臺灣高等法院花蓮分院民事判決 101年度上字第4號上 訴 人 柯龍飛訴訟代理人 李泰宏律師被 上 訴人 陳麗鳳訴訟代理人 邱聰安律師當事人間請求交付經營權等事件，上訴人對於中華民國100年12月21日臺灣臺東地方法院100年度重訴字第13號第一審判決提起上訴，本院於101年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國96年6月30日與被上訴人簽訂合約書（下稱系爭合約書），由上訴人出資新臺幣（下同）100萬元，在臺東縣臺東市○○路○○○號房屋開設「七股海產店」，委任被上訴人經營，詎被上訴人竟將該店營業所得交付予其夫，並對外聲稱該店為其所有，爰依民法第549條第1項規定，終止委任關係，並依民法第540條及第541條規定，請求被上訴人將該店經營權交由上訴人經營管理，將營業所得4,828,940元交付予上訴人，將被上訴人經營管理期間之全部帳冊資料及各項收支憑證提呈法院供上訴人查閱等語。並聲明：（一）被上訴人應將臺東市○○路○○○號之七股海產店之經營權交由上訴人經營管理，被上訴人不得再行參與；（二）被上訴人應給付上訴人4,828,940元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按法定利率計算之利息；（三）被上訴人應將其管理期間所有之全部帳冊資料與收支各項憑證提呈法院，以利上訴人查閱；（四）請准供擔保宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人提出之系爭合約書，內容係以電腦打字，立約人欄上之「陳麗鳳」3字，並非被上訴人之筆跡，其上之「陳麗鳳」印文，係上訴人利用代被上訴人辦理勞工保險之機會所盜蓋；又被上訴人為避免財產遭債權人查封，曾在上訴人建議下，與上訴人簽訂與系爭合約書內容大致相同之手寫合約書，惟被上訴人嗣已向上訴人表明該手寫合約書作廢；且設於臺東市○○路○○○號房屋之海產店，係「麗鳳海產店」，並非「七股海產店」，該店係由被上訴人出資，以訴外人吳冠慧即被上訴人之女為負責人，並非由上訴人出資等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、本件經原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就以下部分不服原審判決，提起上訴（就原起訴主張被上訴人應給付上訴人4,828,940元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按法定利率計算之利息部分，未據聲明不服，業已確定），於本院補陳：
（一）被上訴人固辯稱本件「交付經營權」不適於執行云云。然依司法院（71）廳民二字第0912號法律座談會見解，認為交付經營權執行名義內容係債務人應為一定之行為，且非他人所能代替履行者，應依強制執行法第128條第1項之規定執行之，上訴人請求交付經營權並無不當。被上訴人固以「房屋承租」及「營業登記名義人」為抗辯，惟其均屬對特定物之抗辯，與命被上訴人為一定「行為」並不相牴觸。又電話租用權、攤位承租權、當鋪經營權、林木砍伐權，均得為強制執行之標的，且強制執行法第3節所謂對債務人所有動產、不動產、金錢債權請求交付或移轉動產不動產之權利以外之財產權為強制執行，所指之財產不論是債權、物權、無體財產權或準物權，凡具有財產價值者均得本於本節之規定為執行，故被上訴人辯稱本件「商號之經營權」，不適於強制執行，顯有未當。況上訴人聲明亦請求交付帳本以供檢閱，更無不適於執行之問題。
（二）有關系爭合約書為真正，業經原判決理由欄第五項得心證理由（一）1.2.3.記載明確，從而此合約書之記載，即有法定證據力存在。該文書中所載：「聘請陳麗鳳管理...」乙節，即應信實，而有委任關係之適用。
（三）系爭合約書雖為影本，但上訴人曾於存證信函中以此影本為物證函寄被上訴人，被上訴人對此一影本並不否認其真正，只是辯係通謀脫產所為，已足以證明該影本形式上為真正。且被上訴人於100年5月16日答辯狀中，亦明載：「.. ，合約書上之『陳麗鳳』並非被告之筆跡。至於被告印文為真正，..」，亦肯定影本上被上訴人印文為真正，只是辯係盜蓋而已。影本亦屬文書之一種，被上訴人於「訴訟中」自認其上印文為真正，於「訴訟外」亦不否認此一影本為真正，依舉證責任分配原則，被上訴人未舉證證明該文書上內容為通謀虛偽意思表示之前，此一文書內容自應視為真正，並有形式之證據力。
