臺灣高等法院花蓮分院民事判決 101年度上易字第42號上 訴 人 吳昆霖
陳瑞貞上列二人共同訴訟代理人 傅爾洵律師被上訴人 陳芊如訴訟代理人 邱聰安律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國一百零一年八月十五日臺灣臺東地方法院一百年度訴字第五０號第一審判決提起上訴，本院於一百零二年二月十九日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第五十八條第一項定有明文。查上訴人陳瑞貞於民國一百年十二月五日在原審具狀聲請參加本件訴訟（見原審卷一第二六五頁），並表明其為坐落臺東縣臺東市○○段○○○○○○○號土地及其上同段○○○○建號建物即門牌號碼臺東縣臺東市○○路○○○號房屋（下稱系爭房地）所有權應有部分二分之一之受贈人，因其以借名登記之方式，指示原所有權人即原審被告陳瑞卿移轉登記予上訴人吳昆霖名下，如因上訴人吳昆霖受敗訴判決，即應返還登記系爭房地所有權應有部分二分之一，將影響上訴人陳瑞貞之權利等語，應堪認以上訴人陳瑞貞就本件訴訟有法律上之利害關係，其聲請為輔助上訴人吳昆霖而於原審參加本件訴訟，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第二百五十五條第一項第一款定有明文。經查，被上訴人於原審起訴時係依借名登記契約及民法第二百四十二條之法律關係為其請求權基礎，嗣於一百零一年五月二十二日準備程序時追加民法第一百十八條為其請求之法律關係，而上訴人二人及原審被告陳瑞卿於原審對於被上訴人上開追加均當庭表示同意（見原審卷二第十五頁），是被上訴人於原審所為訴之追加，核與上開規定相符，應予准許。
三、本件原審被告陳瑞卿經原審判決敗訴後並未上訴，僅上訴人吳昆霖、陳瑞貞就其等敗訴部分提起上訴，且其等並無合一確定之必要，是本院審理範圍僅為上訴人吳昆霖、陳瑞貞提起上訴部分，併予敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人於原審起訴主張略以：
（一）系爭房地原係訴外人陳天賜所有（即被上訴人陳芊如、上訴人陳瑞貞及原審被告陳瑞卿之父），被上訴人於九十年五月二十三日以買賣為登記原因登記為系爭房地所有權人，嗣於九十六年九月二十六日將系爭房地應有部分二分之一（下稱系爭應有部分Ａ），以贈與為登記原因，借用原審被告陳瑞卿名義登記為所有權人，原審被告陳瑞卿復於九十七年三月二十六日將系爭應有部分Ａ以贈與為登記原因，借用上訴人吳昆霖（即上訴人陳瑞貞之子）名義登記為所有權人。另被上訴人就系爭房地應有部分二分之一（下稱系爭應有部分Ｂ）於九十八年三月三日以買賣為登記原因，借用上訴人吳昆霖名義登記為所有權人，上開輾轉借名登記關係，業經被上訴人與原審被告陳瑞卿向上訴人吳昆霖終止借名登記契約關係請求返還登記予被上訴人，上訴人吳昆霖均加以拒絕。
（二）又因原審被告陳瑞卿怠於行使請求上訴人吳昆霖返還登記，且被上訴人及原審被告陳瑞卿係出名人所為之處分行為非真正處分而屬無權處分，爰依借名登記契約之法律關係、民法第二百四十二條及第一百十八條之法律關係擇一請求為其有利判決，並以起訴狀繕本之送達，向原審被告陳瑞卿及代位原審被告陳瑞卿向上訴人吳昆霖為終止借名登記契約關係之意思表示，經被上訴人終止暨代位終止上開借名登記契約後，上訴人吳昆霖即應就系爭應有部分Ｂ直接辦理移轉登記返還予被上訴人；上訴人吳昆霖亦應就系爭應有部分Ａ移轉登記返還予原審被告陳瑞卿，再由原審被告陳瑞卿移轉登記返還予被上訴人。
