臺灣高等法院花蓮分院民事判決 101年度上字第23號上 訴 人 家康建設股份有限公司法定代理人 陳玉青訴訟代理人 康德興被 上訴 人 長隆水泥股份有限公司法定代理人 陳阿秀訴訟代理人 黃健弘律師上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國101年4月30日臺灣花蓮地方法院100年度訴字第183號第一審判決提起上訴，本院於101年10月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、被上訴人主張：
一、被上訴人所有坐落於花蓮縣花蓮市○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地），被上訴人前曾委託訴外人臺灣川源營造有限公司（下稱川源公司）於系爭土地上，興建花蓮市○○段27
1、271之1號建號，門牌號碼均為花蓮縣花蓮市國福120號，嗣經門牌整編為花蓮縣花蓮市○○街○○○巷○○號之建築物（下稱系爭建物），因被上訴人與川源公司就承攬報酬有爭議，未付清系爭建物承攬報酬，遭川源公司依法行使法定抵押權，聲請裁定拍賣系爭建物，取得臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）66年度拍字第90號裁定，乃持之為執行名義，聲請拍賣系爭建物，由花蓮地院民事執行處以67年度執字第495號拍賣事件受理，惟因無人應買，川源公司依法承受取得系爭建物所有權，並於67年9月22日取得權利移轉證明書，其後並將系爭建物轉讓予上訴人及辦理建物所有權第一次登記。
二、上訴人於辦理系爭建物所有權第一次登記後，曾提起訴訟請求確認川源公司對被上訴人之系爭土地有地上權存在，業經花蓮地院及鈞院駁回其訴確定，依判決理由認定：川源公司於82年間欲將系爭建築物出售時，依土地法第104條規定，應通知有優先購買權之基地所有權人即被上訴人，惟因川源公司未為上開通知，故上訴人與川源公司系爭建物之買賣契約依土地法第104條不得對抗被上訴人，況川源公司縱取得法定地上權，惟於系爭建物買賣時，僅將系爭建物移轉登記予上訴人，依民法第758、876條規定，法定地上權仍以登記生效為要件，川源公司出售系爭建物時，既無法定地上權之登記，且建物亦已移轉予上訴人，川源公司自無從將其未有之法定地上權移轉予上訴人，上訴人亦無法依川源公司名義請求被上訴人移轉登記地上權。故縱使得確定川源公司就系爭土地有地上權，被上訴人亦不因而負有協同上訴人辦理法定地上權之義務，故上訴人請求確認川源公司對系爭土地有地上權存在，即屬無據。由上述判決內容可知，上訴人占用系爭土地並無任何合法權源，被上訴人爰依民法第767條規定之所有物返還請求權，請求上訴人拆屋還地。
三、並聲明：⑴上訴人應將坐落於花蓮縣花蓮市○○段○○○○○號土地上，門牌號碼花蓮市○○街○○○巷○○號（花蓮市○○段
271、271-1建號兩棟，面積均為1025.27平方公尺）之建物拆除，將占用土地返還原告；⑵被上訴人願供擔保，請准予宣告假執行。
四、原審判決被上訴人勝訴，上訴人不服提起上訴，被上訴人陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：
(一)上訴人主張系爭建物已和平公然占有被上訴人所有之系爭土地近20年，符合時效取得地上權之要件，得請求登記為地上權人，其並已向花蓮地政事務所辦理登記中，被上訴人主張拆屋還地，並無理由云云。惟查：
⒈最高法院92年台上字第1867號判決：「因時效而取得地上權
登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。惟於占有人主張因時效取得地上權登記請求權，向該管地政機關申請為地上權登記，並經地政機關受理後，土地所有人始起訴請求占有人返還土地之情形時，為調和物權登記主義與時效取得地上權間之矛盾，受訴法院始應就占有人是否具備時效取得之要件，為實體上之裁判。上訴人係於被上訴人起訴後，始向地政機關為時效取得地上權登記之申請，既為原審認定之事實，則原審指法院無庸就上訴人是否具備時效取得地上權之要件為實體審酌，自不違背法令」。本件上訴人係於被上訴人提起本件訴訟，並經原審判決後，始向花蓮縣花蓮地政事務所申請時效取得地上權之登記，揆諸前揭判決意旨所示，自無庸就上訴人具備時效取得地上權之要件為實體審酌，且上訴人上開申請，業經花蓮縣花蓮地政事務所予以駁回在案，上訴人自不得以此對抗被上訴人主張其非無權占有。