（四）縱認影本非為文書，亦可作為被上訴人曾為此意思表示之證據，被上訴人亦應受此意思表示之拘束，如有錯誤或其他表示，在未經被上訴人依民法相關規定撤銷其意思表示前，亦應有拘束力。
（五）被上訴人固舉方淑娥、游惠珺2人，意圖證明系爭合約書係為避免車禍查封所為通謀脫產之行為云云。然前開2人均未見過系爭合約書，也不知合約書內容，於簽訂時亦未在場目擊或耳聞，又怎能證明系爭合約係為通謀脫產？且本件車禍係陳麗鳳之夫所衍生之民、刑事責任，亦僅追訴其夫，被上訴人根本無脫產之必要。「七股海產店」係登記在被上訴人之女名下，根本不會因被上訴人之夫車禍而受牽連，何須脫產？該車禍最終是由被上訴人之夫賠償20萬元而已，區區之數，何須脫產？更何況車禍發生在99年，又怎可能在96年預為脫產？96年間，上訴人與方淑娥、游惠珺並不相識，怎可能洽談？足認方淑娥、游惠珺為被上訴人摯友，為附和被上訴人之辯解，所為證言有違事實，不足採信。
（六）系爭合約書既記載：「..，資本額一百萬元，全部由柯龍飛出資，聘請陳麗鳳管理及女兒掛牌，店內大小事宜，全由陳麗鳳處理。如果雙方合作不愉快時，出資者無條件下全部收回。」則上訴人「已出資一百萬元」，並委請被上訴人「管理店務」等事實，上訴人當無庸再行舉證證明，被上訴人如有異見，亦應由被上訴人舉證否認之。
（七）依合約書前後之文意，係上訴人已經出資100萬元，且被上訴人寄發予上訴人之存證信函亦承認曾與上訴人簽訂日期為96年6月30日，內容為「七股海產店」係由上訴人出資之合約書1份，俱證上訴人已出資100萬元無誤。參以「七股海產店」係於96年6月10日成立，系爭合約書則書立於96年6月30日，依常理觀之，苟未先出資，「七股海產店」又如何成立？系爭合約書既已明載「七股海產店」係「由上訴人出資並聘請被上訴人管理」，被上訴人即應受此約定之拘束，原判決即不能為相反之認定。退步言之，「聘請被上訴人管理」與「是否出資」本非同一件事，更不能以出資與否來作否定「聘請」之事實，原判決認事用法顯有違誤。
（八）謝佳玲為出家師父，為眾人所景仰，兩造曾造訪師父，雙方曾對質，吐露真言。謝佳玲於另案警詢曾供稱：「（七股海產店是何人所開？柯龍飛有無出資七股海產店？負責人是誰？）我聽柯龍飛講是他拿錢給陳麗鳳開七股海產店，但當時陳麗鳳有說柯龍飛只拿一個20萬及25萬出來，當時她們是雙方對質所講我聽到的，我並沒有看到柯龍飛拿錢出來及訂約時在場。登記是陳麗鳳女兒，在那邊作的是陳麗鳳。」俱證上訴人確有出資甚明。
（九）按民事訴訟法採當事人進行主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實不得斟酌（最高法院81年度臺上字第901號判決意旨參照）。有關簽立合約書並非為了「防止被上訴人背叛」，被上訴人也從未做如此抗辯。被上訴人於存證信函中自稱：「..，認為要將名下財產脫產移轉到您名下保管，才不會讓對方追償。當時本人非常高興有您幫忙，所以就在99年5月份與您簽立一份『合約書』，並倒填日期為96年6月30日，虛偽表明七股海產店是由您出資。..」。於100年6月15日答辯（四）狀中稱：「原告為被告友人之一，緣於民國99年4月22日被告之夫吳振良開車肇事，撞傷人致因而開刀，必須負損害賠償責任，..，海產店恐遭波及會被查封拍賣，建議將該店脫產，寫為別人所開，被告祇是受僱管理，..」。
