臺灣高等法院花蓮分院民事判決 101年度上國易字第3號上 訴 人 花蓮縣政府法定代理人 傅崐萁訴訟代理人 許正次律師被 上訴 人 陳小平上列當事人間國家賠償事件，上訴人對於00000000000000000地00000000000號第一審判決提起上訴，本院於101年10月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決（除確定部分外）關於命上訴人給付超過新臺幣伍拾貳萬伍仟叁佰壹拾陸元暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外），由上訴人負擔十分之八，餘由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序部分：
一、按當事人之適格，指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權能而言，此項權能之有無，應依當事人與特定訴訟標的之關係定之。在給付之訴，原告祇須主張自己有給付請求權，對於其主張有給付義務之被告提起，即為當事人適格。當事人是否適格，應以原告主張之事實為準，非以法院判斷之結果為準。本件門牌號碼花蓮縣花蓮市○○里○○街○○巷○○○號房屋（以下簡稱系爭房屋）並未經保存登記，其房屋僅得以事實上處分權讓與，惟受讓人所取得之事實上處分權，較之所有權人之權能，實屬無異，本件被上訴人之夫郭松棟原為系爭房屋之前手，於90年3月以買賣方式向訴外人徐林玉英取得事實上處分權（原審卷一第260頁），並於97年8月6日將系爭房屋贈與及交付被上訴人，有稅籍變更申請書、建築改良物贈與所有權移轉契約書、契稅申報書及97年契稅繳款書等在卷可憑（原審卷二第9至12頁），且為上訴人所不爭，足認被上訴人自97年8月6日起為系爭房屋之事實上處分權人，堪以認定。被上訴人並於97年9月8日接替郭松棟向上訴人辦理承租系爭房屋坐落基地之土地，有花蓮縣公有基地租賃契約在卷可查（原審卷二第15頁）。被上訴人主張就系爭房屋所受損害有賠償請求權，並對主張有給付義務之上訴人提起本件訴訟，即有當事人適格，先此敘明。
二、被上訴人主張曾以書面向上訴人請求損害賠償，經上訴人於000000000000000000號拒絕賠償理由書拒絕賠償等情，為上訴人所不爭執，則被上訴人依國家賠償法第2條第2項規定提起本訴，自無不合，得予准許。
乙、實體部分：
壹、被上訴人主張：
一、被上訴人所有系爭房屋於60年11月前即已存在，為60年12月22日建築法施行前所建之合法房屋。95年10月12日因年久失修嚴重漏水，向花蓮縣政府申請房屋整修許可，96年4 月10日經上訴人以府財產字第00000000000號函核准在案，然而96年6月5日卻收到上訴人以府城建字第00000000000號函，通知違反建築法25條規定，請依其所函送之違章建築補辦手續通知書，於期限內為補辦手續之通知。當時被上訴人與其夫郭松棟即親向承辦人潘復生接洽及詢問如何辦理，而承辦人則為被上訴人影印資料後即返還文件，並告知被上訴人這樣就可以了。惟96年7月18日後又接到上訴人府城建字第00000000000號違章建築拆除通知書，被上訴人與其夫又即刻到花蓮縣政府向承辦人許勝雄說明之前已經向潘復生完成補辦手續，也將所有文件再提出予許勝雄，當時承辦人告知被上訴人會將拆除房屋之事取消。
二、97年9月10日被上訴人又收到上訴人府城用字第0000000000號違章建築拆除時間通知單，被上訴人及其夫又去找承辦人，承辦人為李俊華，之前潘復生、許勝雄兩位承辦人已經離職，於是被上訴人再將所有文件交予承辦人，經承辦人告知應向拆除大隊隊長說明，被上訴人即找拆除大隊隊長王泰志，向其說明之前在建管科申辦之情形，請求能由被上訴人自己找人將延伸巷道切除，然而拆除大隊隊長告知檢舉其違建之檢舉人有憂鬱症，常到他們那裡吵鬧故不同意被上訴人之請求，於是被上訴人所有之系爭房屋於97年9月23日受到強制拆除。房屋遭拆除後，被上訴人於98年3月23日向上訴人請求國家賠償，上訴人卻未與被上訴人協議，遲至98年6月9日以府行法字第0000000000E號函通知拒絕國賠，被上訴人僅能提起國家賠償訴訟，以主張權益。
三、綜上所述，被上訴人已依相關規定為系爭房屋取得修繕及整修許可，並為完成補辦程序已盡相當之努力，惟當時承辦人潘復生為臨時人員，不諳法令，未告訴被上訴人如何辦理，只拿一些文件影印就草草了事，致被上訴人受財產上損害，故此為公務人員因故意過失不法侵害人民之權利之行為，且倘若如此仍應認定被上訴人改良之系爭房屋為違章建築而需拆除，依法應只能拆除延伸巷道之一小部分，而非全部，故而公務員執行拆除之行為亦有違法。爰依國家賠償法第2條第2項規定請求國家賠償。並聲明：上訴人應賠償被上訴人新臺幣（下同）700,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年利率百分之5計算之利息。
四、原審判決上訴人應給付被上訴人684,903元，並駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，對上訴人之上訴則補充陳述略以：
1.倘若上訴人將系爭房屋認定為違建，依法僅能將延伸巷道之一部分切除，何以上訴人卻將系爭房屋從屋頂至牆角全部夷平，顯有執法不當而有違比例原則之嫌。
2.系爭房屋拆除後，被上訴人再到上訴人建管課反映被上訴人有在期限內找潘復生補辦建造執照，但潘復生卻未幫被上訴人辦妥，只拿一些資料影印說這樣就行了，依照教育部人事處「各機關職務代理注意事項」第9條規定：各機關對人民權利義務攸關之業務應注意避免以約聘僱人員辦理之，顯然上訴人已違背此項規定。上訴人違法聘請臨時人員潘復生擔任攸關人民權利義務之業務，原審法官問潘復生其擔任這樣的工作有什麼證照，卻說什麼證照都沒有，則上訴人逕以未持有證照之聘僱人員處理本案之業務，亦有不當。
3.被上訴人於98年3月23日向上訴人請求國家賠償，上訴人竟未製作國家賠償協議書，亦未依規定於30日內通知被上訴人協議，遲至98年6月9日以函通知逕自拒絕國家賠償。上訴人未經與被上訴人協議，即逕自決定不予賠償，沒有讓被上訴人陳述意見的機會，有違國家賠償之基本精神。
