臺灣高等法院花蓮分院民事判決 101年度上易字第16號上 訴 人 林國豐訴訟代理人 吳順龍律師
許嚴中律師被上訴人 鄭桂蘭 住花蓮縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄3輔 佐 人 鄭福壽
林秀花訴訟代理人 許正次律師
高玉玲律師上列當事人間請求確認土地使用權存在等事件，上訴人對於臺灣花蓮地方法院中華民國101年1月31日100年度訴字第208號第一審判決，提起上訴，本院於102年1月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊先祖自日據時代開始，即在自有之花蓮縣○○鄉○里○段○○○○○○○○○○號等土地上耕作，並占有使用坐落花蓮縣○○鄉○里○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）如原判決附圖所示1326Ｂ部分，以汲取該處之水源供作灌溉之用。此外，伊及伯父亦曾放養珍珠石斑、吳郭魚、鱉及草魚等魚類供作販賣之用，現今則由伊占有使用中。詎料，被上訴人竟主張對系爭土地具占有使用事實，而向主管機關請求將系爭土地變更為原住民保留地。是以伊對系爭土地如原判決附圖所示1326Ｂ部分之占有關係是否存在，實處於不明確之狀態，爰依民事訴訟法第247條之規定，提起本件訴訟，請求確認伊對系爭土地如原判決附圖所示1326Ｂ部分之占有事實，以除去該不安之狀態；又因被上訴人已併同申請將系爭土地測編為原住民保留地，為免其進一步妨害伊之占有使用，故亦依民法第940條、962條規定，請求禁止被上訴人對系爭土地如原判決附圖所示1326Ｂ部分為防堵或侵害水源之行為。而求為判決：
1、確認上訴人對中華民國所有坐落花蓮縣○○鄉○里○段○○○○○○號土地如原判決附圖所示1326Ｂ部分之占有關係存在。
2、禁止被上訴人對前項土地為防堵或侵害水源之行為。
二、被上訴人則辯以：系爭土地係中華民國所有，向由伊家族所占用，現由伊承租使用，自民國95年1月1日至104年12月31日。只是65年左右，部分土地如原判決附圖所示1326Ｂ部分被水淹沒後，伊沒有辦法再種植。當初伊開墾的時候，並沒有水塘存在，後來積水就變成一個湖，伊沒有辦法耕種，就往後退。原本伊耕種的區域就是系爭那塊土地，當初伊承租也是那塊地，植物之收成迄今均由伊收成。67、68年伊之婆婆何春芳即有繳納的土地代金。伊否認上訴人占有系爭土地如原判決附圖所示1326Ｂ部分等語。
三、原審為上訴人敗訴之判決後，上訴人依本院囑託花蓮縣鳳林地政事務所現場測量之土地複丈成果圖，減縮應受判決事項之聲明為：1、原判決廢棄。2、上開廢棄部分，確認上訴人對中華民國所有坐落花蓮縣○○鄉○里○段○○○○○○號土地內，如花蓮縣鳳林地政事務所101年8月28日101年鳳地複數字第064300號土地複丈成果圖所示1326－Ａ部分土地之占有關係存在。3、禁止被上訴人對前項土地為防堵或侵害水源之行為。其於本院之補充陳述如下：
（一）如花蓮縣鳳林地政事務所101年鳳地複數字第064300號土地複丈成果圖所示1326-A部分土地，係上訴人之父祖輩早於40年代，以人工築設「牛踏層壩堤」，將該部分土地闢為池塘供農田灌溉，已歷數十年之久，並非天然形成之湖泊，有如下證據可佐：
1、自工業技術研究院62年之空照圖（上證一）及工業技術研究院製作之工業技術服務報告（上證十八），可知系爭池塘於62、63年即已存在，而被上訴人係於66年方向花蓮縣政府承租土地，可證上訴人早在被上訴人承租之前即已占有系爭土地如附圖所示1326-A部分。況據花蓮縣政府之函文（上證二），被上訴人之婆婆何春芳於66年時即繳納地租，惟承租之土地標示註記○○○鄉○○段○○○○號，因何君未申辦位置測量，故無法確定承租地是否為富田段4675地號土地（即系爭土地重測前之地號）。