準此被上訴人僅抗辯訂合約之目的係為了「防止他人查封而虛偽寫立」，從未主張「為防止背叛」而寫立。原判決為相反之認定，並將被上訴人未主張之事項與利益判歸被上訴人，於法自有違誤。甚者此一「防止背叛」之認定，不惟偏袒草率，更未經曉諭為言詞辯論，更有突襲審判之嫌。原判決以上訴人於原審中曾供稱：「（問：如果陳麗鳳現在還跟你是深入交往的男女朋友關係的話，你還會告她嗎？）答：如果還是像2年前一樣對我這麼好的話，我絕對不會告她，也會支持她。現在除非她寫悔過書，我才有可能給她一個機會不告她。」等語。並引被上訴人所供：「（問：是不是因為你不跟柯龍飛繼續交往，所以柯龍飛才告你？）答：是。」等語，堪認兩造簽訂系爭合約書的目的，係以資箝制被上訴人與其維持男女交往關係云云。原審於庭訊一再勸諭雙方息訟，上訴人為了表示息訟之誠意，才做此表態，卻被引為「防止背叛」之事證，原判決認事有欠厚道。且上開雙方心態，均係雙方現在感受，並非96年當時寫立合約書之心態。況上訴人自始均以被上訴人「挪款私用」為由，以致雙方交惡，上訴人要他書立不要再挪款私用之悔過書並無不當。原判決故意曲解、牽連羅織，顯有失平。
並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將臺東市○○路○○○號之七股海產店之經營權交由上訴人經營管理，被上訴人不得再行參與；（三）被上訴人應將其管理期間所有之全部帳冊資料與收支各項憑證提呈法院，以利上訴人查閱；（四）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、被上訴人於本院補陳：
（一）門牌號碼臺東縣臺東市○○路○○○號係被上訴人向訴外人陳添和所承租，其承租人非被上訴人，依法不得交付上訴人使用收益。「七股海產店」經向臺東縣政府登記核發之營利事業登記證，其登記之營利事業名稱為「麗鳳海產店」，負責人為被上訴人之女吳冠慧，並非「七股海產店」，被上訴人亦非負責人，被上訴人如何得以點交上訴人？如何適於強制執行？上訴聲明第1項交付之標的既非不動產，亦非動產，尤其經營權係一般通俗用語，並非法律上之權利，其聲明並不具體特定，不適於作為強制執行之判決事項。
（二）上訴人與被上訴人為男女朋友，於99年4月22日被上訴人之夫吳振良開車肇事，撞傷人因而開腦，必須負損害賠償責任，當時上訴人向被上訴人稱被上訴人所開設之「麗鳳海產店」恐遭波及而被查封拍賣，建議將該店脫產，寫成別人所開，被上訴人祇是受僱管理，由於被上訴人小學畢業，結婚後才再讀知本國中夜間部，所知有限，乃與上訴人共同商請被上訴人小學老師方淑娥，欲將該店寫成方淑娥老師所開設，方淑娥認為她未具廚師執照，且遠住臺南，有所不宜，嗣聽取上訴人建議遂寫成上訴人所開設，被上訴人未寫合約書給上訴人之前，曾詢問證人游惠珺意見，游惠珺表示反對，但被上訴人未聽其言，遂與上訴人通謀，以手寫方式，寫了1份合約書（並非打字），倒填日期為96年6月30日，並由被上訴人簽名於合約書上，該合約書內容由於是上訴人所設計，被上訴人已不詳其內容，但確知並未寫有出資金額新臺幣100萬元及「立約人」之字樣，被上訴人記得非常清楚，上開經過有方淑娥及游惠珺可以證明。證人方淑娥在本院證稱：「上訴人與被上訴人就跟我說『老師，我可以請你當假老闆』，我問他為什麼，他說因為怕那個工程師到時候知道他當時生意不錯，怕他獅子大開口，會要求很多錢。」（見本院卷第75頁反面、第76頁）。證人游惠珺亦證稱：「我問他為何會有轉移經營權的想法，他說上訴人告訴他，因為他先生撞到人，可能要負很大的賠償責任，可能會賠不起，所以要把店的經營權移轉給別人。我跟被上訴人說因為對方現在也還不知道恢復的情形如何，且才發生車禍沒有很久，現在不是考慮這個問題的時間，而且對方仍在住院中，也還沒談和解事宜。他說是因為上訴人建議他把經營權移轉給方老師。第一，因為我也不知道是否需要有廚師執照才能移轉經營權登記；第二，上訴人與方老師也有在討論這個問題。因為我書念的不多，方老師又是老師退休，所以我就告訴被上訴人說還是要與方老師再研究看看，現在不是急著把店移轉的問題，而是要先考慮到被撞到的對方的恢復情形。是他先與方老師討論之後，才來問我的，我才知道上訴人建議他要移轉。」(見本院卷第82頁)。係上訴人所出之主意，被上訴人不懂法令，聽從其建議，而通謀撰寫合約書係99年6月間之事，並非如上訴人所稱之係於96年間，且因被上訴人之夫車禍致被害人送醫作開腦手術，當時傷勢甚為嚴重，因而以為賠償金額甚大，怕被害人得知肇事者之妻即被上訴人開設海產店，而要求甚高之和解金額，因而聽從上訴人之建議通謀成立合約書。
