臺灣高等法院花蓮分院民事判決 100年度上字第44號上 訴 人 林玥楹原名林月存.
湯智傑共 同訴訟代理人 吳明益律師複 代 理人 高逸軒律師被 上 訴人 湯家銘原名湯棋.訴訟代理人 曾泰源律師上列當事人間請求履行契約等事件，上訴人對於中華民國100年8月17日臺灣花蓮地方法院100年度訴字第89號第一審判決提起上訴，本院於101年9月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）上訴人林玥楹（原名林月存）本為被上訴人湯家銘（原名湯棋豐）之妻，雙方於民國91年12月25日簽署離婚協議書，並於同年月26日辦妥離婚登記。依該離婚協議書第四條
(三)所載，女方同意將名下所有之系爭房地過戶給男方，則依約定上訴人林玥楹自須將系爭房地移轉過戶予被上訴人。然離婚協議書簽署後迄今，上訴人林玥楹遲遲未肯將系爭房地移轉過戶予被上訴人，經被上訴人一再催促履行，上訴人林玥楹乃遲未履行，被上訴人無奈始於99年6月18日正式寄發存證信函促請上訴人林玥楹儘速將系爭房地移轉過戶予被上訴人，然仍為上訴人林玥楹嚴詞拒絕，並以被上訴人須額外負擔貸款新臺幣（下同）266萬元等事由，作為移轉之對價，惟兩造並未有如此約定。
（二）上訴人林玥楹雖辯稱兩造於91年12月25日協議離婚時，其每月所需繳納的貸款金額高達8萬元，故離婚時上訴人林玥楹將花蓮房產過戶給被上訴人，請求被上訴人幫忙負擔房屋貸款云云，惟依上開離婚協議書第四條(三)約定：「女方同意將名下所有之土地坐○○○鄉○○段地號0000-0000及0000-0000共兩筆過戶給男方。另將名下之房子建號00000-000門牌號仁愛三街51號同時過戶給男方。」除此之外，並未就不動產上之貸款清償問題相互約定，亦未以之作為過戶之條件。實則兩造為此已爭執多時，上訴人林玥楹執意取得雙方夫妻關係存續期間所增加之全部夫妻財產，而被上訴人離婚後孑然一身，夫妻二人於婚姻存續期間所增加之財產，無一歸屬被上訴人，系爭房地所有權現今仍登記為上訴人林玥楹所有，兩造既已離婚，豈有由被上訴人負責繳清貸款，而仍由上訴人林玥楹享有不動產所有權之理。
（三）又被上訴人於99年6月18日及同年7月16日兩度委請律師發函予上訴人林玥楹，並明白表示將對其提起訴訟，上訴人林玥楹明知系爭房地即將被訴請移轉過戶，為達損害被上訴人之目的，竟虛偽設定抵押權於上訴人湯智傑。系爭房地之土地及建物謄本他項權利部雖載有「抵押權人自民國94年1月30日起代償債務人以本約不動產向土地銀行抵押貸款所衍生之債務」等語，然而上訴人湯智傑係被上訴人與上訴人林玥楹所生之子，且上訴人湯智傑並無工作收入，根本不可能有資力代償上訴人林玥楹對土地銀行之貸款債務，故上訴人林玥楹辯稱其為不影響自身的信用狀況，於94年1月5日至臺灣土地銀行玉里分行（下稱土地銀行玉里分行），辦理塗銷查封登記，而後就開始由兒子繳納房屋貸款云云，實不足採，上訴人間應無債權債務關係存在。上訴人間既無債權債務關係存在，則為抵押權所擔保之債權即不存在，為從屬權利之抵押權亦無所附麗，自應予以塗銷。從而，上訴人林玥楹依離婚協議書之約定本應將系爭房地所有權移轉予被上訴人，又系爭房地設定之抵押權既係出於通謀虛偽意思表示而無擔保債權存在，上訴人林玥楹本得依其所有權人之地位請求塗銷，竟怠於行使，被上訴人本於債權人地位，為保全債權，自得依民法第242條規定，代位上訴人林玥楹請求上訴人湯智傑應塗銷系爭抵押權登記。
並聲明：（一）上訴人林玥楹應將坐落於花蓮縣○○鄉○○段361-7、361-8地號土地暨其上同段130建號建物（門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○○街○○號）之所有權移轉登記予被上訴人。（二）上訴人湯智傑就第一項不動產於民國99年10月8日經花蓮縣玉里地政事務所以玉地普字第043340號收件所為新臺幣叁佰萬元抵押權設定登記應予塗銷。（三）訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：
（一）上訴人林玥楹與被上訴人結婚後一直努力去照顧家庭，反觀被上訴人只有向上訴人林玥楹壓榨的現象，65年3月結婚至78年9月共計13年之時間，上訴人林玥楹最終因受不了精神壓力及被上訴人一直索討金錢無度，而辦理離婚。80年當時的社會經濟起步，上訴人林玥楹當下在友人的教導下當起房屋仲介，之後以所得慢慢購置房地產，希望能讓3個孩子日後無購屋之擔憂。事隔2年後，因被上訴人之母親一直請求上訴人林玥楹需要一個完整的家庭為由，於80年3月21日再次登記結婚。上訴人林玥楹努力撫養3個小孩及婆婆，所賺得的金錢就是想買房子，繳交貸款，希望能讓子女以後各自有房子，於82年買入雲林縣虎尾鎮東屯里79之2號房產，貸款400萬元，於83年間因土地仲介之酬勞，做為頭期款買入瑞穗之房產向銀行貸款300萬元，於89年9月5日購入樹林房產，貸款400萬元。最終兩造於91年12月25日協議離婚，當時上訴人林玥楹每月所需繳納的貸款金額高達8萬元，故離婚時上訴人林玥楹要將花蓮房產過戶給被上訴人，請求被上訴人幫忙負擔其房屋貸款。另外，依當時協議離婚時，上訴人林玥楹額外付予被上訴人27萬5千元，給被上訴人處理自己外面的債務，逕而被上訴人同意離婚。
（二）就離婚協議書第四條(三)的約定，女方同意將系爭房地過戶給男方，惟就系爭房地之貸款清償問題另有相互口頭約定，貸款由男方繳納，被上訴人要繼受財產，也要承受貸款，上訴人林玥楹當時已將房屋要過戶給被上訴人打理，應無需再負擔當時之房屋貸款，但在辦理過戶時，被上訴人又聲稱無能力繳交過戶之契稅，又向上訴人林玥楹索討金錢繳納，但上訴人林玥楹不予理會。後上訴人林玥楹於93年底接到臺灣花蓮地方法院通知，瑞穗鄉之房產將執行拍賣，上訴人林玥楹當下立即請兒子電話聯繫被上訴人，請他出面處理相關事宜，被上訴人得知後卻一再逃避不肯出面處理，上訴人林玥楹為不影響自身的信用狀況，於94年1月5日至土地銀行玉里分行，辦理塗銷查封登記，而後就開始由兒子即上訴人湯智傑繳納房屋貸款。
（三）另據離婚協定書第四條(二)約定「男方同意分十年償還女方34萬元，不可藉故拖延。男方及女方在外一切債務各自負責清償，互不相干。」，實際上此筆款項為上訴人林玥楹的勞保殘障給付，上訴人林玥楹因糖尿病引發視網膜病變，造成眼睛一眼失明，被上訴人當時為上訴人林玥楹辦理勞保殘障給付，證件全數交付被上訴人辦理，嗣後被被上訴人用提款卡提領34萬元，上訴人林玥楹多次請求被上訴人償還這筆款項，被上訴人聲稱此款項已拿去越南購地投資。此筆款項經臺灣板橋地方法院99年度訴字第2425號做成和解筆錄，被上訴人願付上訴人林玥楹27萬2千元，及自99年11月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
如今被上訴人也無誠意要歸還此筆款項，由此可見，被上訴人實屬泯滅天良之人，既要房產及錢財，卻不負該負擔之責任。被上訴人和上訴人林玥楹已離婚多年本已經和被上訴人無關係，上訴人林玥楹的精神心境已回復平靜，小孩也扶養長大成人，如今卻是被上訴人又返回向上訴人林玥楹需求無度的追討房產，此房產已經由法院公告拍買，由上訴人湯智傑向土地銀行玉里分行辦理塗銷查封登記，也由湯智傑自行繳交貸款，今房產已設定抵押給湯智傑，此房產已和上訴人林玥楹無關，而由兒子自行處置。
（四）100年7月6日庭訊時，法官問:「被上訴人為何於離婚後繳交本案瑞穗鄉房產之貸款？」，被上訴人答：「是因為上訴人有所困難而幫忙繳交的。」等語，則上訴人林玥楹當時還有樹林房貸及虎尾房貸為何不也一併幫忙繳交，而只繳本案房貸，被上訴人所答並非事實。且被上訴人亦自陳由雙方財產分配之狀況，被上訴人顯無清償貸款之義務，又為何於離婚後被上訴人還繳交此房產的貸款？其又稱部份貸款也由其負責償還，則離婚前所繳之貸款應有收據，請被上訴人出示證據證明，被上訴人所述顯有前後矛盾之處。另據離婚協議書上所記載，也無紀錄房貸要由上訴人林玥楹繼續繳交，故本案房地於93年底送達臺灣花蓮地方法院執行處執行拍賣，就債權債務關係，債權人實屬土地銀行玉里分行，系爭房地於94年1月4日由上訴人至土地銀行玉里分行辦理塗銷查封登記後，也由上訴人湯智傑開始繳交貸款，於97年4月份繳交完畢，並有證據可資證明，上訴人湯智傑實為債權人，故將本案房產抵押設定給上訴人湯智傑，並無虛偽設定，被上訴人並非債權人，被上訴人追加起訴湯智傑實屬無據。綜上，被上訴人既要得到房產，又不願負擔貸款，其請求為無理由，應予駁回等語茲為抗辯。並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、本件經原審判決（一）上訴人林玥楹應將坐落於花蓮縣○○鄉○○段361-7、361-8地號土地暨其上同段130建號建物（門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○○街○○號）之所有權移轉登記予被上訴人。（二）上訴人湯智傑就第一項不動產於民國99年10月8日（原判決誤載為98年10月8日，業經原法院裁定更正）經花蓮縣玉里地政事務所以玉地普字第04334號（原判決誤載為第043345號，亦經原法院裁定更正）收件所為新臺幣叁佰萬元抵押權設定登記應予塗銷。（三）訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴人不服原審判決，提起上訴，於本院補陳：
（一）原審判決第1項部分，被上訴人已無權請求上訴人林玥楹將系爭房地之所有權移轉登記予被上訴人。
