臺灣高等法院花蓮分院民事判決 101年度上易字第5號上 訴 人 陳珍宇
羅金章上二人共同訴訟代理人 許正次律師被上訴人 富山小客車租賃有限公司法定代理人 陳宏山當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國100年11月11日臺灣花蓮地方法院100年度訴字第39號第一審判決提起上訴，本院於101年6月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付超過叁拾叁萬伍仟元部分，及訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔。
事實及理由
甲、兩造之主張
壹、上訴人方面
一、陳述：除與原審判決記載相同，茲予引用者外，補稱：
㈠、系爭租賃契約係消費者保護法中之定型化契約：
１、本案租賃契約（下稱系爭租賃契約）為該企業（即被上訴人）經營者單方預先為與不特定多數人訂立契約之用所擬定之契約，故應為定型化契約無疑。而上訴人（一人時，以下均僅稱呼姓名，二人時則以上訴人稱之）為一般之消費者，於外地租車，應可推知該交易地位並非全然平等，故亦應為一般消費關係之定型化契約。
２、上訴人以消費者保護主張系爭契約之部分約款無效，此係自身消費者權利之行使，非違反公共利益或是損害他人為主要目的，被上訴人所使用之系爭契約本有違法、無效之虞，並非上訴人於法無據、隨意指摘。
３、故如前所述，系爭契約為一般消費關係之定型化契約，而上訴人是依消費者保護法之規定來維護自身權利，並非權利濫用隨意指摘。
㈡、系爭契約中之第6條及第7條第1項違反消費者保護法第12條平等互惠原則，應屬無效：
１、查系爭契約條款第6條規定：前項折舊費，以修理費百分之50計算。惟依交通部94年7月14日交路字第0940007710號函訂定之小客車租賃定型化契約應記載及不得記載事項中關於不得記載事項第5款規定：「若有折舊費用之約定，不得超過修理費用百分之20」，本件系爭契約之條款於消費者一方違約時，將加重折舊費用負擔（超出30%）之於消費者，與前述小客車租賃定型化契約應記載及不得記載事項中關於不得記載事項第5款相違背，該條款應係使消費者負擔了不相當之賠償責任及為顯有不利於消費者之情形，應係違反消保法第12條之平等互惠原則，而顯失公平，故系爭契約第6條應屬無效。
２、次查系爭契約第7條第1項規定：「…如因可歸責乙方之事由致本車輛損壞或失竊者，乙方除照市價賠償外，修理或失竊在10日以內者，並應賠償該期間之全額租金；在11日以上15日以內者，並應償付該期間百分之90租金；在16日以上者，並應償付該期間百分之80租金；但修理或失竊期間計算，最長以30日為限。」惟按小客車租賃定型化契約範本第12條（即小客車租賃定型化契約應記載及不得記載事項中關於應記載事項第11款）規定：「因可歸責乙方（承租人）之事由致本車輛毀損…；毀損但可修復者，修復期間在10日以內者，並應償付該期間百分之X（不得高於70%）之租金；在11日以上15日以內，並應償付該期間百分之X（不得高於60%）之租金，在16日以上者，並應償付該期間百分之X（不得高於50%）之租金。但期間之計算，最長以20日為限。」據此，本件系爭契約約定賠償金額10日內賠償全額，11日以上-15日以內賠償全額之90%，16日以上賠償80%，最長以30日為限，顯然超出小客車租賃定型化契約範本第12條規定之賠償比例及最長賠償上限日期。系爭約款如前所述（皆超出20%），顯然係使消費者負擔了不相當之賠償責任及為顯有不利於消費者之情形，而違反消保法第12條之平等互惠原則，而顯失公平，系爭契約第7條第1項應屬無效。
３、退萬步言，縱系爭租賃契約第7條第1項之規定有效，亦應不適用於本案。觀該項規定與小客車租賃定型化契約範本第12條規定，兩者相較之下，前者似欠缺當小客車全部毀損達無法修復程度之情形，即依據系爭租賃契約，車輛不論得否修復皆有支付「修理期間租金」之設計，惟當車輛係全部毀損之情形，不須亦難以修復，應無所謂的修理期間，按消費者保護法第11條第2項規定：「定型化契約條款如有疑義時，應為有利於消費者之解釋」，故採有利於消費者之解釋，本案系爭車輛全部毀損之情形應不適用該約款。