2、系爭池塘之形成，係上訴人之父祖輩以客家民族獨有之水塘防滲工法（俗稱之「牛踏層」，如桃園、新竹客家聚落大水塘皆以此工法蓄水作灌溉之用），詳見行政院農委會95年度「農田水利生態工法研發」細部計畫四（上證三）。上訴人為客家民族，父祖輩早於62年以前，即於系爭土地1326-A部分施作「牛踏層」，運用黏土，以人、牛來回加水踩踏，一層一層堆高以致壩頂，為一運用黏土（池底晶化技術）建築而成之不透水土提，藉以蓄水並以虹吸原理放水灌溉下方上訴人所有之1329等地號水田，如現場照片所示（上證四）。
3、上開事實亦有證人林金鏻、林金財、吳勝福於101年8月21日之證詞可佐：
⑴證人林金鏻：「我在11、2歲的時候，就開始做了，是我
父母親找工人做的，我現在已經80幾歲了」、「38年到42年之間的事情」、「用人工去築的」、「下游是水田，築堤是要蓄水灌溉我們壩堤下方我們的水田。」⑵證人林金財：「38年開始做，我那時候20幾歲了。」⑶證人吳勝福：「6、70年前的事，大約是37、8年。」
4、綜上，上訴人之父祖輩於3、40年，即以「將土地闢為池塘供農田灌溉」之方式占用系爭土地1326-A部分，已歷數十年之久，現由上訴人繼續該占有狀態，上訴人自屬1326-A之占有人。原審判決理由率認系爭水塘為天然形成，因而駁回上訴人之請求，確屬違誤。
（二）實務上亦肯認「將土地闢為池塘供農田灌溉」屬占有土地之方式：
按「查系爭土地自日據時期起為被上訴人所占用，闢為池塘供農田灌溉，現為桃園大圳9支線11號灌溉池使用等情，為兩造所不爭，如前所述，則系爭土地即自54年7月前即已闢為池塘供農田灌溉之用，揆諸前開說明，被上訴人即有權照舊使用該池塘水利設施所在之系爭土地，具有法律上原因而非不法，是上訴人等主張被上訴人無法律上原因占有系爭土地，自屬無據。」台灣高等法院95年度重上字第455號判決參照（上證七），同院95年度上易字第920號判決（上證八）亦為相類案例。足證實務上肯認「將土地闢為池塘供農田灌溉」亦屬占有土地之方式之一。
（三）系爭池塘所坐落之同段1328、1329地號土地均為上訴人林國豐所有，此有土地登記謄本可證（上證十四）。至同段1327地號國有土地亦為上訴人林國豐繳納使用補償金占有使用中，並經財政部國有財產局台灣北區辦事處花蓮分處列管占用，此有該處台財產北花三字第0000000000號函文可稽（上證十五）。可知系爭池塘所坐落之大部分土地，或為上訴人自己所有，或為上訴人繳納使用補償金占用列管中，足證系爭池塘確為上訴人所占有使用。且上訴人於系爭土地1326-A及1329-A之交界處，設有虹吸引水管（上證五），並人工開鑿灌溉引水道（上證六），足證上訴人確實將系爭土地1326-A部分闢為池塘供下游農田灌溉。
（四）被上訴人對於系爭池塘並無占有、使用之事實：
1、被上訴人於100年12月22日審理時亦自承：「1365BC原本也是我們種植，只是65年左右被水淹沒後我們沒有辦法再種植。」足證被上訴人亦不爭執水塘形成後，被上訴人並無占有系爭土地1326-A部分。現1326-A部分為上訴人將土地闢為池塘供農田灌溉使用，係上訴人占有狀態中。
2、工業技術研究院製作之工業技術服務報告（上證十八），可證系爭池塘63年時，水位面積已與現在相當，被上訴人於101年7月17日審理時稱「67年承租時水塘沒有現在那麼大」，並非事實。
3、復自證人林金鏻、林金財、吳勝福於101年8月21日之證詞，亦可證被上訴人鄭桂蘭對系爭池塘並無任何使用、占有之事實：
⑴證人林金鏻：「（被上訴人鄭桂蘭有沒有在用水塘或在水
塘上種東西？）沒有。」⑵證人林金財：「（被上訴人鄭桂蘭女士有沒有在使用水塘
，有沒有種植東西？）裡面都是水，沒有在種東西。」⑶證人吳勝福：「（你是否曾經看過鄭女士在水塘上種樹？
）不可能在水塘內種樹，在日本時代就是水塘了。」
4、101年9月19日現場履勘時，可知除上訴人設置之虹吸引水管及灌溉引水道外，系爭池塘周遭並無其他抽水設施，可證被上訴人對於系爭池塘確無占有、使用之事實。
5、被上訴人坦承道路旁（即1326-B）之變葉木為其所種植，自被上訴人於道路單側種植變葉木乙節，可知被上訴人自知其使用地界係以1326-B之道路為界，故在其界線上種植變葉木，以明雙方使用之界線，1326-A池塘部分確係上訴人占有使用無疑。