1、上訴人林玥楹早已依約將系爭房地的權狀交付予被上訴人，並同意被上訴人申請上訴人林玥楹之印鑑證明，已提供被上訴人隨時得辦理系爭房地之移轉登記，兩造嗣後並於離婚協議書中載明「過戶中」等語，令其處於隨時可辦理過戶登記之狀態下，故上訴人林玥楹應已盡將系爭房地所有權移轉登記時所應盡之義務。僅因被上訴人嗣後不願繳納本應由受移轉登記之人負擔之契稅，而拒不辦理系爭房地之移轉登記，故未完成所有權移轉登記，應係可歸責於被上訴人。
2、系爭房地係由上訴人林玥楹工作賺得，貸款本均由上訴人林玥楹負擔，而因被上訴人在離婚前，希望將系爭房地移轉登記給被上訴人，並表示願意負擔貸款，上訴人林玥楹方將辦理過戶所需之所有文件均準備妥當，交予被上訴人辦理，此有被上訴人在庭陳述「本件房地貸款都是我繳的」、「貸款是用口頭講」、「離婚後我還繳了二十幾萬」等語，即可證明系爭房地之貸款應由被上訴人負擔。本件貸款因被上訴人要求房地日後要移轉登記給伊，故離婚後，仍由被上訴人繳納貸款，直到92年10月銀行通知沒有繳貸款，其間貸款都是被上訴人繳納，足見系爭貸款應由被上訴人繳納，否則被上訴人沒有繳納貸款之理。
3、離婚協議書上載明「債務各自負擔」乙節，探求當事人真意，是指「各筆房屋土地由誰取得，就由誰負擔那筆所有權上之債務」之意，此由該筆貸款是用上訴人林玥楹名義去貸款，但從兩造離婚前後，被上訴人已答應「貸款由被上訴人去付，房子土地都歸被上訴人」，而此後被上訴人亦依照合約繳付貸款數期，迄至其拒絕繳納，更可推認上開約定之真意。
4、縱使系爭房地遭土地銀行玉里分行聲請查封且進行至第3次拍賣，被上訴人將隨時喪失所有權，仍置之不理，而由上訴人等繳納貸款，清償債務，並表達不再履行離婚協議書中移轉系爭房地所有權之意思表示，上訴人林玥楹亦因此接受被上訴人不履行之意思，而繼續清償債務，從而兩人已有明示或默示之意思表示合致，合意解除移轉系爭房地之協議，故上訴人林玥楹申請重新換發所有權狀，並開始繳納系爭房地之貸款。被上訴人自不得再據以請求上訴人林玥楹履行。
5、被上訴人於準備程序中雖辯稱：「（為何在92年10月之後，就不繳了？）因為被上訴人認為被上訴人沒有義務一直幫上訴人繳，所以被上訴人才停繳。停繳之後，她也沒去繳。」等語（見本院卷一第58頁反面），然上訴人林玥楹之經濟狀況本即比被上訴人好，被上訴人是缺錢之後才利用理由，要求上訴人林玥楹幫被上訴人繳，上訴人林玥楹本不答應被上訴人。
6、實則，本件原委係被上訴人揚言「沒錢負擔，房屋土地給銀行查封」，將影響到上訴人林玥楹為貸款債務人未清償之責任，上訴人林玥楹乃要求被上訴人「如果願意放棄房屋土地的話，貸款則上訴人去繳」，被上訴人承諾，上訴人林玥楹才繳清貸款，房屋土地部分，被上訴人也放棄過戶。
7、從而上訴人林玥楹認為被上訴人既不辦過戶，亦任令系爭房地遭到拍賣，縱將喪失所有權亦不以為意，顯見其不再履行移轉系爭房地之協議，不願取得系爭房地所有權。上訴人林玥楹遂聲請換發所有權狀，並與上訴人湯智傑共同與土地銀行協商，聲請撤回強制執行，且開始按期繳納貸款。詎上訴人林玥楹繳清貸款後近3年，被上訴人發現此事，竟再度請求移轉系爭房地，揆諸民法第148條、最高法院97年度臺上字第950號判決意旨，其權利之再為行使顯有違背「誠信原則」，自應對被上訴人加以限制，以禁止其權利之濫用。
8、據上，被上訴人本欲取得系爭房地，表示願負擔系爭房地之貸款，上訴人林玥楹始交付權狀及辦理系爭房地移轉登記所需之所有文件。嗣因被上訴人無力負擔，表明放棄取得系爭房地，上訴人林玥楹方再接手繳納系爭房地之貸款。故被上訴人既已放棄過戶，亦拒不繳納貸款，應無權再請求系爭房地之移轉登記。被上訴人於上訴人林玥楹繳清系爭房地之貸款後，率而再請求移轉登記，除於法無據外，亦顯有權利濫用之情形。
（二）原審判決第2項部分，系爭房地之抵押權設定，確係因上訴人湯智傑對上訴人林玥楹具有債權存在而為，無通謀虛偽之意思表示存在，故該設定行為應為有效：
1、上訴人林玥楹係以為人摸骨算命為業，然因行動不便均以輪椅代步，並因病變導致視力衰弱，故出入工作及其他相關事務，均必須由他人協助。而上訴人湯智傑確實花費大量的時間、勞力在旁協助上訴人林玥楹。是以上訴人林玥楹擬以繳納系爭房地之貸款，作為給付上訴人湯智傑之酬勞。
2、上訴人林玥楹開庭時即陳稱：「（問：你大兒子現在在做什麼？）我看不到，他供我差遣」、「（問：你差遣他，有給他錢嗎？）我沒有給他錢，我拿那些錢來繳貸款」、「（問：你大兒子可以賺多少錢？）沒有多少，我們一起賺」等語（見本院卷一第102頁），更可證明上訴人林玥楹確係以繳納系爭房地之貸款，作為給予上訴人湯智傑酬勞之用。
3、另上訴人湯智傑具有五術協會結業證書及中國全真道教會員證，故在協助上訴人林玥楹之餘，亦得為人算命賺取收入，此外上訴人湯智傑亦曾投資「過海香辣蟹」餐廳而有投資所得，故上訴人湯智傑確有一定收入。
4、從而，上訴人湯智傑以對上訴人林玥楹之酬勞債權對系爭房地設定抵押權，即有理由，兩人間非「通謀虛偽」意思表示，其抵押權設定亦為真正，並無虛偽之情形。
（三）被上訴人除對上訴人林玥楹不存在任何債權，無權請求塗銷系爭房地之抵押權設定外，上訴人湯智傑亦因認系爭房地登記載在上訴人林玥楹名下而為上訴人林玥楹所有，進而以對上訴人林玥楹之報酬請求債權設定抵押權，依照民法第759條之1規定，亦應受「善意信賴」登記之保護。
（四）系爭房地的價值鑑價都有300多萬元，而且是兩間合併，市價應不只350萬元，被上訴人繳納貸款確實尚有獲利，原審判決認定，殊有違誤。
1、土地銀行聲請查封拍賣系爭房地當時，地政事務所鑑定之價格固為260萬元，然因地政事務所人員實際上並不具備鑑定不動產價值之能力，故於當時所提出之價格多係參照公告現值所為，致使其鑑價結果，往往與市場上之價格有高度之落差，此亦為民事執行處嗣後之鑑價均交由民間專業不動產估價師負責之原因。況此亦可參看執行法院減價拍賣至第三拍時，系爭房地之價格仍高達351萬元，益足證之。
2、被上訴人在原審提出100年7月15日民事言詞辯論意旨（二）狀原證十之銷售委託書中，亦明顯記載系爭房地出售價格為350萬元。
3、準上，在上訴人林玥楹與被上訴人協議離婚時約定移轉之系爭房地，縱扣除尚未繳納之貸款2,253,527元，確實仍有100多萬元以上之殘值，故被上訴人取得系爭房地確有利益。從而原審以系爭房地扣除貸款後，已無殘值，而判決上訴人敗訴，自嫌疏率。
並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。
五、被上訴人於本院補陳：
（一）上訴人雖主張其已提出不動產所有權狀供被上訴人辦理過戶，然並未清償系爭房地所負債務，上訴人雖主張雙方口頭約定應由被上訴人負清償系爭不動產貸款為移轉登記之對價，然為被上訴人所否認，應負舉證之責任，但本件訴訟迄今，只有上訴人林玥楹個人片面之主張與陳述，當年簽離婚協議書口頭約定貸款由被上訴人負擔云云，其並未曾舉證證明所為主張係真正，自不足以其片面陳述，採信為真。
（二）上訴人林玥楹抗辯被上訴人陳述「本件房地貸款都是被上訴人繳納的」云云，係指離婚前，而何以上訴人林玥楹竟曲解為上開陳述，即為離婚後為被上訴人應負擔之證據，顯有誤會。
（三）至於協議書上記載「債務各自清償」，即以上開被上訴人陳述，推定被上訴人應續繳交，除不符邏輯外，兩造更未曾出現因系爭房地尚有價值，故被上訴人分得，才願意繳納貸款之證據，上訴人林玥楹如此推論，疏無證據，且不符真實。衡諸文字字義，難道不是各人對外之債務（不管私人或銀行貸款），各自負擔之意？
（四）若上訴人林玥楹之貸款債務，應由被上訴人負擔，則逕記載為系爭房地由被上訴人取得，但其上之房屋貸款負擔，應由被上訴人負擔，甚者，應約定多久時間應轉移債務名義為被上訴人即可；尤有進者，更會在協議書上明示不動產上之「債務各自負擔」，而非以上開文字推出房貸部分由被上訴人負擔，焉得任意臆測當事人真意係分得系爭房地，自然應負擔其債務？
（五）若當時口頭有如上訴人林玥楹所陳，有約定系爭房地之貸款債務由被上訴人負擔，則書面記載之第三人對如此重要事項，豈有不加記載之理，對於上訴人林玥楹片面陳述，伊因雙眼幾近全盲，不清楚其內文字記載，均係其片面之詞，毫無根據，且乏證據以實其說。
（六）兩造婚姻存續期間所購置之不動產計有1、花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地，建物門牌：花蓮縣○○鄉○○路○段○○○巷○號，現為摸骨營業場所；2、雲林縣○○鎮○○○段○○○○號土地，建號為大屯子段202建號，建物門牌：
雲林縣虎尾鎮東屯里大屯79之2號，現為摸骨營業場所；3、新北市○○區○○段○○○○號、247地號土地，建號○○○區○○段381建號，現為摸骨營業場所；4、花蓮縣○○鄉○○段361-7及361-8地號，建號為瑞良段130建號，建物門牌：花蓮縣○○鄉○○村○○○街○○號，為系爭房地；5、花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地，於97年4月28日已出售給曾陳美稻。兩人於婚姻存續期間所購置之財產總計約5千萬元以上，被上訴人放棄全部剩餘財產分配請求權，在離婚時僅保留本件財產，餘均由上訴人林玥楹分得，如再負擔該貸款債務，則所得財產無幾，任至愚之人亦不可能如此分配，而如被上訴人所陳，系爭房地係空屋，徵其價值姑且不論是250萬元或300餘萬元，但如扣除債務，確實所剩無幾，自非被上訴人所得願意承擔者，此亦何以兩造如此約定「所負債務各自清償」之理。