㈢、此外，系爭契約中之第6條及第7條第1項亦應違反消費者保護法第17條第2項，應屬無效：
１、按「中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項。違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效。該定型化契約之效力，依前條規定定之。」於消費者保護法第17條第1、2項定有明文，其係指中央主管機關得對其主管之特定行業，公告該特殊行業之「定型化契約範本」及「定型化契約應記載及不得記載之事項」，而當特定事業之定型化契約違反「定型化契約範本」時，因其性質為行政指導故不具強制力，惟該契約約款係違反「定型化契約應記載及不得記載之事項」時，依據消費者保護法第17條2條前段之規定，即應為無效。
２、系爭契約為小客車租賃定型化契約應為無疑，而其主管機關交通部亦有公告「小客車租賃定型化契約範本」及「小客車租賃定型化契約應記載及不得記載事項」來做為企業主及消費者參考之規範，前者為行政指導，僅為參考而並無實質拘束力；後者，依據消費者保護法第17條之規定，若企業之定型化契約違反之，則該定型化契約條款應為無效，故若系爭契約約款違反「小客車租賃定型化契約應記載及不得記載事項」，則應係無效，應回歸民法及相關法規規定。
３、又系爭契約之約款第6條及第7條第1項，就第6條之部分違反小客車租賃定型化契約應記載及不得記載事項第2點第5款，故如前所述，依據消費者保護法第17條第2項，該約款應為無效。而第7條第1項之部分亦違反了小客車租賃定型化契約應記載及不得記載事項第1點第11款，該約款之效力亦應歸於無效。
４、綜上，系爭契約之約款除違反消費者保護法第12條之規定外，亦也違反了「小客車租賃定型化契約應記載及不得記載事項」，依據消費者保護法第17條第2項，此些約款應為無效。當契約約定無效，此時當事人之法律關係即應回歸民法及其他特別法規規定。
㈣、上訴人已補償被上訴人之所受損害，而營業損失應由被上訴人負舉證責任，惟本案營業損失發生應不可歸責於上訴人：
１、如前所述，系爭租賃契約約款應有違反消費者保護法第12條，有顯失公平之情形，該約款應為無效，而此時該相關問題應回歸民法解決。
２、營業損失應由被上訴人負舉證責任：本件應由被上訴人就請求之營業損失部分負舉證責任；且被上訴人並未舉證證明於其所主張之逾期期間起訖日、營業損失之計算方式為何？系爭期間內有何出租計畫及承租人選，致有所失利益？純屬其主觀臆測，並無客觀之確定性之預期利益之存在。
３、本案營業損失發生應不可歸責於上訴人⑴上訴人從損害發生後隨即表示願意負責，並先行交付10萬
元，礙於適逢春節無車廠可為修理，兩造均同意延至100年2月8日洽談賠償事宜，於2月9日送車廠估價，未有任何推託延遲，且此段期間亦不斷用電話連繫，此部分事實被上訴人亦有自認。
⑵此外，被上訴人就下列事實之主張亦與上訴人陳述相符：
上訴人已於100年2月2日提出清償給付10萬元，因過年期間修車廠休息，同意春節期間不計算營業損失，且無車廠可為修復之情事亦不可歸責於上訴人。是以，上訴人並無任何遲延情事，就被上訴人主張之營業損失⑶按「債務人之給付兼需債權人之行為，債務人得以準備給
付之事情，通知債權人，以代提出，民法第235條但書定有明文。又在債權人提供債務人給付所需之行為前，債務人不負給付遲延之責任。」參最高法院89年台上字第1390號判決意旨。上訴人於事故發生當日（100年2月1日）已表示願意購買系爭車輛（相當金錢賠償之金額），遭被上訴人斷然拒絕，以致日後營業利益受有損失，係屬債權人自己受領遲延責任，本件營業損失自應不可歸責於上訴人。據此，本件之營業損失，被告自應不得主張。
㈤、此外，被上訴人應於上訴人履行本件賠償債務後，依系爭契約第7條第2項及民法第218-1條規定將該車輛交付並過戶給上訴人：