（三）至於上訴人吳昆霖抗辯取得系爭房地所有權係基於原審被告陳瑞卿之贈與及基於與訴外人陳天賜之買賣契約，均非屬實，蓋訴外人陳天賜為真正所有權人，其並無贈與系爭應有部分Ａ給上訴人吳昆霖或陳瑞貞，就系爭應有部分Ｂ亦未與上訴人吳昆霖成立買賣契約，貸款本係訴外人陳天賜帳戶的錢在繳等語。
（四）並聲明：⑴上訴人吳昆霖應將坐落臺東縣臺東市○○段○○○○○○○號土地面積八十六平方公尺所有權應有部分二分之一，及其上臺東縣臺東市○○段○○○○○號（面積三十三點八二平方公尺）即門牌號碼臺東縣臺東市○○路○○○號房屋所有權應有部分二分之一移轉登記予被上訴人。⑵上訴人吳昆霖應將坐落臺東縣臺東市○○段○○○○○○○號土地面積八十六平方公尺所有權應有部分二分之一，及其上臺東縣臺東市○○段○○○○○號（面積三十三點八二平方公尺）即門牌號碼臺東縣臺東市○○路○○○號房屋所有權應有部分二分之一移轉登記予原審被告陳瑞卿，再由原審被告陳瑞卿將該不動產所有權應有部分二分之一移轉登記予被上訴人。⑶訴訟費用由上訴人及原審被告負擔。
二、原審被告陳瑞卿及上訴人吳昆霖、陳瑞貞於原審之抗辯略以：
（一）原審被告陳瑞卿之部分：伊於九十六年就系爭應有部分Ａ登記為所有權人，確因伊同意借名予被上訴人辦理所有權移轉登記，伊同意登記返還予被上訴人。並聲明：同意被上訴人之請求。
（二）上訴人吳昆霖、陳瑞貞部分：
１、系爭房地原係訴外人陳天賜所有，因訴外人即陳天賜長子陳世美邀同訴外人即陳天賜之配偶陳歐水雲擔任連帶保證人向華南商業銀行臺東分行貸款新臺幣（下同）五百萬元，嗣無法清償遭催討欠款，訴外人陳天賜為規避債務，遂將系爭房地以買賣為原因移轉登記予被上訴人。而因原審被告陳瑞卿二次與銀行接洽辦理貸款事宜，頗得訴外人陳天賜信賴，訴外人陳天賜即於九十六年九月間指示被上訴人將系爭應有部分Ａ贈與給原審被告陳瑞卿，又於九十七年三月間囑原審被告陳瑞卿將系爭應有部分Ａ贈與給上訴人陳瑞貞，因上訴人陳瑞貞信用非佳，遂指示原審被告陳瑞卿移轉登記予上訴人陳瑞貞之子即上訴人吳昆霖名下。
２、再因系爭房地設定押抵貸款之存款告罄，訴外人陳天賜即表示系爭房地所擔保之貸款，如有其所生子女願意繳納，即可獲得系爭房地之所有權，上訴人陳瑞貞為取得系爭房地全部之所有權，即表明願以繳納房貸負起全責。上訴人陳瑞貞既已繳納房貸，即有理由取得系爭房地所有權全部，是被上訴人遂於九十八年三月間以買賣之名義，另將系爭房地應有部分Ｂ過戶予上訴人吳昆霖名下，由上訴人吳昆霖登記取得系爭房地所有權全部。
３、又被上訴人將系爭房地所有權應有部分Ａ移轉登記予原審被告陳瑞卿，並非借名登記，被上訴人對原審被告陳瑞卿並無債權存在，與民法第二百四十二條代位權行使要件不符，被上訴人不得代位原審被告陳瑞卿行使權利等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人於原審之訴駁回。
三、本件原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並聲明：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：⑴上訴駁回。⑵上訴費用由上訴人負擔。
四、上訴後兩造之主張：
（一）上訴人除引用原審之陳述外，並補稱略以：
１、上訴人所有之系爭房地，其中所有權應有部分二分之一係向被上訴人依買賣關係取得，另二分之一係原審被告陳瑞卿贈與而取得：
⑴系爭房地原係訴外人陳天賜所有，雖於九十年五月二十三