4.被上訴人於95年10月12日申請房屋整修，承辦人黃碧玉指導被上訴人申請房屋稅籍證明、地籍圖謄本、土地登記謄本等，被上訴人按照黃碧玉之指導一一申辦完成，也取得上訴人縣有土地使用權同意書及房屋整修許可（面積75.88平方公尺）。被上訴人雖然是來自大陸鄉下嫁給臺灣老榮民，不懂法律、法規，但被上訴人是守法的人，才會向上訴人申請房屋整修案，並非完全未取得房屋整建之許可。
5.上訴人拆除前未依行政程序告知被上訴人可以先自行拆除屋頂部分以減少損失，卻變本加厲將被上訴人房屋全部以怪手夷為平地，讓被上訴人在精神上受到嚴重傷害和財產損失，依照損害填補原則，上訴人自應對此負責。
6.上訴人主張以兩道圍牆為賠償責任，實讓被上訴人難以接受，被上訴人主張賠償應以回復原狀來計算，即房屋重建之費用為516,903元，另房屋97年9月23日被拆除需租屋居住每月3,500元至今約4年房租為3,500*12*4=168,000元，總共賠償金額為684,903元及自起訴狀繕本送達之翌日即99 年10月19日起至清償日止按年利率5%計算之法定遲延利息。又上訴人主張清運廢棄物部分15,000元亦應由被上訴人負擔，被上訴人對此亦認為無理由，因屋頂鐵皮及C型鋼為可回收並非廢棄物且已自行回收完畢，其餘空心磚部分為廢棄物，且為上訴人非法拆除部分，理應納入復建費用計算，始屬允當；另臨時空心磚牆部分並未加高，靠屋頂部分因牆壁有龜裂，才用殘材不規則的鐵皮浪板覆蓋以防漏水，並沒有拆除後改造重建，此部分也應列入復建估價範圍，方屬正確。
7.系爭房屋本來還可以居住數十年，但上訴人為了收回縣有出租土地，故意未依行政程序行事，把被上訴人房屋非法拆除夷平，接下來又以101年2月1日府財產字第0000000000號函通知「因案地上主體建物業已拆除不予續租改以占用列管」，將來都無法再重建，擴大被上訴人的損失，實以迂迴手法迴避應踐行之義務而致人民受損害，亦屬不當。
8.並聲明：⑴上訴駁回。⑵上訴費用由上訴人負擔。
貳、上訴人抗辯如下：
一、被上訴人主張系爭房屋於70年1月即已存在，因年久失修嚴重漏水，向花蓮縣政府申請房屋整修許可，經上訴人以府財產字第00000000000號函核准在案得予修建等語，而依被上訴人提出之「花蓮縣稅捐稽徵處房屋稅籍證明書」原有建物為平房一層，構造為磚石造，面積為44.6平方公尺，經取得上訴人財政處同意建造之面積為75.88平方公尺，然而依此同意書（見原審卷一第36頁）規定，被上訴人需從同意日起一年內申請執照，逾期無效。
二、嗣被上訴人將原建築物擴建為一層75平方公尺，此一改良建築有檢舉人檢附之被上訴人違章事實照片，證明被上訴人擅自增加建築高度、將原有構造擅自變更為鋼鐵造、屋頂增建至馬路上超出建築線之違規情形，另依拆除當時現場照片發現被上訴人已改變磚石構造而建造為鐵架及磚石造構造之新建築，屬建築法第9條第3款之改建行為，需依建築法規定申請建築執照，然而被上訴人未於一年內向上訴人建設處申請建築執照。故上訴人所屬花蓮市公所依違章建築處理辦法第4條規定派員取締查報，並開立96年5月31日花市00000000號違章建築查報陳報上訴人，復依本辦法第5條規定派員勘查認定該建築物係屬擅自建造行為，而開立96年6月5日府城建字第00000000000號違章建築補辦手續通知書，通知被上訴人於收到通知1個月內依建築法規定辦理補照手續，逾期將依違章建築管理辦法第5條規定通知拆除，並依法送達被上訴人，惟被上訴人逾期未辦理補照手續。
三、被上訴人稱其96年6月5日收到上訴人開立違章建築補辦手續通知書後親向上訴人建設處當時承辦人潘復生辦理，後又接到上訴人開立96年7月18日府城建字第00000000000號違章建築拆除通知書後，又向承辦人許勝雄說明已向原承辦人潘復生完成補辦手續等語，然而，被上訴人雖言已完成補辦手續，並查無任何相關申請文件或違章建築銷案紀錄。
四、被上訴人稱於98年3月23日依國家賠償法向上訴人申請國家賠償，未經協商，上訴人即逕自函發拒絕理賠通知書，然而，上訴人已依建築法第25條規定函請被上訴人補辦建築執照手續，因被上訴人逾30日仍未補辦完成，上訴人乃依違章建築處理辦法第5條規定開立違章建築拆除通知書，並完成拆除作業，並無國家賠償法第2條第2項所稱之不法侵害人民權益，因此依國家賠償法施行細則第19條規定，於000000000000000000號敘明理由拒絕賠償。
五、綜上所述，上訴人依據建築法及違章建築處理辦法相關規定據以認定被上訴人擅自建築建築物，未於期限內完成補辦手續，係屬違章建築處理辦法第5條應拆除之違章建築，於法無違誤，並無侵害人民之權益。並聲明：請求駁回被上訴人之訴。
六、原審判決上訴人敗訴部分，上訴人不服提起上訴，其陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：
(一)國家機關所屬公務員依據合法有效之行政處分為必要之執行，乃為公權力之正當行使，欠缺違法性，被上訴人訴請賠償，自屬無據：
1.按「原告以私權侵害為理由，對於行政官署提起除去侵害或損害賠償之訴者，既為私法上之法律關係，縱被告以基於行政處分，不負民事上之責任為抗辯，亦不得謂其事件非民事事件，此際法院應就被告主張之行政處分是否存在，有無效力而為審究，如其處分確係有效存在，雖內容有不當或違法，而在上級官署未依訴願程序撤銷以前，司法機關固亦不能否認其效力」，最高法院52年度台上字第694號判例可資參照。而國家機關依國家賠償法負賠償責任，係以其所屬公務員行使公權力之行為，具違法性為前提要件，此觀國家賠償法第2條規定自明。國家機關所屬公務員依據合法有效之行政處分為必要之執行，乃為公權力之正當行使，欠缺違法性，上訴人訴請賠償，自屬無據；行政機關之行政處分，係屬公權力之行使，縱其處分內容不當或違法，而被其上級機關撤銷，亦僅得於依有關法律（如國家賠償法第2條）應負損害賠償責任時，始得對之請求賠償，若無有關法律可資依據，尚不得僅依民法規定命行政機關負損害賠償責任，亦為我國最高審判機關素來所持之通見（參見最高法院95年度台上字第1864號、71年度台抗字第86號等裁判意旨）。
2.上訴人對於系爭房屋依標準作業程序先通知補辦申請建造執照手續，因當事人逾期未補正，故於96年7月18日作成拆除系爭違章建築之行政處分，並於97年9月23日完成建物之拆除，乃秉持依法行政之原則，根據建築法及違章建築處理辦法等法規所為之行政行為。