１、按「前項情形乙方已照市價賠償且失竊車輛經尋獲者，應即將該車輛過戶予乙方」及「關於物或權利之喪失或損害，負賠償責任之人，得向損害賠償請求權人，請求讓與基於其物之所有權或基於其權利對於第三人之請求權。第264條之規定，於前項情形準用之。」於系爭租賃契約第7條第2項及民法第218條之1分別定有明文。
２、本案上訴人已依市價賠償被上訴人所受損害，依系爭契約規定應可取得該車之所有權，故被上訴人應將該車過戶與被上訴人並交付之。又依民法218-1條，上訴人為損害賠償人，因已賠償債務亦應可依該條規定向被上訴人請求讓與該車之所有權。惟被上訴人雖已取得系爭車輛市價之損害賠償，又享有毀損車體之殘餘價值，似有不當得利之情形，被上訴人於答辯狀中亦並未就此點爭執，故希冀鈞院可以命被上訴人將此剩餘部分交予上訴人，此始為公允。
二、聲明：
１、原判決關於命上訴人陳珍宇給付被上訴人36萬3千元及負擔訴訟費用之部分均廢棄。
２、原判決關於命上訴人羅金章就陳珍宇之財產強制執行無效果時應給付被上訴人新臺幣36萬3千元及負擔訴訟費用之部分均廢棄。
３、被上訴人在第一審之請求駁回。
４、第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
貳、被上訴人方面：
一、陳述：除與原判決記載相同者予以引用之外，補稱：
㈠、系爭車輛毀損經TOYOTA原廠做價共需修理費391,563元，而折舊費則為修理費50%，二者合計為391,563元＋391,56350%＝587,345元，而被上訴人嗣減縮僅請求410,000元，且依據上訴人等與被上訴人所簽租賃契約第7條規定被上訴人得請求償付修理期間之租金，其計算方式為在10日以內者，並應償付該期間之租金，在11日以上至15日以內者，並應償付該期間百分之90租金，在16日以上者，並應償付該期間百分之80租金；但修理或失竊期間之計算，最長以30日為限，依據上述規定，被上訴人自得請求依約給付維修期間租金53,000元，計算式為（2,00010）＋（2000590%），且債務人並無為一部清償之權利。原審判決並無違誤。
㈡、消費者保護法第2條規定：企業經營者：指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。同法第12條規定：分期付款：指買賣契約約定消費者支付頭期款，餘款分期支付，而企業經營者於收受頭期款時，交付標的物與消費者之交易型態。最高法院91年台上字第2336號判決：依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法247條之1第2款所明定。惟88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第2款所謂「加重他方當事人之責任」，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。被上訴人與上訴人所簽訂之租賃契約，並無顯失公平情形，上訴人執消費者保護法第12條之規定抗辯，亦無理由。
二、聲明：
１、上訴駁回。
２、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
乙、兩造爭執之要旨
一、被上訴人起訴主張：陳珍宇於100年2月1日向伊租得系爭車輛，並由羅金章擔任保證人，陳珍宇於租賃期間自行告知車輛發生撞擊電線桿事故，車輛嚴重受損，迄未修復，依照中古車商專用的雜誌「權威車訊」記載，系爭車輛目前的價值為41萬元，減縮為依車價來請求，另外依租賃契約第7條約定，修理10日以內應賠償全額租金，11日至15日應賠償百分之90租金，16日以上應賠償百分之80租金，系爭車輛之租金每日以2,000元計算，租賃契約上面記載2,800元是過年期間的價格，以2,000元計算依上開標準計算修理期間30日，此部分請求租金損失53,000元。此外系爭車輛至今尚未修理完畢，已經有3個多月，都無法使用該車，受有租金損害，以每月2萬元計，請求6萬元的損害，以上共523,000元。爰依租賃契約之約定請求。並聲明：上訴人應連帶給付被上訴人523,000元。