日以買賣為登記原因移轉所有權予被上訴人，然該所有權移轉僅係借名登記，實際所有權人為訴外人陳天賜。又訴外人陳天賜因感應上訴人陳瑞貞所供奉之媽祖神像，因而囑託原審被告陳瑞卿將系爭房地所有權權利範圍二分之一贈與上訴人陳瑞貞，並曾於信眾面前提及系爭房地要給媽祖（意指贈與主持並供奉媽祖之上訴人陳瑞貞），然上訴人陳瑞貞因個人因素不便置產，遂指定登記予其子即上訴人吳昆霖名下，是上訴人吳昆霖於九十七年三月二十六日自原審被告陳瑞卿取得系爭房地所有權權利二分之一，係出於訴外人陳天賜真意。
⑵再訴外人陳天賜因無力繳納貸款，並向其子女表示，願繳
納房貸者取得所有權，上訴人陳瑞貞因於系爭房地主持神壇，且其子即上訴人吳昆霖已取得所有權應有部分二分之一，遂同意承擔該房貸，取得剩餘二分之一權利，故上訴人陳瑞貞以承擔系爭房地貸款之對價取得剩餘二分之一所有權，並以買賣為登記原因，而於九十八年三月三日取得登記，有繳納房貸之存款憑條影本及系爭房地之異動索引可稽。
⑶況訴外人陳天賜僅係將系爭房地借名登記予被上訴人，自
得為處分行為，其授意被上訴人將所有權二分之一贈與原審被告陳瑞卿，再授意原審被告陳瑞卿贈與上訴人陳瑞貞，並登記於上訴人吳昆霖名下，且另將系爭房地所有權二分之一以買賣為原因移轉登記予上訴人吳昆霖，均係訴外人陳天賜本人真意所為之處分，於法無違。
２、上訴人吳昆霖與被上訴人及原審被告陳瑞卿間無借名登記契約存在：
⑴上訴人吳昆霖無允諾系爭房地為借名登記之約定，且系爭
房地上供奉信仰媽祖作為公廟，上訴人吳昆霖並已花費數十萬元整修該建物，若僅單純借名受託，實無庸自行花費金錢修繕，且由上訴人吳昆霖管理使用，足證系爭房地顯非被上訴人所指僅借名登記上訴人吳昆霖名下。
⑵又依原審被告陳瑞卿及被上訴人於原審之證稱，並衡以被
上訴人、原審被告陳瑞卿及上訴人陳瑞貞均為已嫁出陳家之人，且訴外人陳天賜尚有兒子及內孫。則原審被告陳瑞卿何以因出嫁而以贈與為登記原因借名登記予上訴人吳昆霖，被上訴人則怕房子被查封而以買賣為登記原因借名登記予上訴人吳昆霖，並由上訴人吳昆霖自行保管該借名登記之不動產權狀，且由上訴人吳昆霖自行管理使用，而非借名登記於陳家子孫名下，令人匪疑，顯與一般經驗法則相違，尤見原判決遽認其等間有借名登記契約存在，與事實不符，無可維持。
⑶另上訴人二人於原審就被上訴人以起訴狀為終止借名契約
之意思表示不表爭執乙節，乃因上訴人二人對法律名詞不瞭解，且因緊張、不及考量匆促所為之回答，況上訴人二人自始認為係因贈與及買賣而取得系爭不動產，其等間並無借名契約，既不存在借名契約，何來終止之意思表示。
３、原審被告陳瑞卿係因其所有獨棟頂樓加蓋鐵皮違建之大樓出租給學生，且因兩造之二哥威脅要舉發其七樓違章建築，恐遭致極大損失，因而於再次出庭時，做出系爭房地係借名登記予上訴人之不實證詞，其證述前後不一，又受有壓力，已難期待其供述之真實，是其證述無可採信。
４、上訴人陳瑞貞以繳交系爭房地抵押貸款為買賣系爭房地所有權二分之一之對價，取得系爭房地所有權二分之一，代繳期間為九十八年九月至一百年三月，此部分為被上訴人所承認，上訴人陳瑞貞確有代繳房貸，惟證人陳天賜竟於原審證稱：貸款都是用伊的錢繳納的等語。足見證人陳天賜於原審之證述與事實不符，且其年事已高，耳根子軟，易受其他子女影響而做出非事實之證述，其證言不足採信。又上訴人陳瑞貞確有代繳房貸事實，且為被上訴人所承認，原判決捨棄不採，竟反認上訴人吳昆霖與被上訴人間就系爭房地雖以買賣為登記原因，實際上僅係借名登記契約，原判決認事用法，顯違經驗法則。
