臺灣高等法院花蓮分院民事判決 101年度上易字第12號上 訴 人 吳昆霖
陳瑞貞前列二人共同訴訟代理人 曾泰源律師被 上訴 人 陳芊如訴訟代理人 邱聰安律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國100年12月7日臺灣臺東地方法院100年度訴字第49號第一審判決提起上訴，本院於101年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人陳芊如在原審起訴主張：被上訴人於民國96年9月26日將坐落臺東縣臺東市○○段544之23地號土地面積90平方公尺及其上臺東縣臺東市○○段2967建號建物面積78.83平方公尺即門牌號碼臺東縣臺東市○○路○○○號房屋及臺東縣臺東市○○段5221建號建物面積30.98平方公尺即門牌號碼臺東縣臺東市○○路○○○號房屋（下稱系爭房地）所有權應有部分二分之一借用被告陳瑞卿名義登記，陳瑞卿又於97年3月26日借用上訴人吳昆霖名義登記，被上訴人請求上訴人吳昆霖返還登記予陳瑞卿，俾由陳瑞卿返還登記予被上訴人，遭上訴人吳昆霖拒絕，爰以起訴狀繕本之送達，向陳瑞卿為終止借名登記契約關係之意思表示，並依民法第242條前段規定代位陳瑞卿，向上訴人吳昆霖為終止借名登記契約關係之意思表示，並代位請求上訴人吳昆霖將系爭房地所有權應有部分二分之一以移轉登記方式返還陳瑞卿，再由陳瑞卿以移轉登記方式返還被上訴人等語。並聲明：上訴人吳昆霖應將系爭房地所有權應有部分二分之一移轉登記予陳瑞卿，再由陳瑞卿移轉登記予被上訴人。上訴人則以：系爭房地原係訴外人陳歐水雲即被上訴人陳芊如、陳瑞卿及上訴人即參加人陳瑞貞之母所有，訴外人陳歐水雲為規避債務，遂將系爭房地以買賣為原因移轉登記予被上訴人，嗣陳歐水雲死亡後，由其配偶訴外人陳天賜即被上訴人、陳瑞卿及上訴人陳瑞貞之父分配其遺產，囑被上訴人將系爭房地所有權應有部分二分之一以贈與為原因移轉登記予陳瑞卿，再由陳瑞卿以贈與為原因移轉登記予上訴人陳瑞貞，惟上訴人陳瑞貞為規避債務，遂指示陳瑞卿移轉登記於其子即上訴人吳昆霖名下；系爭房地所有權應有部分二分之一之所有權狀，係由上訴人陳瑞貞保管，上訴人陳瑞貞得使用、管理及處分系爭房地，可見並非借名登記；且被上訴人將系爭房地所有權應有部分二分之一移轉登記予陳瑞卿，陳瑞卿將系爭房地所有權應有部分二分之一移轉登記予上訴人吳昆霖，均係以贈與為移轉登記之原因，依土地法第43條規定，有絕對之效力；又被上訴人將系爭房地所有權應有部分二分之一移轉登記予陳瑞卿，並非借名登記，被上訴人對陳瑞卿並無債權存在，不得代位陳瑞卿行使權利等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
二、原審審理結果，認依被告即證人陳瑞卿之認諾及證述，併系爭房地實際為證人陳天賜居住，上訴人陳瑞貞及吳昆霖並未使用及管理系爭房地，上訴人吳昆霖僅係登記名義人，不能對抗真正之權利人，並無土地法第43條規定之適用，認被上訴人主張系爭房地為借名登記契約之法律關係及依民法第242條前段規定，代位請求上訴人吳昆霖將系爭房地所有權應有部分二分之一移轉登記予陳瑞卿，再由陳瑞卿移轉登記予被上訴人，均有理由，應予准許。
三、上訴人吳昆霖、陳瑞貞不服原審判決提起上訴，其主張除與原審判決相同者予以引用外，另補充略以：
（一）被上訴人主張借名登記予陳瑞卿是不實在：
１、本件並無借名登記契約存在，亦無借名登記的原因存在，被上訴人丈夫之債務，自不及於被上訴人，若當初係如此約定，證人陳瑞卿何敢逕將之贈與上訴人，豈非不孝違反父親之指示？原審將陳瑞卿後來之證詞，加以採擷判決上訴人敗訴，採證違反證據經驗法則。
２、證人陳瑞卿另稱：自被上訴人登記贈與後，其先生以較忙為由，不要借伊名字登記，而詢問兄姐，後來陳瑞貞就向伊說「沒有人願意，就先用他兒子名字名義登記」云云，顯然不合常情。蓋「較忙」不會妨害或影響登記權利，其以此理由作為變更登記之名義，更違乎常情，且更不可能有上訴人陳瑞貞後來提議以上訴人吳昆霖名義登記之情形，蓋若非「贈與」，則仍保留其陳瑞卿本人名義即可，何需為贈與之登記？
３、至於證人陳瑞卿以受上訴人陳瑞貞影響，以如說是借名登記就會有刑事責任云云而改變證詞，係其片面說詞，且依常理，借名登記予上訴人並不構成「背信」罪，如說贈與才會成立刑事責任，因此陳瑞卿嗣後改變證詞，才有疑義，因係受父親陳天賜及被上訴人之壓力下，才變更陳述內容。
４、原判決未考量證人陳瑞卿上開違反常理，且前後不一之證述，並基於案重初供，更應排除第二次之證言。此外，更未求證於證人陳瑞貞，將之與證人陳瑞卿對質，或對陳瑞貞調查證據，在在足證原判決有應盡調查能事之未盡，而有判決理由之不備，至為灼然。
５、末查，陳天賜之證詞更未顯示該不動產之移轉，有何「借名登記契約」之現實存在，自應為有利上訴人之認定。上訴人係依法受贈，並非借名登記，故陳瑞卿自不得終止彼此之贈與關係，且無證據證明債務人陳瑞卿怠於行使權利，原審未查，驟為不利上訴人之認定，誠難認同。
（二）證人陳瑞卿陳述前後不一，嗣後不利上訴人之證詞並非真實：
１、證人陳瑞卿多次陳述比較：⑴100.8.16筆錄稱：我姐答應照顧爸爸，陳瑞貞不能有財產，所以過戶吳昆霖，父叫陳芊如予伊(贈與)。
⑵100.10.20筆錄改稱：先生說我兄弟姊妹多，「比較忙，
不要借用我名義登，才問陳瑞貞誰願意登記，她才說登記上訴人。」；是陳瑞貞叫我如此說的，如果說借名有法律責任。
⑶100.11.22筆錄又稱：先生告訴我兄妹多，且「已出嫁」