二、上訴人則以：同款全新車輛車價為535,000元，被上訴人請求回復原狀需費過鉅，超過購買新車價額，違反誠信原則。
又系爭車輛為98年6月出廠，至撞擊日100年2月止使用1年8個月，該車如未毀損，100年2月1日之市場價額為255,370元，上訴人同意給付255,370元。且被上訴人應舉證證明有營業損失，該營業損失不可歸責於上訴人。另羅金章行使民法第745條、第746條之先訴抗辯權等語，資為抗辯。並聲明：
被上訴人之訴駁回。
丙、兩造不爭執事項及爭點：
一、不爭執事項：
㈠、陳珍宇以羅金章為保證人，於100年2月1日向被上訴人租賃車號0000-00號車型YARIS汽車一輛，該車為0000年6月出廠，約定租金每日2,800元，租賃期間自100年2月1日下午1時起至100年2月2日下午1時止，並簽立租賃定型化契約書一份。
㈡、陳珍宇租賃系爭車輛期間內發生損害事實，經估價修理費共需391,563元。
㈢、上訴人願意負賠償責任且於100年2月2日已先賠償10萬元，上訴人並已完成提存155,370元。
二、本件依兩造之主張，主要爭點厥為：
㈠、系爭車輛100年2月1日之價值為何？
㈡、本件定型化契約（折舊費、營業損失）是否違反消費者保護法等相關規定？
㈢、系爭車輛是否以修復為回復原狀之方法亦或以回復顯有重大困難，逕以金錢賠償損害即可？
㈣、營業損失應由何人負責舉證責任，及該營業之損失是否歸責於上訴人？上訴人可否主張過失相抵原則？
㈤、本件提存效力為何？是否發生金錢債務清償之效力？
㈥、上訴人履行賠償債務後，對被上訴人主張系爭契約第7條第2項及民法第218-1條規定請求讓與該車輛之所有權？
丁、本院之判斷：
一、按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第216條第1項、第148條第1項分別定有明文。私法自治為我國民法所賴以建立之基本原則，非有意思表示不自由，或有其他違反強制規定、社會善良風俗及違反誠信原則等之情形，國家對於當事人依其自由意思所為之表示，並無任加干涉之權力；蓋信守承諾、遵守契約，為私法自治之礎石。是就當事人基於平等地位、自主決定所締結之契約內容，自不容當事人任意推翻，此乃私法自治、契約自由原則之體現。又民法第148條第1項所稱權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條項規定之適用。至於權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院79年度台上字第2768號、71年度台上字第737號裁判要旨參照）。次按中央主管機關得選擇特定行業，公告規定其定型化契約應記載或不得記載之事項；違反前項公告之定型化契約，其定型化契約條款無效；該定型化契約之效力，依前條規定定之。定型化契約中之定型化契約條款，全部或一部無效或不構成契約內容之一部者，除去該部分，契約亦可成立者，該契約之其他部分，仍為有效；但對當事人之一方顯失公平者，該契約全部無效。消費者保護法第17條第1、2項，以及同法第16條分別定有明文。消費者保護法施行細則第15條第1項、第2項並規定：「定型化契約記載經中央主管機關公告應記載之事項者，仍有本法關於定型化契約規定之適用。中央主管機關公告應記載之事項，未經記載於定型化契約者，仍構成契約之內容。」。復按消費者保護法所定之中央主管機關行政院消費者保護委員會業依上開規定由主管機關交通部公告「小客車租賃定型化契約應記載及不得記載事項」，其中應記載事項第10點、第11點分別規定：「本車輛發生擦撞或毀損，除有不能向警察機關報案之情形外，承租人應立即報案並通知出租人後送□原廠□雙方合意廠修理，如因可歸責於承租人之事由所生之拖車費、修理費及第11點後段規定車輛修理期間之租金，應由承租人負擔。」、「因可歸責於承租人之事由致本車輛毀損達無法修復程度者，應照當時市價賠償；毀損但可修復者，修理期間在10日以內者，並應償付該期間百分之○（不得高於70%）之租金；在11日以上15日以內，並應償付該期間百分之○（不得高於60%）之租金；在16日以上者，並應償付該期間百分之○（不得高於50%）之租金。但期間之計算，最長以20日為限。」，不得記載事項第5點亦規定：「若有折舊費用之約定，不得超過修理費用百分之20。」（見本院卷第78至86頁）。
