之訴之雙重功能，上訴人所提之分配表異議之訴，係主張確認被上訴人等對執行債務人泰和水泥公司之抵押債權不存在云云，惟查分配表異議之訴，通說認為係屬形成之訴，其目的在於求得法院變更分配表之金額或次序，而不在確認當事人間實體法上之權利，被上訴人所引用最高法院77年台上字第1418號判決、89年台上字第1047號判決、93年度台上字第117號判決，俱係針對請求確認他人法律關係存在或不存在，而非本案請求變更分配表之分配表異議之訴，與本件即有不同；再最高法院79年台抗字第415號判決、80年台上字第2378號判決，均是就當事人適格如無欠缺，法院應判決駁回為論述，無涉分配表異議之訴當事人適格之認定，自不影響本院所為前述判斷。是以，本件上訴人於原審起訴主張更正分配表次序34、35、37至78之債權原本數額為零，自應認有當事人適格，被上訴人等前揭所辯，洵屬無據。
四、上訴人提起本件訴訟並無不合法之情形：㈠按債權人或債務人對於分配表所載之各債權人之債權或分配
金額有不同意者，應於分配期日前1日，向執行法院提出書狀，聲明異議；前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算；強制執行法第39條、第41條第1、3、4項定有明文。故債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明以聲明異議。債權人或債務人對於分配表聲明異議，必須合於上開規定，且因其異議未能終結，聲明異議人始得依同法第41條第1項規定，提起分配表異議之訴。又聲明異議人提出之書狀，未依前開規定記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明，其聲明異議即非合法，該不合法情形雖非不可補正，惟仍應於分配期日1日前完成補正程序（參最高法院93年台上字第61號判決意旨）。
㈡本件經調閱原法院96年度執字第3771號清償票款強制執行事
件卷宗核閱後得知：上開強制執行程序，係上訴人（債權人）於96年3月20日以原法院85年度票字第431號裁定及確定證明書為執行名義（執行名義內容：債務人泰和水泥公司於84年4月24日簽發之本票，內載憑票交付上訴人1,500萬元，及自84年10月30日起至清償日止，按年息6%計算之利息得為強制執行），聲請強制執行泰和水泥公司所有坐落花蓮縣○○鎮○○段○○○○○號土地所有權全部，該土地經於98年4月29日以155,880,000元拍定，於98年12月16日製作執行金額計算書分配表，並定99年1月18日上午10時在原法院民事執行處實行分配，該分配期日通知書於98年12月21日送達上訴人，惟因花蓮縣地方稅務局於98年12月22日具狀陳報一般債權稅款12,091,423元，原法院民事執行處乃於99年1月13日以花院松96執仁字第3771號函檢附99年1月12日製作之執行金額計算書分配表（即更正後之分配表，相較於98年12月16日之分配表，差異在增列編號79、債權人花蓮縣地方稅務局之上述一般債權稅款12,091,423元），將分配期日改定於99年2月5日上午10時，而取消原定99年1月18日上午10時之分配期日，上訴人則於99年1月18日具狀對分配表聲明異議，並於99年2月2日補提民事分配表異議補充理由狀，表明對許敏彥、周彩芹、王敏浩、王曉明、柯淑鈴、徐麗綢、洪雅凰、林江明美、王郁文、蘇增國、王瀞頤、陳靜怡、易永秋等人依分配表上分得之款項聲明異議，復於99年2月22日提起本件訴訟，及於同日檢附起訴狀予原法院民事執行處，為兩造所不爭執。是以，原法院民事執行處於98年12月16日所製作之分配表，業已為99年1月12日另製作更正後之分配表所取代，該98年12月16日製作之分配表即歸於消滅，而上訴人於99年1月18日聲明異議對象，即應係對更正後之分配表，實無可能針對已不存在之分配表再聲明異議；至上訴人本件起訴狀雖記載「就98年12月16日作成分配表」提起分配表異議之訴，惟起訴狀後附者厥為99年1月12日之分配表；又上訴人業已於原審言詞辯論審理時表示，分配表異議之訴起訴狀內載明「於98年12月16日作成之分配表」為記載錯誤，伊係針對99年1月12日之分配表聲明異議等語，有上開言詞辯論筆錄在卷可佐；況細核前後2分配表，差異僅在增列編號
79 、債權人花蓮縣地方稅務局之一般債權稅款12,091,423元，易造成系爭分配表之當事人誤解；且上訴人有異議者乃分配表編號34、35、37至78之分配金額，更正前、後之分配表就34、35、37至78債權人及分配金額並無不同，是解釋上訴人所欲表示異議者，應為更正後之99年1月12日分配表無疑，而不應拘泥於起訴狀所載文義為宜。參酌前開規定與說明，本院認上訴人提起本件訴訟，與上揭強制執行法所定要件相符。
㈢次按強制執行法第41條規定之10日期間，並非訴訟法上之不
變期間，聲明異議人如逾期起訴，僅發生執行法院得依原定分配表實行分配，不因聲明異議而停止分配之效果。倘執行法院就該異議部分之分配金額，尚未實行分配，聲明異議人仍非不得起訴請求更正分配表而為分配（最高法院72年台抗字第124號判決意旨足參）。茲本件上訴人於99年2月22日始向執行法院提出已起訴之證明，固逾強制執行法第41條第3項所定期間，惟經核閱系爭強制執行卷宗可知，執行法院就該異議部分之分配金額，尚未實行分配，是依據前述說明，上訴人自得起訴請求更正分配表。再上訴人於分配期日99年2月5日（原訂99年1月18日分配期日已經取消）前之99年1月18日具狀對分配表聲明異議，所提出之書狀固為簡略，其上並未列相對人，內容亦僅記載「應受判決事項之聲明：貴院96年度執字第3771號強制執行事件，對被告王敏浩等人所分配新台幣118,745,151元的債權額，應廢除並請將其減少的金額，另為分配。