，而叫我去問有人願不願登記，拜託陳瑞貞，後來她告訴我沒有登記願意，先暫借名在他兒子(即上訴人)。
⑷100.11.22筆錄則稱：我有告知吳代書「怕人家誤會」，不需借名在我名下，而找陳瑞貞。
⑸於臺東地院100年訴字第50號另案中被上訴人稱：因其夫
負債，恐遭波及其不動產，始欲借名登記予陳瑞貞，但陳瑞貞又因大哥陳世美借款五百萬偽造案而當連帶保證，恐遭波及才借名予上訴人等語，顯又與陳瑞卿之證詞矛盾。
２、自證人陳瑞卿之多次陳述內容可推知：⑴證人陳瑞卿前後多次陳述不一，而所指最後為何會用「借
名」登記與上訴人之理由亦不相吻合，足認借名登記與上訴人一說已有疑義。
⑵陳瑞卿本身係關係人，其主張係「借名登記」而非贈與契
約，應負「舉證責任」，觀諸本件，未有何證據可證明，尤其是借名登記之動機、目的前後不一；況且，陳瑞卿稱有找吳代書（吳貞蓓）告知陳瑞卿不需借名在陳瑞卿名下，才找陳瑞貞云云，復與證人吳貞蓓結證：伊不清楚他們是借名或贈與，不知為何要辦贈與，其根本未曾證述，陳瑞貞辦過戶當年是因怕人家誤會，才不想借名在其名下，始轉而以「借名契約」登記在上訴人名下，陳瑞卿之不實證詞至此，已被推翻，如何得採為不利上訴人之證據。
⑶案重初供，陳瑞卿在開庭之始，即已陳明為何會將土地贈
與上訴人之原因，是因陳瑞貞答應照顧父親，而陳瑞貞不能有財產。且上訴人吳昆霖與陳瑞貞亦確實將房屋提供給陳天賜居住，不動產之貸款亦由上訴人陳瑞貞負擔，而上訴人陳瑞貞確實因負債不能有財產，方才轉由上訴人陳瑞貞貸款以買賣為原因登記在上訴人吳昆霖名下，另件不動產（即臺東地院100年訴字第50號）因有買賣性質，才以買賣原因登記，而本件確為陳天賜同意贈與，方才以真正的贈與契約登記，並由上訴人一方繳交贈與稅，與證人陳瑞卿第一次陳述相符，且事證相符合，此部分並有證人可證明在庭外陳瑞卿即如此告知，至其為何於第二次開庭翻口供，必有其原因，且陳瑞卿翻異前詞之理由又有歧異，不符常情，蓋如果伊是「嫁出陳家之人」，則陳瑞貞相比，陳瑞貞更是出嫁之人，而上訴人姓「吳」，益加不是陳家之人，陳天賜等人豈有不知之理，何可能「會須借名到非姓陳之人名下」，而何以不是自己之陳家兄弟呢？並且迄今多時才出而主張呢？⑷況且，被上訴人自己陳述之如何最後借名予上訴人之理由
，亦與陳瑞卿之證述不合，則渠二人之陳述借名原因歧異下，被上訴人主張借名契約，及最後借名到上訴人名下之理由，益加不符證據法則，請求返回登記之理由即有不合法。
⑸上訴人陳瑞貞非法律之人，何可能知悉「借名」或「贈與
」登記如不相符合會有法律(刑事)責任，而會教唆陳瑞卿作偽證，況且，亦乏證據補強陳瑞卿片面不實之陳述內容，如前述，有人證可證明陳瑞卿自己證述是贈與予上訴人。原審判決捨諸多疑義於不論，且未深入調查為何陳瑞卿會翻口供，已有判決理由不備。
３、因證人陳瑞卿所有獨棟頂樓加蓋鐵皮違建之大樓，其上有基地台，因兩造之二哥恫嚇如不配合翻供，將對之檢舉係基地台，其因係（出租之）學生宿舍恐遭致不利出租，而於再次出庭時，做出系爭不動產係借名登記予上訴人吳昆霖之不實證詞。關於上情證人陳瑞卿固顧左右而言他，否認有被其二哥質問此事，僅回答稱：「(二哥)他只有問我怎麼有能力買這間房子」云云，此種詢問無意義，而其避重就輕回答有被其二哥詢問，即可推知證人告知陳瑞貞因被恫嚇才改口等語，係屬可信。
４、卷附日曆紙背面空白書寫之文字，證人陳瑞卿初不否認為其夫之筆跡，似又改口不確定，只證其狡黠，上開內容可證明係證人之夫教導陳瑞貞應如何應對被上訴人之訴訟之內容。至於，另案即隔鄰不動產之訴訟，所提日曆紙之筆跡可證明為陳瑞貞繳交貸款（其上之銀行貸款繳交紀錄，係陳瑞卿之夫向銀行所查明）之事證，但陳瑞卿竟為不實陳證為其父親繳交一個月利息三千元，且證稱陳瑞貞未繳交本金云云，昧於真實，足證其嗣後之不利上訴人之證詞，均係維護被上訴人之不實證述。且卷附陳瑞卿之夫之筆跡書面，足證渠夫妻曾教導陳瑞貞如被上訴人訴訟有何不實，應如何保障己之權益，請求對造如何登報等等。
５、此外，證人林秀英亦已證明陳瑞卿、陳瑞貞曾為上開附件一之獨棟房屋設基地台，因二哥欲檢舉違建之事而陳瑞卿表明無法站在陳瑞貞這一方(即有翻供之意)(被上訴人指稱時間點有異，殆係日子，而證人忘記，不足準此推翻林秀英之證詞)，在在可證明，陳瑞貞證詞為真正，而陳瑞卿嗣後翻供為不利上訴人之陳述，悖離真實，不可採信。
６、上訴人陳瑞貞並為其父母支出醫藥費、交通費及日常支出，有支付之證明，亦得推翻證人陳瑞卿所證陳瑞貞未照料其父母之偽證，堪推定陳瑞貞因照顧父母，陳瑞卿才將不動產欲過戶與伊，而轉贈與上訴人名下之情。
７、徵諸證人陳瑞卿、陳瑞貞2人之互動，陳瑞卿復因本件將另一租用不動產贈與陳瑞貞使用供奉媽祖，足證明2人互動頻繁，第一次開庭陳瑞卿即應已深思熟慮，而為真實陳述，如為虛假，第一次即將為不同陳詞，詎料第二次出庭所為重大歧異，其違乎常情，而有內情。至於其第一次出庭之陳述，亦無證據證明為上訴人陳瑞貞教導，且為陳瑞貞否認在卷。基於案重初供之原則，及上開有利上訴人之證據，足以證明陳瑞卿不利上訴人證詞，殊不足採。
（三）本件欠缺直接積極證據佐證係借名登記契約，且有上訴人陳瑞貞及第三人可證明陳瑞貞曾陳述係贈與予上訴人吳昆霖之說為真正。此外，證人陳天賜之原審證述，更不曾明確證述「係基於借名登記契約」，始將土地最後登記在上訴人名下，是陳天賜之證詞不足為不利上訴人之證據。
（四）本件與臺東地院民事庭100年訴字第50號另案，形式上看起來應係同一事實（標的物有異而已），被上訴人卻分開提訴，容有疑義，而因上訴人吳昆霖及陳瑞貞，係不懂法律之人，於原審未提之證據係認已於另案提及，並非有延滯訴訟之意：