3.又按「行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在，行政程序法第110條第3項定有明文，是以行政處分於生效後，如未於法律救濟期間內提起救濟，或放棄行政救濟，或因行政爭訟程序終結而告確定者，即生形式之存續力，產生規制作用，形成一定之法律關係，或創設權利或課予義務，並使其效力繼續存在」，最高法院99年台上字第1202號判決亦可參照。復按「行政處分有效成立後對於普通法院之拘束效力如何，自權力分立之觀點，行政機關之處分，法院應受拘束，惟從憲政主義之制衡設計，司法監督相對於行政權之優越性，以及司法程序衡較行政手續為周密慎重等因素言，又未便獲致行政處分亦得拘束法院裁判之結論，是此一問題，自應依憲法或法律規範之內容觀之，即法院對於行政處分有審查權限者，例如：行政法院之於各種行政處分（包括訴願決定），簡易法庭之於警察機關之裁決，交通法庭之於交通裁決，此種作為審查對象之行政處分自無所謂拘束普通法院效果。反之，法院並無審查行政處分合法性之權限者，或在繫屬之案件並非審查對象之行政處分，則隨處分之存續力而產生構成要件效力及確認效力，對法院亦應有拘束之效果」。
4.原審認上訴人對於「認定系爭房屋為違章改建而通知補辦手續之行政處分之作成」有未盡依法應職權調查之注意義務而判斷錯誤之情，對於「決定拆除系爭違建之行政處分與執行拆除系爭房屋之事實行為」有未盡依法應避免執行逾越必要限度之注意義務等之不法過失，顯然違背前揭判例及最高審判機關之見解，認為得由受理之法院以事後審查之角度，審究其有無違反法令之不法情事，固有挑戰既有實務見解之勇氣，但仍無解於判決違背法令之情事。
(二)系爭房屋確係違章建築，拆除並無不法：
1.按建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」、同法第25條第1項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」、同法第28條第1款規定：「建築執照分左列四種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建築執照。」、同法第86條第1款規定：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」；次按違章建築處理辦法第2條規定：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」、第5條規定「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知
30 日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」、第12條規定：「舊違章建築在未依規定拆除或整理前，得准予修繕，但不得新建、增建、改建、修建（第1項）。前項舊違章建築之修繕，得由直轄市、縣（市）政府訂定辦法行之（第2項）。」
2.郭松棟未經申請主管建築機關之審查許可並發給執照，擅自僱工將漏水之木造屋頂全部拆除，改以金屬結構及浪板施作，自屬違章之建造（改建）行為。上訴人以上開修繕行為已達「改建」程度，未申請建築執照而違反建築法第25條規定，於96年6月5日通知郭松棟在收文後1個月內，應依建築法令規定，向城鄉發展局建築管理課申請建築執照。而上訴人之城鄉發展局違建處理隊於97年9月10日發出違章建築拆除時間通知單，於97年9月23日上午9時30分執行拆除，而將系爭房屋全部以怪手夷為平地。又「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之」、「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆」，違章建築處理辦法第5條、第6條分別定有明文。系爭房屋確實違反建築法令，有悖建築管制之重大公益，且上訴人執行拆除之行政行為，應屬所謂「羈束行政」之性質，並無不予拆除之裁量權限，核屬依法執行公權力之行為，並無不法。
3.故被上訴人之違章建築遭上訴人拆除，竟主張國家賠償，顯有請求法院保護「不法」之情事，恐非法所應容許。
(三)上訴人拆除系爭房屋之裁量、行政處分若有違法或不當，應循行政爭訟等程序尋求救濟，被上訴人捨權利之第一次救濟程序，逕自主張第二次權利救濟，亦非可採：
1.查人民主張其權利受公權力積極或消極侵害，得訴請行政法院審查公權力行為（作為或不作為）是否合法，如不合法，則由行政法院撤銷之，或由行政法院課與行政機關作為之義務，學者稱此為第一次權利保護（primarer Rechtschutz），行政機關之違法行為經行政法院撤銷或經行政法院命為作為後，人民若仍有損害，則得依國家賠償法相關規定提起國家賠償訴訟，學者稱此為第二次權利保護（sekundarerRechtschutz）。可知人民欲請求第二次權利保護，應以第一次權利保護有理由為前提。而我國係採司法二元制，行政訴訟法第12條規定「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之；前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。」此規定係針對行政處分成為他種訴訟之先決問題而設。依此規定觀之，民事或刑事法院在行政爭訟程序確定前，既應停止其審判程序，足見行政處分是否無效或違法，應先由行政爭訟程序確定之（最高法院93年台上字第2014號判決意旨參照）。且就行政機關之作為或不作為是否違法，應否撤銷，或課與義務命其作為等，均屬行政法院審判權之範圍。如其處分確係有效存在，縱內容有不當或違法，而在上級官署未依訴願程序撤銷以前，司法機關自不能否認其效力（最高法院52年台上字第694號判例意旨參照）。故人民主張因行政機關遭受侵害，如得請求第一次權利保護，而因故意或過失怠於請求，應不得再行請求第二次權利保護，否則，若違法行政處分之受害人不經行政爭訟救濟程序，均得於國家賠償法第8條所定2年或5年消滅時效期間內，請求國家賠償，則提起行政爭訟期間之限制將形同虛設，且勢必迫使民事法院審查行政處分之違法性，而有侵越行政法院審判權之虞。