事實及理由：一、訴外人泰和股份有限公司，以其所有坐落花蓮縣○○鎮○○段○○○○號，向被告設定抵押最高限額，但並未實際交付借款於訴外人，故無實質債權。二、請求訴外人泰和股份有限公司原負責人邢○○即借款人到庭說明。三、異議之訴狀另行補呈。…」該書狀內容對欲聲明異議之對象、認為分配不當之金額及應如何變更均未詳細記載，僅稱「118,745,151元的債權額應廢除」（經核原98年12月16日之分配表，並無何債權人分配得「118,74 5,151元」，僅在債權人分配金額彙總表記載周彩芹分配金額11,874,515元，與該書狀所載金額類似），顯然不能認為上訴人已依法提出記載原分配表之不當及應如何變更聲明之異議狀，惟迄至99年2月5日分配期日前3天即99年2月2日上訴人已經提出補充理由狀補正上述瑕疵，應認已符合強制執行法第39條所定聲明異議之程式要件。綜上所述，上訴人提起本件分配表異議之訴，無程序不合法情形，被上訴人等猶以前詞置辯，難謂可採。
貳、實體方面
一、上訴人於本院主張本件系爭土地上所設定第1至3順位之最高限額抵押權，依民法第881條之12第1項第5、6款規定，系爭抵押權所擔保之債權確定時點為80年4月18日，是依民法第881條之1第3項、第881條之14之規定，系爭最高限額抵押權之效力即不及於被上訴人等之債權；第4順位之最高限額抵押權確定時點為82年7月14日，惟其所擔保之債權約定違反破產法第49條準用第15條之規定，該約定自屬無效等語，求為將系爭分配表中被上訴人分配次序34、35、37至78之債權原本金額更正為零之判決。被上訴人等則以本件訴訟當事人未列泰和水泥公司為共同被告，起訴有當事人不適格情形；又上訴人提起本件分配表異議之訴，違背強制執行法第39條、第41條第1項、第3項須先聲明異議之規定，起訴不合法；縱認本件起訴合法，然本件第1至4順位抵押債權設定後，最初擔保之債權確實存在；而被上訴人等輾轉受讓上開抵押權及抵押債權，於法並無不合；再前開抵押權並未於81年3月20日確定，原審認定，容有誤會；另第4順位抵押權之設定為有償行為，無上訴人所指脅迫與破產法第15條第1項之適用等語，資為抗辯。
二、下列重要事項經辯論後，為兩造所不爭執，並同意本院逕採為判決之基礎：
㈠原審法院96年度執字第3771號清償票款強制執行程序，查封
拍賣債務人泰和水泥公司所有坐落花蓮縣○○鎮○○段○○○○○號土地，得款155,880,000元，於98年12月16日製作執行金額計算書分配表，原定於99年1月18日上午10時在原審法院民事執行處實行分配，該分配期日通知書於98年12月21日送達上訴人，嗣因花蓮縣地方稅務局於98年12月22日具狀陳報一般債權稅款12,091,423元，原審法院民事執行處乃於99 年1月13日以花院松96執仁字第3441號函檢附99年1月12日製作之執行金額計算書分配表（即更正後之分配表，相較於98 年12月16日之分配表，差異在增列編號79、債權人花蓮縣地方稅務局之上述一般債權稅款12,091,423元），將分配期日改定於99年2月5日上午10時，而取消原定99年1月18日上午10時之分配期日。
㈡上訴人於99年1月18日具狀對分配表聲明異議，並於99年2月
2日補提民事分配表異議補充理由狀，表明對許敏彥、周彩芹、王敏浩、王曉明、柯淑鈴、徐麗綢、洪雅凰、林江明美、王郁文、蘇增國、王瀞頤、陳靜怡、易永秋依分配表上分得之款項聲明異議，復於99年2月22日提起本件訴訟，及於同日檢附起訴狀予原審法院民事執行處，當時原審法院民事執行處就該異議部分之分配金額，尚未實行分配。
㈢原審法院96年度執字第3771號清償票款強制執行程序，於99
年1月12日作成分配表如原審卷二第171至176頁，該分配表上所載之被上訴人債權額，與被上訴人在系爭土地上設定最高限額抵押權總金額及債權額比例計算相符，而分配表分配次序編號69至89之債權人分配金額均為零。
㈣原審法院92年度重訴字第54號民事確定判決（歷審案號為：
本院94年度重上字第19號、最高法院95年度台上字第2707號、本院96年度上更㈠字第8號、最高法院97年度台上字第727號）為真正，該事件之本訴為請求確認王敏浩、陳伯怡與泰和水泥公司間就系爭土地所設定抵押權登記次序3-8、4-0之抵押債權不存在，經判決駁回該事件原告之請求確定。
㈤兩造所提文書資料形式上為真正。
三、協議簡化兩造爭點：㈠本件訴訟當事人是否適格？即上訴人於原審未列泰和水泥公
司為共同被告，是否有當事人不適格之情形？（前於程序部分已論述）㈡上訴人提起本件訴訟是否合法？被上訴人辯稱上訴人未就99
年1月12日之分配表聲明異議，而上訴人起訴是針對更正前之分配表起訴，該分配表經過更正已經不存在，上訴人起訴是否合法？㈢上訴人依強制執行法第41條規定提起分配表異議之訴，主張
系爭土地上所設定第1至3順位之最高限額抵押權，抵押債權確定時點為80年4月18日，依民法第881條之1第3項、第881條之14規定，系爭抵押權之效力不及於被上訴人之債權（如原判決表一，並提出4張附表，見原審卷二第61至64頁），請求將系爭分配表上被上訴人分配次序編號34、35、37至78之債權原本金額均更正為零，是否有理？㈣被上訴人提出以下證據證明（如原判決表二）其等債權存在
，是否有理？王敏浩、王曉明、王瀞頤、鄭安成辯稱系爭抵押權所擔保之原債權並非如上訴人主張在81年3月20日確定，是否有理？
四、得心證之理由：㈠按當事人上訴第二審，原則上不得提出新攻擊防禦方法，此