（三）系爭合約書影本係出於偽造，且無正本，依民事訴訟法第357條之規定，不得作為證據。且被上訴人於100年4月14日存證信函所指之合約書係「手寫」之合約書，且係出於上訴人所設計，與系爭「打字」合約書影本並不相同，上訴人不能據以主張系爭合約書為真正。系爭合約書上陳麗鳳3字之簽名並非被上訴人所簽，又上訴人所提出影印之合約書上之陳麗鳳印文不清，乍看之下，似曾相似，是否確為被上訴人真正之印章所蓋，應請上訴人提出正本，以供核對是否真正，否則難以影本上不清楚印文據以判斷其真正。再者，由於上訴人所提出之合約書係影印本，可拼湊剪貼被上訴人之簽名及印文再行影印，故上訴人既提不出合約書正本，則被上訴人不同意該影印本可作為本案之證據。
（四）被上訴人所寄予之前開存證信函，強調所謂上訴人出資委託被上訴人經營「七股海產店」，事實上並無此事，純係在上訴人建議下通謀虛偽書立委託書，但對於系爭委託書之真偽則疏未加以表明。
（五）上訴人主張曾出資100萬元云云，其交付之時間為何？在何處交付？並未舉證以實其說，兩造間絕無委任關係。被上訴人於96年5月開設海產店之資金係於96年5月29日向方淑娥借10萬元；於96年6月5日、8月3日、8月30日向被上訴人大嫂黃玉環借20萬元；於96年6月11日向上訴人之妻調借20萬元，預扣利息9,400元，實拿190,600元；於96年4月23日以吳冠慧名義向國泰人壽股份有限公司借款5萬元，苟上訴人有提供資金供被上訴人開店經營，被上訴人又何須向人調借資金？被上訴人向出租「七股海產店」店面之屋主魏春梅租用房屋開店（以其夫陳添和名義出租），因該屋前曾出租給人作餐廳，故屋內留有舊有之餐桌椅稍加整理即可使用，不必添購，屋內另留下2台1大1小冷氣機，證人魏春梅亦同意給被上訴人使用，而上訴人則送了2台小型冷氣機給被上訴人表示祝賀，並幫被上訴人介紹客人而已。
（六）上訴人曾於100年6月間向臺東縣警察局臺東分局誣告被上訴人侵占，在製作警詢筆錄時，上訴人向警方表示伊交付100萬元給被上訴人經營「七股海產店」時，有證人沈鳳蘭可以證明云云，嗣經警方通知沈鳳蘭詢問時，證人沈鳳蘭向警方表示伊根本就沒有看到上訴人拿100萬元給被上訴人，但上訴人送了一些中藥藥材給伊欲請伊幫忙偽證，但沈鳳蘭未予附和，有警詢筆錄可稽。
（七）另上訴人在臺東縣警察局臺東分局稱伊交付100萬元給被上訴人，有證人吳霈鈴、謝佳玲、沈鳳蘭看到可以作證云云。然吳霈鈴、謝佳玲、沈鳳蘭3人均稱並未親眼看到上訴人交付100萬元給被上訴人之事。謝佳玲稱被上訴人有說上訴人只拿一個20萬元及25萬元出來，當時他們是雙方對質所講伊有聽到云云，然此乃傳聞之言，且在何時何地聽聞，亦籠統其詞，應無足採。
並聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項（見本院卷第128頁背面，並依判決格式修正或增刪文句）：
（一）臺東縣臺東市○○路○○○號房屋係上訴人向訴外人陳添和承租，租期自96年6月10日起至100年6月10日止。自承租日起懸掛「七股海產店」招牌對外營業。於96年8月6日經臺東縣政府核發營利事業登記證，名稱為「麗鳳海產店」，資本額10萬元，負責人為吳冠慧。
（二）上訴人提出之帳單合計金額為4,828,940元。
六、經本院於101年7月25日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第128頁背面，並依判決格式修正或增刪文句）：
（一）系爭「七股海產店」是否由上訴人出資，並委託被上訴人經營。
（二）上訴人提出之系爭以電腦打字之「合約書」是否真正。
（三）是否另有1份被上訴人主張以手寫方式之合約書。
（四）上訴人主張被上訴人應將系爭「七股海產店」之經營權交由上訴人經營管理，是否有理由。
（五）被上訴人是否應將帳冊資料及收支各項憑證提出予法院，以利上訴人查閱。
七、茲就爭點分別論述如下：
（一）按起訴，應以訴狀表明應受判決事項之聲明，民事訴訟法第244條第1項第3款定有明文。該款所稱之「應受判決事項之聲明」乃請求判決之結論，亦係請求法院應為如何判決之聲明，如當事人獲勝訴之判決，該聲明即成為判決之