2.原審以：郭松棟未受過正規學校教育，不諳法令而不知如何提出行政爭訟，誤以口頭方式向上訴人主辦人員陳情，而上訴人主辦人員未依行政程序法指導被上訴人採行行政爭訟程序，從而認為本件審查上訴人有無構成國家賠償法第2條第2項前段之責任時，應不受上訴人確定行政處分所認事實之拘束云云」，將被上訴人未提起第一次權利救濟（行政爭訟）之權利捨棄行為，歸咎於不知法令，並認上訴人未指導被上訴人提起行政爭訟，自屬可議。蓋上訴人於000000000000000000000000號違章建築補辦手續通知書中有明確之教示：「受處分人對本處分書如有不服者，得於接獲本處分書翌日起30日內，依訴願法第58條第1項規定，繕具訴願書經由本府向內政部提起訴願」。被上訴人收受送達後，即得尋求各種法律資源（執業律師、法律扶助基金會、法院訴訟輔導科），依法定程序進行行政爭訟，以確定公法上權利義務。被上訴人未依法進行行政爭訟，致行政處分確定並完成行政執行後，提起國家賠償之訴，違反第一次權利救濟優先之原則，應無保護之必要。
(四)原審認定上訴人所為之行政行為分別具有：未盡依法應職權調查之注意義務而判斷錯誤、未盡依法受理人民陳情之注意義務、未盡依法應避免執行逾越必要限度之注意義務等之不法過失，容有誤會：
1.上訴人依法調查而判斷系爭房屋為違章建築：上訴人依花蓮市公所96年3月1日之違章建築查報單、照片、相關資料並經現場履勘，認定系爭建物乃違法改建之建築物，並無違誤。
2.上訴人就人民陳情已盡注意義務：行政程序法第168條之規定：「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」；同法第171條規定：「人民之陳情應向其他機關為之者，受理機關應告知陳情人。但受理機關認為適當時，應即移送其他機關處理，並通知陳情人。陳情之事項，依法提起訴願、訴訟或請求國家賠償者，受理機關應告知陳情人。」上訴人就被上訴人之陳情，表明依法行政之立場，並要求被上訴人儘速完成補辦建照手續。雖原審以為：「在現代社會中，人民固不得主張因不知法令違法（章）而免責，但行政程序法中既然定有使受行政處分之人民表示意見機會、不服爭訟及陳情等之規定，公務員知人民因不諳法令而違章，依行政程序法之整體原理原則，應有協助人民補正違章以確保財產權不受損害之義務」，以保障人民權益，固有所本。然而，公務員必須協助人民補正到如何之程度，始謂善盡協力義務，恐有進一步探討之必要。蓋行政機關之行政任務繁複，輕重緩急有別，行政處分均附具理由並明揭不服處分之救濟方式，實難謂未盡法定義務。
3.上訴人已盡依法應避免執行逾越必要限度之注意義務：查上訴人於執行違建拆除前，於000000000000000000000000號函要求被上訴人補辦手續。96年7月18日以府城建字第00000000000號拆除通知書再次提醒被上訴人補辦建照。又於00000000000000000000000000號函，請查報機關（花蓮市公所）再次派員勘查系爭房屋是否符合舊有建物得予拍照列管暫免查報。上訴人之行政作為，在在顯示有盡量避免被上訴人損害之作為，並無違反比例原則之情事。
(五)就損害計算之證據方法部分：按當事人間以合意就特定訴訟標的所為關於如何確定事實，或以何種方法確定事實之證據方法，謂之證據契約。例如約定：關於一定事實，須提出一定之證據，始有其證據價值；關於一定事實，不問是否符合真實，均須承認而不得爭執；火災、海難等一定損害發生之原因或損害額之算定，須以一定第三人之鑑定為準；關於非明文規定的舉證責任之變更等。凡契約內容於公益無妨害，且當事人原有自由處分之權限者，均應承認其為有效（88年度台上字第1122號）。原審就損害計算之爭點，法官曾詢問：「由於本件確實有上述營造結構及成本計算上之疑問，但由於調查此項事實爭議時間成本及鑑定費用過高，是否同意由本院依兩造所提出之資料及衡量社會一般之狀況為認定？」。被上訴人表示：「同意」。上訴人表示：「同意，但應扣除屋頂部分」。綜觀前揭原審試圖形成證據方法契約之全文與脈絡，乃基於「時間成本與鑑定費用過高」，始權宜由「法院依兩造所提出之資料及衡量社會一般之狀況為認定」。然而，今上訴人與被上訴人均分別提出「花蓮縣建築師公會出具之鑑定報告書」及「吳金能建築師事務所出具之工程估價單」，已無原審所謂調查成本過高之問題。故就損害範圍、損害計算，請鈞院審酌雙方提出損害計算方式（即估價單與鑑價報告書）為斷。
(六)有關損害賠償部分：
1.若鈞院認定上訴人應負國家賠償責任，則應就賠償之範圍，應僅限於「原有建物一層空心磚牆面」部分，其具體項目參見鑑定報告書第14頁，扣除清運廢棄物部分。蓋被上訴人增建部分，係將「木造屋頂」改造為「鐵皮浪板牆面及屋頂」，該部分未經申請而為建築，核屬新「違章建築」，上訴人依規定查報拆除，並無不法。至原建物除臨路部分牆壁外之其餘三面牆壁（北、東、南），均屬鄰地圍牆，並未拆除，自非損害範圍。
2.有關廢棄物清理部分，花蓮縣建築師公會將之納入復建費用，然依據違章建築處理辦法第8條規定，違章建築拆除後之建築材料，應公告或以書面通知違築所有人、使用人或管理人限期自行清除，逾期不清除者，視同廢棄物，依廢棄物清理法規定處理。故該清運廢棄物之項目應為被上訴人所應自行負擔，就復建費用金額，自應以估價金額170,488元扣除清運廢棄物15,000元後為155,488元。
(七)折舊計算：按「物被毀損時，被害人除得依民法第196條請求賠償外，並不排除民法第213條至第215條之適用。依民法第196條請求賠償物被毀損所減少之價額，得以修復費用為估定之標準，但以必要者為限（例如：修理材料以新品換舊品，應予折舊）。被害人如能證明其物因毀損所減少之價額，超過必要之修復費用時，就其差額，仍得請求賠償」，最高法院77年度第9次民事庭會議決議參照。根據財政部頒布之「固定資產耐用年數表」，一般磚構造耐用年數為25年，而系爭房屋係55年起造，70年起徵房屋稅（磚石造），房屋使用期間已逾45年。就系爭房屋重置價格，依前揭「固定資產耐用年數表」折舊後，已無殘值可言。
(八)過失相抵：按「損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償金額或免除之，民法第217條第1項定有明文。此項規定之目的在謀求加害人與被害人間之公平，故在裁判上法院得以職權減輕或免除之。」最高法院97年台上字第1291號判決參照。查本件違章建築拆除所衍生之國家賠償訴訟，若鈞院判定上訴人執行職務行使公權力確有不法之情事，導致被上訴人之損害，上訴人自應負賠償之責。然而，被上訴人先擅自未經允許改建建築物，後又未依法完成補正之程序，導致系爭建物遭拆除。若損害賠償之債成立，被上訴人前揭行為就損害之發生，難謂毫無關係，應屬被害人與有過失之情事，請鈞院依前揭規定減輕賠償金額或免除之。