觀民事訴訟法第447條第1項之規定自明。此項規定係以89年2月9日民事訴訟法所修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形為由，將該「原則上准許新攻防方法，例外限制」之制度，修正為「原則上限制新攻防方法，例外准許」之「嚴格限制之續審制」或「改良式之續審制」或「接近事後審制」，以充實第一審之事實審功能，及合理分配司法資源，並維護當事人之程序利益。查本件上訴人於原審係主張：第1順位最高限額抵押權人陳○○於79年10月29日讓與邱○○時，未會同抵押人且未將債權同時讓與，不符民法第881條之8第1項規定，其讓與不生物權效力；復於本院主張：第1順位抵押權於79年10月29日讓與邱○○時，對債務人並未約定最高限額抵押權所擔保之範圍，是系爭第1順位最高限額抵押權於80年4月18日確定時，並無發生擔保範圍內之債權等語。惟上訴人在第一審對於「邱○○取得系爭抵押權後，對債務人並未約定最高限額抵押權所擔保之範圍」乙節並未加以爭執，嗣於上訴至本院始為前開主張，核屬新攻擊方法，而經被上訴人柯淑玲、徐麗綢、洪雅凰、林江明美、王郁文、陳伯怡與王壯臺等人之共同訴訟代理人所反對，且上訴人在原審非無訴訟代理人可及時為其提出上開主張，乃竟於本院審理時始為新攻擊方法之提出，復未釋明有何民事訴訟法第447條第1項但書所列各款情形，爰依同條第3項之規定，駁回其所提出之是項新攻擊方法。
㈡次按民事訴訟法第400條第1項規定確定判決之既判力，惟
於判決主文所判斷之訴訟標的，始可發生。若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第2項所定關於抵銷之情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷為有既判力。又學說上所謂之爭點效，係指法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點，本於當事人辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，於同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則而言。是爭點效之適用，必須前後兩訴訟當事人同一，且前案就重要爭點之判斷非顯然違背法令，及當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷等情形始足當之（參最高法院97年度台上字第2688號判決意旨）。就兩造提及之原法院92年度重訴字第54號請求確認土地抵押權存在事件，係康德興（上訴人之法定代理人）、梁○○、李○○、徐○○、張○○、于○○、張○○、鄭○○、張○○、林○○、巨力混凝土工業股份有限公司及聯合大地工程顧問股份有限公司為原告，於92年間起訴對王敏浩、陳伯怡、泰和水泥公司請求：⒈確認王敏浩與泰和水泥公司間就系爭土地（即本件系爭強制執行事件所拍賣之土地）、抵押權登記次序3-8、債權範圍100分之5、權利價值本金最高限額6,500萬元、權利範圍全部之抵押債權不存在，⒉確認陳伯怡與泰和水泥公司間就系爭土地、抵押權登記次序4-0、債權範圍10萬分之14399、權利價值本金最高限額1億6,000萬元、權利範圍全部之抵押債權不存在，經原法院92年度重訴字第54號、本院94年度重上字第19號判決、最高法院95年度台上字第2707號判決、本院96年度上更㈠字第8號判決、最高法院97年度台上字第727號裁定，駁回該事件原告之訴確定，此為兩造所不爭執，並經原審及本院依職權調閱該事件卷宗核閱無誤，可知原法院92年度重訴字第54號民事事件與本件之當事人、訴訟標的法律關係均不相同，依據前述說明，就本件並不發生確定判決之既判力，該事件之重要爭點在本件亦無爭點效理論適用之餘地，本院自不受該事件判決認定之拘束。惟上開民事事件既經本院調取後提示予兩造進行言詞辯論表示意見，自得援引該事件卷宗內之相關證據資料為本件認定事實之基礎。
㈢民法物權編於96年3月28日修正公布，於同年9月28日施行（
民法物權編施行法第24條參照），上開修正將最高限額抵押權獨立另成一節，並增訂第881條之1至第881條之17。民法物權編施行法第17條復規定：修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。其立法說明謂：最高限額抵押權於民法物權編修正施行前已於實務上行之多年，最高法院並著有若干判例，惟就最高限額抵押權擔保債權之範圍、處分、確定及實行等尚未能為周延規範。為此，修正之民法第881條之1至第881條之17有關最高限額抵押權之規定，除條文所明示規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦宜適用，俾求明確。考其立法意旨，乃係因為最高限額抵押權於實務上雖然運作有年，於最高法院亦形成若干判例，但仍不周延，因之以立法之方式，就有關最高限額抵押權擔保債權的範圍、處分、確定及實行予以詳細之規範，並例外的賦予溯及效力，以解決目前實務上最高限額抵押權有關之問題。本件系爭最高限額抵押權設定時點，均在前開物權編修正施行前，依據前述說明，自有各該修正條文之適用，先予敘明。
㈣系爭土地第1、2、3順位抵押權所擔保之原債權確定時點為
80年4月18日；第4順位抵押權所擔保之原債權確定時點則為82年7月14日：
⒈按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為
擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。關於抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，惟地政機關辦理土地登記時，其依法令應行登記之事項，如因內容過於冗長，而未於土地登記簿一一記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分；亦即得以其聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在該契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及（最高法院74年第14次民事庭會議決定、76年第6次民事庭會議決定㈠意旨參照）。次按最高限額抵押權所擔保原債權之確定者（民法第881條之12第1項），係指最高限額抵押權所擔保之一定範圍內不特定債權，因一定事由之發生，歸於具體特定而言。於確定事由發生後，最高限額抵押權已變成為僅就確定時存在之原債權、利息、遲延利息、違約金與其後所生之利息、遲延利息、違約金等債權，於最高限額範圍內予以擔保之抵押權，因擔保債權之確定使最高限額抵押權擔保之債權，由不特定債權變為特定債權。再最高限額抵押權所擔保之原債權，因下列事由之一而確定：最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物，或依第873條之1之規定為抵押物所有權移轉之請求時，或依第878條規定訂立契約者；抵押物因他債權人聲請強制執行經法院查封，而為最高限額抵押權人所知悉，或經執行法院通知最高限額抵押權人者；但抵押物之查封經撤銷時，不在此限。第1項第6款但書及第7款但書之規定，於原債權確定後，已有第三人受讓擔保債權，或以該債權為標的物設定權利者，不適用之，民法第881條之12第1項第5、6款及同條第3項分別定有明文。是以，上開條文第1項第5款確定事由之發生，應以抵押權人依民法第873條、第873條之1或第878條規定實行抵押權，均已符合各該條規定之實行要件為前提；同條項第6款之確定時點，則係在最高限額抵押權人知悉查封，或執行法院將其通知最高限額抵押權人時。⒉經查系爭第1、2、3順位最高限額抵押權設立時均未定存續
期間，所擔保債權之範圍包括以前、現在及將來所發生之一切債務，抵押權設定契約書「聲請登記以外之約定事項」欄並載：借款人在借款期間未按期付息時，其全部借款視為到期；之後陸續轉讓之抵押權設定契約，均在設定契約書「移轉或變更內容」欄記載依前次（即轉讓人之抵押權設定登記事項）抵押權設定案辦理抵押權移轉登記等情，有抵押權設定契約書在卷可考（原審卷二第215至228頁）。又系爭第4順位最高限額抵押權係於82年6月22日設定，所擔保之債權為過去、現在、將來所發生之一切債權，存續期間自82年6月15日起至82年7月14日止，亦有土地登記簿謄本、抵押權設定契約書在卷可考（原審卷二第229至231頁），可見登記次序4之抵押權所擔保之債權應於82年7月14日即已確定（民法第881條之12第1項第1款規定參照）。
⒊系爭第1、2、3順位抵押權所擔保之債權何時確定，經調閱
原法院80年度執字第164號執行卷宗核閱，本院認該執行案卷係債權人耀德公司於80年2月8日聲請查封拍賣系爭土地之執行事件（債務人為泰和水泥公司），於80年3月24日辦妥查封登記，原法院民事執行處並通知系爭土地之抵押權人，邱○○、陳○○、林○○（第1、2、3順位抵押權人）均於80年4月18日具狀聲明不參與分配，不行使抵押權。耀德公司於80年10月22日具狀撤回執行，80年11月16日債權人張○○請求繼續執行，嗣於81年2月21日泰和水泥公司具狀聲請停止執行，書狀中表示其已向花蓮縣商業會申請和解，並附花蓮縣商業會81年2月24日函（記載略以：貴公司〈即泰和水泥公司〉申請商會和解，本會經同意受理。）原法院民事執行處乃於81年3月6日發函予執行債權人、債務人表示：因債務人依破產法第41條規定向花蓮縣商業會申請和解，並經該會許可，本件執行程序應即停止。後因系爭土地之抵押權人陳財明於81年3月16日以原法院79年度拍字第92號拍賣抵押物裁定聲請拍賣系爭土地，經原法院民事執行處併案處理（有該執行卷宗中所附原法院81年度執字第423號卷可參）而續行執行，民事執行處並於81年5月6日發函予債權人、債務人表示：因抵押債權人陳○○具狀聲明拍賣抵押物，依破產法第17條但書規定，其債權之行使不受和解聲請許可之影響，故本件執行程序應繼續進行（見原法院80年度執字第164號卷一第202頁），執行程序因而繼續進行。嗣於81年6月18日抵押權人陳○○、邱○○、林○○向執行處表示因與債務人在外和解，請准予撤回執行（承前第164號卷一第244頁執行筆錄），原法院民事執行處於81年6月30日函花蓮縣00000000000000000000號卷一第267頁），花蓮縣商業會於81年7月2日檢送函表示：貴公司（即泰和水泥公司）聲請債務和解，經本會函知應附送有關資料，惟貴公司僅送來債權人清冊，尚欠債務人財產狀況說明書、附具所擬與債權人和解方案、提供履行其所擬清償辦法之擔保，以上3種迄未補正，已逾時限（兩個月以上），特依破產法規予以駁回（承前第164號卷一第272頁），依該函後附泰和水泥公司提出之債權人清冊上記載：借款人陳○○，78年12月，1億5,000萬元（本票）（承前第164號卷一第274頁）。後另名債權人賴○○於81年7月23日聲請續行執行，執行處因而定期拍賣，惟均未拍定，迨至82年6月21日經債權人均聲請撤回執行，原法院民事執行處乃發函予地政事務所塗銷系爭土地之查封登記，經於82年6月30日塗銷查封登記而終結該執行程序。
⒋從上開執行卷宗可見，系爭土地因耀德公司聲請強制執行經
法院查封，而為第1、2、3順位最高限額抵押權人邱○○、陳○○及林○○所知悉時（80年4月18日），依民法第881條之12第1項第6款規定，即發生系爭最高限額抵押債權確定事由，嗣該執行程序雖因全體債權人撤回執行，全案於82年6月30日塗銷查封登記終結，惟在原債權確定後，已有第三人即黃○○、林○○、陳伯怡、許敏彥受讓擔保債權（有協議書可參，原審卷一第182至185頁，容後詳述之），因該抵押債權已確定，該抵押權自應隨同擔保（民法第295條第1項規定參照）。故無民法第881條之12第1項第6款但書之適用，而應認最高限額抵押權擔保之債權已經確定。至被上訴人等雖抗辯謂系爭第1、2、3、4順位最高限額抵押權非於上開時點確定云云，惟邱○○、林○○、陳○○確已於81年6月15日將系爭最高限額抵押權所擔保之債權讓與黃○○、林○○、陳伯怡、許敏彥等4人，業經說明如前，是依民法第881條之12第3項規定及其修法意旨，本件既有於原債權確定後，同條第1項第6款但書事由發生前，第三人受讓擔保債權之事實，則該抵押債權即認已告確定，而無同條第1項第6款但書之適用，據此，被上訴人等前揭所辯，尚難憑採。