主文，並為將來據以強制執行之依據及範圍。是以原告提起給付之訴，依上揭起訴必備程式之規定，所表明訴之聲明（給付內容及範圍）與法院所為之判決主文，均必須明確一定、具體合法、適於強制執行。如其聲明有不明瞭或不完足者，審判長應行使闡明權，令其補充之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時為其義務（最高法院98年度臺上字第599號、98年度臺上字第1840號判決意旨參照）。本件上訴人起訴原係聲明「被上訴人應將臺東市○○路○○○號之七股海產店之經營權交付上訴人」、「被上訴人應交付上訴人前開海產店之經營帳目」，惟「經營權」並非法律用語，其具體內容為何並不明確，是否適於強制執行，非無疑問。經原審受命法官於100年5月19日準備程序中闡明經營權只是一般通俗用語，並非法律上之權利，聲明並不具體特定，並限上訴人於7日內補正聲明。嗣上訴人於100年5月24日準備程序中將聲明變更為「被上訴人應將臺東市○○路○○○號之七股海產店之經營權交由上訴人經營管理，被上訴人不得再行參與」、「被上訴人應將其管理期間所有之全部帳冊資料與收支各項憑證提呈法院，以利上訴人查閱」，惟對於聲明中「經營權」之具體內容為何，並未加以說明。經原審受命法官於100年6月7日準備程序復闡明關於經營權非法律用語，聲明不明確。上訴人稱：「經營權就是店裡面做生意的經營權，就是客人每天進出的菜單收入」，原審受命法官復問以所請求被上訴人提出全部帳冊資料與收支各項憑證，所指為何？上訴人復答稱：「被告（即被上訴人）每天都會用菜單經營，這個我有了不用提了，只要把經營權交給我就好，請被告退出這個店。這個菜單只有一百天，菜單的一半是淨利，所以被告營業額的50%是淨利。」。惟何以經營權可與「菜單收入」等同視之，又「菜單收入」所指為何，仍不明確。參以系爭「七股海產店」為獨資商號，營業登記之名稱為「麗鳳海產店」，負責人則為「吳冠慧」，有臺東縣政府營利事業登記證乙紙在卷可稽（見原審卷第23頁），並非被上訴人，復為上訴人所不爭執，則何以上訴人得對非負責人之「被上訴人」強制執行交付經營權（「菜單收入」）及「全部帳冊資料與收支各項憑證」，又何以適於強制執行，亦不明確。經原審受命法官於100年6月30日再次闡明聲明第1項不明確，上訴人則稱：「經營權就是設備和營收」，所述已與其於同年6月7日準備程序中所述不同，足徵其聲明所指「經營權」乙節並不具體明確。原審受命法官於100年8月18日仍舊闡明前開2項聲明不明確，上訴人答稱：「聲明狀都有記載，其他不明確的原因我不知道。」。嗣經提起上訴，於101年2月22日本院準備程序中，受命法官亦闡明：「有關訴之聲明與上訴聲明部分，何謂經營權？此部分是否不明確而不得為執行名義？」上訴人訴訟代理人稱此部分是延續原來的聲明。於同年3月20日準備程序中，受命法官復闡明經營權本身並非法律用語，似不得做為訴訟標的，且應確認經營權所有人與目前無經營權但正在經營者為何人。於同年4月25日再問上訴人「經營權」內容為何，上訴人再答稱：「我希望把全部的店收回來就好。合約書寫的很簡單，上面寫錢是我出的，店是我開的。我出資100萬元，委託被上訴人掛牌，店內大小事宜全由陳麗鳳處理，店內大小事宜是指進貨、人事、收帳、支出、租約等，這些就是我所謂的經營權。」。則上訴人在本院所指之「經營權」內容，更與其在原審中所指「經營權」內容不同。另就本院問以：「既然店的掛牌是陳麗鳳的女兒吳冠慧，登記在吳冠慧名下，為何你可以向陳麗鳳請求交付經營權？」，答稱：「因為陳麗鳳沒有廚師執照，他也信用破產，他怕掛他的名字會被人家追蹤。他在營業中也有兩次法院的執行命令要扣他的薪資，所以用他女兒的名字掛牌，用他女兒跟兒子的帳戶來進出。他女兒有廚師執照。」。仍未就本院何以可對非獨資商號負責人之「被上訴人」請求交付經營權之問題為回復。經本院於同年5月22日準備程序中再問上訴人經營權的內容為何，上訴人改稱：「我希望被上訴人離開七股海產店，營業執照撤銷掉，我換新的。就是把七股海產店讓我經營，被上訴人要撤銷他女兒的營業登記，我要換別人的名字。」。與其於本院前開準備程序及原審中之陳述均不相同，益證其所為「被上訴人應將臺東市○○路○○○號之七股海產店之經營權交由上訴人經營管理，被上訴人不得再行參與」之聲明確屬不具體明確，難以強制執行。從而經原審及本院多次闡明，上訴人仍聲明「被上訴人應將臺東市○○路○○○號之七股海產店之經營權交由上訴人經營管理，被上訴人不得再行參與」，其聲明顯不明確、特定、具體，不符合起訴必備程式之規定，此部分請求，自難准許。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