⒉另按最高法院90年台上字第1434號判決：「以時效取得地上
權者，須以行使地上權之意思而占有為其第一要件，若非以行使地上權之意思而占有，其取得時效，不能開始進行。又占有之原因，或以無權占有之意思，或以所有權之意思或以租賃或借用之意思為之，不一而足，非必皆以行使地上權之意思而占有，自不得徒以占有人客觀上占有土地之事實，遽認其係以行使地上權之意思而占有」。本件上訴人指其前法定代理人康德興受被上訴人委任處理被上訴人被占用工廠用地，合法取得系爭建物云云，惟觀上訴人所提委任書，其委任事項係「一、花蓮市○○段690等地號建廠用地恢復工業用地（丁種建築用地）。二、清理地上佔有人及鑑界並訂立界標」，尚無法證明上訴人所有系爭建物占有系爭土地係以行使地上權之意思而占有，何況上開委任關係早經被上訴人終止在案，另上訴人所指被上訴人將系爭土地出租予吳東霖乙節，根本與上訴人無任何關係，上訴人何有置喙餘地，上訴人顯無法證明其有以行使地上權之意思而占有系爭土地，上訴人前開主張，自無足取。
(二)上訴人另主張系爭房屋與系爭土地間應推斷土地所有人係默許房屋所有人繼續使用土地，因土地房屋原屬同一人所有，將土地或房屋同時或先後出賣，應推定房屋所有人對土地有租賃關係存在云云，然此一說法，實與本案情形不同。因為系爭土地與房屋原來並不屬於同一人所有，系爭土地原屬被上訴人所有，系爭建物所有權第一次登記就登記為上訴人所有，被上訴人雖委託川源公司興建系爭建物，為原始起造人，但原始起造人並不等同於所有權人，被上訴人並非系爭建物真正所有權人，應以第一次登記的所有權人即上訴人為系爭建物之所有權人。
(三)並聲明：⑴上訴駁回。⑵第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
貳、上訴人答辯則以：
一、上訴人於原審言詞辯論期日未到場，惟曾提出書狀陳述：上訴人所有系爭建物庫房二幢，係由上訴人之前負責人康德興合法取得，並經第一次建物總登記公告宣示權利在案。被上訴人在上訴人取得不動產權利時，已將系爭房舍出租，租約長達15年（原審卷第87至112頁），故被上訴人侵害上訴人之權利，被上訴人所提拆屋還地訴訟，即不合法亦不合理等語，資為抗辯。並聲明：請求駁回被上訴人之訴。
二、上訴人提起上訴後，其陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：
(一)上訴人已時效取得系爭土地之地上權登記請求權：⒈上訴人取得系爭建物，係因前法定代理人康德興受被上訴人
委任，自費處理被上訴人被占用工廠用地所致，上訴人於83年8月10日合法取得系爭建物公然和平占有被上訴人所有系爭土地近20年。
⒉況且，被上訴人於80年5月27日已將系爭房屋出租予吳東霖
，且於花蓮地院公證處公證在案。租期80年5月27日至95年5月26日。租賃期間房屋稅均由上訴人支付，足證和平占有之事實被上訴人完全同意。
⒊依民法第769條及第770條規定，上訴人取得系爭土地之地上
權之時效已完成，再依同法第772條及民法物權施行法第8條規定暨最高法院80年第2次民事庭會議決議，得請求登記為地上權人，花蓮地政事務所目前雖已駁回上訴人之聲請，但上訴人已提起訴願中。是被上訴人訴請拆屋還地為無理由，應予駁回。
(二)系爭房屋與系爭土地間，應推斷土地所有人係默許房屋所有人繼續使用土地：
⒈按「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，
且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬於一人，而將土地及房屋分開、同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地（最高法院48年台上字第1457號判例參照）。其本旨乃在於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，以保護房屋既得之使用權，並依民法第425條之1有關推定租賃關係存在之規定，以調和土地、建物不同所有人間之權益，庶符社會正義之要求。本件系爭房屋與土地原均登記為上訴人所有，若非因民法夫妻財產歸屬之特別規定，而將登記於上訴人名下之系爭房屋認定為上訴人之夫鍾伯仁所有，本即屬於上訴人一人所有，並經上訴人同意將系爭土地及系爭建物一併設定抵押權為其夫鍾伯仁所負債務之擔保，而認知於鍾伯仁未能清償債務時，系爭建物即可能被拍賣由第三人（被上訴人）取得所有權，則上訴人於被上訴人經由法院拍賣程序取得系爭房屋所有權後，自應推斷其默許被上訴人繼續使用系爭土地，而得類推適用上開判例與法條之規定，始無悖於誠信原則及社會正義之要求。」最高法院95年度台上字第551號裁判要旨參照。