(九)對被上訴人於第二審所提之答辯，另說明如下：
1.被上訴人承租國有土地，若為申請建築等相關執照，必須請土地所有權人（國有土地為管理機關）提出土地使用同意證明文件，以確認申請人有使用土地之正當權源。被上訴人提出之縣有土地使用權同意書，乃基於前揭目的，證明土地使用權限之用，並非「建築許可」之證明，蓋系爭文件之附註㈢即明白揭示：「本同意書依租約規定核發，申請人申請建築使用執照應由建管機關依建築法相關法令審查」。故被上訴人主張已取得房屋整建許可，恐有誤會。
2.上訴人所聘僱之臨時人員之資格，非以具備證照為限，且被上訴人所聘僱之人員是否持有證照，實與本案無關。
3.上訴人對於系爭違章建築，已於96年6月5日通知郭松棟在收文後1個月內，應依建築法令規定，向城鄉發展局建築管理課申請補辦建築執照，因當事人逾期未補正，故上訴人於96年7月18日作成拆除系爭違章建築之行政處分，並於97年9月23日完成建物之拆除，乃秉持依法行政之原則，根據建築法及違章建築處理辦法等法規所為之行政行為，故無被上訴人所主張未依行政程序告知之情事。
4.有關廢棄物清理部分，依據違章建築處理辦法第8條規定，違章建築拆除後之建築材料，應公告或以書面通知違章建築所有人、使用人或管理人限期自行清除，逾期不清除者，視同廢棄物，依廢棄物清理法規定處理。故屋頂部分拆除後之廢棄物應為被上訴人所應自行負擔，就復建費用項目自應扣除其金額。至於該地仍有屋頂以外之廢棄物，上訴人同意就廢棄物部分與被上訴人各負擔二分之一。
5.被上訴人承租上訴人管理之縣有土地，每次租賃時間為三年，租期屆滿，上訴人並無強制續約之義務，故被上訴人主張還可以住數十年，顯有誤會。再者，被上訴人認為上訴人係為收回縣有土地，始將系爭房屋拆除，並非事實。蓋上訴人欲收回土地，僅僅於租約屆滿後，不予續租，即可收回，何須採取查報違章之迂迴方式，被上訴人之主張純屬臆測，並無依據。
(十)上訴聲明：⑴原判決不利於上訴人之部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。⑶第一審及第二審之訴訟費用均由被上訴人負擔。
參、兩造不爭執之事項：
(一)系爭房屋即門牌號碼花蓮縣花蓮市○○里○鄰○○街○○巷○○○號房屋，所坐落之花蓮市○○段○○○○號土地係屬公有，於55年1月1日以前由前屋主即訴外人徐林玉英佔用及建築系爭房屋，有臺灣省花蓮縣「縣有基地使用費」之收據（原審卷一第252頁）、門牌證明書（原審卷一第269頁）載明上開花崗街42巷3-1號門牌係於66年1月15日初編。
(二)系爭房屋於95年底郭松棟申請改建前，為適用建築法實施建築管理前未為保存登記之合法房屋。
(三)被上訴人之夫郭松棟於90年3月向徐林玉英買受系爭房屋，郭松棟並於97年8月6日將系爭房屋贈與及交付被上訴人，被上訴人並於97年9月8日接替郭松棟向上訴人辦理承租系爭房屋坐落基地之土地，有花蓮縣公有基地租賃契約可按（原審卷二第15頁）。
(四)系爭房屋因年久失修屋頂漏水，由郭松棟於95年10月12日以書面向上訴人申請整修房屋，經上訴人同意後於0000000000000000000000000號函覆，並發給土地使用權同意書。該土地使用權同意書上有教示，本同意書依租約規定核發，申請人申請建築使用執照應由建管機關依建築法相關法令審查。
(五)系爭房屋於96年5月31日經花蓮市公所查報為違章建築，上訴人以96年6月5日府城建字第00000000000號之違建補辦手續通知書通知被上訴人之夫郭松棟補辦建築執照，並教示不服處分者，得提起行政爭訟。
(六)96年7月18日上訴人通知被上訴人之夫郭松棟未補建照，將依規定拆除。
(七)97年9月23日上訴人強制拆除系爭房屋面臨街道之一面圍牆及屋內隔間牆（如王正義建築師鑑定報告書第7頁所載估價範圍）、屋頂。
(八)兩造同意系爭房屋所受損害項目單價以被上訴人於原審提出之吳金能建築師估價單中之單價計算。
(九)被上訴人於房屋拆除後租用房屋居住，每月租金3500元，共受有房租168,000元之損害。
肆、本院之判斷：
一、查國家賠償法就構成國賠責任前提問題之行政處分是否違法，應否先經行政訴訟程序確定之，並無明文限制，故人民對於公務員為或不為行政處分而執行職務、行使公權力時，認有違法不當者，除得依行政爭訟程序（即訴願及行政訴訟）尋求救濟外，當然亦得依國家賠償法請求賠償，且二者併行不悖，應無先後次序之限制，始符法律保障人民權利之本旨。至於行政訴訟法第12條第1項、第2項固規定：「民事或刑事訴訟之裁判，以行政處分是否無效或違法為據者，應依行政爭訟程序確定之。前項行政爭訟程序已經開始者，於其程序確定前，民事或刑事法院應停止其審判程序。」，其立法目的係為防止對於同一基礎事實所衍生之民、刑事訴訟及行政訴訟，由於不同法院對事實認定歧異，致生裁判結果互相牴觸之情形而設，並非因此剝奪人民之民事或刑事訴訟權，且國家賠償為公權力侵害人民權利之第二次救濟程序性質，其審判內容既以行使公權力之行政行為有無故意或過失之不法性為標的，自當無論其行政處分是否確定，均得由受理之法院以事後審查之角度，審究其有無違反法令之不法情事。本件上訴人作成認定系爭房屋為違章建築之行政處分，雖未經被上訴人或其前手郭松棟提起訴願或行政訴訟以為救濟，然核其原因乃被上訴人或其夫郭松棟不諳法令而不知如何提出行政爭訟，如不許其提起國家賠償訴訟，對其權益保障實影響過鉅，揆諸前揭說明，本件審查上訴人有無構成國家賠償法第2條第2項前段之責任時，應不受上訴人確定行政處分所認事實之拘束。上訴人主張被上訴人未先進行行政爭訟即提起本件國家賠償之訴，違反第一次權利救濟優先之原則，無保護必要云云，尚非可採。