二、經查：
㈠、兩造於所簽立之系爭租賃契約中約定：「六、本車輛發生擦撞或毀損，除有不能報案之情形外，乙方（即被告）應立即報案，並通知甲方以原廠修護處理。如因可歸責於乙方之事由所生之拖車費、修理費、車輛修理期間之租金及折舊費，應由乙方負擔。前項折舊費，以修理費百分之50計算，但車齡逾2年者，以修理費百分之30計算。第1項情形，乙方如未經甲方許可擅自在外修護者，甲方得請求以原廠估價予以重修」、「七、乙方應盡善良管理人注意義務保管及維護本車輛，禁止出賣、質押、典當車輛等行為。如因可歸責於乙方之事由致本車輛損壞或失竊者，乙方除照市價賠償外，修理或失竊期間在十日以內者，並應償付該期間之全額租金；在11日以上15日以內者，並應償付該期間百分之90租金；在16日以上者，並應償付該期間百分之80租金；但修理或失竊期間之計算，最長以30日為限，前項情形乙方已照市價賠償且失竊車輛經尋獲者，應即將該車輛過戶予乙方」，有小客車租賃定型化契約書可參（原審卷第7頁）。查被上訴人係經營小客車租賃業，為兩造所不爭執，是其與消費者即上訴人簽訂之小客車租賃契約效力，自應受前引消費者保護法第17條第2項之拘束，亦即違反交通部公告之小客車租賃定型化契約應記載及不得記載事項部分之約定，應為無效。從而，兩造簽訂之系爭合約雖約定車輛毀損時，承租人應補償依修理費用30%至50%計算之折舊費用，以及全部修理期間以100%至80%計算之租金及最長修理期間30日，惟該等約定違反前述小客車租賃定型化契約應記載及不得記載事項部分，應屬無效，而不得據以請求上訴人給付。其餘約定事項未見有何違反前述小客車租賃定型化契約應記載及不得記載事項，而兩造已就被告因毀損系爭車輛而應負損害賠償責任之情形，另以契約訂定其賠償範圍，並列舉其項目為「可歸責於乙方（即上訴人）之事由所生之拖車費、修理費、車輛修理期間之租金及折舊費」等，並無按系爭車輛之「市價」賠償之約定，是兩造既合意簽立系爭租賃契約，即應受該約定（指未違反前述小客車租賃定型化契約應記載及不得記載事項部分）內容之拘束。
㈡、陳珍宇於租賃系爭車輛期間，因天色昏暗視線不佳而撞擊電線桿導致系爭車輛受損之事實，為兩造所不爭，並有照片足憑，上訴人亦自承過失毀損被上訴人之物，並表示同意賠償（原審卷第32頁反面、33頁），而系爭車輛因毀損經原廠估價共需修理費391,563元，業據被上訴人提出估價單在卷可稽（原審卷第10至14頁），是被上訴人依此計算得請求賠償之修理費及折舊費，參照系爭租賃契約特別條款約定賠償範圍與項目，及前引小客車租賃定型化契約不得記載事項第5點，是被上訴人依此計算得請求賠償之修理費及折舊費（以修理費百分之20計算）合計為469,876元〈391,563＋（391,56320％）＝469,876，元以下4捨5入〉，則被上訴人於原審減縮僅請求其中之41萬元，自屬合法有據，雖系爭車輛經鑑定結果，認該車於100年2月1日發生車禍事故遭損害時，合理正常市價為31萬元，有花蓮縣汽車商業同業公會函可按（原審卷第113頁），然系爭車輛為租賃營業車，因陳珍宇之過失毀損嚴重，被上訴人請求之金額縱逾該車受損時之市價，亦係行使其契約上之權利，其請求41萬元之賠償，符合兩造前述契約約定，難認被上訴人所得利益極少而上訴人所受之損失甚大，其行使權利顯非以損害他人為主要目的。上訴人辯稱被上訴人請求回復原狀需費過鉅，超過購買新車價額，違反誠信原則，顯然有權利濫用之嫌云云，實屬無據。