⒉次按「土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先
後出賣時，依最高法院48年台上字第1457號判例，應推斷土承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃。至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。其再因轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第425條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係。」最高法院73年度第5次民事庭會議決議可資參照。
⒊查系爭建物係被上訴人前委託川源公司於系爭土地上所興建
，被上訴人為系爭建物之原始起造人。是系爭建物與系爭土地，原同屬被上訴人一人所有。嗣被上訴人與川源公司就承攬報酬有爭議，未付清系爭建物承攬報酬，遭川源公司依法行使法定抵押權，聲請裁定拍賣系爭建物，惟拍賣程序中因無人應買，川源公司再依法承受取得系爭建物所有權。上開情形，即係土地及房屋原同屬於一人，而房屋經法院拍賣由他人取得之情形。準此，參照前揭最高法院95年度台上字第551號裁判要旨，被上訴人與川源公司間縱然無地上權設定，仍應推斷被上訴人默許川源公司繼續使用系爭土地。又川源公司轉賣系爭建物予上訴人，上訴人繼受取得系爭建物，依前揭最高法院73年度第5次民事庭會議決議，應推斷上訴人有繼續使用系爭土地之權利，繼續原來之法律關係。
⒋況查「土地法第104條第1項後段所謂房屋出賣時，基地所有
權人有依同樣條件優先承買之權，係指基地出租之情形而言，其基地係被占用者，自無該條項之適用。」最高法院49年度台上字第1546號判例要旨參照。被上訴人既然主張川源公司與上訴人間之買賣有土地法第104條之適用，又豈能否定房屋與基地間之租賃關係？
(三)被上訴人至遲於93年間即已知悉川源公司與上訴人就系爭建物之買賣，惟迄今仍未行使優先購買權，應認被上訴人優先購買權業已喪失。縱認未喪失，被上訴人多年未行使權利，現主張其未受通知，系爭建物之買賣不能與之對抗云云，亦有違誠信原則：
⒈按「上訴人至遲於77年1月18日已取得該買賣契約書，而上
訴人在致被上訴人之77年1月18日、77年3月7日之存證信函，並未表示願優先承購，延至77年7月23日始以桃園郵局第269號存證信函，明確表示願行使優先承購權，但距其收到買賣契約書影本知悉出賣標的與價格已有6個月之久，參照土地法第104條第2項規定，應認已喪失優先承購權。」，最高法院80年度台上字第989號裁判要旨參照。查兩造於花蓮地院93年度訴字第86號請求確認地上權存在事件，同為原告（即上訴人）及被告（即被上訴人），而參照上開民事判決所載，在相關買賣契約書等文件均已附卷之情況下，被上訴人至遲在該民事事件中，即已知悉系爭建物出賣予上訴人之事實及條件。易言之，被上訴人知悉系爭建物之出賣事實及條件距今至少已經過7、8年，但迄今仍未行使優先購買權。
準此，參照前揭最高法院80年度台上字第989號裁判要旨，既然被上訴人知悉出賣條件至少已有7、8年之久，且迄未行使優先購買權，則應認被上訴人之優先購買權業已喪失，方符合事理之平。
⒉再按「土地法第104條之立法意旨，在於使土地與其上房屋
同歸一人所有，既維持房屋與基地權利之一體性，杜絕紛爭，並盡經濟效用；非在使取巧利益。是優先購買權人應在相當期限內行使其權利，若長期不行使，不僅有悖於法之安定性，且嗣後如房地價格高漲，仍許行使優先購買權，尤與法律規定依同樣條件購買之本旨不符。是故，優先購買權人既於所有權人徵詢購買時，明示不願購買，又明知嗣後已有買賣行為，依法得請求優先購買，仍長期數年不行使優先購買權，待價格巨幅上漲後，始行使優先權，主張以數年前之價格優先購買，則其權利之行使，難謂無違反誠信原則。」，最高法院86年度台上字第669號裁判要旨參照。如前所述，被上訴人至遲於花蓮地院93年度訴字第86號民事事件中，既已知悉系爭建物買賣之事實及條件，依法自得請求優先購買，惟被上訴人仍長年不行使。縱使被上訴人之優先購買權並未喪失，參照前揭最高法院86年度台上字第669號裁判意旨，被上訴人現今主張其未經通知，系爭建物之買賣不能與之對抗云云，亦有違誠信原則，自無以採納。