㈤本件被上訴人系爭土地之最高限額抵押權之取得，就第1至3
順位抵押權中，除許敏彥為判決設定、周彩芹為執行命令、蘇增國因信託關係為登記原因外，多因讓與而來，其間經多次讓與；第4順位抵押權則於82年6月22日設定後亦經多次讓與（轉讓情形參原審卷一第111至114頁），因距今已有數年時間，而系爭土地曾經眾多債權人聲請查封拍賣，是於各執行程序中諸多債權人所提出之債權證明，均可作為本件事實判斷之佐證。查：
⒈原法院80年度執字第164號強制執行事件中，泰和水泥公司
所提出予花蓮縣商業會之債權人名冊中，明確記載借款人陳○○、金額1億5,000萬元，既如前述，此項金額恰與第1、2、3順位最高限額抵押權總額相符，陳○○並曾提出泰和水泥公司於79年8月31日簽發面額898萬元之本票作為債權證明（見原法院80年度執字第1341號卷第6頁）；而另1名抵押權人林○○聲明參與分配，曾於81年4月30日具狀提出泰和水泥公司於79年間簽發之本票6張、面額共24,177,000元，作為其債權之證明文件（見原法院81年度執字第423號卷第14至19頁），顯見陳○○、林○○對泰和水泥公司應有債權存在。
⒉依81年6月15日協議書（原審卷一第182至185頁）記載：立
協議書人黃○○、林○○、陳伯怡（以下簡稱甲方），邱○○、林○○（前2人代理人陳○○）、陳○○（以下簡稱乙方），泰和水泥公司（以下簡稱丙方），三方為辦理讓與債務債權移轉抵押協議如左：第一條：甲方集資1億8,000萬元為承買乙方原所有之抵押權（系爭土地全部所有權為丙方，原設定予乙方之抵押權第1順位抵押權人邱○○，第2順位抵押權人陳○○，第3順位抵押權人林○○），而乙方同丙方結算清楚。第二條：甲丙雙方協議丙方向甲方之借款於本協議書成立起半年內即81年12月14日日以前丙方須償還甲方1億8,000萬元，並於82年6月14日日前償還1億3,000萬元交付甲方，作為償還甲方之本金、利息及酬謝金，雙方債權債務終止，甲方並塗銷全部之抵押權，另丙方同意追加設定1億6,000萬元，以擔保償還向甲方之借款及酬謝金。第四條：
甲方貸款予丙方雙方須配合會同撤銷丙方所有前標示之不動產（即系爭土地）被其他債權人查封（花院仁民執禮164字第4108號）及丙方之普通債權人向花蓮縣商會申請商會和解須辦理註銷和解。
⒊經參酌原法院92年度重訴字第54號卷證資料得知：
⑴證人陳○○證稱：伊有參與簽訂協議，當時是泰和水泥公司
說有人要買伊之抵押權，伊才到花蓮來簽訂這個協議書。伊是立協議書之乙方，並同時代理邱○○、林○○。立協議書之甲方黃○○、林○○、陳伯怡共出資1億1,000萬元借給泰和水泥公司。（法官問：其中的8,000萬元是否給第1、2、3順位抵押權人？何人收受？剩餘之款項如何付款？）不只8,000萬元，應該是給了1億多元，1億多元是交給伊，伊再轉給邱○○、林○○，剩下的錢都是邢○○拿去。當初協議的時候甲方總共是要出資1億8,000萬元，協商將近10天，伊和泰和水泥公司先算帳確認債權，再由甲方出資1億8,000 萬元，簽訂此協議書，簽完約後，泰和水泥公司董事長邢○○說有人要跟他買抵押權第1、2、3順位的一半，後來才將其中的一半讓給許敏彥。給伊的1億多元，交付方式如下：陳伯怡部分伊之前就與其有金錢往來，所以伊直接和他算，林○○、黃○○是匯款到伊帳戶。伊所拿的1億多元其中8,000萬元是甲方（黃○○、林○○、陳伯怡）所出資，其餘的錢是許敏彥的錢。泰和水泥公司跟伊借的錢非常多，不知道已經算了幾次了，抵押債權絕對是真的。林○○原本跟伊合夥在臺中作汽車，他對泰和水泥公司的債權也是真的。黃○○、林○○匯給伊的錢分別為3,300萬元、約4,000多萬元（含許敏彥部分），是匯到伊在臺中市第三信用合作社（現已改為三信銀行）成功分行之帳戶內。林○○出資4,400萬元、黃○○出資3,300萬元、陳伯怡也是3,300萬元，許敏彥是和邢○○談的，他確實出資之金額伊不清楚。後來伊有問許敏彥，他說他出資5,000萬元買抵押權的一半。（原告訴訟代理人問：協議書上記載之金額與後來集資金額為何不同？）黃○○、林○○、陳伯怡他們3人1億1,000萬元，其他的7,000萬元要問甲方他們和邢○○（見原法院92年度重訴字第54號卷二第311至314頁）。
⑵證人黃水秀證稱：伊是黃○○的先生，協議書是黃○○自己
簽的，當時伊也在場；立協議書之甲方黃○○、林○○、陳伯怡共出資1億1,000萬元，黃○○、陳伯怡各為3,300萬元，林○○出資4,400萬元。黃○○的3,300萬元是匯給證人陳○○在臺中第三信用合作社之帳戶，匯款次數及金額伊不記得了。（陳伯怡訴訟代理人問：為何黃○○、林○○、陳伯怡僅集資1億1,000萬元，但協議書上卻記載1億8,000萬元，差額7,000萬元如何處理？）這件事伊不清楚，伊只瞭解黃○○出資之部分（見原法院92年度重訴字第54號卷二第314至315頁）。
⑶證人王○○證稱：伊有參與協議書之簽訂，代理林○○；黃