（七）離婚協議書非買賣契約，有同時履行抗辯之權利或約定內容，姑不論約定貸款應由誰繳交，協議書上無約定如被上訴人繳交無請求履約辦理移轉過戶之請求權，上訴人依約自應負移轉過戶之責任。即令上訴人林玥楹爭執是誰應繳交貸款，惟貸款債務本係上訴人林玥楹，則其清償自身債務，如謂係替被上訴人代償（此有爭執），則是另一法律事實，但不得作為被上訴人請求之正當抗辯理由至明。
（八）按履行不動產物權移轉契約，其義務非僅止於提供權狀即盡義務，上訴人林玥楹以交出相關資料作為已盡義務之論據，誠屬無稽。換言之，其未履行清償貸款債務之義務，即不足認定已盡契約責任，而得排除被上訴人之請求權。此外，被上訴人依約要求上訴人林玥楹應繳清系爭房地貸款始願辦理過戶，更不可能如上訴人林玥楹主張，其要求被上訴人放棄房地，作為上訴人林玥楹繳清貸款之條件，上訴人林玥楹之抗辯，疏無論據。
（九）上訴人林玥楹得以於離婚協議書探討兩人對外債務問題，何可能不論及房地貸款由誰負擔之理，況其本人亦自承有討論此事，從而，協議書內容之結論既載明屬各自清償債務，而未附條件或約定誰得不動產其上銀行貸款即由誰負責。上訴人書狀列舉無相關之陳述，拼湊出應由被上訴人清償之論述，誠不足以信服於人。
（十）至於上訴人主張兩造合意解除移轉系爭房地之協議，為其片面主張與個別的想像，並無任何法律之依據，被上訴人自始即認該貸款債務應由上訴人林玥楹自行負責清償，上訴人林玥楹嗣後繳清貸款本為履行自己之債務，核與被上訴人是否請求移轉不動產登記無關，不得以其個人想法，推定合意解除系爭不動產約定，尤其該約定附麗於離婚條件中，如何切割？更無所謂有何明示、默示解除契約之情事存在。
（十一）上訴人林玥楹於4月18日庭訊時供稱向建商貸款300萬元是不實在的。惟姑且不論其所陳是否真實，亦不足準此反推協議書約定之內容，即係系爭房地貸款債務歸由被上訴人負擔。至於上訴人林玥楹於原審100年5月25日答辯狀辯稱每月需繳銀行貸款8萬元，故請被上訴人幫忙負擔其房屋貸款，依當時離婚協議時被上訴人若要負責繳系爭房地貸款，上訴人林玥楹何需請求被上訴人幫忙負擔其房屋貸款，又如果上訴人林玥楹只是負責繳交雲林虎尾及樹林房產的房屋貸款，所繳納之金額並非8萬元之多，最多金額大概在6萬元上下。
（十二）如以上開理由之內容以觀，協議書即約定系爭房地貸款債務應由上訴人林玥楹負擔，則上訴人另追加抗辯被上訴人拒付貸款即違反誠信原則與權利濫用云云，顯然與法不合，其本為上訴人林玥楹應履約債務，而今其既已自行繳交貸款，則自是為債務履行，被上訴人何來違反誠信或權利濫用之理。
（十三）關於上訴人等詐害債權部分，除原審證據與判決理由外，上訴人林玥楹更於準備程序中自承「離婚的時候，我大兒子沒有做清潔工作，我大兒子有幫忙載我」、「我眼睛看不到，他有載我，也有待在我身邊讓我差遣」、「我沒有付他錢..這2間房子的貸款都是我慢慢付的..」等語，益加證明上訴人湯智傑不可能有賺錢得支付貸款，其與上訴人林玥楹之買賣係虛偽不實。
（十四）又系爭房地於97年4月繳交完畢，卻遲於99年10月8日始設定抵押權予上訴人湯智傑，且該抵押權又是在被上訴人寄發存證信函及向臺灣板橋地方法院起訴請求上訴人林玥楹過戶系爭房地後始設定，其等本意應係在逃避被上訴人之追索，而非擔保上訴人間債權債務關係所為之設定，上訴人間設定之抵押權既不存在，則被上訴人主張上訴人間就系爭房地所為之代償債權行為及抵押權設定之物權行為，均為通謀虛偽意思表示，其等所為之抵押權設定登記行為，自屬無效。
並聲明：上訴駁回。
六、兩造不爭執之事項：
（一）上訴人林玥楹與被上訴人本為夫妻，雙方於91年12月25日簽署離婚協議書，並於同年月26日辦妥離婚登記。
（二）該離婚協議書第四條(二)約定：「男方同意分十年償還女方新台幣叁拾肆萬元，不可藉故拖延。男方及女方在外一切債務，各自負責清償，互不相干。」。
（三）該離婚協議書第四條(三)約定：「女方同意將名下所有之土地坐○○○鄉○○段地號0000-0000及0000-0000共兩筆過戶給男方。另將名下之房子建號00000-000門牌號仁愛三街51號同時過戶給男方。」。但上訴人林玥楹迄未將前開房地所有權移轉予被上訴人。
（四）系爭房地曾因積欠房屋貸款及利息，經土地銀行玉里分行向臺灣花蓮地方法院聲請強制執行，進行查封拍賣程序，嗣經上訴人林玥楹與土地銀行玉里分行協商後，於94年1月5日塗銷查封登記，嗣後即由上訴人繳納房屋貸款。
七、經本院於101年4月18日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷一第63至65頁，並依判決格式修正或增刪文句）：
（一）被上訴人是否有權請求上訴人林玥楹將系爭房地所有權移轉予被上訴人？
1、上訴人林玥楹是否已履行離婚協議所約定之系爭房地所有權移轉登記時所應盡之義務？
2、本件未完成所有權移轉登記，是否可歸責於被上訴人或上訴人林玥楹？
3、被上訴人不願承受系爭房地的貸款及移轉契稅，被上訴人因而換發系爭房地所有權狀，是否可認定被上訴人拋棄移轉所有權登記之意思表示？
4、系爭房地原有債務由上訴人全部清償，被上訴人再行使所有權移轉登記請求，是否屬於權利濫用，有違誠信，而應受權利行使之限制？
（二）系爭房地之抵押權設定行為是否為通謀虛偽意思表示而無效？
1、系爭房地之抵押權設定行為之債權為何？
2、系爭房地之抵押權設定行為是否屬虛偽設定？
（三）被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，進而代位上訴人林玥楹請求塗銷系爭房地之抵押權設定是否有理？
1、被上訴人對於上訴人是否因有債權，而得請求塗銷本件房地之抵押權設定行為？
2、本件抵押權設定，上訴人湯智傑是否因信賴土地登記，因善意登記，而受有保護？
（四）系爭離婚協議書第四條(二)約定：「男方及女方在外一切債務，各自負責清償，互不相干」之真意為何。
八、茲就爭點論述如下：
（一）上訴人林玥楹與被上訴人本為夫妻，雙方於91年12月25日簽署離婚協議書，並於同年月26日辦理離婚登記，為兩造所不爭執，並有離婚協議書、戶籍謄本等件在卷可稽（見原審卷第6、7頁）。而就離婚後財產分配事宜，雙方亦在系爭離婚協議書第四條(三)約定：「女方同意將名下所有之土地坐○○○鄉○○段地號0000-0000及0000-0000共兩筆過戶給男方。另將名下之房子建號00000-000門牌號仁愛三街51號同時過戶給男方。」則依前開約定，上訴人林玥楹應有將前開房地過戶給被上訴人之義務。
（二）而上訴人林玥楹與被上訴人離婚之際，系爭房地正在辦理過戶，為兩造所不爭執，系爭離婚協議書第四條(三)亦以括弧註記「（已辦理過戶中）」。被上訴人於原審100年7月6日言詞辯論程序中自承：91年11月5日就已經就兩造財產為協議，當時就已經針對本案房地送件，「（已辦理過戶中）」的文字是在簽離婚協議書時就已經註記等語（見原審卷第160頁）。又在離婚之前系爭房地之所有權狀業已交付被上訴人辦理過戶手續，亦據被上訴人於99年7月16日存證信函中自承：「..該等所有權狀亦由本人持有保管中，從未遺失。」等語（見原審卷第153頁）。從而上訴人林玥楹與被上訴人離婚之際，辦理過戶手續之系爭房地所有權狀等相關文件資料，既已在被上訴人處，上訴人林玥楹自已盡移轉所有權過戶手續之協力義務，使上訴人隨時得以依約辦理系爭房地過戶手續，並無違反系爭協議書前開規定。而系爭房地之所以遲未辦理過戶事宜，業據被上訴人於99年6月18日存證信函自承：「..然經本人多次要求林玥楹迄今仍未將前開二筆土地過戶予本人，而前開房屋雖已申請辦理過戶，但因本人無資力繳納契稅，至今亦未完成移轉手續。」等語（見原審卷第12、13頁）。
於原審100年7月6日言詞辯論程序中，就法官問以：「既然送件，為何後來沒有辦理過戶？」復自承：「因為我與被告林玥楹在離婚之後，僅分得本案房地，我不可能承受房地的貸款及移轉契稅，所以才沒有完成過戶。」等語（見原審卷第160頁）。從而在上訴人林玥楹於94年3月間向花蓮縣玉里地政事務所（下稱玉里地政事務所）申請補發系爭房地所有權狀（詳後述）前，系爭房地未能過戶予被上訴人，顯係可歸責於被上訴人。
（三）然上訴人林玥楹曾於94年3月4日以不慎遺失為由，向玉里地政事務所申請補發系爭房地所有權狀，為兩造所不爭執，亦有系爭房地之土地登記簿謄本、建物登記簿謄本、切結書各乙份等件附卷可參（其上權狀字號分別為94玉土字第001414號、94玉土字第001415號、94玉建字第000142號，見原審卷第8至10頁、第254頁）。姑不論上訴人林玥楹是否確因「不慎遺失」向玉里地政事務所辦理補發系爭房地所有權狀，系爭房地之所有權狀既已在上訴人林玥楹處，被上訴人自無從單獨辦理過戶手續，而須向上訴人林玥楹請求，上訴人林玥楹亦提供系爭房地所有權狀等相關資料，始能履行前開協議書上所載過戶予被上訴人之手續。惟經被上訴人於99年6月18日以存證信函請求上訴人林玥楹履行過戶手續（見原審卷第11至14頁），經上訴人林玥楹回覆稱雙方約定後續貸款由被上訴人給付，然被上訴人並未給付，致使房屋拍賣，為不影響上訴人林玥楹債信，上訴人林玥楹因此將貸款還清（見原審卷第215至218頁）。從而上訴人林玥楹係抗辯系爭房地之貸款原本約定由被上訴人繳納，被上訴人並未如數依約繳納，以致系爭房地遭土地銀行玉里分行聲請強制執行，嗣則由上訴人林玥楹代行繳納貸款，因此並無移轉系爭房地所有權義務，若要辦理所有權移轉登記，被上訴人亦要承擔此部分貸款債務。則本件上訴人答辯是否有理由，繫於離婚後因購買系爭房地而向土地銀行玉里分行之貸款，應由何人負擔。