退步言之，縱認上訴人聲明之「經營權」尚屬具體明確，本件上訴人係依民法第549條第1項、第540條及第541條規定，請求被上訴人應將臺東市○○路○○○號之七股海產店之經營權交由上訴人經營管理，被上訴人不得再行參與，及應將其管理期間所有之全部帳冊資料與收支各項憑證提呈法院，以利上訴人查閱，自應就上訴人係屬系爭「七股海產店」（營利事業登記之名稱為「麗鳳海產店」）實際出資之負責人，而將該店事務委託被上訴人處理，兩造間原有「委任契約」乙節負舉證責任。
（三）就上訴人主張其實際出資100萬元成立「七股海產店」，並委託被上訴人經營乙節，為被上訴人所否認，上訴人就其確實出資100萬元部分，雖主張當初100萬元是陸陸續續給被上訴人，是給現金而非匯款，都有人證云云。惟並未陳明交付之時間、次數、金額、地點，則其如何實際出資100萬元尚不明確。且兩造間原本為男女朋友關係，為兩造所不爭執，上訴人於原審100年8月18日準備程序中亦自承4年交往期間，每個月大部分都有拿錢給被上訴人，4年來總共給了約120萬元，這都是另外給他買衣服、日常生活開銷、買汽車的錢等語。則縱使上訴人曾經提供金錢予被上訴人，其提供之金錢，是否即屬系爭「七股海產店」之出資，或係因男女朋友關係而贈與被上訴人之金錢，上訴人仍應提出相當證據予以釐清，惟上訴人始終未能提出證據以為辨明。況上訴人於本院101年4月25日準備程序中自承系爭店面以前本來就是餐廳，餐廳裡面的裝潢、設備包括用具，大約60萬元，伊另外準備流動資金40萬元，被上訴人一方面拿去還其夫債務25萬元，另一方面償還向東港餐廳工作時之借款債務20萬元，這25萬元及20萬元實際上並非用在餐廳上等語。則依上訴人前開所言，其就系爭「七股海產店」之出資額亦顯非100萬元。另上訴人雖援引證人謝佳玲在上訴人涉嫌竊盜案件（偵查案號：臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第1353號）警詢中之證述，以證明其實際出資100萬元云云。惟細究證人謝佳玲於100年5月27日在臺東縣警察局臺東分局之陳述，證人謝佳玲係稱伊聽上訴人講是他拿錢給陳麗鳳開七股海產店，但當時被上訴人有說上訴人只拿20萬元及25萬元出來，伊並沒有看到上訴人拿錢出來，亦未在訂約時在場等語（見本院卷第156頁反面，此亦經本院依聲請調閱前開案件，核閱屬實）。足徵證人謝佳玲僅係聽聞上訴人所言，且當場為被上訴人所否認，而被上訴人所稱上訴人交付之20萬元及25萬元，則恰與上訴人所述幫被上訴人清償債務金額吻合，則依證人謝佳玲前開陳述，仍無法證明上訴人就系爭「七股海產店」有實際出資。又上訴人曾經聲請傳喚之證人吳霈鈴（原名吳佩君，嗣經撤回聲請）於前開案件警詢中且證稱伊不知道也沒看到也沒聽說上訴人拿100萬元給被上訴人開「七股海產店」等語（見本院卷第155頁反面）。足徵上訴人所援引之證人證述，並無法佐證係其出資100萬元，並委託被上訴人經營系爭「七股海產店」。
（四）反觀被上訴人部分，則提出存摺匯款紀錄（見本院卷第69至71頁）以證明被上訴人於96年5月開設海產店之資金，係於96年5月29日向方淑娥借10萬元；於96年6月5日、8月3日、8月30日向被上訴人大嫂黃玉環借20萬元；於96年6月11日向上訴人之妻調借20萬元，預扣利息9,400元，實拿190,600元；於96年4月23日以吳冠慧名義向國泰人壽股份有限公司借款5萬元等情，明確提出其資金來源，且借款日期與系爭「七股海產店」成立、經營之時間尚能相符。證人方淑娥於本院101年5月22日以證人身分作證時亦證稱：96年被上訴人開「七股海產店」有向伊借錢。還沒開幕前，被上訴人向伊借30萬元，伊沒有30萬元，就跟朋友挪10萬元給被上訴人，匯到吳冠慧的戶頭等語（見本院卷第76頁反面）。