(四)倘若認定被上訴人就系爭建物有優先購買權且未經喪失，則基於土地法第104條第2項之相對物權規定，被上訴人自不得主張上訴人為系爭建物之所有權人，而請求上訴人拆除：
退步言之，倘若就川源公司與上訴人間之系爭建物買賣，被上訴人之優先購買權尚未喪失，則對被上訴人而言，系爭建物之移轉行為對其乃不生效力，系爭建物之所有權人仍應為川源公司，而非上訴人。上訴人既非系爭建物之所有權人，被上訴人訴請上訴人拆除系爭建物，實於法未合，且自相矛盾，當無准許之理。
(五)並聲明：⑴原判決廢棄。⑵上廢棄部分，駁回被上訴人之訴。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。⑷如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
參、本院之判斷：
一、按民法第767條第1項規定，所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。無權占有人之地上物佔用他人土地，足使該土地所有權人無法使用、收益，自屬一種妨害其所有權之形式，該土地所有權人得依上開規定請求無權占有人拆除其地上物以除去妨害後返還之。
二、本件被上訴人主張系爭土地為其所有，其前曾委託訴外人川源公司於系爭土地上興建系爭建物，因被上訴人與川源公司就承攬報酬有爭議，未付清系爭建物承攬報酬，遭川源公司依法行使法定抵押權，聲請裁定拍賣系爭房屋，並經取得花蓮地院66年度拍字第90號裁定，乃持之為執行名義，聲請拍賣系爭建物，由花蓮地院民事執行處以67年度執字第495號拍賣事件受理，惟因無人應買，川源公司依法承受取得系爭建物所有權，並於67年9月22日取得權利移轉證明書，其後並將系爭建物轉讓予上訴人及辦理系爭建物所有權第一次登記；又上訴人於辦理系爭建物所有權第一次登記後，曾提起訴訟請求確認川源公司對被上訴人之系爭土地有地上權存在，經法院判決上訴人敗訴確定之事實，為兩造所不爭執，並據被上訴人提出系爭土地及建物謄本、花蓮地院93年度訴字第86號、本院95年度上字第50號民事判決及確定證明書在卷可佐（原審卷第10-20頁），自堪信為真實。
三、系爭土地既為被上訴人所有，則本件爭執之重點，應為上訴人所有之系爭建物占用系爭土地是否有合法之使用權源？上訴人抗辯依民法第425條之1及最高法院48年度台上字第1457號判例，兩造間有租賃關係存在有無理由？茲敘述如下：
(一)按民法第425條之1規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制。前項情形，其租金數額當事人不能協議時，得請求法院定之。」惟上開規定為88年4月21日增訂，依民法債編施行法第1條規定：「民法債編施行前發生之債，除本施行法有特別規定外，不適用民法債編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外，亦不適用修正施行後之規定。」而民法債編施行法並未特別規定修正增訂之民法第425條之1適用於修正施行前發生者，而系爭建物是在67年間經川源公司依強制執行程序承受，債之關係發生在該條規定修正施行前，在無特別規定之情形，依法律不溯及既往原則，自無民法第425條之1規定之適用，上訴人援引上開規定，主張兩造間有租賃關係存在云云，尚非可取。
(二)按「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地」，最高法院48年台上字第1457號著有判例。又「土地與房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣時，依本院
48 年台上字第1457號判例，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，參照該判例之原判決全部裁判意旨，係認為使用土地之房屋所有人對土地所有人應支付相當之代價，則其法律關係之性質，當屬租賃。至其租金數額，如當事人間不能協議決定，當可訴請法院裁判。其再因轉讓而承受土地所有權之人，應有民法第425條之適用，其再因轉讓而繼受房屋所有權之人，則除有反對之特約外，應推斷土地所有人對之默許其繼續承租，故不問其後為轉讓土地或轉讓房屋，其土地所有權之承受人對房屋所有人或房屋所有權之承受人對土地所有人，均繼續其原來之法律關係」，最高法院73年度第5次民事庭會議決議亦可參照。經查：