（四）由以下證據可以得出上訴人林玥楹與被上訴人離婚後，系爭房地之貸款應由被上訴人負擔：
1、上訴人林玥楹曾於83年6月23日向土地銀行玉里分行借款310萬元，並於同年7月5日將系爭房地設定本金最高限額抵押權380萬元之事實，有中長期放款借據影本、抵押權設定契約書影本、他項權利證明書影本等件附卷可憑（見原審卷第98至103頁），復為兩造所不爭執。從而上訴人林玥楹為前開借貸關係之借款人。
2、被上訴人雖主張離婚時，並未就系爭貸款清償問題相互約定云云。惟觀諸土地銀行玉里分行101年8月20日里密字第1010000060號函及所附之貸款期間繳款紀錄及附件所載，系爭貸款於90年6月29日前大致上均以匯款方式繳納，90年11月27日後則出現「樹林現金」或「現金」方式繳納貸款（如90年11月27日、90年12月5日、91年1月8日、91年4月29日、91年5月31日、91年8月7日）（見本院卷二第9至79頁），被上訴人於本院101年9月14日言詞辯論中稱「現金」方式都是伊去土地銀行樹林分行繳納，91年7月5日、91年9月5日由湯育珅轉入者，係上訴人湯智傑（原名湯育珅）幫上訴人林玥楹繳納等語（見本院卷二第92頁反面）。對此上訴人並未爭執，則90年11月27日至上訴人林玥楹與被上訴人91年12月25日簽訂離婚協議書前，大部分系爭貸款債務係由被上訴人繳納，少部分由上訴人繳納。惟再觀諸上訴人林玥楹與被上訴人離婚後，自92年1月22日至93年2月24日之繳款紀錄，除92年10月1日係以匯款方式（此部分被上訴人無法肯定是否為其所付款），幾乎均以現金繳納，有前開函文附件可稽。被上訴人於原審100年8月3日言詞辯論期日中亦稱：伊在簽完離婚協議書後還有繳幾期，金額約20多萬元，「後來」伊認為沒有義務再幫上訴人林玥楹繳交房貸，通知上訴人林玥楹後，就沒有再繳等語（見原審卷第258頁）。被上訴人並於本院前開言詞辯論期日中提出92年9月26日、92年10月29日、93年1月7日、93年2月24日放款利息收據各乙紙為憑（見本院卷二第95、96頁）。上訴人於本院前開言詞辯論期日復主張離婚後，貸款款項均由被上訴人繳納等語（見本院卷二第93頁）。從而上訴人林玥楹與被上訴人離婚後，系爭房地貸款幾均由被上訴人繳納之事實，應堪認定。則倘上訴人林玥楹與被上訴人在離婚時，並未約定離婚後系爭房地貸款款項應由被上訴人負擔，而應由上訴人林玥楹負擔，何以在離婚後，即幾均由被上訴人支付？
3、被上訴人雖主張其乃是幫上訴人林玥楹代繳此部分貸款云云。然系爭離婚協議書第四條(二)業已約定：「男方同意分十年償還女方新台幣叁拾肆萬元，不可藉故拖延。男方及女方在外一切債務，各自負責清償，互不相干。」上訴人林玥楹主張被上訴人此部分債務係因上訴人林玥楹因糖尿病引發視網膜病變，造成眼睛一眼失明，勞工保險局支付勞保殘障給付34萬8千餘元，全數遭被上訴人提領殆盡，拿去越南購地投資，而積欠上訴人林玥楹34萬元，此部分為被上訴人所不爭執，則被上訴人對上訴人林玥楹所負
34 萬餘元債務，在離婚協議時，尚且分10年償還，豈有餘力幫上訴人林玥楹代繳貸款？
4、再參諸被上訴人於原審100年8月3日言詞辯論期日中業已稱：伊在簽完離婚協議書後還有繳幾期，金額約20多萬元，「後來」伊認為沒有義務再幫上訴人林玥楹繳交房貸，通知上訴人林玥楹後，就沒有再繳等語（見原審卷第258頁）。顯係簽訂離婚協議書時，系爭房地之貸款債務，約定由被上訴人繳納，被上訴人繳納一段時間後，始事後反悔，變更其意，不願再繳納貸款款項。
5、被上訴人雖主張依系爭離婚協議書第四條(二)約定：「男方及女方在外一切債務，各自負責清償，互不相干。」認系爭房地貸款既係以上訴人林玥楹名義向銀行借款，因而此部分係上訴人林玥楹之債務，自應由上訴人林玥楹負清償責任云云。惟細究前開約定之文義，乃是源自民法第1023 條第1項之文字，為一般離婚協議書中常見之約定，其體例則記載在「男方同意分十年償還女方新台幣叁拾肆萬元」文字下，然就系爭財產之分配，則約定在第四條(三)中，從而前開「在外一切債務，各自負責清償」是否亦包括財產分配之約定，不無疑問，亦與被上訴人前開清償之具體行為不相符合，自不能事後以系爭離婚協議書第四條(二)「在外一切債務，各自負責清償」之約定，來解釋雙方離婚後財產分配，包括系爭房地貸款約定之依據。
6、被上訴人雖再主張上訴人林玥楹與被上訴人婚姻存續期間所購置之財產總計約5千萬元以上，被上訴人在離婚時僅保留本件財產，餘均由上訴人林玥楹分得，如再負擔該抵押債務，則所得財產無幾，任至愚之人亦不可能如此分配云云。惟系爭離婚協議書上就財產之分配，除第四條(三)之約定外，並未載明雙方其餘財產之內容，及夫妻財產制之種類，從而上訴人林玥楹與被上訴人就離婚後財產之分配，係基於兩願離婚自行協議，並非基於夫妻財產制相關規定予以分配，被上訴人復未曾請求剩餘財產分配請求權，自應受前開協議之拘束，而雙方願意兩願離婚，原本即基於諸多因素，非以財產價值是否公平作為唯一標準，從而一方縱認尚有其他財產可以請求，亦可能因其他因素而不予主張，當不能以事後認被上訴人離婚後孑然一身，或依剩餘財產分配，被上訴人應享有一定之權利，或依系爭離婚協議書，被上訴人所取得者與上訴人林玥楹相較顯不公平，若由被上訴人負責繳納貸款，等於是向上訴人林玥楹買房屋，於夫妻財產分配中未取得絲毫財產云云，而反推被上訴人無繳納貸款之義務。
（五）又離婚後系爭房地之貸款雖應由被上訴人負清償之責，且被上訴人自93年3月後即未再繳納貸款，然被上訴人業已表示未曾向上訴人林玥楹為拋棄債權之意思表示，上訴人林玥楹則並未舉證證明被上訴人已明示放棄債權，又被上訴人縱使未依約繳納貸款，前開行為，尚不足以達到默示拋棄債權之意思表示程度，上訴人林玥楹遽認被上訴人有拋棄移轉所有權登記之意思表示，尚難採信。
（六）惟按行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條第2項定有明文。次按權利人於相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足以使義務人正當信任權利人已不欲行使權利，或不欲義務人履行義務時，經斟酌當事人間之關係、權義時空背景及其他主、客觀等因素，依一般社會通念，可認其權利之再為行使有違「誠信原則」者，自得因義務人就該有利於己之事實為舉證，使權利人之權利受到一定之限制而不得行使，此權利失效原則，乃係源於「誠信原則」之特殊救濟方法（最高法院100年度臺上字第445號判決意旨參照）；詳言之，在私法領域，權利人本得自由決定如何行使其權利，除權利人就其已可行使之權利，在相當期間內一再不為行使，並因其行為造成特殊情況，足以引起相對人之正當信任，以為權利人不欲行使其權利，如斟酌權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況及其他一切因素，認為權利人忽又出而行使權利，足以令相對人陷入窘境，有違事件之公平及個案之正義時，本於誠信原則發展而出之權利失效原則，固應認此際權利人所行使之權利有違誠信原則，而不能發生應有之效果，惟如無任何具體情事足以引起相對人信賴權利人已不行使其權利者，即不得任以權利人未即時行使權利，遽認其不得行使權利（最高法院101年度臺上字第126號、100年度臺上字第1728號判決意旨參照）。本件系爭房地於91年12月25日上訴人林玥楹與被上訴人簽訂離婚協議書時，即已註記已在過戶中，且相關過戶所需文件，上訴人林玥楹亦均已交付予被上訴人，則依一般人合理之期待，被上訴人將在離婚後短期內即會完成約定之過戶手續，而不致出現本件爭執。惟因被上訴人僅繳納貸款數期，至92年3月後即認為不願意繳納契稅及貸款，不再繳納，經臺灣土地銀行（下稱土地銀行）向臺灣花蓮地方法院聲請對上訴人林玥楹發支付命令，經該法院以92年度促字第12663號支付命令命上訴人林玥楹應於該命令送達後20日之不變期間內，向土地銀行給付252萬4千元，及自92年2月15日起至清償日止，按年息百分之10.475計算之利息，並自92年3月16日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10，超過6個月者，就超過部分，按上開利率百分之20計算之違約金，並賠償督促程序費用。土地銀行並據此向該法院聲請強制執行，該法院並囑託玉里地政事務所查封系爭房地，復囑託花蓮縣瑞穗鄉公所（下稱瑞穗鄉公所）、玉里地政事務所鑑定土地及建物價格，進行拍賣程序，有民事強制執行狀、臺灣花蓮地方法院92年度促字第12663號支付命令、確定證明書、地籍圖、玉里地政事務所建物測量成果圖、臺灣花蓮地方法院囑託查封登記書、法院囑託限制登記網路作業送達回執證明、玉里地政事務所93年5月6日玉地登字第0930002962號函、囑託限制登記網路作業登記完畢通知清單、查封筆錄、瑞穗鄉公所93年6月16日瑞鄉財政字第0930005810號函、玉里地政事務所93年6月30日玉地價創字第0930004404號函、土地價格鑑定書、拍賣不動產筆錄（第一拍）、（第二拍）（以上均為影本）等件在卷可憑（見原審卷第91至95頁、第104至121頁）。上訴人遂於94年1月5日先行繳納10萬元給土地銀行玉里分行，債權人土地銀行玉里分行因此撤回執行，原審法院遂於94年1月10日發函玉里地政事務所辦理塗銷查封登記，上訴人並自同年月31日恢復繳納利息，自96年1月2日起開始攤還本金，至97年4月28日將所有借款本金及利息全部清償完畢，共計繳納2,532,587元等情，亦有臺灣花蓮地方法院94年1月10日花院廣九十三執仁字第3166號函、上訴人湯智傑存摺、放款利息收據（以上均為影本）等件在卷可考（見原審卷39、40、42至63頁），被上訴人對此亦不爭執。