５、另系爭房地原由上訴人陳瑞貞主持神壇之用，神壇內供奉「媽祖娘娘」神像，因訴外人陳天賜經常參拜而頗有感應，故囑託原審被告陳瑞卿將系爭房地所有權權利範圍二分之一贈與上訴人陳瑞貞，並曾於一百年農曆三月間（三月二十三日媽祖聖誕之前），在信眾進香返回神壇時，於神壇及信眾面前再次提及系爭房地要給「媽祖」（意指贈與主持該神壇並供奉「媽祖」之上訴人陳瑞貞），有當時媽祖進香回鑾時所拍攝之影音光碟可稽，該光碟第四十六分五十秒訴外人陳天賜稱：「若不能過就這邊過給你（指陳瑞貞）」、另於第五十二分再稱：「這要過，過給媽祖沒關係」等語，足證訴外人陳天賜確有公開明確表示要將系爭房地贈與上訴人陳瑞貞甚明。
６、在九十六年贈與系爭房地二分之一給上訴人陳瑞貞時，訴外人陳天賜可能就有特定所有權之意思，而非借名登記，倘為借名登記，應該是整個系爭房地均借名，而非僅借名登記二分之一，故訴外人陳天賜當時應有給予或贈與之意。
（二）被上訴人除引用原審之陳述外，並補稱略以：
１、上訴人等主張訴外人陳天賜囑原審被告陳瑞卿將系爭房地所有權權利範圍二分之一贈與上訴人陳瑞貞，上訴人陳瑞貞遂指定登記在其子吳昆霖名下，係出於訴外人陳天賜真意，訴外人陳天賜並向其子女表示，願意繳納房貸者取得所有權，上訴人陳瑞貞同意承擔該房貸，取得系爭房地所有權應有部分二分之一，故以買賣為登記原因而取得所有權之事實，業經訴外人陳天賜及原審被告陳瑞卿於原審審理時均否認其事，上訴人等此部分之主張並不實在。
２、又系爭房地向彰化商業銀行股份有限公司（下稱彰化銀行）第一次借款一百萬，於九十四年七月期滿，被上訴人遂於九十四年七月二十五日借新還舊，再借一百萬返還第一次借款餘額七十九萬六千四百九十三元，尚有二十萬三千五百零七元存在彰化銀行，且依借據約定，前三年只繳利息，第四年開始除繳利息外，並攤還本金，故至九十七年七月二十五日止應繳納三年之利息共計十萬四千九百七十三元，於彰化銀行餘款二十萬三千五百零七元，扣除所繳三年利息，尚有存款九萬八千五百三十四元，有彰化銀行往來明細查詢可稽。
３、再九十七年七月二十五日第四年開始繳付本息，至九十八年七月二十五日存款只剩五千八百零七元，因而於九十八年八月二十五日當月不足二千三百五十九元，雖由上訴人陳瑞貞前往繳納，並自九十八年九月二十五日至一百年三月（郵局換印鑑止），前往繳納計十四萬七千九百三十六元，共計繳納十五萬零二百九十五元。然訴外人陳天賜之老人年金自九十一年二月即每月存入三千元，九十一年二月至九十一年九月一次撥入八個月，則自九十一年二月至一百年三月止共計九年一個月，老人年金共計三十二萬七千元，該帳戶係交由上訴人陳瑞貞代為保管，以供支付上開貸款，是三十二萬七千元扣除上訴人陳瑞貞繳納之本息十五萬零二百九十五元，剩餘十七萬六千七百零五元，惟剩餘之十七萬六千七百零五元卻遭上訴人陳瑞貞擅自挪用只剩四十三元。足認上訴人陳瑞貞雖有前往繳納上開本息，惟係以訴外人陳天賜之老人年金所繳納，是其主張代還本息因而取得系爭房地云云，絕非事實。
４、另依上訴人提出之光碟內容，當時被上訴人及訴外人陳天賜要辯解，卻被媽祖附身之上訴人陳瑞貞用唱歌蓋掉，沒機會說明，乩童及桌頭一唱一和，任何人一看，便可心知肚明，真假可辨，且全臺灣供奉神佛廟壇，如有降駕附身乩童代辦事，神佛仁慈是幫信眾解決問題，哪有神佛附身嗆聲某某人會衰（倒霉）三代、幾代人，並爭他人房產之事。