二、按國家賠償法第2條第2項規定：「公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」故國家賠償責任，係以公務員於執行職務行使公權力時，有故意或過失不法侵害人民自由或權利之行為、或怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者，且該行為與損害之發生，有相當因果關係為要件。又所謂「不法」侵害行為的概念，應指「違反法令」，亦即係指行為欠缺客觀上之正當性而言，不以違反成文法規為限，尚包括違反誠信、信賴保護、比例原則、公序良俗等原則外，並包括裁量行為之不當。再法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償（司法院大法官會議釋字第469號解釋參照）。再國家賠償制度具有人民權利受到公權力行為侵害之二次救濟性質，從而審酌公權力行為之運作合法性及正當性時，應依公法上之原理原則，兼衡酌行政程序法上之正當法律程序，就行政行為是否具有違法或不當之「不法性」，予以認定。且行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意；行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人，行政程序法第36條、第43條分別定有明文，故行政機關怠於調查證據或不依證據而為事實判斷，致生錯誤者，應即屬違反法令。又行政程序法第7條第2款規定：「行政行為，應依下列原則為之︰二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。」同法第8條亦規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之信賴。」則行政行為違反上述原則，亦屬違反法令。
三、系爭房屋於95年底整修之前，屬適用建築法實施建築管理前未為保存登記之合法房屋：
按60年12月22日總統令修正公布建築法第3條第1項第1款規定：「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。」，而系爭房屋位於花蓮縣花蓮市舊市區，該區係由花蓮縣○○於000000000000000000號函公告實施市計劃，有花蓮地政事務所轄區都市計畫發布及建管實施日期一覽表在卷可按（原審卷一第262頁），是以系爭房屋坐落之都市計畫地區應於71年8月2日起始適用建築法。又系爭房屋所坐落之花蓮縣花蓮市○○段○○○○號土地係屬公有，於55年1月1日以前就已由前屋主即訴外人徐林玉英佔用及建築系爭房屋，有台灣省花蓮縣「縣有基地使用費」之收據、門牌證明書、花蓮縣地方稅務局房屋稅籍證明書（原審卷一第252、261、269頁）在卷可按，兩造復不爭執系爭房屋於被上訴人在95年底整修改建前，為適用建築法實施建築管理前未為保存登記之合法房屋（見前揭兩造不爭執之事項(二)）之事實，則系爭房屋於95年底申請整修之前，確屬適用建築法實施建築管理前未為保存登記之合法房屋，已堪認定。
四、系爭房屋嗣於96年間修建屋頂時，應向上訴人申請核發建造執照而未申請，經上訴人通知補辦執照後，亦未為之：
1.按建築法第25條第1項前段規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」同法第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」而系爭房屋因年久失修屋頂漏水，由被上訴人之前手即其夫郭松棟於95年10月12日先以書面向上訴人申請核發縣有土地使用權同意書，經上訴人同意後於0000000000000000000000000號函覆發給土地使用權同意書（見原審卷一第118、119頁）之事實，為兩造所不爭執。依上開縣有土地使用權同意書記載：「茲有郭松棟等1人擬在下列土地整修1層磚石造建築物乙棟業經土地管理機關花蓮縣政府同意，為申請雜項執照，特立此同意書為憑（本同意書應從同意日起一年內提出申請執照，逾期無效。）」並附註：「本同意書依租約規定核發，申請人申請建築執照應由建管機關依建築相關法令審查。」故依上開縣有土地使用權同意書之記載，足認上訴人於核發縣有土地使用同意書時，已明確告知核發上開縣有土地使用同意書後，申請人仍應另行申請建築執照，由建管機關依建築相關法令審查是否許可。
2.又依前述建築法第9條規定，修理房屋之屋頂，如有過半面積之修理者，即屬修建，應申請執照始得為之。而本件郭松棟並未向主管建築機關即上訴人申請發給建造執照，即僱工將漏水之木造屋頂全部拆除，改以金屬結構及浪板施作，有照片在卷可佐（原審卷一第78頁、原審卷二第16-1 8頁），足認其修建系爭房屋並未向上訴人申請建造執照甚明，系爭房屋關於屋頂修建部分確屬違章建築無訛。嗣96年3月間民眾檢舉系爭房屋為違建後，經花蓮縣花蓮市公所查報（原審卷一第38頁），上訴人以上開修繕行為已達「改建」程度，未申請建築執照而違反建築法第25條規定，於00000000000000000000000號之違建補辦手續通知書通知郭松棟補辦建築執照，並教示：「台端違反建築法第25條、實施區域計畫地區建築管理辦法第3條暨違章建築拆除認定基準規定，擅自建造表列建築物，請於收到本通知後1個月內，依建築法令規定，檢齊文件向本府城鄉發展局建築管理課申請補辦建造執照，逾期不辦或補辦建造執照手續不合規定，依違章建築處理辦法第5條規定，將通知本局違章建築處理隊拆除。」、「受處分人對本處分書如有不服者，得於接獲本處分書翌日起30日，依訴願法第58條第1項規定，繕具訴願書經由本府向內政部提起訴願。」等語（原審卷一第39頁）。惟郭松棟仍未補辦建築執照，經上訴人於0000000000000000000000000號函通知郭松棟未補辦建築執照，將依規定拆除，並於97年9月23日強制拆除系爭房屋面臨街道之一面圍牆及屋內隔間牆、屋頂之事實，為兩造所不爭執，並有上開函文、拆除公告、違章建築拆除時間通知單、拆除照片等在卷可按（原審卷一第42-50頁）。
3.上訴人雖認系爭房屋除了屋頂整修外，主體部分尚有建物面積之增加、構造之改變等增、改建之情形，無非係以系爭建物面積增加為75平方公尺，大於上訴人地方稅務局房屋稅籍證明書所核定之面積46.6平方公尺為其論據。然卷附系爭房屋稅籍證明書備註欄載明：「一、本資料係由房屋稅籍紀錄表移列，僅供參考，不作產權及他項權利證明之用。二、本證明以核發日房屋稅籍所載資料為準，該屋如有增、改建與原資料不符，另案向本分局（處）申報，憑以重行核定現值。」（原審卷一第95頁），即表示稅籍資料之記載係書面作業，不能充當實際房屋現狀或權利範圍之證明，至為昭然。又縣有土地供作基地出租人民，乃因人民在建築管制前已於縣有土地上建有房屋，因受信賴保證不能拆除，才改以出租基地方式補償政府損失，其屬遷就現實而不得已為之的性質。故承辦縣有土地出租人民為房屋基地之公務員，於審查同意出租用縣有土地之面積時，自應係按辦理出租當時現存房屋面積為據。經查，被上訴人向上訴人承租之基地面積為
