臺灣高等法院花蓮分院民事判決 101年度上字第9號上 訴 人 賴有來訴訟代理人 黃健弘律師被 上訴 人 廖恕平訴訟代理人 簡燦賢律師複 代理 人 吳秋樵律師上列當事人間請求返還保證金事件，上訴人對於中華民國100年12月23日臺灣花蓮地方法院100年度重訴字第2號第一審判決提起上訴，本院於101年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序部分：
一、上訴人對於原審判決其應返還被上訴人支票三張（面額各新臺幣800萬元）及駁回上訴人在原審之反訴及假執行部分，並未提起上訴，故上開部分業經判決確定，不在本院審理之範圍，先此敘明。
二、上訴人於本院主張其於民國96年8月10日，與被上訴人訂立合作興建農舍契約（下稱系爭契約）時，被上訴人依約給付履約保證金100萬元及嗣後又給付損害賠償200萬元，如認系爭契約為自始無效，則被上訴人給付上開款項為民法第180條第4款不法原因之給付等語，被上訴人抗辯上訴人於第二審逾時提出新攻擊或防禦方法等語。然兩造於原審均不主張系爭契約有自始給付不能而無效之情形，待原審判決系爭契約違反強制規定，依民法第246條認為自始給付不能無效後，兩造於本院仍主張系爭契約並非無效，上訴人並於本院準備程序終結前提出如認系爭契約為無效時，被上訴人上開款項之給付為不法原因之給付之攻擊防禦方法，依本件訴訟進行之程度，尚無礙於案件之終結，且倘不許其提出亦有失公平，爰依民事訴訟法第447條第1項第6款之規定准許之。
三、又上訴人於本院主張系爭契約嗣後變更為買賣契約，約定被上訴人應支付買賣價金3200萬元，被上訴人已支付800萬元土地價款，嗣後其他土地以1700萬元出售，故上訴人受有
700 萬元之損害，而被上訴人已支付履約保證金100萬元及損害賠償200萬元，故被上訴人仍應賠償上訴人400萬元之損害，故主張與被上訴人請求之300萬元為抵銷等語，被上訴人亦抗辯係逾時提出新攻擊或防禦方法等語。惟上訴人於原審就系爭契約變更為買賣契約後，被上訴人未支付價金致上訴人受到500萬元損害部分，業已提起反訴，並經原審判決敗訴確定，則上訴人於本院主張受到400萬元損害應予抵銷部分，顯係以第一審提出之訴訟資料為攻擊防禦方法之補充，合於民事訴訟法第447條第1項第3款規定，亦應准許。
乙、實體部分：
壹、被上訴人主張：
一、被上訴人（為富邦不動產企業社之負責人，從事不動產仲介買賣）與上訴人於民國96年8月10日，訂立「合作興建農舍契約」，約定上訴人提供坐落花蓮縣○○鄉○○段1247-1、1247-2、1247-3、1247-4、1248、1248-1地號農地（下稱系爭農地），由上訴人負責興建農舍4棟，每棟基地以300坪內為限，興建期限自簽約日起2年半內興建完成，每棟農舍銷售後上訴人最低可分回700萬元土地成本，被上訴人並交付上訴人100萬元保證金。嗣因上訴人要求提前由被上訴人簽發支票4張（面額各800萬元）交上訴人收執，作為屆期給付上訴人可分得土地成本價金之用（上訴人可分回之最低土地成本由原約定每棟700萬元，提高為每棟800萬元），及於第二戶農舍建造執照申請中因政府法令變更（詳如後述）遲遲無法核准，又依上訴人要求由被上訴人再給付上訴人保證金200萬元。嗣被上訴人依約○○○鄉○○段1247-4、1248地號農地，興建完成坐落其上門牌號碼花蓮縣○○鄉○○○街○○○巷○弄○○號農舍（建號○○○鄉○○段3912建號，下稱第一棟農舍），並銷售完畢，故由上訴人領取第一張支票800萬元，作為其分配之土地成本。