○○、林○○、陳伯怡有依協議書履行；原本是協議1億8,000萬元，但當時的丙方有兩條路在談買抵押權的事，1個和許敏彥在談，1個和黃○○、林○○、陳伯怡在談，許敏彥那邊只要買第1、2、3順位抵押權，伊等這邊談的是要幫泰和水泥公司設廠用的及抵押設定、商會調解委員會調解的事情，要全部清償泰和水泥公司在外的債務，伊等簽協議書時許敏彥和泰和水泥公司也談的差不多了，協議書簽妥後，伊聽泰和水泥公司說許敏彥不放棄要買抵押權的一半，所以伊等才接第1、2、3順位的一半，伊等後來只出資1億1,000萬元。他們（許敏彥和泰和水泥公司）那邊說出5,000萬元買7,500萬元之抵押權，所以連同許敏彥之部分才有差額2,000萬元。伊是林○○的同居人，林○○共出資4,400萬元，此外還借給泰和水泥公司很多錢。出資4,400萬元交給邢○○，伊陸續交現金、支票、取款條給邢○○（證人並提出單據3張為證，見原法院92年度重訴字第54號卷二第315至317、326之1至328頁）。
⑷證人王壯臺證稱：協議書之簽訂伊有參與，是伊在泰和水泥
公司（花蓮市○○路上之事務所）幫兩造做的，協議書是伊助理寫的。（法官問：你在花蓮第二信用合作社美崙分社帳號：00000000000000帳戶是否本人在使用？）這個帳戶是為了處理協議書之內容所設，開戶日期伊不記得了，但伊本人住在臺中，是為了協議書的事情才會來花蓮開戶，開戶時間應該是在協議書簽立之前後。存簿、印章都是伊本人保管。（法官問：該帳戶總共收多少錢？如何支出給泰和公司使用？）該帳戶總共收約2,000多萬元，正確數目要看帳戶金額之記載。用伊的名字開戶是為了監管，目的是為了撤銷協議書所載土地之查封登記，簽協議書時該土地已經泰和水泥公司債權人耀德公司查封，併案之債權人也相當多。該帳戶的錢大部分是用來處理併案債權人撤銷查封之事宜，一部分的錢則用來取得泰和水泥公司開發案之證照費用。該帳戶的錢支付給泰和水泥公司，有的用現金提領，是伊和邢○○會同去領錢，有的是開合支或台支的支票，支票也是交給邢○○，由邢○○去處理撤銷查封登記的事情，而伊會在事後或同時作確認之動作。除此帳戶外，黃○○、林○○、陳伯怡出資款項伊未經手，將錢存入該帳戶的人是林○○或證人王○○。黃○○、林○○、陳伯怡3人共集資1億1,000萬元（含匯入前開帳戶之2,000多萬元）（見原法院92年度重訴字第54號卷二第317至320頁）。
⑸證人許敏彥證稱：協議書伊沒有參與。（法官問：你有無出
資向泰和水泥公司購買系爭土地第1、2、3順位抵押權的一半？出資若干？）不是購買，是泰和水泥公司向伊借錢，伊的條件是一定要有擔保品，所以伊在81年6月18日辦理抵押權登記之前借給泰和水泥公司邢○○7,500萬元，81年6月18日就辦理抵押權登記。（法官問：你有無在81年6月18日自林○○受讓泰和水泥公司上開土地最高限額抵押權6,500萬元的2分之1？）有，是借款，就如同伊剛才所述，是伊借給泰和水泥公司邢○○7,500萬元的擔保品之一。伊當時原本要求重新設定，不要讓與，但是抵押品被查封，不能重新設定，所以在林○○、邢○○同意下，以讓與之方式辦理抵押權設定事宜。辦理抵押權設定後，邢○○有另行簽發本票作為債權證明。伊借泰和水泥公司的7,500萬元是陸續交給邢○○，伊是提現金或簽發台支本票交邢○○。（證人並提出本票、明細表、存摺影本為證，見原法院92年度重訴字第54號卷二第320至321、329、336至342頁）。⒋從土地登記簿謄本、原法院80年度執字第164號執行事件及
前開協議書之記載、證人之證詞可知：於80年間耀德公司聲請拍賣系爭土地時，系爭土地上已設定第1、2、3順位之抵押權（抵押權人為邱○○、陳○○、林○○，本金最高限額各為5,400萬元、3,100萬元及6,500萬元），當時有眾多債權人聲明參與分配，而於81年6月18日抵押權人邱○○、陳○○、林○○到庭陳稱已與債務人達成和解請求撤回執行，時間點洽為協議書簽訂之後（協議書於81年6月15日所簽，已如前述），而上開諸證人之證詞對於出資之金額（林○○出資4,400萬元、黃○○、陳伯怡各出資3,300萬元、許敏彥出資7,500萬元）、用途（清償執行事件中債權人之債權以撤銷查封、作為泰和水泥公司設廠及開發案之費用）所述均互核相符，且泰和水泥公司前負責人邢○○亦曾於黃○○聲請本票裁定准予強制執行之原法院85年度票字第38號事件中具狀陳稱黃○○實際出資3,300萬元（此經原法院依職權調閱該事件卷宗核閱無誤，參該卷抗告狀記載），及有王壯臺之前開帳戶交易明細可參（原法院92 年度重訴字第54號卷二第290至297頁），如邱○○、陳○○、林○○（為第1、2、3順位抵押權人）未對泰和水泥公司有借款債權，泰和水泥公司何以須尋求資金而由林○○、黃○○、陳伯怡、許敏彥出資訂立前述協議書？如林○○、黃○○、陳伯怡、許敏彥未實際出資借予泰和水泥公司以處理其積欠之債務，泰和水泥公司之抵押權人（邱○○、陳○○、林○○）及其他眾多之債權人如何願撤回前開執行事件之強制執行程序？是前開諸多事證已足證明邱○○、陳○○、林○○及許敏彥確有受系爭最高限額抵押權所擔保之債權，陳伯怡與林○○、黃○○合資借款予泰和水泥公司，泰和水泥公司就還款方式及如何擔保陳伯怡、林○○、黃○○之借款債權等事項而簽訂協議書應為真正。上訴人認協議書為遭剝削、脅迫或通謀虛偽而簽立，均未能提出證據證明，並不足採。再者，協議書中明確記載「乙方（邱○○、陳○○、林○○）與丙方（泰和水泥公司）結算清楚」，證人陳○○亦證稱「我和泰和水泥公司先算帳確認債權」，顯見系爭第1、2、3順位最高限額抵押債權確已發生確定債權事由，依據前述說明，應認林○○、黃○○、許敏彥合計1億5,000萬元之債權為系爭第1、2、3順位抵押權擔保之範圍。再陳伯怡之債權為第4位最高限額抵押權（82年6月22日設定）擔保之範圍，按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。查前開81年6月15日所書立之協議書第2條之約定內容，並對照前述第1條之約定及證人陳○○之證詞，已足認系爭登記次序4之抵押權已有所擔保之債權存在。而陳伯怡主張除逕交付8,000萬元給第1、2、3順位抵押權人外，剩餘款項均匯入指定以王壯臺名義在花蓮二信帳戶，供泰和水泥公司使用，並有存款帳戶明細、花蓮二信檢送之存入憑條、取款憑條可證（見原審卷一第203至211頁），復經證人陳○○、黃水秀、王○○、王壯臺結證明確在案，堪認被上訴人陳伯怡依上開協議書之約定而取得系爭登記次序4之抵押權已有擔保之債權存在一節，當非虛妄。