1.系爭建物原為被上訴人委託訴外人川源公司於系爭土地上興建，因被上訴人與川源公司就承攬報酬有爭議，未付清系爭建物承攬報酬，遭川源公司依法行使法定抵押權，聲請裁定拍賣系爭建物，因無人應買，川源公司依法承受取得系爭建物所有權，並於67年9月22日取得權利移轉證明書，再將系爭建物移轉為上訴人所有並辦理所有權第一次登記之事實，已如前述。上訴人主張系爭土地及建物原同為被上訴人所有，依上開最高法院判例要旨，兩造間有租賃關係存在等語，被上訴人予以否認，並以系爭土地雖為其所有，但系爭建物第一次所有權登記之所有權人為上訴人，與上開最高法院判例要旨之情形不同等語，資為抗辯。
2.按房屋之原始取得，係指出資建築房屋，不基於他人既存權利，而獨立取得房屋所有權而言，並不以登記為生效要件。故所謂房屋所有人，不僅指因登記而取得所有權之人，併應包括不能辦理所有權第一次登記，但已取得房屋事實上處分權之人，即在土地所有權與房屋事實上處分權同屬一人所有之情形下，仍屬土地及房屋同屬一人之情形。次按主管機關核發建造執照所載之起造人，僅為聲請核發建造執照之人而已，未辦理建物第一次所有權以前，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，非謂建造執照所載之起造人，必為興建建物而原始取得其所有權之人。再按88年4月21日修正前之民法第513條規定：「承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」，故承攬人欲行使法定抵押權之標的，自以屬於定作人所有之不動產為限，始得主張法定抵押權（最高法院86年台上第2116號判決要旨參照），倘為第三人所有不動產，承攬人對之自無法定抵押權之可言。本件系爭建物起造人為被上訴人，有花蓮縣政府核發之使用執照在卷可按（原審卷第41頁），而訴外人川源公司因承攬系爭建物之興建，而依法行使法定抵押權，其對象為被上訴人等事實，為兩造所不爭，足見系爭建物在川源公司行使法定抵押權之前，其原始所有人、定作人及起造人均為被上訴人之事實，應堪認定。被上訴人主張系爭建物之所有權人應為第一次所有權登記之上訴人云云，尚非可採。是以在川源公司依強制執行程序承受系爭建物權利之前，系爭土地及建物既同屬被上訴人所有，依前開最高法院48年台上字第1457號判例及73年度第5次民事庭會議決議，應認系爭土地所有權人即被上訴人於系爭建物移轉予川源公司時，被上訴人已默許川源公司繼續使用系爭土地，而有租賃關係存在，嗣後川源公司再將系爭建物移轉予上訴人時，上訴人亦繼受取得繼續使用系爭土地之權利，兩造間仍有租賃關係存在。況且，倘若認系爭建物經由法院拍賣程序合法移轉後，被上訴人日後尚得主張系爭建物無權占用系爭土地而請求拆屋還地，則承攬人依修正前民法第513條規定行使法定抵押權而拍賣建物後，拍定人或承受人即將面臨拆屋還地之結果，則上開建物勢必無人應買，法定抵押權所欲保障承攬人債權之規定，勢必形同具文，對社會經濟利益亦有相當危害。從而，被上訴人抗辯其非系爭建物原始所有人，無上開最高法院判例要旨之適用云云，尚非可採，上訴人主張兩造間有租賃關係存在等語，洵屬有據。
(三)被上訴人雖以上訴人與川源公司間之買賣，不得對抗有優先承買權之被上訴人云云。經查：
1.上訴人對被上訴人提起確認川源公司對被上訴人就系爭土地有地上權存在之民事訴訟，業經花蓮地院及本院判決上訴人敗訴確定，有花蓮地院93年度訴字第86號、本院95年度上字第50號民事判決及確定證明書在卷可參，上開確定判決理由認定：「川源公司於82年間欲將系爭建築物出售時，依土地法第104條規定，應通知有優先購買權之基地所有權人即被上訴人，惟因川源公司未為上開通知，故上訴人與第三人川源公司系爭建物之買賣契約依土地法第104條不得對抗被上訴人」，「況川源公司縱取得法定地上權，惟於系爭建物買賣時，僅將系爭建物移轉登記予上訴人，依民法第758、876條規定，法定地上權仍以登記生效為要件，川源公司出售系爭建物時，既無法定地上權之登記，且建物亦已移轉予上訴人，川源公司自無從將其未有之法定地上權移轉予上訴人，上訴人亦無法依川源公司名義請求被上訴人移轉登記地上權。故縱使得確定川源公司就系爭土地有地上權，被上訴人亦不因而負有協同上訴人辦理法定地上權之義務，故上訴人請求確認川源公司對系爭土地有地上權存在，即屬無據。」等語。