證人游惠珺於本院同日準備程序中復證稱：被上訴人開「七股海產店」一事伊知道，那間店原本就是餐廳，因原來店家經營不善還給房東，被上訴人要去做那家店時跟伊說要去租那間店來做，而且租金也不貴，當時被上訴人有帶伊去看，裡面的桌椅還有廚房設備非常齊全，因伊做餐飲業30多年，所以伊當時跟被上訴人說這間店可能不用花很多錢，可以租來做，被上訴人說可能壁紙等東西要稍微整理一下，要請家裡的大哥來幫他整理。依據伊的估算，這樣的店承租下來繼續經營，大約要花40、50萬元上下，不需要花很多錢。被上訴人也有向伊借10萬元，伊是拿現金給被上訴人，伊沒有投資，後來被上訴人有還伊錢等語（見本院卷第83頁反面、第84頁）。核均與被上訴人所述情節相符。則被上訴人既已提出其經營系爭海產店之資金來源，並實際經營該店，又何須由上訴人出資，再由上訴人委託被上訴人經營？
（五）又上訴人雖提出系爭「合約書影本」為證（見原審卷第6頁）。惟按私文書應提出其原本，但僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本或影本。私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第352條第2項、第357條亦規定甚明。又文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷而言。當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力可言；且私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院91年度臺上字第1645號判決、41年度臺上字第971號、47年度臺上字第1784號判例、98年度臺上字第1859號判決意旨參照）；再者，當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力；如以該文書內容為證明方法者，尤應提出原本，不得僅以繕本或影本為證；如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法院92年度臺上字第743號、93年度臺上字第1210號判決意旨參照）。本件被上訴人始終否認前開「合約書影本」之真正，亦否認其上「陳麗鳳」簽名為其所簽，主張該「合約書影本」為偽造，且影本可拼湊剪貼被上訴人之簽名及印文再行影印，無法證明合約書之真正，亦爭執其內容之記載，不同意系爭「合約書影本」作為本案之證據。則上訴人既以「合約書」作為證明方法，自應提出原本，不得僅以影本為證，上訴人亦自承伊並無系爭「合約書」原本，揆諸前開見解，系爭「合約書影本」自不能認有何形式之證據力，即無庸再探討前開私文書是否具有實質上之證據力。
（六）退萬步言，上訴人主張伊於100年4月11日寄送存證信函予被上訴人之夫吳振良，並檢附系爭「合約書影本」乙份，被上訴人於同年月14日函覆上訴人：「..認為要將名下財產脫產移轉到您名下保管，才不會讓對方追償。當時本人非常高興有您幫忙，所以就在99年5月份與您簽立一份『合約書』，並倒填日期為96年6月30日，虛偽表明七股海產店是由您出資..」，而主張被上訴人在訴訟外業已承認系爭「合約書影本」為真正等語。就此被上訴人則抗辯前開100年4月14日存證信函所指「合約書」，係另1份手寫之合約書，並非系爭打字之「合約書」等語。姑不論兩造間是否確有另1份「手寫」之合約書，縱認上開被上訴人寄予上訴人之存證信函所述「合約書」即係上訴人所提出之系爭「合約書影本」，被上訴人曾在訴訟外承認有前開私文書存在，具有形式上證據力。然系爭「契約書影本」並非委任契約本身，而僅係立證方法，用以證明兩造間確有委任契約存在，則自應進一步認定系爭「合約書影本」內容之記載是否具有實質之證據力，而得證明待證事實。查系爭「合約書」影本內容係記載「成立七股海產店（台南）地址台東市○○路○○○號，資本額壹佰萬元，全部由柯龍飛出資」，惟依被上訴人所提出之臺東縣政府營利事業登記證所示，營利事業名稱為「麗鳳海產店」，組織為獨資，資本額為10萬元，核准設立登記日期為96年8月6日，從而獨資商號「麗鳳海產店」其資本額僅10萬元，與系爭「合約書」影本上所載資本額100萬元，相差甚遠，更與上訴人前開所自承餐廳裡面裝潢、設備、用具大約60萬元左右，其他25萬元及20萬元被上訴人則拿去清償其夫及其自身債務等語齟齬。