１、被上訴人最後如何將土地借名登記予上訴人動機原因（參100年度訴字第50號被上訴人之準備書二狀）與陳瑞卿之陳述歧異，已不足採。
２、上訴人陳瑞貞因同意承擔銀行貸款債務，上訴人始以買賣為原因取得100年度訴字第50號另案之不動產，而陳天賜提供其存金簿以供繳息，若該件係買賣為真正，益加得以證明本件以「贈與」為原因，係符真實，否則，依理亦應記載登記本件系爭不動產之過戶原因同為「買賣」才是，而非贈與（可免贈與稅之繳交）。
３、本案與另案（臺灣臺東地方法院100年度訴字第50號）實則係同一時間同時辦理之移轉登記不動產事件，本件移轉登記原因為贈與，至另案登記原因為買賣，實際上，另案確如上訴人所陳，因貸款由上訴人陳瑞貞繳交，始以「買賣」為原因辦理移轉，本件確因要贈與上訴人陳瑞貞，而因其有債務在身，才協議贈與登記在上訴人吳昆霖名義，否則如係借名登記，均係「同一事件」，以同原因之「贈與」辦理即可，衡諸常情何需分別登記為一「贈與」，另棟為「買賣」呢？此可由上訴人陳瑞貞證述即得明瞭。且本件不動產亦為供奉信仰神尊「媽祖」作為宮廟，方才登記予贈與予上訴人陳瑞貞，轉登記在上訴人吳昆霖名下，上訴人並已花費數十萬元整修該建物，若只是借名予上訴人，則上訴人單純借名受託，又何庸花費偌多之金錢修繕整修呢？且陳天賜也確實在眾人（含陳瑞貞）面前提及系爭房屋要給「媽祖」，此亦得自陳天賜於100年5月5日立下讓渡書將「媽祖娘娘金身」讓渡與上訴人陳瑞貞供養，益加可證明，系爭房地係作為宮廟為媽祖安身之處，其本為奉獻出來，而非被上訴人所指之僅「借名登記」上訴人名下，要無疑義。
（五）上訴人提出對於系爭被上訴人另案買賣之房地訴訟，所為支出之相關明細均在該案原審中有提出，而上訴人陳瑞貞亦已陳述其有付出修繕費，其至上訴後方提出，並未延滯訴訟。至陳天賜於當年表示為贈與之事實，亦在神明面前，當眾有表明，上訴人在原審書狀中已陳述，非屬新攻防。上訴人並有修繕系爭不動產，有支出證明書可證（出具人嗣不敢再開，因陳瑞貞之兄弟有去找伊，不能簽名、用印），並據證人陳瑞貞於開庭時作證明確。此外，並有發票收據及陳天賜之電費繳費收據，足以證明系爭房地於登記予上訴人後，電費係由陳瑞貞繳交，若係單純借名登記，而無實質所有使用，即無庸多此一舉。
（六）並聲明：原判決廢棄。上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人答辯除與原審相同者予以引用外，補充略以：
（一）上訴人吳昆霖主張其祖父陳天賜同意將系爭不動產贈與其母陳瑞貞，因而由上訴人陳瑞卿將系爭不動產所有權以贈與為原因，移轉登記在陳瑞貞所指定之人即其子吳昆霖名下云云，然業經證人陳天賜及陳瑞卿否認此事，足證上訴人所述並非實在。尤有進者，證人陳瑞卿經原審依職權訊問時，亦坦承系爭房地僅係借名登記在吳昆霖名下，被上訴人兄弟姊妹共計9人，尚未分產，被上訴人之父絕不可能將其不動產贈與非陳家繼承人之上訴人吳昆霖。
（二）被上訴人依民法第242條代位行使終止借名登記及所有物返還請求權，乃係因證人陳瑞卿於訴訟前及訴訟初期均怠於行使之，此可由以下事實證明：
１、本件訴訟前，被上訴人多次催促陳瑞卿訴請上訴人移轉系爭不動產所有權移轉登記，陳瑞卿均不予置理。
２、陳瑞卿在原審證述時，原亦附和上訴人陳瑞貞所主張以「贈與」為原因因而辦理系爭所有權移轉登記與吳昆霖。
３、嗣原審法院於100年8月25日調解時，陳瑞卿亦配合上訴人陳瑞貞之辯解，拒絕將系爭不動產所有權移轉返還登記與被上訴人。
４、縱上，均足證陳瑞卿於訴訟前及訴訟初期均怠於行使終止借名登記所有物返還請求權，被上訴人乃依民法第242條代位終止借名登記及所有物返還請求權。
（三）兩造之父陳天賜於97年借名登記上訴人名義之前即將另一間臺東市○○路○○○號1樓及2樓（與系爭臺東市○○路○○○號2樓打通）借給上訴人陳瑞貞居住使用。系爭臺東市○○路○○○號2樓，上訴人除將二樓前半段加裝輕鋼架天花板之外，別無其他裝潢，花費甚微。至於臺東市○○路○○○號建物，則將二樓全部加裝輕鋼架天花板外，並將原有鐵製樓梯，利用原有材料，由一截改為兩截而已，與本件並無關。另「媽祖」神座一尊，原係兩造之父陳天賜所有，上訴人陳瑞貞於100年4月間自臺東市○○路○○○號搬走時，要求其父送給伊，為其父所拒，上訴人陳瑞貞乃拜託其妹陳瑞卿向其父懇求，嗣經其父答應，遂由上訴人陳瑞貞擬好讓渡書轉請證人陳瑞卿持向其父在讓渡人欄簽名，並由陳瑞卿在見證人欄簽名，以為見證，然此事與建物無關聯性。
（四）經查證人陳瑞卿於100年8月16日在原審第一次作證時，附和上訴人陳瑞貞之說詞，證稱係贈與，並非借名登記，嗣於100年10月20日在原審第二次作證時，因良心不安，改證稱事實上係借名登記，並非贈與。上訴人所舉之證人林秀英證稱：「有，就是在宮廟，大概是在8月初，與兩位師姊及陳瑞貞，後來妹妹陳瑞卿騎機車來，很激動的來找陳瑞貞，要來討論家事。」、「我敘述當天我聽到的部分。因為我們想說姊妹有自己的隱私，陳瑞卿來了後，我就與兩位師姊走到後面，中途有聽到陳瑞貞哭泣，我過去聽到陳瑞貞說『我已經付出這麼多了，且搬來這邊住也是你叫我來的』，後來陳瑞卿也激動的說『二哥已經來找我了，跟我說如果再繼續站在你這邊的話，我就要檢舉你那間大樓的違章建築，我這樣的損失不是更大，妳也要為我想想』。陳瑞貞就說如果妳不站在我這邊，我以前所付出的，後來妹妹也急了，就說『這樣我也沒有辦法再為妳』，她們一直就這個部分在爭吵，我就想說人家的隱私，所以聽到這邊就離開了。」等語，從而100年8月初苟如證人所言，陳瑞卿因受到其二哥壓力，不能站在上訴人陳瑞貞這一邊，則100年8月16日怎可能作有利上訴人之證述，故證人林秀英所證，核與卷證資料矛盾，不足採信。