又上開光碟內容並無法證明訴外人陳天賜同意將系爭房地贈與上訴人陳瑞貞或吳昆霖，因被上訴人表示訴外人陳天賜所有之系爭房地不能給姓吳，上訴人陳瑞貞即假借媽祖附身大聲斥責被上訴人，並稱如果拿回房地會「衰幾代」，且要求訴外人陳天賜至神壇前，待訴外人陳天賜到場表示未同意將系爭房地給上訴人等後，上訴人陳瑞貞即假借媽祖附身對被上訴人及訴外人陳天賜斥責、拍桌，並稱訴外人陳天賜如將房地拿回會「衰幾代」，嗣訴外人陳天賜在其威嚇下才表示可將系爭房地供奉媽祖，究非訴外人陳天賜之真意。況上訴人陳瑞貞、吳昆霖均非媽祖（上訴人陳瑞貞為奪取房地竟對父親陳天賜大聲斥責、拍桌，實難令人相信以慈悲、孝順聞名之媽祖娘娘會附身在其身上），縱認訴外人陳天賜要將系爭房地供奉媽祖，亦非係要贈予上訴人陳瑞貞、吳昆霖。是上訴人陳瑞貞對兄弟姊妹不義，對父親不孝，利用人對神佛崇敬之心，口出「好膽試看麥」、「讓你子孫衰數代」等恐嚇言詞，其所提供光碟內容，裝神弄鬼、痴言顛語，足認訴外人陳天賜除同意供奉媽祖外，並無將系爭房屋贈予上訴人陳瑞貞之承諾。
五、兩造不爭執及爭執事項：
（一）不爭執之事項：
１、依臺東縣臺東地政事務所一百年五月十七日東地所登記字第○○○○○○○○○○號函暨該所九十六年收件號八一六００號、九十七年收件號二二八三０號及九十八年收件號一一五八０號申請登記案件資料所示，系爭房地之移轉過程為：
⑴九十六年九月間被上訴人以贈與為登記原因將系爭房地應
有部分二分之一（即系爭應有部分Ａ）移轉登記予原審被告陳瑞卿。
⑵九十七年三月間原審被告陳瑞卿再將上開應有部分以贈與為登記原因移轉登記予上訴人吳昆霖。
⑶九十八年二月間再由被上訴人與上訴人吳昆霖以買賣為移
轉登記原因將系爭房地應有部分二分之一（即系爭應有部分Ｂ）移轉登記予上訴人吳昆霖。
２、被上訴人與原審被告陳瑞卿間就系爭應有部分Ａ有借名登記契約存在，且九十六年九月間係依此借名登記契約而以贈與為登記原因為所有權移轉登記。
（二）爭執之事項：
１、被上訴人與上訴人吳昆霖間就系爭應有部分Ｂ有無借名登記契約存在？如有，被上訴人終止借名登記契約，請求上訴人將上開應有部分Ｂ移轉登記予被上訴人，有無理由？
２、原審被告陳瑞卿與上訴人吳昆霖間就應有部分Ａ有無借名登記契約存在？如有，被上訴人代位原審被告陳瑞卿行使終止權請求上訴人吳昆霖移轉登記上開應有部分Ａ予原審被告陳瑞卿，原審被告陳瑞卿再移轉登記予被上訴人，有無理由？
３、如上開二項均無理由，被上訴人、原審被告陳瑞卿處分系爭房地之行為是否為無權處分？被上訴人請求上訴人將系爭房地移轉登記予被上訴人，有無理由？
六、得心證之理由：
（一）按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處分者，對借名者而言，即屬無權處分，除相對人為善意之第三人，應受善意受讓或信賴登記之保護外，如受讓之相對人係惡意時，自當依民法第一百十八條無權處分之規定而定其效力，以兼顧借名者之利益（最高法院九十八年台上字第七六號判決意旨參照）。次按當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第五百四十九條第一項亦定有明文。
（二）被上訴人與上訴人吳昆霖間有借名登記契約存在，被上訴人終止借名登記契約後，請求上訴人移轉登記系爭應有部分Ｂ予被上訴人為有理由：