又由被上訴人所提出之房屋租賃契約（見原審卷第21頁）觀之，係由被上訴人與出租人陳添和簽訂，簽約日期在96年5月間，租賃期限則自96年6月10日起至98年6月10日止，租金每月2萬3千元，保證金4萬6千元，則在系爭「合約書」影本所記載之日期前，被上訴人即與出租人陳添和簽約，並支付保證金，上訴人卻始終未能舉出證據說明其係於何時出資，又歷次出資額為何，自不能據此推論被上訴人所支付之保證金、租金係來自上訴人之出資。從而由系爭「合約書」影本內容觀之，與前開客觀證據並非相符，其內容之記載是否屬實，並非無疑。且系爭「合約書影本」上僅簡略記載「成立七股海產店（台南）地址台東市○○路○○○號，資本額壹佰萬元，全部由柯龍飛出資，聘請陳麗鳳管理及女兒掛牌，店內大小事宜，全由陳麗鳳處理。」，則兩造間是否有委任關係存在，仍應由上訴人實質上是否有行使委任人之權利，負擔委任人義務，及被上訴人實質上是否有負擔受任人義務等情加以判斷。依民法第546條之規定，受任人因處理委任事務，支出必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息；受任人因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任人代其清償，未至清償期者，得請求委任人提出相當擔保；受任人處理委任事務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向委任人請求賠償，亦即委任人負有費用償還、債務清償、損害賠償義務。又依民法第540條、第541條之規定，受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人；因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，亦即受任人有報告、交付成果之義務。本件由系爭「合約書」影本上所記載簽約日期96年6月30日起至上訴人起訴日期100年4月12日止，已約4年，上訴人對於被上訴人抗辯長達約4年中被上訴人未曾交付營收給上訴人，亦未曾出示帳目給上訴人查看等情，並不爭執，並在100年6月7日準備書狀中自承伊於100年3月間親自到店內取走店內營收之資料等語。上訴人訴訟代理人於本院101年2月22日準備程序中就法官問以：「在經營期間，營收是誰在收取？」之問題，答稱：由上訴人管理；營收存在被上訴人小孩名字的存摺裡等語。則由約4年兩造互動之情形觀之，系爭「七股海產店」之經營、營收、管理均由被上訴人負責，參諸上訴人尚且於原審起訴主張被上訴人應給付伊取走資料之營收4,828,940元，則倘係上訴人委託被上訴人經營管理系爭「七股海產店」，豈有約4年期間對於店內經營管理不聞不問，嗣後始自行至店內取走帳目資料，且約4年間所有支出、收入均由被上訴人自行負責之理。足徵系爭「合約書影本」之記載與兩造間實際互動不符，復難認有何實質之證據力。
八、綜上所述，上訴人之主張，為不足採。被上訴人抗辯，尚屬可信。則上訴人既不能舉證證明其與被上訴人間有委任契約存在，其本於委任契約及終止委任契約，請求被上訴人應將臺東市○○路○○○號之七股海產店之經營權交由上訴人經營管理，被上訴人不得再行參與，及被上訴人應將其管理期間所有之全部帳冊資料與收支各項憑證提呈法院，以利上訴人查閱，即無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其部分理由雖有未當，但結論並無不同，仍應維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 21 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩法 官 張宏節以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 101 年 9 月 21 日
書記官 溫尹明