（五）上訴人陳瑞貞主張代繳銀行本息部分、裝修費及父母花費等並非實在，分敘如下：
１、臺東市○○路○○○號（答辯狀誤載為169號）房屋向彰化銀行第一次借款100萬元，於94年7月期滿，被上訴人遂於94年7月25日借新還舊，再借100萬元，返還第1次借款餘額796,493元，尚有203,507元存在彰化銀行，而依借據約定，前三年只繳利息，第4年開始繳納利息外，並攤還本金，故至97年7月25日止應繳納3年之利息共計104,973元，則在彰化銀行餘款203,507元，扣除所繳3年利息，尚有存款98,534元，有彰化銀行往來明細查詢可稽。97年7月25日開始繳付本息，至98年7月25日存款只剩5,807元，因而於98年8月25日當月不足2,359元，由上訴人陳瑞貞代繳，自98年9月25日至100年3月，被上訴人之父換郵局印鑑為止，上訴人陳瑞貞共代繳147,936元，共計代繳150,295元。然查被上訴人之父陳天賜老人年金自91年2月即每月存入3,000元，91年2月至91年9月一次撥入8個月，則自91年2月至100年3月止，共計9年加1個月，老人年金共計327,000元，則扣除上訴人陳瑞貞代繳上開本息150,295元部分，尚剩176,705元，卻遭上訴人陳瑞貞挪用只剩64元。
２、上訴人陳瑞貞借住臺東市○○路○○○號1、2樓及171號2樓所新裝天花板之費用31,600元，如由上開郵局餘額176,705元支用，上訴人陳瑞貞並無自行支出之情事，且269號1樓天花板於上訴人陳瑞貞100年4月搬走時，並已將之予以拆除。
３、關於裝修費用23萬1千元部分：上訴人陳瑞貞於93年以陳玟伶名義擔任會首，至房屋被拍賣，因而借用臺東市○○路○○○號1、2樓及271號2樓，將269號1樓作為神壇，269號及271號2樓打通，供其一家居住，為利居住使用，增裝天花板，271號2樓以鐵皮隔臥房，及利用既有之樓梯將一截樓梯改變二截樓梯，此外，別無其他修繕，故被上訴人否認其裝修費用23萬1千元之支出，且若有該支出，何以裝修廠商不願出具證明，其理甚明。上訴人陳瑞貞係於93年借住上開269號房屋及271號2樓，97年3月26日始借用上訴人吳昆霖名義登記為所有權人，然上訴人稱係因贈與而取得臺東市○○路○○○號房屋因而支出大筆修繕費云云，從時間上而言，其辯解不實在。
４、關於支付父母健保費及出國機票、護照費部分：被上訴人之父陳天賜於85年由其3子陳學良帶回大陸探親，一切費用均由陳學良負擔，陳芊如、陳瑞貞多人隨行，僅各自負擔來回機票，其他費用亦均由陳學良招待支付，故陳瑞貞所言代付之費用並非事實。被上訴人父母之健保，原自84年加入其子陳森川健保戶內，完全免費，其父於97年改為加入在陳瑞卿健保戶內，根本不須陳瑞貞代繳健保費，其稱代繳父母健保費云云，誠不實在。明細表所列繳納外勞13,000元及750元部分，係被上訴人之母外勞3年期滿返鄉之費用，皆由外勞每月薪資提存累積，非陳瑞貞支付。
５、被上訴人之父3餐亦分由早餐自理、中餐由被上訴人三哥陳森川負責，晚餐由被上訴人嬸嬸提供，陳瑞貞住在隔壁，未曾提供，其所載支出完全不符。
６、電費部分，另案於101年6月6日庭訊時，陳瑞貞當庭坦承所住269及271號之電費，伊均未曾繳納。陳瑞貞於100年4月搬離後，未住該屋，其提出100年7月之電費收據，辯稱由伊繳納，實屬不可能。
（六）對於借名人是否將其借名登記之財產再以出名人之名義再借名於他人，有無無權處分之效力問題：按最高法院62年台上字第2996號判例指出「通常所謂信託行為，係指信託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達到當事人間一定目的之法律行為而言，受託人在法律上為所有權人，其就受託財產所為一切處分行為，完全有效。縱令其處分違反信託之內部約定，信託人亦不過得請求賠償因違反約定所受之損害，在受託人未將受託財產移還信託人以前，不能謂該財產仍為信託人所有。」由此可知，借用他人名義登記房地產權，如被登記名義人擅為處分，真正權利人即不得主張登記名義人的處分無效，只能主張登記名義人違反信託之內部約定，向登記名義人請求賠償。又按「係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制。信託關係係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立。應認委託人有隨時終止信託契約之權利。」（最高法院66年台再字第42號判決參照），基上信託登記之法理，被上訴人雖未經原委託人陳天賜同意，又借名登記在他人名下，超過借名之經濟目的，惟究非真正之買賣或贈與，依上開判例見解，應非無權處分，惟因輾轉借名在與原委託人無信任關係之人名下，易陷於所有權不保之危險而已。然被上訴人之訴求，反係挽回原借名之經濟目的關係並確保原出名人之所有權，故被上訴人自得依民法第242條代位行使終止借名登記返還請求權。且原委託人陳天賜對被上訴人陳芊如後來所為之再借名登記，均予追認同意以借名登記所為之物權處分，有陳天賜所書立之追認同意書可證。
（七）並聲明：上訴駁回。上訴費用由上訴人負擔。
五、本件之爭點為系爭房地係借名登記或係贈與予上訴人吳昆霖，被上訴人得否代位請求系爭房地所有權移轉登記。本院審理結果，認原判決認事用法並無不合，應予維持，除增列下敘理由外，其餘引用原判決記載之事實及理由（如附件）：