⒌至上訴人主張第1至3順位最高限額抵押權於80年4月18日確
定，斯時該擔保範圍內並無相當債權存在，因陳○○讓與邱○○第1順位最高限額抵押權時，其擔保之債權未隨同抵押權一併移轉，故嗣後之轉讓均不在系爭最高限額抵押擔保範圍所及云云。惟按前開協議書第一條即載明：「…乙方（邱○○、陳○○、林○○）同丙方（泰和水泥公司）結算清楚」，並經證人陳○○證實確有結算債權之事實，業經說明如前，堪認系爭第1至3順位抵押權於確定時，已有相當之擔保債權存在，否則何須於契約書中定明結算清楚？次按最高限額抵押權所擔保之債權經確定者，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權之從屬性即與普通抵押權相同，自可與該抵押權一併轉讓。查本件第1至3順位抵押權於81年6月15日書立協議書約定抵押權人將抵押權及債權轉讓予林○○、黃○○、陳伯怡，其擔保債權亦隨之移轉，難認於法有違。又抵押債權經確定之後，抵押權之讓與自不必抵押人同意，亦不必會同抵押人辦理抵押權讓與登記，上訴人主張本件抵押權之讓與未會同抵押人或債務人，債權未同時讓與云云，亦無理由。況查分配表次序編號36 上訴人所有之第1順位抵押權權利範圍5%及抵押債權，係源自被上訴人許敏彥，而許敏彥之抵押權與擔保債權亦係由邱○○、陳○○處輾轉取得，與被上訴人等均係同一來源，苟上訴人主張系爭前開債權非確定前抵押權擔保效力所及乙情為真，則其分配表編號36之抵押權債權亦失其所據，上訴人既於強制執行程序行使其自被上訴人許敏彥受讓而來之抵押權及抵押債權而受本件分配，即是主張其前手間之抵押權及抵押債權為真正，因此上訴人前開所指，難謂可採。
㈥被上訴人許敏彥、周彩芹、王敏浩、王曉明、柯淑鈴、徐麗
綢、洪雅凰、林江明美、王郁文、蘇增國、王瀞頤、陳靜怡、易永秋之債權均為系爭第1、2、3順位最高抵押權效力所及：
⒈許敏彥對泰和水泥公司之債權，有上述協議書、證人陳○○
之證詞可證，而許敏彥並持有泰和水泥公司所簽發面額7,500萬元之本票，亦經聲請原法院准許強制執行裁定獲准，有原法院85年度票字第11號民事裁定、民事裁定確定證明書、本票為憑，此筆債權應為第1、2、3順位抵押權擔保之範圍，其因判決設定登記為系爭第1順位最高限額抵押權登記次序1-1之抵押權人，亦有原法院92年度重訴字第29號民事判決、民事判決確定證明書附於原法院96年度執字第3771號執行卷宗三內可參；而許敏彥已將其中270萬元、1,550萬元、3,250萬元及第1順位抵押權債權比例5／100、第2順位抵押權債權比例50／100、第3順位抵押權債權比例50／100於93年9月29日以信託為原因登記在蘇增國名下，並有信託契約書附於原法院96年度執字第3771號卷宗三內可憑，則上述債權自為系爭最高限額抵押權擔保範圍，分配表編號34（許敏彥）、44、56、67（蘇增國）所列債權原本及分配金額並無錯誤。至於許敏彥與蘇增國間就信託關係之存否尚有爭議，現仍在另案審理中，此為其等所自承，惟不影響本院依系爭土地登記簿謄本記載所為前開認定。
⒉周彩芹因對陳伯怡有債權18,288,000元，而聲請強制執行陳
伯怡對泰和水泥公司之債權，經泰和水泥公司對原法院執行命令聲明異議，周彩芹乃起訴請求確認陳伯怡對泰和水泥公司有18,288,000元之抵押債權存在，經原法院85年度重訴字第123號民事事件審理後判決周彩芹勝訴確定，有民事判決、民事判決確定證明書可參（原審卷二第250至253頁），復經原審依職權調閱該民事事件卷宗核閱無誤，周彩芹並因而據原法院執行命令登記為系爭抵押權人，有土地登記簿謄本足憑，則周彩芹前開債權自為系爭抵押權擔保範圍，分配表編號35、47、58所列債權原本及分配金額並無錯誤。⒊王敏浩、王曉明與訴外人柳○○（王瀞頤之前手）取得系爭
抵押權及所擔保之債權，均係受讓自林○○而來，而泰和水泥公司曾於89年間與林○○就前開最高限額抵押權所擔保之債權額進行確認，並於花蓮市調解委員會成立調解，調解書內容載：「聲請人林○○，對造人泰和水泥公司，對造人所有系爭土地於81年6月18日及82年12月1日因借貸設定抵押權予聲請人，存續期間不定期，權利價值即實際債權額7,050萬元，現兩造為抵押權利息及償還方式聲請本會調解成立內容如左：⑴現聲請人願暫時不收取本抵押權利息，並同意對造人於91年3月25日一次給付本息共9,588萬元予聲請人。⑵本調解內容確由兩造同意並無異議。」該調解書並經原法院核定，有花蓮市調解委員會89年民調字第29號卷宗附卷可參，上開債權於約定抵押權最高限額範圍內，均應為該最高限額抵押權所擔保。則王敏浩、王曉明、訴外人柳○○於89年11月24日與債權人林○○簽立債權讓與書，各受讓債權750萬元，並辦理抵押權讓與，柳○○再於93年12月6日將其受讓之750萬元債權及抵押權讓與王瀞頤，並簽立債權讓與書及辦理抵押權讓與登記，有調解書、債權讓與書、土地他項權利移轉變更契約書及土地登記簿謄本等可參（見原審卷一第75至79、84至89頁），依最高法院91年度台上字第641號判決意旨，即屬合法有據，上開債權均為系爭抵押權擔保之範圍。從而，分配表編號37、49、60（王敏浩）、38、50、61（王曉明）、45、57、68（王瀞頤）所列債權原本及分配金額並無錯誤。
⒋柯淑鈴、徐麗綢、洪雅凰、林江明美、王郁文於89年間自訴