１、系爭房地之真正所有權人為訴外人陳天賜，乃訴外人陳天賜借名登記予被上訴人，為兩造所不爭執之事實（見原審卷一第二四三頁），足認訴外人陳天賜方為真正所有權人，被上訴人僅係出名登記。又依被上訴人於原審主張：伊並沒有把房子賣給上訴人吳昆霖，當初只是怕房子被查封，上訴人陳瑞貞來跟伊說要趕快過戶，要不然房子會被查封，就過戶到上訴人吳昆霖名下，那只是借名，沒有真正買賣。貸款部分都是伊父親的錢去付的等語（見原審卷一第二七七頁）；證人陳天賜於原審證稱：系爭房地為伊所有，登記在被上訴人名下，伊有借給上訴人陳瑞貞住；伊的老人年金都沒有領，系爭房地的貸款都是伊交代上訴人陳瑞貞領伊帳戶內之老人年金三千元拿去繳納，也沒有跟上訴人陳瑞貞說去付貸款房子全部或二分之一就給她，因為都是用伊的錢繳納的，伊並沒有答應子女說只要繳納貸款就取得系爭房地的所有權，也沒對上訴人陳瑞貞說貸款她去繳納，房子就變成她的，伊到現在才知道系爭房地登記在吳昆霖名下，因為這件事都是伊女兒在處理等語（見原審卷一第二四二頁至第二四五頁）。顯見被上訴人之主張堪予採信。
２、上訴人陳瑞貞雖提出繳納房貸存款憑條影本以證明其主張之事實為真實。惟證人陳天賜於原審證稱：伊的老人年金都沒有領，系爭房地的貸款都是伊交代上訴人陳瑞貞領伊帳戶內之老人年金三千元拿去繳納，都是用伊的錢去繳納的等語（見原審卷一第二四四頁）。又上訴人陳瑞貞對於證人陳天賜設於臺東市○○路郵局領取老人年金之帳戶（帳號00000000000000號）交其保管、運用並不爭執，而上開郵局帳戶之金額迄至一百年四月十三日經上訴人陳瑞貞領取到只剩下四十三元，有客戶歷史交易清單一份在卷可按（見原審卷二第四十七頁至第五十二頁）。另上訴人陳瑞貞雖有繳納九十八年八月不足之二千三百五十九元，及自九十八年九月二十五日至一百年三月止，繳納計十四萬七千九百三十六元，共計繳納十五萬零二百九十五元。惟證人陳天賜之老人年金每月三千元，自九十一年二月至一百年三月止計九年一個月，共計三十二萬七千元，上開金額扣除上訴人陳瑞貞繳納之本息十五萬零二百九十五元，尚餘十七萬六千七百零五元（327,000-150,295=176,705）。上訴人陳瑞貞顯係以證人陳天賜帳戶內之老人年金繳付系爭房地之貸款本息，且證人陳天賜上開帳戶內之金額足以繳納上開期間之貸款本息，足認證人陳天賜上開證述可採。再上訴人等所提出之繳納房貸存款憑條影本，其戶名均為被上訴人之名義，有上開彰化銀行存款憑條在卷可按（見原審卷一第一八三頁至第一八八頁），亦無從依該存款憑條證明系爭房貸確由其等承擔。堪信上訴人陳瑞貞僅係為證人陳天賜以其老人年金代為處理房貸之繳納，並非由上訴人陳瑞貞以承擔房貸取得系爭房地應有部分Ｂ之所有權，是上訴人陳瑞貞並無法證明其有與被上訴人或證人陳天賜間就系爭房地應有部分Ｂ以代繳房貸為條件成立買賣契約。
３、證人即上訴人吳昆霖於原審雖證稱：否認與被上訴人間有借名登記契約及系爭應有部分Ｂ係被上訴人與伊母親即上訴人陳瑞貞成立買賣云云。惟亦證稱：伊不知道如何取得系爭房地所有權，都是母親代理，因為母親名下不能有財產，所以借名給母親登記等語（見原審卷一第二三七頁、第二三八頁）。顯見上訴人吳昆霖就系爭房地之移轉過程僅同意、授權上訴人陳瑞貞代為辦理過戶登記事宜，至於登記原因及過程究屬為何，實際上並不知悉。又上訴人陳瑞貞與被上訴人或訴外人陳天賜間就系爭應有部分Ｂ並無買賣關係，已如前述，足認系爭應有部分Ｂ原登記原因「買賣」並不存在，而係被上訴人與上訴人等間就系爭應有部分Ｂ之移轉登記，係因其等間借名登記之合意，而登記在上訴人吳昆霖名下，應可認定。
４、綜上所述，被上訴人與上訴人間就系爭房地所有權應有部分Ｂ之債權行為應為借名登記之契約關係，而非買賣契約關係，上訴人等前開置辯，均不足採。又借名登記契約應類推適用民法第五百四十九條第一項規定，被上訴人得隨時終止，且上訴人等對於被上訴人以起訴狀繕本送達作為終止借名登記契約之意思表示，不表示爭執（見原審卷一第二七四頁）。是被上訴人主張以起訴狀繕本之送達，向上訴人為終止借名登記契約之意思表示，於借名登記契約終止後，請求上訴人將系爭應有部分Ｂ移轉登記予被上訴人，自屬有據，應予准許。