（一）程序部分：按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。當事人意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時始行提出攻擊或防禦方法，有礙訴訟之終結者，法院得駁回之。攻擊或防禦方法之意旨不明瞭，經命其敘明而不為必要之敘明者，亦同，民事訴訟法第196條定有明文。上訴人於原審雖未曾提出證人陳瑞卿係被脅迫翻供，且有證人得以證明，及系爭房地花費之支出等抗辯，於本院始行提出，被上訴人主張係逾時提出攻擊方法等語。惟查，此部分事實與上訴人於原審抗辯系爭房地係贈與之事實有關，依其提出之時點，本院認上訴人仍係按訴訟程度而提出，並未有延滯訴訟之情形，應予准許。
（二）稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。次按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。本件被上訴人主張系爭房地原係其母陳歐水雲所有，陳歐水雲於90年6月26日將系爭房地借名登記予被上訴人，再於96年9月26日將系爭房地所有權應有部分二分之一借名登記予陳瑞卿，陳瑞卿再於97年3月26日將系爭房地所有權應有部分二分之一借名登記予上訴人吳昆霖等事實，業經證人陳天賜及陳瑞卿證述在卷，堪信為實在，上訴人雖抗辯系爭房地係贈與予上訴人陳瑞貞後指定登記予上訴人吳昆霖，並提出所有權狀、修繕費用、繳費資料等為據，惟系爭房地原係由陳歐水雲借名登記於被上訴人名下，上訴人就此部分亦不爭執，而陳歐水雲之配偶即陳天賜既已明白證稱僅以口頭方式約定借名登記契約（其以「寄」「名」稱之）於被上訴人名下，且未同意將系爭房地贈與陳瑞卿或他人，不知為何系爭房地登記為上訴人吳昆霖所有等語（見原審卷第134、135頁），上訴人辯稱證人陳天賜並未明確證稱系爭係借名登記云云，顯有誤解。證人陳天賜之證詞亦核與其子女即證人陳瑞卿、陳森川之證述相符，被上訴人主張系爭房地僅係借名登記於上訴人名下等語，即屬可信。而上訴人迄未能舉證證明確有贈與系爭房地之約定（口頭或書面契約），且證人陳瑞卿於本院亦已明確證稱伊並無權將系爭房地贈與上訴人等語，參以證人陳瑞卿亦僅係借名登記人之一，其無權處分系爭房地，故上訴人抗辯系爭房地係由被上訴人依陳瑞卿贈與予上訴人云云，即屬無據。
（三）至上訴人抗辯證人陳瑞卿嗣後之證詞與先前之供述不符，顯係事後受影響而更改證詞，故其嗣後之證述不可採云云。惟查，證人陳瑞卿於本院已就其首次與其後證述略有不同之原因予以解釋，並無上訴人主張係因受脅迫而更改證詞之情形，參以證人陳瑞卿於100年8月16日之證詞，於經詢問為何被上訴人移轉登記系爭房地予伊時，雖供稱「我爸爸叫陳芊如給我的。」，再經詢問「給你」的意思為何？是否為「贈與」時，亦僅答稱「到底是借名還是贈與我自己也不知道，因為當初沒有講的很清楚」，且亦證稱系爭房地仍為其父陳天賜居住中，不可能將自己要住的房子送給別人，形式上確實是陳芊如暫時「寄」伊名字登記。且伊並無權利將系爭房地贈與上訴人吳昆霖等語（見原審卷第136-137頁），其後僅係更明確就系爭房地僅係借名登記予伊之部分為證述，故上訴人主張證人陳瑞卿係因事後受脅迫而變更證詞云云，即屬無據。
（四）上訴人雖抗辯系爭房地係贈與，並以上訴人陳瑞貞於本院證稱因伊名下不能有財產，陳瑞卿以其就近照顧爸爸，且媽祖宮廟就在隔壁，故陳瑞卿說將系爭房地贈與予伊，伊就過戶在兒子即上訴人吳昆霖名下，陳瑞卿其後改變證詞係因受二哥威脅要舉發其違建所致，證人林秀英知悉此事云云，惟證人林秀英於本院雖證稱於100年8月初時陳瑞卿有到廟中找上訴人陳瑞貞，兩人交談激動，有聽到陳瑞卿說二哥已找伊說如果繼續站在妳這邊就要檢舉大樓違建等語，惟證人陳瑞卿於本院證稱並無此事，其二哥並未以舉發違建要伊改變證詞，且其父親陳天賜並非上訴人陳瑞貞照顧，系爭房地並非其所有，其無權如陳瑞貞所稱可決定將系爭房地贈與給陳瑞貞，伊所有光復路389之1號房子是因陳瑞貞當時無處居住，故借予伊暫住，亦未要贈與上訴人陳瑞貞，且269號供奉之媽祖金身係陳瑞貞拜託伊向爸爸說給她，與系爭房地並無關係。系爭271號房子是父親居住，陳瑞貞住269號，系爭房屋原欲借名登記在其名下，因其先生反對，伊找陳瑞貞問其他兄弟姐妹是否願意登記，因陳瑞貞告知無人願意，並說先借名登記在吳昆霖名下，伊方將資料交給陳瑞貞登記，且269、271號原均係借名登記，伊將全部資料交陳瑞貞登記，至於貸款部分係由父親陳天賜之帳戶內支付，陳瑞貞應未付房貸。其父親尚未分產，系爭房地並非其父要贈與伊，僅係借名登記等語，證人陳森川於本院亦證稱系爭房地係其父所有，僅借名登記於被上訴人名下，且陳瑞貞並未負責照顧其父等語（見本院卷第92-100頁）。上訴人陳瑞貞雖主張系爭房地為其父贈與予伊，然依證人陳瑞卿、陳森川等人於本院之證詞，顯然系爭房地僅係借名登記於上訴人吳昆霖名下，陳天賜並無意將其現所居住之系爭房地贈與上訴人等之意甚明，且與所稱媽祖金身交予何人供奉顯然無關，而證人陳天賜縱曾表示系爭房地將來欲供奉媽祖，然亦無法證明系爭房地先前已贈與上訴人陳瑞貞，且證人陳天賜於原審已明確證稱系爭房地僅係借名登記於被上訴人名下，且並未同意將系爭土地過戶登記給陳瑞卿或吳昆霖，亦未要將系爭房地贈與陳瑞貞等語（見原審卷第133-135頁）。至上訴人聲請傳喚之證人林秀英雖證稱曾於100年8月初聽聞證人陳瑞卿說其二哥威脅舉發違建之事而更改其證詞，然證人陳瑞卿係於100年8月16日第1次在原審作證，顯然係在證人林秀英證稱之聽聞二人爭執後所為，並無法證明陳瑞卿之證詞係受影響所為，況證人陳瑞卿於該次證述僅證稱當時是說借名或贈與並未說得很清楚，惟尚未分產。且伊亦無權利將系爭房屋贈與他人等語（見原審卷第136-138頁），故上訴人雖主張系爭房地係贈與而登記為上訴人吳昆霖所有，惟就此有利於己之事實未舉證予以證明，其主張自不足採。