二、上訴人向訴外人詹梅櫻購買之系爭農地，雖屬農業發展條例修正前之舊農地，但已於96年2月9日進行分割，因此涉及下述行政院農業委員會（下稱農委會）對於舊農地分割後是否視為新農地之解釋。被上訴人擬依約繼續就系爭1247-1 地號農地，向花蓮縣政府申請建造執照興建農舍時，因農委會對農發條例修正施行前取得之農地，於施行後分割應視為新農地或舊農地之解釋變更，導致兩造原約定以基地300坪以內之農地興建一棟農舍，與農委會上開解釋內容牴觸，而無法取得建造執照，因而被上訴人無法依約繼續興建農舍。其間被上訴人曾透過民意代表，向行政機關反映，希望農委會能變更前揭解釋，惟迄自簽約日起2年半內之興建期間已過，農委會仍未變更上開解釋。兩造間系爭契約於履行部分後，因政府機關解釋之變更，導致契約無法繼續履行，依最高法院44年台上字第383號判例意旨，自屬因不可歸責於雙方當事人之事由，致給付不能之情形，兩造間契約關係即當然從此消滅，自無待於解除。又依民法第225條第1項、第266條第1、2項之規定，被上訴人免為興建農舍及給付保證金與上訴人可分得土地成本價金之義務，上訴人亦免提供農地之義務。故被上訴人交付予上訴人之保證金300萬元，及由被上訴人簽發之其他支票三張，自得依關於不當得利之規定請求返還，惟經被上訴人向上訴人催討均無結果。
三、上訴人向詹梅櫻買受系爭農地，目的即在興建農舍出售獲利，故與詹梅櫻約定所有權暫不移轉，並借用詹梅櫻名義申請農舍，以規避農業發展條例第18條之規定，始能興建1棟以上之農舍。依農舍管理之相關規定，曾申請核發無農舍證明並辦理農舍興建者，於興建完成後將農地及農舍移轉他人，因農業發展條例未規範同一人申請興建農舍次數，如其個人房屋財產無自用農舍者，始可再核發無農舍證明（農委會90農輔字第900138475號函）。故被上訴人於興建第一棟農舍後，必須將第一棟農舍移轉予他，始能再向花蓮縣政府申請第二棟農舍之建造執照。被上訴人於96年8月10日簽約後，即積極依法申請興建第一棟農舍之建造執照，惟因上訴人所提供之土地未面臨馬路，依法無法申請建造執照，及上訴人未提供土地名義人名下無農舍之完整資料，而遭退件。經被上訴人想辦法找出系爭農地原有之田埂，再經上訴人補齊土地名義人名下無農舍之完整資料後，花蓮縣政府始於96年12月26日核准第一棟農舍之建造執照，此時距簽約之96年8月
10 日已經過4個半月。而上開建造執照申請延宕之因素，則大部分係可歸責於上訴人所致。
四、依土地登記規則第78、84、72條之規定，被上訴人要將興建完成之農舍移轉予第三人之前，必須依前揭規定：先申請建物所有權第一次登記前，應先向登記機關申請建物第一次測量；並須於測量完畢後，再公告十五日後，始能為所有權之第一次登記。而農舍之移轉登記須申請取得農地農用證明，又須14日以上之時程。綜上各階段之時程，由第一棟農舍取得使用執照後，辦理所有權第一次登記前之測量即須20天時程，地政機關須依法公告15日始發給所有權狀，加上申請農地農用證明又需14日，再辦理所有權移轉登記需3天時程，則最快總共需52天時程，此尚不含尋找買主之時間；故顯不可能於第1棟農舍完成，立即申請第2戶農舍之建造執照。是自第1棟農舍興建完成，最少須經2個月以上之時間流程，始有可能再以詹梅櫻名義申請第2棟農舍之建造執照。被上訴人以詹梅櫻名義申請第2棟農舍時，因上訴人在相鄰農地搭建圍牆，而將原據以申請第1棟農舍之田埂挖除，導致第2棟農舍建造執照又遭駁回。經與上訴人研商後，上訴人同意將其子女與詹梅櫻之農地共同開闢農路，以能符合申請第2棟農舍之要件，惟因上述公文往返費時，至97年9月18日農路申請始經吉安鄉公所核准。而此時，農委會已變更農業發展條例修正施行前取得之農地於施行後分割應視為新農地之解釋，導致兩造原約定以基地300坪以內之農地興建1棟農舍，與農委會上開解釋內容牴觸，而無法取得建造執照，因而被上訴人無法依約繼續興建農舍。綜上可知，被上訴人就農舍興建之延宕，並無可歸責之原因。
五、兩造雖約定第一棟農舍興建完成時期，及被上訴人若遲延應由上訴人沒收保證金，惟第一棟農舍興建遲延之原因，並非可歸責於被上訴人，且被上訴人就第一棟農舍以1,300萬元承受，除支出建築費用500萬元外，又支付上訴人土地款800萬元，事後雖向銀行貸得1200萬元，事實上並未獲利。該棟農舍嗣雖以1,460萬元出售予訴外人廖連秀，詎竟遭上訴人阻撓現尚涉訟中，能否獲利尚未可知。縱上訴人有沒收保證金之原因，被上訴人請求法院審酌被上訴人遲延之原因，實非被上訴人所能掌握，又未因此獲利，竟須遭沒收違約金100萬元，顯非公平。