75.88平方公尺，上訴人上開同意函及土地使用同意書所載之面積亦為75.88平方公尺，由此足認系爭房屋於40年前新建所佔用之土地應係約75平方公尺，地方稅務課稅之核定未經實地查核，尚難遽信，故上訴人認系爭房屋有面積「增建」之情形，實屬無據。另課稅之房屋稅籍證明固記載系爭房屋之構造別為「磚石造」，而上訴人則認定拆除時為「鐵架及磚石造」構造，惟未經依行政程序法之規定給予被上訴人說明之機會，即逕予認定系爭房屋為「新建築」，已有未洽，且行政機關為適法之行政處分必須依賴正確之事實，而事實之認定應憑證據，行政機關有依職權就事實調查證據之權利及義務，已如前述，亦即於上訴人應就系爭房屋如何違章建築之事實，負舉證責任。又建築法固管制房屋之新建、改建、增建及修建，但所謂修建係指建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者而言。系爭房屋於55年1月1日以前即由前屋主即訴外人徐林玉英建築，至今已歷約40餘年，期間部分構造局部汰換，依一般人之經驗而言，亦可能是逐漸更替，例如由一扇木門窗換成鋁門窗、磚石牆面一層一層補上水泥或其他材料、木樑逐次改以鋼樑補強等，除非一次修理或變更達過半之程度外，建築法第25條並未限制不得以長時期為多次之局部變更構造。況且，上訴人主張系爭房屋於96年5月查報時為「鐵架及磚石造」，仍不脫原本「磚石造」之本體，復由卷內拆除前之相片觀之，除了屋頂部分有用鐵架及金屬改替外，其原本之牆面並無變更，其主體牆面是否有一次變更構造達過半之情形，上訴人既無法舉證證明，自應為有利被上訴人之認定。是以系爭房屋已存在約40餘年，上訴人於96年
6 月以前從未認定有何違章之增、改建之情事，又無證據證明系爭房屋有拆除新建之情事，在無充分確切之證據下，僅以不具相當證明效力之稅籍資料，未經踐行其他調查及詢問當事人意見之程序下，認定系爭房屋全部均屬「新建」或「改建」，難認適法。是以，系爭房屋除因屋頂整修而增高及使用金屬材料使用，達超過原屋頂一半之程度，有未事前申請建照之違章外，其餘牆面等結構於上述時點尚難認有何上訴人主張之新建、改建、增建或修建超過一半之情事，應可認定。
五、茲就被上訴人主張上訴人拆除系爭房屋（北、東、南三面牆壁為鄰房圍牆並未拆除）為不法侵害被上訴人之權利，請求損害賠償有無理由，敘述如下：
1.按行政行為應符合比例原則及以損害人民最小方式為之，已如前述。本件經原審依職權函詢內政部營建署就違建拆除之必要程度如何？該署以100年6月21日營署建管字第0000000000號函覆表示：建築物如有涉及建造行為且未經許可擅自建築之部分，經當地主管建築機關認定為違章建築，自應就其擅自新（增、修）建部分予以拆除等語（原審卷一第201頁）。系爭房屋之違章行為，應限於郭松棟96年間從事屋頂整修之行為，且查無在此之前就其他部分尚有何其他違章之新、增或改建情事，上訴人自應善盡調查證據之注意義務，踐行適切之調查程序及蒐集相當之證據，為行政處分之依據，卻疏未注意，遽憑不具證明系爭房屋實際面積及房屋結構效力之稅籍證明書，逕行誤認系爭房屋全部皆屬違章建築，已如前述，且系爭房屋於96年4月整修屋頂之違章行為，若將新整修所加裝之金屬屋頂除去，即可達除去違章不法之效果，上訴人卻將全部房屋（北、東、南三面牆壁未拆）拆除夷平，其執行程度及方法明顯與上述比例原則及最小侵害原則不符，足見上訴人拆除系爭房屋原合法建築部分，係過失不法侵害人民之財產權，並造成被上訴人受有損害，可堪認定。被上訴人依國家賠償法第2條第2項前段規定請求上訴人賠償此部分之損害，即屬有據。
2.另上訴人拆除系爭房屋違章即屋頂修建部分，被上訴人雖主張其接獲違章建築補辦手續通知書後，代其夫郭松棟至上訴人城鄉發展局建築管理課向主辦之約聘僱人員潘復生申訴，並將系爭房屋整修前、後的照片及上訴人財政局同意函、土地使用權同意書，交給潘復生看，潘復生沒有說什麼就把資料影印後，請被上訴人回去。嗣接獲上訴人0000000000000000000000000號附違章建築拆除通知書後，即去上訴人城鄉發展局建築管理課找承辦人員許勝雄申訴，許勝雄說會把拆除的案件取消，迨上訴人之城鄉發展局違建處理隊於97年9月10日發出違章建築拆除時間通知單後，承辦人李俊華告知應向拆除大隊隊長說明等情。然證人潘復生於原審結證：不記得被上訴人有無找我協助補辦建照，且如果是補辦也不是在我那裡辦等語（原審卷一第143頁）；證人許勝雄於原審結證：之前任職於上訴人城鄉發展局建築管理課負責違章建築查報及發拆除通知書，本件是人民檢舉，經花蓮市公所查證認定屬於違建，發拆除通知之前有通知違建所有人補辦建照，被上訴人拿了土地使用權同意書說他們有申請過了，但我告訴他們這只是同意使用並不是就辦好，我請他們去找建築師去計算容積及建蔽以及畫構造圖，我不確定他們是否聽懂，但我有告訴他們這沒有辦法當作是銷案的依據。我沒有拿如何辦理建築執照的申請須知給被上訴人，這部分有放到網路上，我只有請他們去找建築師，因為我自己也不知道如何申請建照；有請被上訴人於一個月內補齊建築執照等語（原審卷一第107-109頁）。按建築法第30條規定：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」而申請建造執照須檢附之工程圖說資料，一般人大多委由專業之建築師辦理，此從被上訴人於原審陳稱：有找師傅畫圖一節（原審卷一第60頁）亦可印證，故被上訴人第二次至上訴人處並提出土地使用權同意書表明有經上訴人同意等情，證人許勝雄乃告知該同意書無法作為銷案依據，並請被上訴人去找建築師等情，較合情理，且承辦人殆不可能在被上訴人未申請補辦建照之情形下，告知會將拆除房屋之事取消等語，被上訴人所述許勝雄告知會將案件取消云云，應有誤會。況且，前述上訴人96年6月5日府城建字第00000000000號之違建補辦手續通知書已通知被上訴人之夫郭松棟補辦建築執照，並教示：「...請於收到本通知後1個月內，依建築法令規定，檢齊文件向本府城鄉發展局建築管理課申請補辦建造執照，...。」、「...得於接獲本處分書翌日起30日，依訴願法第58條第1項規定，繕具訴願書經由本府向內政部提起訴願。」等情，足認上訴人亦以書面告知應檢齊文件申請補辦建築執照且得提起訴願。被上訴人主張上訴人之承辦人員沒有告知如何補辦建照或為行政爭訟以維權利云云，並無相關證據可資佐證，且縱認上訴人之承辦人員未以言詞告知應如何補辦建照或訴願一節屬實，上訴人亦已以書面明確教示應於如何之期間向何機關申請補辦建造執照或訴願，故被上訴人未於期限內補辦建造執照，致系爭建物違建之屋頂部分遭拆除，尚難認上訴人有何不法行為致侵害被上訴人財產之情形。