（五）本案實係因行政機關66年時，未確實至現場履勘、測量以確認各占用人之使用範圍，即貿然將系爭土地全筆出租與被上訴人，方有本件糾紛。本件最佳解決方式，應如監察院院台業貳字第0000000000號函（見上證九）、院台業貳字第0000000000號函（見上證十），及花蓮縣政府府原地字第0000000000號函（見上證十一）所示：究明上訴人林國豐及被上訴人鄭桂蘭就系爭土地之使用範圍為何，若鄭桂蘭非使用全筆土地，則應辦理分割並按面積更正，另就上訴人林國豐使用之範圍，應辦理撤銷原住民保留地，方是最符合現況，並兼顧兩造權益之方式。
（六）本件之結果事涉上訴人農田灌溉用水之權益至鉅，自上訴人之父祖以來，即在此辛苦築堤建壩，將系爭土地1326-A闢為池塘供農田灌溉，凡有數十年之久。
四、被上訴人聲明：上訴駁回。其於本院之補充陳述如下：
（一）原審以下列理由駁回上訴人在原審之訴，認事用法，允執厥中；上訴人猶執陳詞，提起上訴，聲明廢棄，並無理由：
原審以上訴人未能提出其系爭土地有確定及繼續之支配關係、或已立於得排除他人干涉之狀態之證據，無從認上訴人有占有系爭土地如附圖所示1326Ｂ部分之事實。反之，被上訴人提出67年起之承租證明文件，主張系爭土地向為其家族所占用，自堪信為真實，應可認被上訴人有相當時間之繼續性及在法律關係（租賃）上對系爭土地為事實上之支配，且已具得排除他人干涉之法律權利。且土地法第12條第1項規定：「私有土地因天然變遷成為湖澤或可通運之水道，視為所有權消滅。」系爭土地如附圖所示1326Ｂ部分既係天然形成之水塘，依法視為所有權消滅，自無人可宣稱對之為占有，原告之主張，自不可採等語，駁回上訴人在原審之訴，並無違誤。
（二）有關上訴人請求確認占有事實存在之聲明，並無理由：
1、上訴人請求確認對系爭土地之「占有」事實存在，違反應對「法律關係之基礎事實」為之，且「原告不能提起他訴訟」之限制，起訴顯非合法：
⑴按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上
利益者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同。前項確認法律關係基礎事實存否之訴，以原告不能提起他訴訟者為限」，民事訴訟法第247條第1項、第2項參照。參其89年2月9日之修法理由略以：「為發揮確認之訴預防及解決紛爭之功能，特擴大其適用範圍及於事實，然為免導致濫訴，就事實之存否，限於其為法律關係之基礎事實，否則即認原告無即受確認判決之法律上利益」。
⑵司法實務見解另以「法律關係基礎之事實存否不明確，致
原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項不安之狀態得以對於被告之確認判決除去之，且不能提起他訴訟者，原告固得提起確認之訴，此觀民事訴訟法第247條第1項、第2項之規定自明。惟確認之訴之機能，在於解決與預防紛爭之擴大、擴散，避免不必要之訴訟一再被提起，以達全面性解決紛爭及保護程序利益之目的。因此，原告因法律關係基礎事實存否不明確而提起確認之訴，法院判斷之結果應使該基礎事實能臻於明確，俾當事人之紛爭得以獲得徹底解決及排除，以貫徹確認訴訟所應有之功能，始符合該條項規範之真諦。」最高法院100年台上字第2090號判決參照。
⑶按占有，乃對物事實上管領之狀態，雖非權利，仍受法律
之保障。故若占有人對於占有有受侵奪、妨害占有或妨害占有之危險發生，得於前揭事故發生時起一年內行使占有之物上請求權（民法第963條參照)，以保全占有之狀態。
復按「占有為單純之事實，不得為確認之訴之標的」，最高法院52 年台上字第3115號判例參照。惟因2000年民事訴訟法第247條增訂第2、3項後，擴大確認之訴之適用範圍，故91年12月10日經最高法院決議前揭判例不再援用。
但為避免對於事實濫行提起確認訴訟，就事實提起確認訴訟者，仍以「法律關係之基礎事實」且「原告不能提起他訴訟」為限。
⑷查上訴人提起本訴，請求法院確認上訴人對系爭土地之「
占有」事實存在，並未說明請求確認之占有事實存否係屬何種法律關係之基礎事實，係為排除何種法律上關係不確定之狀態，顯然不符民事訴訟法第247條規定提起確認事實之訴，應以「法律關係基礎事實」為對象之限制，核非適法。