2.按「基地出賣時，地上權人、典權人或承租人有依同樣條件優先購買之權。房屋出賣時，基地所有權人有依同樣條件優先購買之權。其順序以登記之先後定之。前項優先購買權人，於接到出賣通知後十日內不表示者，其優先權視為放棄。出賣人未通知優先購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先購買權人。」土地法第104條固有規定。
又「上訴人至遲於77年1月18日已取得該買賣契約書，而上訴人在致被上訴人之77年1月18日、77年3月7日之存證信函，並未表示願優先承購，延至77年7月23日始以桃園郵局第269號存證信函，明確表示願行使優先承購權，但距其收到買賣契約書影本知悉出賣標的與價格已有6個月之久，參照土地法第104條第2項規定，應認已喪失優先承購權。」、「土地法第104條之立法意旨，在於使土地與其上房屋同歸一人所有，既維持房屋與基地權利之一體性，杜絕紛爭，並盡經濟效用；非在使取巧利益。是優先購買權人應在相當期限內行使其權利，若長期不行使，不僅有悖於法之安定性，且嗣後如房地價格高漲，仍許行使優先購買權，尤與法律規定依同樣條件購買之本旨不符。是故，優先購買權人既於所有權人徵詢購買時，明示不願購買，又明知嗣後已有買賣行為，依法得請求優先購買，仍長期數年不行使優先購買權，待價格巨幅上漲後，始行使優先權，主張以數年前之價格優先購買，則其權利之行使，難謂無違反誠信原則。」有最高法院80年度台上字第989號、86年度台上字第669號、100年台上第2019號裁判要旨可資參照。查兩造於前開請求確認地上權存在訴訟中，依前開確定判決理由所載，上訴人與川源公司間就系爭建物買賣契約書等文件均已附卷（詳見原審卷第
13 頁背面、第14頁花蓮地院判決理由），被上訴人至遲在上開民事事件中，即已知悉系爭建物出賣予上訴人之事實及條件，自上開判決確定（96年11月9日）迄今已逾4年，然被上訴人迄今並未就系爭建物主張優先承買權之事實，為被上訴人所自認（見本院101年10月3日言詞辯論筆錄第3頁），參照土地法第104條第2項規定意旨，被上訴人既長期不行使優先承買權，應認被上訴人之優先購買權已經喪失，而系爭建物已經依法登記為上訴人所有，上訴人自不得再依土地法第104條關於優先承買權之規定，主張上訴人與川源公司間之買賣契約不得對抗被上訴人至明。況且，倘若認被上訴人一方面得長期不行使優先承買權，一方面又得主張買賣契約不得對抗被上訴人，則系爭建物之買賣關係顯長期陷於不安定之狀態，被上訴人此部分主張亦顯與誠信原則相違，委不足採。
(四)從而，上訴人主張就系爭建物占用之系爭土地，與被上訴人間租賃關係存在一節，洵屬有據，而被上訴人長期不行使優先承買權，自不得再主張上訴人與川源公司間系爭建物之買賣契約不得對抗被上訴人，則系爭建物占用系爭土地既有合法使用權源，被上訴人請求上訴人拆除系爭建物返還占用之系爭土地，尚非有理，不應准許。
四、另上訴人雖主張其占有系爭土地有時效取得地上權云云，惟上訴人陳明並就系爭土地並無地上權之登記，且其申請時效取得地上權登記一事，已經地政事務所駁回聲請等語（本院卷第58頁），則上訴人就系爭土地既未有地上權登記，自不得以此對抗被上訴人，其此部分主張，即非有據，附此敘明。
五、綜上所述，兩造間就系爭建物占用系爭土地部分，既有租賃關係存在，則被上訴人依民法第767條規定請求上訴人拆除系爭建物及返還土地為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判決上訴人敗訴，尚有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰將原判決廢棄改判如主文第二項、第三項所示。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，於本院判決結果不生影響，爰不一一論駁。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 26 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 黃玉清法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 101 年 10 月 26 日
書記官 李閔華