3.另按行政程序法第168條雖規定：「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」同法第172條亦規定：「人民之陳情應向其他機關為之者，受理機關應告知陳情人。但受理機關認為適當時，應即移送其他機關處理，並通知陳情人。陳情之事項，依法得提起訴願、訴訟或請求國家賠償者，受理機關應告知陳情人。」本件上訴人就系爭房屋已以前述之違建補辦手續通知書通知應補辦建築執照以及得提起訴願等事項，上訴人之承辦人員亦已以言詞告知應找建築師補辦建築執照等情，核無違背上開行政程序法規定之情形，難認上訴人就系爭房屋違建部分，有何怠於執行職務或違背應執行義務而不法侵害被上訴人權利之行為可言。上訴人主張被上訴人未告知如何申請補辦建築執照云云，尚非可採。系爭房屋修建屋頂部分既屬違章建築，上訴人依法予以拆除，即非不法之侵害行為，被上訴人請求上訴人賠償此部分之損害，即非有據。
六、按國家賠償法第5條規定：「國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法之規定。」又因故意或過失，不法侵害他人權利者，負損害賠償責任；又不法毀損他人之物者，應向被害人賠償其物因毀損所減少之價值；又不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害；又損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受之損害及所失之利益為限，民法第184條第1項前段、第196條、第215條、第216條分別定有明文。系爭房屋除上開違章建築部分外，其餘合法建物部分既經上訴人予以拆除，被上訴人請求此部分金錢賠償自屬有據。兩造於本院同意系爭房屋所受損害項目單價以被上訴人於原審提出之吳金能建築師估價單中之單價計算（參兩造不爭執事項(八)），而被上訴人提出之吳金能建築師估價單中，其主體工程修復項目均屬修建房屋必要之項目，應屬可信，惟主體工程費用共計439,918元中，牆面砌空心磚66,623元部分，其數量應為28.88平方公尺（即遭違法拆除部分牆壁面積，不包含未拆除之北、東、南牆壁部分）金額為24,548元，以及屋頂鋼架及鋼浪板工程即違建應拆除部分93,744元不得請求外，其餘請求項目之金額均屬有據。則系爭房屋主體工程修復項目合計應為304,099元（計算式：439,918-93,744-66,623+24,548= 304,099)，加計包商利潤（5.5%）、稅捐及其他管銷（12%）費用，總計被上訴人就系爭房屋經不法拆除部分修復費用應為：
357,316元（計算式：304099+（000000x5.5%）+（000000x12% =357316，元以下四捨五入）。被上訴人另主張於房屋重建完成前需租屋居住，受有房租168,000元之損害，為兩造所不爭，亦應准許。至於上訴人雖主張計算系爭房屋之損害應予計算折舊，依財政部頒布之固定資產耐用年數表，一般磚造耐用年數為25年，而系爭房屋使用期間已逾45年，經折舊後已無殘值云云。惟查財政部頒布之固定資產耐用年數表乃依所得稅法規定，為供營利事業各種固定資產計算提列折舊而訂定，與實際上固定資產真正之耐用年數未必相符，而系爭房屋使用期間雖已40餘年，然觀諸被上訴人及其夫郭松棟猶於96年間整修屋頂，顯見系爭房屋除屋頂外其他主體結構部分仍相當堅固，可繼續供居住使用相當年限，如依上開固定資產耐用年數表予以計算折舊，實際上被上訴人根本不可能以折舊後之金額修復如同拆除前之房屋，對被上訴人而言實有失公平。況且本件損害乃肇因於上訴人之違法行政行為所致，應由上訴人承擔全部修復之費用始合情理。從而上訴人主張本件應計算折舊云云，尚非可採。從而，本件被上訴人就系爭房屋合法建物部分，共計受有525,316元(000000+16 8000=525,316)之損害，被上訴人請求上訴人賠償於525,316元之範圍內為有理由，應予准許，逾此部分，則屬無據，應予駁回。
七、上訴人雖另主張被上訴人未經許可改建系爭房屋，又未依法完成補正程序，導致系爭建物遭拆除，屬被害人與有過失云云。然上訴人就系爭房屋合法建築部分有依法查明之義務，其未予查明即予以拆除，難謂被上訴人對於損害之發生有何過失可言，上訴人此部分主張自非可取。
八、從而，被上訴人依國家賠償法第2條第2項前段之法律關係，請求上訴人給付525,316元，及自起訴狀繕本送達之翌日即99年10月19日起算至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，判命上訴人給付，即無不合；就超過上開應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就不應准許部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，至於上開應准許部分，原審判決理由與本院雖有不同，結論則無二致，應予維持，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、兩造其餘攻擊或防禦方法及未經援用或進行調查之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無予以調查或逐一詳予論駁之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第2項、第79條但書，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 11 月 23 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 黃玉清法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 11 月 23 日
書記官 李閔華