（五）上訴人主張系爭房屋其曾花費鉅額修繕或支付貸款，然並未能提出證據證明，且所稱房屋貸款部分，亦經被上訴人提出陳天賜彰化銀行之帳戶資料，足以證明陳天賜所領得之老人年金已足支付上訴人所稱之貸款，有彰化銀行往來明細查詢在卷可稽，故上訴人主張因另案房屋有支付貸款，故以買賣名義為之，系爭房屋則無此情形，故以贈與為之云云，並不足取。至上訴人陳瑞卿是否支付陳天賜健保費及其他費用部分，被上訴人亦提出其他人支付之資料，上訴人亦未能證明上開費用確係上訴人陳瑞貞所支付，且縱係其所支付，仍無法以之作為其有利之證明。從而被上訴人依借名登記契約及民法第242條規定主張終止契約並代位行使權利等主張，即屬有據。
（六）綜上所述，原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、此外兩造其餘主張及攻擊防禦方法，均不影響本件判決結果，爰不一一論述。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第454條、第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 21 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 張宏節法 官 王紋瑩以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 9 月 21 日
書記官 李德霞（附件）臺灣臺東地方法院民事判決 100年度訴字第49號原 告 陳芊如 住臺東縣臺東市○○路○○○號訴訟代理人 邱聰安律師
李勤嬌 住臺東縣臺東市○○路○○○號被 告 吳昆霖 住臺東縣臺東市○○路○○○號訴訟代理人兼參加人 陳瑞貞 住同上被 告 陳瑞卿 住臺東縣臺東市○○○路○○○號訴訟代理人 黃信德 住同上
陳瑞貞 住臺東縣臺東市○○路○○○號上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國100 年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告吳昆霖應將坐落臺東縣臺東市○○段五四四之二三地號土地面積九十平方公尺所有權應有部分二分之一，及其上臺東縣臺東市○○段二九六七建號建物面積七十八點八三平方公尺即門牌號碼臺東縣臺東市○○路○○○號房屋所有權應有部分二分之一及臺東縣臺東市○○段五二二一建號建物面積三十點九八平方公尺即門牌號碼臺東縣臺東市○○路○○○號房屋所有權應有部分二分之一移轉登記予被告陳瑞卿，再由被告陳瑞卿將該不動產所有權應有部分二分之一移轉登記予原告。
訴訟費用由被告各負擔二分之一。
參加訴訟費用新台幣壹仟元由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民第58條第1項定有明文。參加人於民國100年6月1日具狀聲請參加本件訴訟（見本院卷第53頁），並表明後述不動產所有權應有部分二分之一，參加人係受贈人，因其為規避債務，遂指示被告陳瑞卿移轉登記於被告吳昆霖名下，如被告吳昆霖受敗訴判決，即應返還後述不動產所有權應有部分二分之一，將影響參加人之權利等語，堪認參加人就本件訴訟有法律上之利害關係，其聲請參加本件訴訟，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明原係「被告（漏載吳昆霖3字）應將坐落臺東市○○段○○○○○○○號土地（下稱544- 23地號土地）面積90平方公尺所有權應有部分二分之一，及其上同段2967建號建物面積78.83平方公尺即門牌號碼臺東縣臺東市○○路○○○號房屋（下稱門牌號碼271號房屋）所有權應有部分二分之一移轉登記予陳瑞卿（漏載被告2字），再由陳瑞卿（漏載被告2字）移轉登記予原告。」（見本院卷第4頁），嗣改為「被告（漏載吳昆霖3字）應將544- 23地號土地面積90平方公尺所有權應有部分二分之一，及其上同段2967建號建物面積78.83平方公尺即門牌號碼271號房屋及同段5221建號建物面積30.98平方公尺即門牌號碼27 1號房屋（上述2建號建物共用同一門牌號碼，以下與544- 23地號土地合稱系爭房地）所有權應有部分二分之一移轉登記予陳瑞卿（漏載被告2字），再由陳瑞卿（漏載被告2字）移轉登記予原告。」（見本院卷第74頁），嗣增加備位聲明「被告吳昆霖、陳瑞卿應將系爭房地所有權應有部分二分之一，先後以臺東縣臺東地政事務所（下稱臺東地政事務所）97年東地所字第008120號及97年東地所字第022830號所為之移轉登記予以塗銷。」（見本院卷第172頁），嗣撤回備位聲明（見本院卷第189頁），就訴之聲明增加上述5221建號建物部分，係訴之追加，核其追加請求之基礎事實與起訴請求之基礎事實同一，依上揭規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：原告於96年9月26日將系爭房地所有權應有部分二分之一借用被告陳瑞卿名義登記，被告陳瑞卿又於97年3月26日借用被告吳昆霖名義登記，原告請求被告吳昆霖返還登記予被告陳瑞卿，俾由被告陳瑞卿返還登記予原告，遭被告吳昆霖拒絕，爰以起訴狀繕本之送達，向被告陳瑞卿為終止借名登記契約關係之意思表示，並依民法第242條前段規定代位被告陳瑞卿，向被告吳昆霖為終止借名登記契約關係之意思表示，並代位請求被告吳昆霖將系爭房地所有權應有部分二分之一以移轉登記方式返還被告陳瑞卿，再由被告陳瑞卿以移轉登記方式返還原告等語。並聲明：被告（漏載吳昆霖3字）應將系爭房地所有權應有部分二分之一移轉登記予陳瑞卿（漏載被告2字），再由陳瑞卿（漏載被告2字）移轉登記予原告。