則自93年3月間起至99年6月18日被上訴人對上訴人林玥楹寄發存證信函止，長達6年以上被上訴人均未再繳納系爭房地貸款，亦未再請求上訴人林玥楹履行系爭房地過戶債務，即已有具體情事足以引起上訴人林玥楹正當信賴權利人即被上訴人已不行使其權利，且參諸如被上訴人在離婚後短期內即完成系爭房地過戶手續，則依上訴人林玥楹與被上訴人間之約定，即應由被上訴人繼續負擔嗣後之貸款義務，然因被上訴人長達6年期間不繳納貸款，使土地銀行對上訴人林玥楹就系爭房地聲請強制執行，使上訴人林玥楹因而繳納原本應由被上訴人繳納之2,532,587元，待上訴人林玥楹全數繳納貸款，即寄發存證信函要求上訴人林玥楹辦理系爭房地所有權移轉登記手續，顯已足以使上訴人林玥楹陷入窘境，有違事件之公平及個案之正義，揆諸前開說明，自應認此際被上訴人所行使之權利有違誠信原則，而不能發生應有之效果，從而被上訴人據以請求上訴人林玥楹將坐落於花蓮縣○○鄉○○段361-7、361-8地號土地暨其上同段130建號建物（門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○○街○○號）之所有權移轉登記予被上訴人，即無理由，應予駁回。
（七）被上訴人雖又主張上訴人林玥楹明知系爭房地即將被訴請移轉過戶，上訴人間並無債權債務關係存在，為達損害被上訴人之目的，竟虛偽設定抵押權於上訴人湯智傑，系爭房地設定之抵押權既係出於通謀虛偽意思表示而無擔保債權存在，上訴人林玥楹本得依其所有權人之地位請求塗銷，竟怠於行使，被上訴人本於債權人地位，為保全債權，自得依民法第242條規定，代位上訴人林玥楹請求上訴人湯智傑應塗銷系爭抵押權登記云云。惟按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。次按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，固得以自己之名義，行使其權利；惟此須以有保全債權之必要為前提，即債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，債權人始有保全其債權之必要，而得行使代位權（最高法院95年度臺上字第1715號判決意旨參照）。亦即債權人欲行使「代位權」，應先該當下列要件：1、債務人須已陷於給付遲延；2、債務人有怠於行使權利的事實；3、債權人有保全債權的必要。則本件姑不論上訴人間是否確無擔保債權存在，而係通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權，被上訴人縱使為債權人，惟其於與上訴人林玥楹離婚之際，上訴人林玥楹並無給付遲延之情形，而是嗣後被上訴人並未依雙方之約定履行繳納貸款義務，且長達6年期間不再向上訴人林玥楹請求，則其權利之行使已違背誠信原則而有發生權利失效之結果，則被上訴人是否仍為債權人已非無疑，債務人是否給付遲延，更非無疑，被上訴人之債權內容已確定無法獲得滿足與實現，其債權縱使存在，亦無保全之必要，其請求塗銷上訴人間系爭抵押權設定登記，即不符合民法第242條行使代位權之要件，自亦無從請求塗銷系爭抵押權設定登記。
九、綜上所述，被上訴人依系爭離婚協議書第四條(三)之約定，請求上訴人林玥楹應將坐落於花蓮縣○○鄉○○段361-7、361-8地號土地暨其上同段130建號建物（門牌號碼為花蓮縣○○鄉○○○街○○號）之所有權移轉登記予被上訴人；依民法第242條規定，代位上訴人林玥楹請求上訴人湯智傑就前開於民國99年10月8日經玉里地政事務所以玉地普字第04334號收件所為300萬元抵押權設定登記應予塗銷，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
十、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
十一、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 10 月 8 日
民事庭審判長法 官
法 官法 官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
臺灣高等法院花蓮分院民事判決 101年度上字第4號上 訴 人 柯龍飛 住臺東縣臺東市○○路○段○○○號訴訟代理人 李泰宏律師被 上 訴人 陳麗鳳 住臺東縣臺東市○○路○○○號訴訟代理人 邱聰安律師當事人間請求交付經營權等事件，上訴人對於中華民國100年12月21日臺灣臺東地方法院100年度重訴字第13號第一審判決提起上訴，本院於101年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人於民國96年6月30日與被上訴人簽訂合約書（下稱系爭合約書），由上訴人出資新臺幣（下同）100萬元，在臺東縣臺東市○○路○○○號房屋開設「七股海產店」，委任被上訴人經營，詎被上訴人竟將該店營業所得交付予其夫，並對外聲稱該店為其所有，爰依民法第549條第1項規定，終止委任關係，並依民法第540條及第541條規定，請求被上訴人將該店經營權交由上訴人經營管理，將營業所得4,828,940元交付予上訴人，將被上訴人經營管理期間之全部帳冊資料及各項收支憑證提呈法院供上訴人查閱等語。並聲明：（一）被上訴人應將臺東市○○路○○○號之七股海產店之經營權交由上訴人經營管理，被上訴人不得再行參與；（二）被上訴人應給付上訴人4,828,940元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按法定利率計算之利息；（三）被上訴人應將其管理期間所有之全部帳冊資料與收支各項憑證提呈法院，以利上訴人查閱；（四）請准供擔保宣告假執行。
二、被上訴人則以：上訴人提出之系爭合約書，內容係以電腦打字，立約人欄上之「陳麗鳳」3字，並非被上訴人之筆跡，其上之「陳麗鳳」印文，係上訴人利用代被上訴人辦理勞工保險之機會所盜蓋；又被上訴人為避免財產遭債權人查封，曾在上訴人建議下，與上訴人簽訂與系爭合約書內容大致相同之手寫合約書，惟被上訴人嗣已向上訴人表明該手寫合約書作廢；且設於臺東市○○路○○○號房屋之海產店，係「麗鳳海產店」，並非「七股海產店」，該店係由被上訴人出資，以訴外人吳冠慧即被上訴人之女為負責人，並非由上訴人出資等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、本件經原審判決上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人就以下部分不服原審判決，提起上訴（就原起訴主張被上訴人應給付上訴人4,828,940元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按法定利率計算之利息部分，未據聲明不服，業已確定），於本院補陳：
（一）被上訴人固辯稱本件「交付經營權」不適於執行云云。然依司法院（71）廳民二字第0912號法律座談會見解，認為交付經營權執行名義內容係債務人應為一定之行為，且非他人所能代替履行者，應依強制執行法第128條第1項之規定執行之，上訴人請求交付經營權並無不當。被上訴人固以「房屋承租」及「營業登記名義人」為抗辯，惟其均屬對特定物之抗辯，與命被上訴人為一定「行為」並不相牴觸。又電話租用權、攤位承租權、當鋪經營權、林木砍伐權，均得為強制執行之標的，且強制執行法第3節所謂對債務人所有動產、不動產、金錢債權請求交付或移轉動產不動產之權利以外之財產權為強制執行，所指之財產不論是債權、物權、無體財產權或準物權，凡具有財產價值者均得本於本節之規定為執行，故被上訴人辯稱本件「商號之經營權」，不適於強制執行，顯有未當。況上訴人聲明亦請求交付帳本以供檢閱，更無不適於執行之問題。
（二）有關系爭合約書為真正，業經原判決理由欄第五項得心證理由（一）1.2.3.記載明確，從而此合約書之記載，即有法定證據力存在。該文書中所載：「聘請陳麗鳳管理...」乙節，即應信實，而有委任關係之適用。
（三）系爭合約書雖為影本，但上訴人曾於存證信函中以此影本為物證函寄被上訴人，被上訴人對此一影本並不否認其真正，只是辯係通謀脫產所為，已足以證明該影本形式上為真正。且被上訴人於100年5月16日答辯狀中，亦明載：「.. ，合約書上之『陳麗鳳』並非被告之筆跡。至於被告印文為真正，..」，亦肯定影本上被上訴人印文為真正，只是辯係盜蓋而已。影本亦屬文書之一種，被上訴人於「訴訟中」自認其上印文為真正，於「訴訟外」亦不否認此一影本為真正，依舉證責任分配原則，被上訴人未舉證證明該文書上內容為通謀虛偽意思表示之前，此一文書內容自應視為真正，並有形式之證據力。
（四）縱認影本非為文書，亦可作為被上訴人曾為此意思表示之證據，被上訴人亦應受此意思表示之拘束，如有錯誤或其他表示，在未經被上訴人依民法相關規定撤銷其意思表示前，亦應有拘束力。