（三）原審被告陳瑞卿與上訴人吳昆霖間有借名登記契約存在，被上訴人代位行使終止權請求上訴人移轉登記系爭應有部分Ａ予原審被告陳瑞卿，原審被告陳瑞卿再移轉登記予被上訴人，為有理由：
１、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第二百四十二條定有明文。原審被告陳瑞卿雖於被上訴人於原審起訴後，陳明同意被上訴人之請求，惟並不願對上訴人訴請就系爭應有部分Ａ為移轉登記，自有怠於行使其權利之情事，先予敘明。
２、原審被告陳瑞卿於原審準備程序及言詞辯論中，迭次陳明同意被上訴人之請求（見原審卷一第二０五頁、第二三三頁、第二七三頁、第二九一頁、卷二第十四頁、第二十九頁、第六十二頁）。又被上訴人與原審被告陳瑞卿間就系爭應有部分Ａ有借名登記契約存在，亦為兩造所不爭執，且原審判決原審被告陳瑞卿應將系爭應有部分Ａ移轉登記予被上訴人，原審被告陳瑞卿亦未就此部分提起上訴，該部分業經原審判決確定，足信被上訴人與原審被告陳瑞卿間就系爭應有部分Ａ確有成立借名登記契約無誤。
３、證人陳瑞卿於原審證稱：因為被上訴人的先生有欠卡債，所以將所有權二分之一借名伊的名下；伊先生說伊的兄弟姊妹很多，且伊又已經嫁出去，所以叫伊去問其他兄弟姊妹，看有沒有人可登記在他的名下，所以伊就拜託上訴人陳瑞貞去詢問其他兄姐看有沒有人願意登記，她就說沒有人願意，就先暫時借名在她兒子名下，這個過程都是上訴人陳瑞貞在處理，伊並沒有要將系爭房地應有部分Ａ送給上訴人陳瑞貞，且移轉登記時亦沒有經過被上訴人的同意；伊有跟吳代書說伊兄弟姊妹很多，不需要借名登記伊名下，伊先生有念伊，兄弟姊妹很多，怕人家誤會，伊有去找上訴人陳瑞貞，她才說借在她那邊，借名在她兒子名下等語（見原審卷一第二四０頁、第二四一頁）。再證人陳天賜於原審證稱：伊並沒有囑附陳瑞卿將系爭應有部分Ａ過戶給上訴人陳瑞貞等語（見原審卷一第二四三頁）。又證人吳昆霖於原審亦證述：伊不知悉如何取得系爭不動產所有權，辦理所有權登記都是母親代理，因伊母親名下不能有財產，所以有借名讓伊母親登記等語（見原審卷一第二三七頁）。顯見訴外人陳天賜將系爭應有部分Ａ借名登記於被上訴人名下後，被上訴人為避免因其丈夫積欠卡債致系爭應有部分Ａ遭法院查封拍賣，遂與原審被告陳瑞卿協議後再借名登記於原審被告陳瑞卿名下，嗣因原審被告陳瑞卿顧及他人觀感，始再借名登記於上訴人吳昆霖名下。是訴外人陳天賜並未囑原審被告陳瑞卿將系爭應有部分Ａ贈與上訴人陳瑞貞，原審被告陳瑞卿亦非基於贈與意思將系爭應有部分Ａ贈與上訴人陳瑞貞，僅係借名登記予上訴人吳昆霖名下。
４、上訴人等雖辯稱：訴外人陳天賜因感應上訴人陳瑞貞所供奉之媽祖，因而囑託原審被告陳瑞卿將系爭房地所有權權利範圍二分之一贈與上訴人陳瑞貞，並曾於信眾面前提及系爭房地要給媽祖（意指贈與主持並供奉媽祖之上訴人陳瑞貞），並提出錄音光碟及譯文各乙份為證。惟經本院勘驗結果，訴外人陳天賜自始至終均未曾說過要將系爭房地贈與上訴人陳瑞貞，在光碟四十四分十二秒至四十六分五十四秒之對話，僅於訴外人陳天賜表示聽不懂上訴人陳瑞貞以媽祖附身之乩身（以下僅以上訴人陳瑞貞表示）要其「不要聽兒子和女兒，你的地，吾的乩子沒跟你來侵占，今天這邊的地和那邊的地，是吾的廟地，你要明瞭。」等語，上訴人陳瑞貞即稱：「吾不只你們要衰三代，沒關係啊，你就把它過回去啊，好膽你就把它拿回去啊。」