二、被告陳瑞卿於本院100年11月30日言詞辯論期日，答辯聲明同意原告之請求（見本院卷第209頁）。
三、被告吳昆霖則以：系爭房地原係訴外人陳歐水雲即原告、被告陳瑞卿及參加人之母所有，其為規避債務，遂將系爭房地以買賣為原因移轉登記予原告，嗣陳歐水雲死亡後，由其配偶訴外人陳天賜即原告、被告陳瑞卿及參加人之父分配其遺產，囑原告將系爭房地所有權應有部分二分之一以贈與為原因移轉登記予被告陳瑞卿，再由被告陳瑞卿以贈與為原因移轉登記予參加人，惟因參加人為規避債務，遂指示被告陳瑞卿移轉登記於參加人之子即被告吳昆霖名下；系爭房地所有權應有部分二分之一之所有權狀，係由參加人保管，參加人得使用、管理及處分系爭房地，可見並非借名登記；且原告將系爭房地所有權應有部分二分之一移轉登記予被告陳瑞卿，被告陳瑞卿將系爭房地所有權應有部分二分之一移轉登記予被告吳昆霖，均係以贈與為移轉登記之原因，依土地法第43條規定，有絕對之效力；又原告將系爭房地所有權應有部分二分之一移轉登記予被告陳瑞卿，並非借名登記，原告對被告陳瑞卿並無債權存在，原告不得代位被告陳瑞卿行使權利等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、原告與被告吳昆霖間之不爭執及爭執事項：㈠不爭執事項：
⒈陳歐水雲生前之配偶為陳天賜，其等2 人分別為原告、被告
陳瑞卿及參加人之母及父；原告、被告陳瑞卿及參加人3 人為姊妹關係；參加人為被告吳昆霖之母。
⒉系爭房地原係陳歐水雲所有，陳歐水雲於90年6月26日將系
爭房地所有權以買賣為原因移轉登記予原告，原告於96年9月26日將系爭房地所有權應有部分二分之一以贈與為原因移轉登記予被告陳瑞卿，被告陳瑞卿於97年3月26日將系爭房地所有權應有部分二分之一以贈與為原因移轉登記予被告吳昆霖。
㈡爭執事項：
⒈原告於96年9 月26日將系爭房地所有權應有部分二分之一以
贈與為原因移轉登記予被告陳瑞卿，是否為借名登記？原告得否終止契約，並請求被告陳瑞卿將系爭房地所有權應有部分二分之一以移轉登記方式返還原告？⒉被告陳瑞卿於97年3 月26日將系爭房地所有權應有部分二分
之一以贈與為原因移轉登記予被告吳昆霖，是否為借名登記？原告得否代位被告陳瑞卿終止契約，並代位被告陳瑞卿請求被告吳昆霖被告吳昆霖將系爭房地所有權應有部分二分之一以移轉登記方式返還被告陳瑞卿？
五、得心證之理由：㈠按當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於
其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決，民事訴訟法第384 條定有明文。本件被告陳瑞卿於本院100 年11月30日言詞辯論期日，答辯聲明同意原告之請求（見本院卷第209 頁），就原告請求被告陳瑞卿將系爭房地所有權應有部分二分之一以移轉登記方式返還原告部分，應本於被告之認諾為其敗訴之判決。
㈡按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他
方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。次按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第549條第1項定有明文。經查：
⒈原告主張系爭房地原係陳歐水雲所有，陳歐水雲於90年6月2
6日將系爭房地所有權以買賣為原因移轉登記予原告，原告於96年9月26日將系爭房地所有權應有部分二分之一以贈與為原因移轉登記予被告陳瑞卿，被告陳瑞卿於97年3月26日將系爭房地所有權應有部分二分之一以贈與為原因移轉登記予被告吳昆霖，上揭事實，有土地謄本、建物謄本、異動索引（見本院卷第9至18頁及77至81頁）及登記申請書（見本院卷第82至124頁）可稽，堪認原告主張之上揭事實均為真實。又陳歐水雲生前之配偶為陳天賜，其等2人分別為原告、被告陳瑞卿及參加人之母及父；原告、被告陳瑞卿及參加人3人為姊妹關係；參加人為被告吳昆霖之母，此為兩造不爭執之事實（見本院卷第209頁）。
⒉又原告主張其於96年9月26日將系爭房地所有權應有部分二
分之一以贈與為原因移轉登記予被告陳瑞卿，被告陳瑞卿於97年3月26日將系爭房地所有權應有部分二分之一以贈與為原因移轉登記予被告吳昆霖，均為借名登記等語，經本院依職權訊問當事人即被告陳瑞卿，其陳述：「當初我爸爸為了顧我們的祖厝，所以叫我姐姐陳芊如把系爭房地所有權應有部分二分之一移轉登記給我，因為陳芊如的丈夫有債務問題，我爸爸於辦理移轉登記時有說，是借用我的名義登記，房子實際上沒有交給我使用，我爸爸只有將所有權狀交給我，房子實際上還是我爸爸在居住，沒有點交給我占有使用。後來因為我先生說我的兄弟姐妹有那麼多，我比較忙，不要借用我的名義登記，所以我就請陳瑞貞去問其他的哥哥姐姐，看誰有意願借名登記在他們身上，後來陳瑞貞就跟我說，沒有人有意願，先用他兒子的名字去登記，就找代書來辦了。