外人紀○○處受讓債權各620萬元，向原法院聲請對泰和水泥公司核發支付命令，在其等提出之支付命令聲請狀中表明其等自系爭最高限額抵押權人紀○○處受讓抵押權及債權各620萬元，紀○○之擔保債權於82年間已確定為4,700萬元，由泰和水泥公司簽發本票、清償期為83年5月15日，惟迄未清償等情，並提出抵押權受讓表、本票（本票原本附於原法院96年度執字第3771號執行卷宗三）、郵局存證信函（寄件人紀○○，收件人泰和水泥公司，內容記載債權及抵押權讓與情事）、附表、他項權利證明書等件為憑，而泰和水泥公司於收受上開支付命令及書狀繕本後，並未聲明異議，支付命令因而確定，有其等所提出支付命令及確定證明書在卷可參（案號為原法院93年度促字第9425、9427號、94年度促字第3200、3203、3199號，原審卷一第231至240頁），復經原審依職權調閱上揭支付命令事件卷宗核閱無誤。泰和水泥公司既於收受前開書狀及支付命令後均未異議，再參酌柯淑鈴、徐麗綢、洪雅凰、林江明美、王郁文亦已辦妥抵押權受讓登記，應認其等確係自紀○○處受讓抵押債權各620萬元及抵押權無疑，而紀○○之抵押債權及抵押權係自林○○、黃○○處受讓而來，林○○、黃○○對泰和水泥公司確有受系爭抵押權擔保之債權存在，既如前述，依前述最高法院91年度台上字第641號判決意旨，則分配表編號39、51、62（柯淑鈴）、40、52、63（徐麗綢）、41、53、64（洪雅凰）、42、54、65（林江明美）、43、55、66（王郁文）所列債權原本及分配金額並無錯誤。
⒌黃○○對泰和水泥公司有受系爭抵押權擔保之債權存在，既
如前述，並曾於原法院85年度票字第38號聲請准予本票裁定強制執行程序中，提出泰和水泥公司簽發之本票4張，面額共計7,050萬元（各為面額810萬元、465萬元、975萬元〈此3張本票發票日均為81年6月18日〉及4,800萬元〈發票日為82年6月22日〉），其中面額810萬元之本票，嗣後由陳靜怡持有，陳靜怡於95年11月27日以讓與為原因登記為抵押權人（登記次序1-20），並於97年間聲請裁定拍賣抵押物，提出土地他項權利移轉變更契約書（受讓陳○○之抵押權）及該紙面額810萬元之本票，可見其為該債權及系爭抵押權之受讓人，該債權自為系爭抵押權擔保之範圍。又黃○○所持有之另3張本票，其中金額各為465萬元、975萬元之後由易永秋受讓而得，並於88年11月2日以讓與為原因登記為抵押權人，有易永秋提出之本票（本票原本附於原法院96年度執字第3771號執行卷宗三）、存款不足退票單、泰和水泥公司債權人登記卡可參（原審卷一第272至275頁），顯見其為該債權及抵押權之受讓人，依前述最高法院91年度台上字第641號判決意旨，該債權亦為系爭抵押權擔保之範圍。則分配表編號46（陳靜怡）、48、59（易永秋）所列債權原本及分配金額並無錯誤。
⒍按最高限額抵押權所擔保之原債權確定後，除本節另有規定
外，其擔保效力不及於繼續發生之債權或取得之票據上之權利，民法第881條之14固有明文。惟查本件被上訴人許敏彥、蘇增國之債權係受讓自訴外人邱○○、陳○○、林○○，被上訴人周彩芹係執行被上訴人陳伯怡受讓自邱○○、陳○○、林○○之債權，被上訴人王敏浩、王曉明、王瀞頤受讓自訴外人林○○之債權，被上訴人柯淑鈴、徐麗綢、洪雅凰、林江明美、王郁文受讓自訴外人紀○○（前手為黃○○）之債權，被上訴人陳靜怡受讓自訴外人陳○○之債權（前手為黃○○）。被上訴人易永秋受讓自訴外人黃○○之債權，其等所提出之票據發票日均在81年間，與81年6月15日協議書簽立、林○○、黃○○及許敏彥受讓債權之時點相同，性質上均為當時讓與人對泰和水泥公司債權之證明，而林○○、黃○○讓受之債權均為系爭第1、2、3順位抵押權效力所及，是前開被上訴人之債權，均非原債權確定後所發生或取得票據上之權利，上訴人執此理由認被上訴人之債權不為系爭最高限額抵押權擔保效力所及，自屬無據。
⒎按基於票據所生之權利，除本於與債務人間依前項一定法律
關係取得者外，如抵押權人係於債務人已停止支付、開始清算程序，或依破產法有和解、破產之聲請或有公司重整之聲請，而仍受讓票據者，不屬最高限額抵押權所擔保之債權；但抵押權人不知其情事而受讓者，不在此限，民法第881條之1第3項定有明文。泰和水泥公司固於81年2月間申請商會和解，惟因未依限補正所需資料而遭花蓮縣商業會駁回等情，既如前述，顯見其在申請程序上即未符合商會和解之要件，且被上訴人許敏彥、蘇增國、周彩芹、王敏浩、王曉明、王瀞頤、柯淑鈴、徐麗綢、洪雅凰、林江明美、王郁文、陳靜怡、易永秋所提出之票據，性質上僅作為當時讓與人對泰和水泥公司債權之證明，其等所受讓之債權為讓與人對泰和水泥公司之借款債權，均為系爭第1、2、3順位最高限額抵押權擔保之範圍，亦於前說明甚詳，故上訴人以此為相反之主張，於法不合。
㈦本件上訴人所提分配表異議之訴之訴訟標的，為上訴人主張
分配表上被上訴人之分配額及上訴人之分配額，與法律規定不一致，即對分配表之異議權，就債權額之認定並不生既判力，該訴之被上訴人為上訴人之異議如被認許，分配表上分配額將被減少之債權人。本件分配表編號34、35、37至68所列債權原本及分配金額既無錯誤，系爭土地之拍定款項已全數分配而無餘款，則分配表編號69至78即第4順位抵押權人周彩芹、柯淑鈴、徐麗綢、洪雅凰、林江明美、王郁文、易永秋、陳伯怡、王壯臺、鄭安成分配之金額為零，亦無錯誤，上訴人起訴請求將其等之債權原本金額更正為零，顯無權利保護必要，是其此部分之請求，自無理由。
五、綜上所述，上訴人主張系爭分配表內編號34、35、37至78之債權原本及分配金額均應更正為零云云，自屬無據。從而，上訴人本於強制執行法第41條第1項，提起本件分配表異議之訴，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 12 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 賴淳良法 官 張健河以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 101 年 12 月 12 日
書記官 徐文彬