等語責怪訴外人陳天賜，訴外人陳天賜始答稱：「若不能過，就把這邊過給你（指媽祖），那邊一半再過那邊，這樣就對了。」；在光碟五十二分五十九秒至五十二分三十二秒之對話，為訴外人陳天賜：這要過，過給媽祖沒關係。訴外人陳宏宗：你們私下去解決．．．陳老先生的意思，這間要給媽祖的，那間要過回去給陳家的，我們媽祖說這是祂的廟地，那這樣對不對？陳天賜：這樣就對了；陳宏宗：這位老先生（指陳天賜）是說這間（指系爭房地）要給媽祖，那間要過回去給陳家，媽祖娘娘認為這就是廟地，這樣對嗎？陳天賜：對啦。有本院勘驗筆錄及上訴人提出之譯文在卷可按（見本院卷第六十三頁、第六十四頁、第七十二頁、第七十三頁）。顯見訴外人陳天賜並無將系爭應有部分Ａ贈與上訴人陳瑞貞之意思，縱訴外人陳天賜在當時有為贈與之表示，其所欲贈與之對象亦係媽祖而非上訴人陳瑞貞，是上訴人等辯稱訴外人陳天賜表示要將系爭房地給媽祖即意指贈與主持並供奉媽祖之上訴人陳瑞貞，尚無足採。
５、再上訴人等並不爭執系爭房地係陳天賜借名登記於被上訴人名下，亦不爭執被上訴人與原審被告陳瑞卿就系爭應有部分Ａ為借名登記之法律關係（見原審卷一第二四三頁、第二七四頁、第二七五頁），足證上訴人等明知被上訴人及原審被告陳瑞卿均非系爭不動產之真正所有權人，且證人陳天賜於原審證稱：伊並未囑原審被告陳瑞卿將系爭應有部分Ａ贈與上訴人陳瑞貞等語，已如前述。則上訴人等既明知上情，且未得所有權人陳天賜同意之情形下，其等主張系爭應有部分Ａ係因贈與之法律關係而取得，即無所據，而無可採。
６、從而，被上訴人與原審被告陳瑞卿間及原審被告陳瑞卿與上訴人吳昆霖間就系爭應有部分Ａ均有成立借名登記契約關係，則被上訴人及原審被告陳瑞卿自得類推適用民法第五百四十九條第一項規定，隨時終止借名登記契約。又被上訴人業以起訴狀繕本之送達，向原審被告陳瑞卿為終止借名登記關係之意思表示，並依民法第二百四十二條前段規定代位原審被告陳瑞卿，向上訴人吳昆霖為終止借名登記契約之意思表示（見原審卷一第五頁、第一一三頁），且上訴人等對於被上訴人以上開起訴狀為終止借名契約之意思表示不表爭執（見原審卷一第二七四頁）。是被上訴人主張代位原審被告陳瑞卿為終止借名登記契約並請求上訴人吳昆霖將系爭應有部分Ａ移轉登記予原審被告陳瑞卿，再由原審被告陳瑞卿移轉登記予被上訴人，洵屬有據。至上訴人陳昆霖雖抗辯被上訴人對原審被告陳瑞卿並無債權存在，與民法第二百四十二條代位權行使要件不符云云，惟被上訴人與原審被告陳瑞卿間就系爭應有部分Ａ確有借名登記契約存在，並為上訴人吳昆霖所不爭執，已如前述，則上訴人吳昆霖此部所辯，自不足採。
七、揆諸前揭說明，上訴人等抗辯就系爭應有部分Ｂ係以買賣為原因移轉登記予上訴人吳昆霖，就系爭應有部分Ａ則係訴外人陳天賜授意被上訴人贈與原審被告陳瑞卿，再授意原審被告陳瑞卿贈與上訴人陳瑞貞，並登記於上訴人吳昆霖名下等語，均非可採。原審為上訴人等敗訴判決，於法核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自毋庸逐一詳予論駁，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 14 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 李水源法 官 陳秋錦以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 14 日
書記官 吳璧娟