（五）被上訴人固舉方淑娥、游惠珺2人，意圖證明系爭合約書係為避免車禍查封所為通謀脫產之行為云云。然前開2人均未見過系爭合約書，也不知合約書內容，於簽訂時亦未在場目擊或耳聞，又怎能證明系爭合約係為通謀脫產？且本件車禍係陳麗鳳之夫所衍生之民、刑事責任，亦僅追訴其夫，被上訴人根本無脫產之必要。「七股海產店」係登記在被上訴人之女名下，根本不會因被上訴人之夫車禍而受牽連，何須脫產？該車禍最終是由被上訴人之夫賠償20萬元而已，區區之數，何須脫產？更何況車禍發生在99年，又怎可能在96年預為脫產？96年間，上訴人與方淑娥、游惠珺並不相識，怎可能洽談？足認方淑娥、游惠珺為被上訴人摯友，為附和被上訴人之辯解，所為證言有違事實，不足採信。
（六）系爭合約書既記載：「..，資本額一百萬元，全部由柯龍飛出資，聘請陳麗鳳管理及女兒掛牌，店內大小事宜，全由陳麗鳳處理。如果雙方合作不愉快時，出資者無條件下全部收回。」則上訴人「已出資一百萬元」，並委請被上訴人「管理店務」等事實，上訴人當無庸再行舉證證明，被上訴人如有異見，亦應由被上訴人舉證否認之。
（七）依合約書前後之文意，係上訴人已經出資100萬元，且被上訴人寄發予上訴人之存證信函亦承認曾與上訴人簽訂日期為96年6月30日，內容為「七股海產店」係由上訴人出資之合約書1份，俱證上訴人已出資100萬元無誤。參以「七股海產店」係於96年6月10日成立，系爭合約書則書立於96年6月30日，依常理觀之，苟未先出資，「七股海產店」又如何成立？系爭合約書既已明載「七股海產店」係「由上訴人出資並聘請被上訴人管理」，被上訴人即應受此約定之拘束，原判決即不能為相反之認定。退步言之，「聘請被上訴人管理」與「是否出資」本非同一件事，更不能以出資與否來作否定「聘請」之事實，原判決認事用法顯有違誤。
（八）謝佳玲為出家師父，為眾人所景仰，兩造曾造訪師父，雙方曾對質，吐露真言。謝佳玲於另案警詢曾供稱：「（七股海產店是何人所開？柯龍飛有無出資七股海產店？負責人是誰？）我聽柯龍飛講是他拿錢給陳麗鳳開七股海產店，但當時陳麗鳳有說柯龍飛只拿一個20萬及25萬出來，當時她們是雙方對質所講我聽到的，我並沒有看到柯龍飛拿錢出來及訂約時在場。登記是陳麗鳳女兒，在那邊作的是陳麗鳳。」俱證上訴人確有出資甚明。
（九）按民事訴訟法採當事人進行主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實不得斟酌（最高法院81年度臺上字第901號判決意旨參照）。有關簽立合約書並非為了「防止被上訴人背叛」，被上訴人也從未做如此抗辯。被上訴人於存證信函中自稱：「..，認為要將名下財產脫產移轉到您名下保管，才不會讓對方追償。當時本人非常高興有您幫忙，所以就在99年5月份與您簽立一份『合約書』，並倒填日期為96年6月30日，虛偽表明七股海產店是由您出資。..」。於100年6月15日答辯（四）狀中稱：「原告為被告友人之一，緣於民國99年4月22日被告之夫吳振良開車肇事，撞傷人致因而開刀，必須負損害賠償責任，..，海產店恐遭波及會被查封拍賣，建議將該店脫產，寫為別人所開，被告祇是受僱管理，..」。
準此被上訴人僅抗辯訂合約之目的係為了「防止他人查封而虛偽寫立」，從未主張「為防止背叛」而寫立。原判決為相反之認定，並將被上訴人未主張之事項與利益判歸被上訴人，於法自有違誤。甚者此一「防止背叛」之認定，不惟偏袒草率，更未經曉諭為言詞辯論，更有突襲審判之嫌。原判決以上訴人於原審中曾供稱：「（問：如果陳麗鳳現在還跟你是深入交往的男女朋友關係的話，你還會告她嗎？）答：如果還是像2年前一樣對我這麼好的話，我絕對不會告她，也會支持她。現在除非她寫悔過書，我才有可能給她一個機會不告她。」等語。並引被上訴人所供：「（問：是不是因為你不跟柯龍飛繼續交往，所以柯龍飛才告你？）答：是。」等語，堪認兩造簽訂系爭合約書的目的，係以資箝制被上訴人與其維持男女交往關係云云。原審於庭訊一再勸諭雙方息訟，上訴人為了表示息訟之誠意，才做此表態，卻被引為「防止背叛」之事證，原判決認事有欠厚道。且上開雙方心態，均係雙方現在感受，並非96年當時寫立合約書之心態。況上訴人自始均以被上訴人「挪款私用」為由，以致雙方交惡，上訴人要他書立不要再挪款私用之悔過書並無不當。原判決故意曲解、牽連羅織，顯有失平。
並上訴聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應將臺東市○○路○○○號之七股海產店之經營權交由上訴人經營管理，被上訴人不得再行參與；（三）被上訴人應將其管理期間所有之全部帳冊資料與收支各項憑證提呈法院，以利上訴人查閱；（四）第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、被上訴人於本院補陳：
（一）門牌號碼臺東縣臺東市○○路○○○號係被上訴人向訴外人陳添和所承租，其承租人非被上訴人，依法不得交付上訴人使用收益。「七股海產店」經向臺東縣政府登記核發之營利事業登記證，其登記之營利事業名稱為「麗鳳海產店」，負責人為被上訴人之女吳冠慧，並非「七股海產店」，被上訴人亦非負責人，被上訴人如何得以點交上訴人？如何適於強制執行？上訴聲明第1項交付之標的既非不動產，亦非動產，尤其經營權係一般通俗用語，並非法律上之權利，其聲明並不具體特定，不適於作為強制執行之判決事項。
（二）上訴人與被上訴人為男女朋友，於99年4月22日被上訴人之夫吳振良開車肇事，撞傷人因而開腦，必須負損害賠償責任，當時上訴人向被上訴人稱被上訴人所開設之「麗鳳海產店」恐遭波及而被查封拍賣，建議將該店脫產，寫成別人所開，被上訴人祇是受僱管理，由於被上訴人小學畢業，結婚後才再讀知本國中夜間部，所知有限，乃與上訴人共同商請被上訴人小學老師方淑娥，欲將該店寫成方淑娥老師所開設，方淑娥認為她未具廚師執照，且遠住臺南，有所不宜，嗣聽取上訴人建議遂寫成上訴人所開設，被上訴人未寫合約書給上訴人之前，曾詢問證人游惠珺意見，游惠珺表示反對，但被上訴人未聽其言，遂與上訴人通謀，以手寫方式，寫了1份合約書（並非打字），倒填日期為96年6月30日，並由被上訴人簽名於合約書上，該合約書內容由於是上訴人所設計，被上訴人已不詳其內容，但確知並未寫有出資金額新臺幣100萬元及「立約人」之字樣，被上訴人記得非常清楚，上開經過有方淑娥及游惠珺可以證明。證人方淑娥在本院證稱：「上訴人與被上訴人就跟我說『老師，我可以請你當假老闆』，我問他為什麼，他說因為怕那個工程師到時候知道他當時生意不錯，怕他獅子大開口，會要求很多錢。」（見本院卷第75頁反面、第76頁）。證人游惠珺亦證稱：「我問他為何會有轉移經營權的想法，他說上訴人告訴他，因為他先生撞到人，可能要負很大的賠償責任，可能會賠不起，所以要把店的經營權移轉給別人。我跟被上訴人說因為對方現在也還不知道恢復的情形如何，且才發生車禍沒有很久，現在不是考慮這個問題的時間，而且對方仍在住院中，也還沒談和解事宜。他說是因為上訴人建議他把經營權移轉給方老師。第一，因為我也不知道是否需要有廚師執照才能移轉經營權登記；第二，上訴人與方老師也有在討論這個問題。因為我書念的不多，方老師又是老師退休，所以我就告訴被上訴人說還是要與方老師再研究看看，現在不是急著把店移轉的問題，而是要先考慮到被撞到的對方的恢復情形。是他先與方老師討論之後，才來問我的，我才知道上訴人建議他要移轉。」(見本院卷第82頁)。係上訴人所出之主意，被上訴人不懂法令，聽從其建議，而通謀撰寫合約書係99年6月間之事，並非如上訴人所稱之係於96年間，且因被上訴人之夫車禍致被害人送醫作開腦手術，當時傷勢甚為嚴重，因而以為賠償金額甚大，怕被害人得知肇事者之妻即被上訴人開設海產店，而要求甚高之和解金額，因而聽從上訴人之建議通謀成立合約書。
（三）系爭合約書影本係出於偽造，且無正本，依民事訴訟法第357條之規定，不得作為證據。且被上訴人於100年4月14日存證信函所指之合約書係「手寫」之合約書，且係出於上訴人所設計，與系爭「打字」合約書影本並不相同，上訴人不能據以主張系爭合約書為真正。系爭合約書上陳麗鳳3字之簽名並非被上訴人所簽，又上訴人所提出影印之合約書上之陳麗鳳印文不清，乍看之下，似曾相似，是否確為被上訴人真正之印章所蓋，應請上訴人提出正本，以供核對是否真正，否則難以影本上不清楚印文據以判斷其真正。再者，由於上訴人所提出之合約書係影印本，可拼湊剪貼被上訴人之簽名及印文再行影印，故上訴人既提不出合約書正本，則被上訴人不同意該影印本可作為本案之證據。
（四）被上訴人所寄予之前開存證信函，強調所謂上訴人出資委託被上訴人經營「七股海產店」，事實上並無此事，純係在上訴人建議下通謀虛偽書立委託書，但對於系爭委託書之真偽則疏未加以表明。
（五）上訴人主張曾出資100萬元云云，其交付之時間為何？在何處交付？並未舉證以實其說，兩造間絕無委任關係。被上訴人於96年5月開設海產店之資金係於96年5月29日向方淑娥借10萬元；於96年6月5日、8月3日、8月30日向被上訴人大嫂黃玉環借20萬元；於96年6月11日向上訴人之妻調借20萬元，預扣利息9,400元，實拿190,600元；於96年4月23日以吳冠慧名義向國泰人壽股份有限公司借款5萬元，苟上訴人有提供資金供被上訴人開店經營，被上訴人又何須向人調借資金？被上訴人向出租「七股海產店」店面之屋主魏春梅租用房屋開店（以其夫陳添和名義出租），因該屋前曾出租給人作餐廳，故屋內留有舊有之餐桌椅稍加整理即可使用，不必添購，屋內另留下2台1大1小冷氣機，證人魏春梅亦同意給被上訴人使用，而上訴人則送了2台小型冷氣機給被上訴人表示祝賀，並幫被上訴人介紹客人而已。