至於我這次講的內容，跟上次講的不一樣，是因為受陳瑞貞的影響，他說移轉登記的文件上面都是記載贈與，如果我說是借名登記的話，就會有刑事責任，要被關。我當初辦理移轉登記時有向陳瑞貞講說是借名，這個陳瑞貞也知道，我沒有把房屋交付給被告吳昆霖占有使用，是我爸爸在居住。」等語（見本院卷第195至196頁），堪認原告主張上述移轉登記均為借名登記，應為真實。
⒊原告與被告陳瑞卿間就系爭房地所有權應有部分二分之一成
立之借名登記契約關係，及被告陳瑞卿與被告吳昆霖間就系爭房地所有權應有部分二分之一成立之借名登記契約關係，依上揭說明，為無名契約，得類推適用民法第549條第1項規定，隨時終止。又按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。原告業以起訴狀繕本之送達，向被告陳瑞卿為終止借名登記關係之意思表示，並依民法第242條前段規定代位被告陳瑞卿，向被告吳昆霖為終止借名登記關係之意思表示（見本院卷第5頁），原告代位被告陳瑞卿請求被告吳昆霖將系爭房地所有權應有部分二分之一以移轉登記方式返還被告陳瑞卿，俾由被告陳瑞卿以移轉登記方式返還原告，應屬有據。
⒋被告吳昆霖抗辯系爭房地原係陳歐水雲所有，其為規避債務
，遂將系爭房地以買賣為原因移轉登記予原告，嗣陳歐水雲死亡後，由其配偶陳天賜分配其遺產，囑原告將系爭房地所有權應有部分二分之一以贈與為原因移轉登記予被告陳瑞卿，再由被告陳瑞卿以贈與為原因移轉登記予參加人，因參加人為規避債務，遂指示被告陳瑞卿移轉登記於參加人之子即被告吳昆霖名下云云。惟被告吳昆霖對此並未舉證證明以實其說，空言抗辯，已非可採。且證人陳天賜於本院審理時證述：其並不清楚原告為何將系爭房地移轉登記予被告陳瑞卿，亦未要被告陳瑞卿將系爭房地贈與參加人等語（見本院卷第134及135頁），亦足見被告吳昆霖此項抗辯，與事實不符，應不可採。
⒌被告吳昆霖抗辯系爭房地所有權應有部分二分之一之所有權
狀，係由參加人保管，參加人得使用、管理及處分系爭房地，可見並非借名登記云云，惟被告吳昆霖先主張所有權狀係由參加人保管（見本院卷第30頁），後又改稱所有權狀係由被告吳昆霖持有（見本院卷第71頁），其一再反覆翻異其詞，已難採信。且即令被告陳瑞卿將系爭房地所有權應有部分二分之一之所有權狀交由參加人保管或被告吳昆霖持有，並非當然表示被告陳瑞卿將系爭房地所有權應有部分二分之一交由參加人或被告吳昆霖處分，系爭房地自始至終均由陳天賜占有居住使用，此業據證人陳天賜於本院審理時證述綦詳（見本院卷第133頁），且為兩造均不爭執之事實（見本院卷第71頁），被告陳瑞卿從未將系爭房地交由參加人或被告吳昆霖使用及管理，此亦業據被告陳瑞卿於本院依職權訊問當事人時陳述綦詳（見本院卷第133頁），衡諸經驗常情，被告陳瑞卿應僅係將所有權狀交由參加人或被告吳昆霖保管，而非將系爭房地所有權應有部分二分之一交由參加人或被告吳昆霖處分，尤未將系爭房地交由參加人或被告吳昆霖使用及管理，亦足見被告吳昆霖此項抗辯，並不可採。
⒍被告吳昆霖抗辯原告將系爭房地所有權應有部分二分之一移
轉登記予被告陳瑞卿，被告陳瑞卿將系爭房地所有權應有部分二分之一移轉登記予被告吳昆霖，均係以贈與為移轉登記之原因，依土地法第43條規定，有絕對之效力云云。按土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之（最高法院40年台上字第1892號判例意旨參照）。被告吳昆霖僅係登記名義人，亦即借名登記之出名者，並非因信賴登記取得土地權利之第三人，依上揭判例意旨，對於真正權利人之被告陳瑞卿，亦即借名登記之借名者，不得主張土地法第43條規定之依本法所為之登記有絕對之效力，其所為之此項抗辯，並非可採。
⒎被告吳昆霖抗辯原告將系爭房地所有權應有部分二分之一移
轉登記予被告陳瑞卿，並非借名登記，原告對被告陳瑞卿並無債權存在，原告不得代位被告陳瑞卿行使權利云云。惟原告將系爭房地所有權應有部分二分之一移轉登記予被告陳瑞卿，係借名登記，事證極明，詳如前述，原告得終止契約，並請求被告陳瑞卿將系爭房地所有權應有部分二分之一以移轉登記方式返還原告，亦詳如所述，原告對被告陳瑞卿有上述債權存在，被告吳昆霖所為之此項抗辯，亦非可採。
六、綜上所述，原告依據借名登記契約之法律關係及民法第242條前段規定，代位請求被告吳昆霖將系爭房地所有權應有部分二分之一移轉登記予被告陳瑞卿，再由被告陳瑞卿移轉登記予原告，均為有理由，應予准許。
七、本於被告認諾所為之判決，依民事訴訟法第389條第1項第1款規定，應依職權宣告假執行，惟本判決就被告陳瑞卿認諾部分，係命被告陳瑞卿為一定之意思表示，性質上不適於強制執行，亦不適於假執行，爰未依職權宣告假執行，附此敘明。
八、兩造其餘之攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認為均不影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 7 日
民事庭 審判長法 官 李芳南
法 官 楊憶忠法 官 陳世源以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 100 年 12 月 7 日
書記官 莊惠如