㈢、被上訴人得請求系爭車輛修理期間之租金損失，參照前引小客車租賃定型化契約應記載事項第11點，及系爭租賃契約記載租金每日2,800元，則被上訴人主張以每日2,000元計算，請求上訴人依約應給付維修期間租金25,000元〈計算式：（20001070%）＋（2000560％）＋（2000550％）＝25000〉，應屬有理，其餘請求已逾契約約定賠償範圍，不應准許。綜上所述，被上訴人依約得向上訴人請求給付之項目及金額為：修理費及折舊費41萬元、車輛修理期間之租金25,000元，總計435,000元，經扣除陳珍宇已賠付之10萬元後，其尚須給付被上訴人335,000元。
三、再按依債之本旨，向債權人或其他有受領權人為清償，經其受領者，債之關係消滅；債務人無為一部清償之權利；非依債務本旨或向無受領權人所為之清償提存，其債之關係不消滅。民法第309條第1項、第318條第1項前段、提存法第22條規定甚明。陳珍宇固將155,370元以臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）100年度存字第79號為清償提存云云，並提出提存書、存證信函為證（原審卷第69至72頁），惟依前揭規定，上訴人並無為一部清償之權利，且其片面以系爭車輛市售價格扣除折舊計算被上訴人之損害賠償金額，並據以通知上訴人領取或辦理清償提存，亦難認係依債務本旨為清償，故此金額之提存，自不生部分清償之效力。
四、又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。保證人於債權人未就主債務人之財產強制執行而無效果前，對於債權人得拒絕清償。
民法第739條、第745條分別定有明文。依系爭租賃契約中承租人（乙方）欄記載，羅金章為租車人陳珍宇之保證人，則羅金章就陳珍宇承租系爭車輛所負之契約責任自應負保證之責，而與被上訴人間成立普通保證契約；被上訴人雖主張其應負連帶保證之責云云，惟與兩造間契約約定不符，難信為真。羅金章既於原審已依民法第745條規定主張先訴抗辯權，本即應諭知陳珍宇應負之賠償責任，在被上訴人對陳珍宇之財產強制執行而無效果時，始得請求羅金章清償。
五、末按關於物或權利之喪失或損害者，負損害賠償責任之人，得向損害賠償請求權人，請求讓與基於其物之所有權或基於其權利對於第三人之請求權；又民法第264條之規定 ，於前項情形準用之，為民法第218條之1第1、2項所明文規定，惟民法第218條之1規定讓與請求權之成立要件，須請求讓與之權利標的為損害賠償請求權人，基於物之所有權或基於其權利對於第三人之請求權，始足當之，本件係被上訴人基於契約關係向上訴人請求損害賠償，別無應負責之第三人存在，依上開規定，上訴人自無讓與請求權之可言，亦不得為同時履行之抗辯。
六、綜上所述，被上訴人依契約之約定請求①上訴人陳珍宇應給付被上訴人335,000元；②上訴人羅金章於被上訴人就上訴人陳珍宇之財產強制執行無效果時，應給付被上訴人335,000元，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就逾上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，及依上訴人之聲請酌定相當擔保金額為上訴人得供擔保免為假執行之諭知，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
至於上開准許部分，原審判命上訴人給付，並依職權為假執行及依聲請為免為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、兩造其餘之攻擊或防禦方法，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不再逐一詳予論駁，併此敘明。
據上論結，本件之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 7 月 13 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 黃玉清法 官 李水源以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 7 月 13 日
書記官 陳有信