（六）上訴人曾於100年6月間向臺東縣警察局臺東分局誣告被上訴人侵占，在製作警詢筆錄時，上訴人向警方表示伊交付100萬元給被上訴人經營「七股海產店」時，有證人沈鳳蘭可以證明云云，嗣經警方通知沈鳳蘭詢問時，證人沈鳳蘭向警方表示伊根本就沒有看到上訴人拿100萬元給被上訴人，但上訴人送了一些中藥藥材給伊欲請伊幫忙偽證，但沈鳳蘭未予附和，有警詢筆錄可稽。
（七）另上訴人在臺東縣警察局臺東分局稱伊交付100萬元給被上訴人，有證人吳霈鈴、謝佳玲、沈鳳蘭看到可以作證云云。然吳霈鈴、謝佳玲、沈鳳蘭3人均稱並未親眼看到上訴人交付100萬元給被上訴人之事。謝佳玲稱被上訴人有說上訴人只拿一個20萬元及25萬元出來，當時他們是雙方對質所講伊有聽到云云，然此乃傳聞之言，且在何時何地聽聞，亦籠統其詞，應無足採。
並聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執之事項（見本院卷第128頁背面，並依判決格式修正或增刪文句）：
（一）臺東縣臺東市○○路○○○號房屋係上訴人向訴外人陳添和承租，租期自96年6月10日起至100年6月10日止。自承租日起懸掛「七股海產店」招牌對外營業。於96年8月6日經臺東縣政府核發營利事業登記證，名稱為「麗鳳海產店」，資本額10萬元，負責人為吳冠慧。
（二）上訴人提出之帳單合計金額為4,828,940元。
六、經本院於101年7月25日與兩造整理並協議簡化之爭點為（見本院卷第128頁背面，並依判決格式修正或增刪文句）：
（一）系爭「七股海產店」是否由上訴人出資，並委託被上訴人經營。
（二）上訴人提出之系爭以電腦打字之「合約書」是否真正。
（三）是否另有1份被上訴人主張以手寫方式之合約書。
（四）上訴人主張被上訴人應將系爭「七股海產店」之經營權交由上訴人經營管理，是否有理由。
（五）被上訴人是否應將帳冊資料及收支各項憑證提出予法院，以利上訴人查閱。
七、茲就爭點分別論述如下：
（一）按起訴，應以訴狀表明應受判決事項之聲明，民事訴訟法第244條第1項第3款定有明文。該款所稱之「應受判決事項之聲明」乃請求判決之結論，亦係請求法院應為如何判決之聲明，如當事人獲勝訴之判決，該聲明即成為判決之
主文，並為將來據以強制執行之依據及範圍。是以原告提起給付之訴，依上揭起訴必備程式之規定，所表明訴之聲明（給付內容及範圍）與法院所為之判決主文，均必須明確一定、具體合法、適於強制執行。如其聲明有不明瞭或不完足者，審判長應行使闡明權，令其補充之，此為審判長因定訴訟關係之闡明權，同時為其義務（最高法院98年度臺上字第599號、98年度臺上字第1840號判決意旨參照）。本件上訴人起訴原係聲明「被上訴人應將臺東市○○路○○○號之七股海產店之經營權交付上訴人」、「被上訴人應交付上訴人前開海產店之經營帳目」，惟「經營權」並非法律用語，其具體內容為何並不明確，是否適於強制執行，非無疑問。經原審受命法官於100年5月19日準備程序中闡明經營權只是一般通俗用語，並非法律上之權利，聲明並不具體特定，並限上訴人於7日內補正聲明。嗣上訴人於100年5月24日準備程序中將聲明變更為「被上訴人應將臺東市○○路○○○號之七股海產店之經營權交由上訴人經營管理，被上訴人不得再行參與」、「被上訴人應將其管理期間所有之全部帳冊資料與收支各項憑證提呈法院，以利上訴人查閱」，惟對於聲明中「經營權」之具體內容為何，並未加以說明。經原審受命法官於100年6月7日準備程序復闡明關於經營權非法律用語，聲明不明確。上訴人稱：「經營權就是店裡面做生意的經營權，就是客人每天進出的菜單收入」，原審受命法官復問以所請求被上訴人提出全部帳冊資料與收支各項憑證，所指為何？上訴人復答稱：「被告（即被上訴人）每天都會用菜單經營，這個我有了不用提了，只要把經營權交給我就好，請被告退出這個店。這個菜單只有一百天，菜單的一半是淨利，所以被告營業額的50%是淨利。」。惟何以經營權可與「菜單收入」等同視之，又「菜單收入」所指為何，仍不明確。參以系爭「七股海產店」為獨資商號，營業登記之名稱為「麗鳳海產店」，負責人則為「吳冠慧」，有臺東縣政府營利事業登記證乙紙在卷可稽（見原審卷第23頁），並非被上訴人，復為上訴人所不爭執，則何以上訴人得對非負責人之「被上訴人」強制執行交付經營權（「菜單收入」）及「全部帳冊資料與收支各項憑證」，又何以適於強制執行，亦不明確。經原審受命法官於100年6月30日再次闡明聲明第1項不明確，上訴人則稱：「經營權就是設備和營收」，所述已與其於同年6月7日準備程序中所述不同，足徵其聲明所指「經營權」乙節並不具體明確。原審受命法官於100年8月18日仍舊闡明前開2項聲明不明確，上訴人答稱：「聲明狀都有記載，其他不明確的原因我不知道。」。嗣經提起上訴，於101年2月22日本院準備程序中，受命法官亦闡明：「有關訴之聲明與上訴聲明部分，何謂經營權？此部分是否不明確而不得為執行名義？」上訴人訴訟代理人稱此部分是延續原來的聲明。於同年3月20日準備程序中，受命法官復闡明經營權本身並非法律用語，似不得做為訴訟標的，且應確認經營權所有人與目前無經營權但正在經營者為何人。於同年4月25日再問上訴人「經營權」內容為何，上訴人再答稱：「我希望把全部的店收回來就好。合約書寫的很簡單，上面寫錢是我出的，店是我開的。我出資100萬元，委託被上訴人掛牌，店內大小事宜全由陳麗鳳處理，店內大小事宜是指進貨、人事、收帳、支出、租約等，這些就是我所謂的經營權。」。則上訴人在本院所指之「經營權」內容，更與其在原審中所指「經營權」內容不同。另就本院問以：「既然店的掛牌是陳麗鳳的女兒吳冠慧，登記在吳冠慧名下，為何你可以向陳麗鳳請求交付經營權？」，答稱：「因為陳麗鳳沒有廚師執照，他也信用破產，他怕掛他的名字會被人家追蹤。他在營業中也有兩次法院的執行命令要扣他的薪資，所以用他女兒的名字掛牌，用他女兒跟兒子的帳戶來進出。他女兒有廚師執照。」。仍未就本院何以可對非獨資商號負責人之「被上訴人」請求交付經營權之問題為回復。經本院於同年5月22日準備程序中再問上訴人經營權的內容為何，上訴人改稱：「我希望被上訴人離開七股海產店，營業執照撤銷掉，我換新的。就是把七股海產店讓我經營，被上訴人要撤銷他女兒的營業登記，我要換別人的名字。」。與其於本院前開準備程序及原審中之陳述均不相同，益證其所為「被上訴人應將臺東市○○路○○○號之七股海產店之經營權交由上訴人經營管理，被上訴人不得再行參與」之聲明確屬不具體明確，難以強制執行。從而經原審及本院多次闡明，上訴人仍聲明「被上訴人應將臺東市○○路○○○號之七股海產店之經營權交由上訴人經營管理，被上訴人不得再行參與」，其聲明顯不明確、特定、具體，不符合起訴必備程式之規定，此部分請求，自難准許。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。
退步言之，縱認上訴人聲明之「經營權」尚屬具體明確，本件上訴人係依民法第549條第1項、第540條及第541條規定，請求被上訴人應將臺東市○○路○○○號之七股海產店之經營權交由上訴人經營管理，被上訴人不得再行參與，及應將其管理期間所有之全部帳冊資料與收支各項憑證提呈法院，以利上訴人查閱，自應就上訴人係屬系爭「七股海產店」（營利事業登記之名稱為「麗鳳海產店」）實際出資之負責人，而將該店事務委託被上訴人處理，兩造間原有「委任契約」乙節負舉證責任。
（三）就上訴人主張其實際出資100萬元成立「七股海產店」，並委託被上訴人經營乙節，為被上訴人所否認，上訴人就其確實出資100萬元部分，雖主張當初100萬元是陸陸續續給被上訴人，是給現金而非匯款，都有人證云云。惟並未陳明交付之時間、次數、金額、地點，則其如何實際出資100萬元尚不明確。且兩造間原本為男女朋友關係，為兩造所不爭執，上訴人於原審100年8月18日準備程序中亦自承4年交往期間，每個月大部分都有拿錢給被上訴人，4年來總共給了約120萬元，這都是另外給他買衣服、日常生活開銷、買汽車的錢等語。則縱使上訴人曾經提供金錢予被上訴人，其提供之金錢，是否即屬系爭「七股海產店」之出資，或係因男女朋友關係而贈與被上訴人之金錢，上訴人仍應提出相當證據予以釐清，惟上訴人始終未能提出證據以為辨明。況上訴人於本院101年4月25日準備程序中自承系爭店面以前本來就是餐廳，餐廳裡面的裝潢、設備包括用具，大約60萬元，伊另外準備流動資金40萬元，被上訴人一方面拿去還其夫債務25萬元，另一方面償還向東港餐廳工作時之借款債務20萬元，這25萬元及20萬元實際上並非用在餐廳上等語。則依上訴人前開所言，其就系爭「七股海產店」之出資額亦顯非100萬元。另上訴人雖援引證人謝佳玲在上訴人涉嫌竊盜案件（偵查案號：臺灣臺東地方法院檢察署100年度偵字第1353號）警詢中之證述，以證明其實際出資100萬元云云。惟細究證人謝佳玲於100年5月27日在臺東縣警察局臺東分局之陳述，證人謝佳玲係稱伊聽上訴人講是他拿錢給陳麗鳳開七股海產店，但當時被上訴人有說上訴人只拿20萬元及25萬元出來，伊並沒有看到上訴人拿錢出來，亦未在訂約時在場等語（見本院卷第156頁反面，此亦經本院依聲請調閱前開案件，核閱屬實）。足徵證人謝佳玲僅係聽聞上訴人所言，且當場為被上訴人所否認，而被上訴人所稱上訴人交付之20萬元及25萬元，則恰與上訴人所述幫被上訴人清償債務金額吻合，則依證人謝佳玲前開陳述，仍無法證明上訴人就系爭「七股海產店」有實際出資。又上訴人曾經聲請傳喚之證人吳霈鈴（原名吳佩君，嗣經撤回聲請）於前開案件警詢中且證稱伊不知道也沒看到也沒聽說上訴人拿100萬元給被上訴人開「七股海產店」等語（見本院卷第155頁反面）。足徵上訴人所援引之證人證述，並無法佐證係其出資100萬元，並委託被上訴人經營系爭「七股海產店」。