⑸再查，提起確認事實存否之訴另須以「不能提起其他訴訟
類型」為前提。查上訴人提起本訴，請求確認「占有」事實存在之訴，其主要目的不外企求解編系爭土地之原住民保留地之性質。然而，請求作成解編原住民保留地之行政處分，涉及原住民保留地之使用管制及開發管理，核屬關於不動產及原住民行政之公法上權利或法律關係涉訟之事件，核屬行政訴訟之性質。故上訴人為達解編原住民保留地之目的，應依行政訴訟之程序請求行政機關做成解編系爭土地之行政處分(課予義務訴訟)，行政機關做成處分前自會經行政調查確認系爭土地之占有使用狀態，以為是否作成解編處分之依據。上訴人捨此不為，提起本訴請求民事法院確認占有事實存否，顯不具備提起確認事實存否之訴應以「不能提起其他訴訟類型」之要件，起訴顯不合程式，請鈞院逕予駁回。
2、根據租賃契約，被上訴人確實為系爭土地之直接占有人；若上訴人主張占有事實，恐屬無權占有，不受法律之保護：
⑴按對於物有事實上管領之力者，為占有人，民法第940條
定有明文。由是可知成立占有之要件，除應以物為標的外，尚須對該標的物存有管領力者始足當之。至於有無事實上管領力，雖應依個案判斷難一概而論，然一般言，仍須對物已有確定與繼續之支配關係，或已立於得排除他人干涉之狀態，方可謂人對物已存在管領力。是以學說多以空間、時間等方式以為個別判斷，就空間關係之確立而言，通常即指人與物已有場所上之結合，蓋於此種結合存在之際，始得認定其時人對該物已立於可排除他人干涉之狀態，而就時間結合關係而言，則強調人與物間之結合關係，應具備相當時間之繼續性，如不具此種繼續性，亦無法顯現該人已立於得排除他人干涉之狀態，在社會觀念上仍難認為對該物已有事實上之管領力。是以得歸納出之占有要件為，占有人對占有之標的物，積極方面須得對該物有實際之管領支配力，消極方面其亦能排除他人之干涉，同時有一定程度之時間持續性，如事實狀態未能符合前述要件，則無由認定占有事實之存在。
⑵查本件上訴人表示其為系爭土地占有人，既係本於該土地
之占有人地位為其主張，同前所述，就其擁有系爭土地占有之事實，自應由上訴人負舉證責任。經查：1、系爭土地係中華民國所有，自民國95年1月1日至104年12月31日由被上訴人承租使用，有土地謄本、國有林地租賃契約書（甲式）可按，又為兩造所不爭執，自堪信為真實。被上訴人既然為系爭土地之承租人，即得依法占有使用系爭土地，姑不論上訴人是否真有占有使用事實，即便如此，亦不得對抗承租人就租賃標的物之合法使用權。
⑶按「原住民於77年2月1日前即使用其祖先遺留且目前仍繼
續使用之公有土地，得於自公布實施之日起至100年12月31日止，申請增編或劃編原住民保留地。」「鄉（鎮、市、區）公所受理申請後，應於一個月內會同公有土地管理機關及有關機關並通知申請人辦理現地會勘。」公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範第4點及第6點分別定有明文。查系爭公有土地被劃編為原住民保留地，程序上必然經過光復鄉公所會同有關機關辦理現地會勘，確認「其祖先遺留」及「目前仍繼續使用」之法定要件後，始由光復鄉公所編造審查清冊函送花蓮縣政府並報請行政院原住民族委員會轉請各公有土地管理機關同意。故系爭土地之占有使用狀態，確實經光復鄉公所現勘審認，係由被上訴人承租占有無訛。再審酌被上訴人之婆婆何春芳自民國67年起即有繳納地租之事實、86年起復由被上訴人向國有財產局承租迄今，更可證明被上訴人為系爭土地之合法占有使用人，至為灼然
3、上訴人請求確認「占有」事實存在，違反民事訴訟法第247條違反應對「法律關係之基礎事實」為之，且「原告不能提起他訴訟」之限制，起訴不合程式，請鈞院依民事訴訟法第249條第1項裁定駁回之。
（三）占有妨害排除請求權部分：
1、上訴人於原審起訴請求法院判命「禁止被上訴人對系爭土地為防堵或侵害水源之行為」，乃因被上訴人申請將系爭土地增劃編為原住民保留地，有意占有使用並防堵或破壞水源，故請求禁止被上訴人為妨害之行為。