（四）反觀被上訴人部分，則提出存摺匯款紀錄（見本院卷第69至71頁）以證明被上訴人於96年5月開設海產店之資金，係於96年5月29日向方淑娥借10萬元；於96年6月5日、8月3日、8月30日向被上訴人大嫂黃玉環借20萬元；於96年6月11日向上訴人之妻調借20萬元，預扣利息9,400元，實拿190,600元；於96年4月23日以吳冠慧名義向國泰人壽股份有限公司借款5萬元等情，明確提出其資金來源，且借款日期與系爭「七股海產店」成立、經營之時間尚能相符。證人方淑娥於本院101年5月22日以證人身分作證時亦證稱：96年被上訴人開「七股海產店」有向伊借錢。還沒開幕前，被上訴人向伊借30萬元，伊沒有30萬元，就跟朋友挪10萬元給被上訴人，匯到吳冠慧的戶頭等語（見本院卷第76頁反面）。證人游惠珺於本院同日準備程序中復證稱：被上訴人開「七股海產店」一事伊知道，那間店原本就是餐廳，因原來店家經營不善還給房東，被上訴人要去做那家店時跟伊說要去租那間店來做，而且租金也不貴，當時被上訴人有帶伊去看，裡面的桌椅還有廚房設備非常齊全，因伊做餐飲業30多年，所以伊當時跟被上訴人說這間店可能不用花很多錢，可以租來做，被上訴人說可能壁紙等東西要稍微整理一下，要請家裡的大哥來幫他整理。依據伊的估算，這樣的店承租下來繼續經營，大約要花40、50萬元上下，不需要花很多錢。被上訴人也有向伊借10萬元，伊是拿現金給被上訴人，伊沒有投資，後來被上訴人有還伊錢等語（見本院卷第83頁反面、第84頁）。核均與被上訴人所述情節相符。則被上訴人既已提出其經營系爭海產店之資金來源，並實際經營該店，又何須由上訴人出資，再由上訴人委託被上訴人經營？
（五）又上訴人雖提出系爭「合約書影本」為證（見原審卷第6頁）。惟按私文書應提出其原本，但僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本或影本。私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正無爭執者，不在此限，民事訴訟法第352條第2項、第357條亦規定甚明。又文書之證據力，有形式上證據力與實質上證據力之分。前者係指真正之文書即文書係由名義人作成而言；後者則為文書所記載之內容，有證明應證事實之價值，足供法院作為判斷而言。當事人提出之私文書必須真正而無瑕疵者，始有訴訟法之形式的證據力，此形式的證據力具備後，法院就其中之記載調查其是否與系爭事項有關，始有實質的證據力可言；且私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證其真正之責（最高法院91年度臺上字第1645號判決、41年度臺上字第971號、47年度臺上字第1784號判例、98年度臺上字第1859號判決意旨參照）；再者，當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式之證據力；如以該文書內容為證明方法者，尤應提出原本，不得僅以繕本或影本為證；如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式之證據力（最高法院92年度臺上字第743號、93年度臺上字第1210號判決意旨參照）。本件被上訴人始終否認前開「合約書影本」之真正，亦否認其上「陳麗鳳」簽名為其所簽，主張該「合約書影本」為偽造，且影本可拼湊剪貼被上訴人之簽名及印文再行影印，無法證明合約書之真正，亦爭執其內容之記載，不同意系爭「合約書影本」作為本案之證據。則上訴人既以「合約書」作為證明方法，自應提出原本，不得僅以影本為證，上訴人亦自承伊並無系爭「合約書」原本，揆諸前開見解，系爭「合約書影本」自不能認有何形式之證據力，即無庸再探討前開私文書是否具有實質上之證據力。
（六）退萬步言，上訴人主張伊於100年4月11日寄送存證信函予被上訴人之夫吳振良，並檢附系爭「合約書影本」乙份，被上訴人於同年月14日函覆上訴人：「..認為要將名下財產脫產移轉到您名下保管，才不會讓對方追償。當時本人非常高興有您幫忙，所以就在99年5月份與您簽立一份『合約書』，並倒填日期為96年6月30日，虛偽表明七股海產店是由您出資..」，而主張被上訴人在訴訟外業已承認系爭「合約書影本」為真正等語。就此被上訴人則抗辯前開100年4月14日存證信函所指「合約書」，係另1份手寫之合約書，並非系爭打字之「合約書」等語。姑不論兩造間是否確有另1份「手寫」之合約書，縱認上開被上訴人寄予上訴人之存證信函所述「合約書」即係上訴人所提出之系爭「合約書影本」，被上訴人曾在訴訟外承認有前開私文書存在，具有形式上證據力。然系爭「契約書影本」並非委任契約本身，而僅係立證方法，用以證明兩造間確有委任契約存在，則自應進一步認定系爭「合約書影本」內容之記載是否具有實質之證據力，而得證明待證事實。查系爭「合約書」影本內容係記載「成立七股海產店（台南）地址台東市○○路○○○號，資本額壹佰萬元，全部由柯龍飛出資」，惟依被上訴人所提出之臺東縣政府營利事業登記證所示，營利事業名稱為「麗鳳海產店」，組織為獨資，資本額為10萬元，核准設立登記日期為96年8月6日，從而獨資商號「麗鳳海產店」其資本額僅10萬元，與系爭「合約書」影本上所載資本額100萬元，相差甚遠，更與上訴人前開所自承餐廳裡面裝潢、設備、用具大約60萬元左右，其他25萬元及20萬元被上訴人則拿去清償其夫及其自身債務等語齟齬。又由被上訴人所提出之房屋租賃契約（見原審卷第21頁）觀之，係由被上訴人與出租人陳添和簽訂，簽約日期在96年5月間，租賃期限則自96年6月10日起至98年6月10日止，租金每月2萬3千元，保證金4萬6千元，則在系爭「合約書」影本所記載之日期前，被上訴人即與出租人陳添和簽約，並支付保證金，上訴人卻始終未能舉出證據說明其係於何時出資，又歷次出資額為何，自不能據此推論被上訴人所支付之保證金、租金係來自上訴人之出資。從而由系爭「合約書」影本內容觀之，與前開客觀證據並非相符，其內容之記載是否屬實，並非無疑。且系爭「合約書影本」上僅簡略記載「成立七股海產店（台南）地址台東市○○路○○○號，資本額壹佰萬元，全部由柯龍飛出資，聘請陳麗鳳管理及女兒掛牌，店內大小事宜，全由陳麗鳳處理。」，則兩造間是否有委任關係存在，仍應由上訴人實質上是否有行使委任人之權利，負擔委任人義務，及被上訴人實質上是否有負擔受任人義務等情加以判斷。依民法第546條之規定，受任人因處理委任事務，支出必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息；受任人因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任人代其清償，未至清償期者，得請求委任人提出相當擔保；受任人處理委任事務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向委任人請求賠償，亦即委任人負有費用償還、債務清償、損害賠償義務。又依民法第540條、第541條之規定，受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人；因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息，應交付於委任人，亦即受任人有報告、交付成果之義務。本件由系爭「合約書」影本上所記載簽約日期96年6月30日起至上訴人起訴日期100年4月12日止，已約4年，上訴人對於被上訴人抗辯長達約4年中被上訴人未曾交付營收給上訴人，亦未曾出示帳目給上訴人查看等情，並不爭執，並在100年6月7日準備書狀中自承伊於100年3月間親自到店內取走店內營收之資料等語。上訴人訴訟代理人於本院101年2月22日準備程序中就法官問以：「在經營期間，營收是誰在收取？」之問題，答稱：由上訴人管理；營收存在被上訴人小孩名字的存摺裡等語。則由約4年兩造互動之情形觀之，系爭「七股海產店」之經營、營收、管理均由被上訴人負責，參諸上訴人尚且於原審起訴主張被上訴人應給付伊取走資料之營收4,828,940元，則倘係上訴人委託被上訴人經營管理系爭「七股海產店」，豈有約4年期間對於店內經營管理不聞不問，嗣後始自行至店內取走帳目資料，且約4年間所有支出、收入均由被上訴人自行負責之理。足徵系爭「合約書影本」之記載與兩造間實際互動不符，復難認有何實質之證據力。
八、綜上所述，上訴人之主張，為不足採。被上訴人抗辯，尚屬可信。則上訴人既不能舉證證明其與被上訴人間有委任契約存在，其本於委任契約及終止委任契約，請求被上訴人應將臺東市○○路○○○號之七股海產店之經營權交由上訴人經營管理，被上訴人不得再行參與，及被上訴人應將其管理期間所有之全部帳冊資料與收支各項憑證提呈法院，以利上訴人查閱，即無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，其部分理由雖有未當，但結論並無不同，仍應維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 21 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 王紋瑩法 官 張宏節以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 101 年 9 月 21 日
書記官 溫尹明