2、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277條前段有明文。而負有舉證責任之當事人，自須將待證事實證明到得使法院達到優勢心證之程度時，其始屬已盡舉證責任。又主張權利發生事實存在之人，此等事實如確係存在既得由其受有利益，則主張者對此自應加以舉證。上訴人行使民法第962條中段所謂「占有妨害排除請求權」，必須先證明上訴人為占有人、須占有被妨害、請求之相對人須為妨害占有之人等要件。經查上訴人主張1326-A部分土地為上訴人父祖輩於早期以人工築設之「牛踏層壩堤」，長期汲水灌溉使用，唯恐日後無法繼續使用水源，故提起本訴。惟「土地所有人，因其家用或利用土地所必要，非以過鉅之費用及勞力不能得水者，得支付償金對鄰地所有人請求給與有餘之水」(民法第783條參照)，已就土地水源得請求鄰地供應，已有明文，上訴人恐屬多慮。更甚者，被上訴人迄今並無任何禁止上訴人使用系爭水源之情事，上訴人純以個人臆測指摘被上訴人有妨害行為，亦屬無據。
3、上訴人並非系爭土地之占有人，已如前述；被上訴人並無任何妨害上訴人汲取水源之行為，上訴人空言指摘，並無理由。
五、駁回上訴之理由：
（一）本件經本院審理結果，認為原判決駁回上訴人之請求，認事用法並無不合，應予維持。除引用原判決所載之理由如附件所示外，另補充如下。
（二）上訴人雖一再主張花蓮縣鳳林地政事務所101年鳳地複數字第064300號土地複丈成果圖即本判決附圖所示1326-A部分土地，係伊之父祖輩早於40年代，以人工築設「牛踏層壩堤」，將該部分土地闢為池塘，藉以蓄水，並以虹吸原理放水灌溉下方伊所有之1329等地號水田之方式所占用，已歷數十年之久，現仍由伊繼續該占有狀態，自屬1326-A之占有人等情。惟依本判決附圖所示，上訴人之父祖輩所築設之土堤即1329-A及1334-B，係位於上訴人所有之1329及1334地號土地上，並未占有被上訴人所承租之1326地號土地。又池塘現況涵蓋之範圍跨越1316、1317、1326、13
27、1328、1329、1334、1335、1341、1342等多筆地號土地，非僅1326-A之部分，縱認該池塘係因上訴人之父祖輩築設土堤蓄水所形成，惟上訴人為灌溉下方伊所有之1329等地號水田，所需之用水是否必需涵蓋上開各筆土地，仍非無疑，自不能僅因池塘之現況涵蓋1326-A之部分，遽謂上訴人之父祖輩於築設土堤之後，已實際占有1326-A之部分；況上訴人為灌溉下方伊所有之1329等地號水田，所裝設之塑膠吸水管即虹吸引水管亦係位於1329地號土地上，並非裝設於被上訴人所承租之1326-A土地，則上訴人主張伊係1326-A之占有人，並非有據。
（三）再者，被上訴人之婆婆何春芳自67、68年起，即有繳納使○○○鄉○○段未編定地號之國有土地地租代金之事實，此有上訴人所不爭執之花蓮縣政府公有土地繳納代金地租聯單影本在卷足憑（原審卷第90-93頁）；且自86年起即由被上訴人向國有財產局承租使用系爭1326地號土地（重測前為富田段4675地號），目前仍繼續承租，期間自95年1月1日至104年12月31日止，此亦有系爭土地之國有林地租賃契約書（甲式）其流水號為（86）國林租字第00629號在卷可證（原審卷第88、89頁）。則被上訴人主張系爭土地向為其家族所占用，自堪信為真實，應可認被上訴人有相當時間之繼續性占有系爭土地，其在法律關係（租賃關係）上，亦已對系爭土地為事實上之支配，具有得排除他人干涉之法律權利。
（四）綜上所述，上訴人不能證明占有1326-A之事實。其訴請確認伊對該部分土地之占有關係存在，及禁止被上訴人對前項土地為防堵或侵害水源之行為，不能准許。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 30 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 張健河法 官 林慶煙以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 1 月 30 日
書記官 林明智