系爭契約於興建前須進行指定建築線（花蓮縣政府96年9月18日府城計字第09601362920號函）、使用水利建造物搭排水（臺灣省花蓮農田水利會96年10月18日花農水管字第0960201134號函）、花蓮縣吉安鄉公所農業用地作農業使用證明書（吉安鄉公所96年9月20日吉鄉農字第17647號）、花蓮縣吉安鄉公所「吉安鄉公所確無（有）現有農舍證明書」（花蓮縣吉安鄉公所96年10月4日吉鄉建無會字第108號）等行政程序，並非被上訴人蓄意拖延或可歸責於被上訴人之原因而遲延。依吉安鄉公所96年10月4日所發之吉鄉建無會字第108號之吉安鄉公所確無（有）現有農舍證明書上「有無農舍」欄所載「有尚在興建中之農舍乙棟」，即可表示96年10月4日以前（尚未取得建築執照前），被上訴人已經動工甚明。再依系爭農舍簽證之李耀昇建築師於96年12月17日所為「設計人現場勘查報告表」所載：「本申請基地經本人於96年12月17日實地勘查情形如附現況照片，工程進度為70％」等語，顯見上訴人在尚未取得建築執照之前，已進行施工且已完成70％，證人朱永華到庭證述該文書之記載為真實，可見被上訴人亦已儘速動工興建無疑。另證人朱永華證稱：「就道路部分，因為基地沒有鄰接道路，而且不指示建築線，必須由建管的承辦單位確認是否符合哪個法規，再認定就作了拖延，在道路認定上應該有公文來，拖了比較久的時間」，可見行政程序的確拖延部分時日。綜上所述，被上訴人於與上訴人簽立系爭契約後，依據建管等流程進行各項文件之申請，並無任何可歸責之原因而致拖延，且在取得建築執照前（96年12月28日）已先行動工，取得執照日期超過120日曆天應該多為行政機關辦理行政程序所致。如法院認仍可歸責於被上訴人，請衡諸上述理由，並依民法第251條被上訴人已經一部履行（興建一間農舍）及第252條違約金過高等規定酌減，以維被上訴人權益。
六、兩造於97年5月6日所簽立之「特約協議條款」（以下簡稱系爭特約條款），內容為：「雙方於民國九十六年八月十日至公證處辦理合作興建農舍合約之公證，今為雙方之權益，特另協議如下：乙方開立四張支票，每張金額新台幣捌佰萬元正，詳如附件，及乙方將土地全部價款分期支付甲方，但乙方每棟農舍之貸款若提前撥下，乙方須提前支付價款予甲方」。由上開條款之文字內容，完全沒有辦法顯示上訴人所抗辯「因被上訴人興建農舍時程延宕，上訴人自忖若依被上訴人之興建進度，上訴人取得農舍分配之利潤遙遙無期，兩造乃於97年5月6日另行簽立特約條款，由被上訴人向上訴人買受系爭土地，兩造不再依上開合作興建農舍之約定分配利潤」之事實。況兩造合作興建農舍之系爭農地，所有權從來未曾登記於上訴人名下，在當時系爭農地所有權仍登記於原地主詹梅櫻名下，且上訴人又未付清應給予詹梅櫻全部土地價款。若係依上訴人之抗辯，應會書寫上訴人將其與詹梅櫻之買賣關係讓與被上訴人，並且扣除上訴人應付予詹梅櫻之價金；惟系爭特約條款毫無一文字提及此情，自不可能係上訴人將其與詹梅櫻之買賣關係讓與被上訴人之約定。又被上訴人係以建築為業，亦不可能明知上訴人並非系爭農地登記之所有權人，而以超出當地行情之價格向非所有權人之上訴人買受系爭農地。系爭特約條款內容已明白表示「雙方於96年
8 月10日至公證處辦理合作興建農舍合約之公證，今為雙方之權益，特另協議如下」等語，已顯示系爭特約條款僅係為補充「雙方於96年8月10日至公證處辦理合作興建農舍合約」之內容。依最高法院17年上字第1118號判例意旨，自不能捨文字已表明之真意，而另為曲解。故系爭特約條款之簽立，足證明被上訴人所主張「上訴人要求提前由被上訴人簽發如支票4張交上訴人收執，作為屆期給付上訴人可分得土地成本價金之用」之事實無誤。系爭特約條款中，完全沒有不動產標的之標示，即完全沒有提到買賣必要之點之標的物，依最高法院著有40年台上字第1482號判例意旨，顯然不可能成立買賣契約。上訴人僅以系爭特約條款中稱土地全部價款，與系爭契約中所稱「土地成本」或「利潤」用語不符，即謂兩造另成立買賣契約云云之說法，完全漠視民法第153 條契約成立之規定，毫無可採。
七、上訴人分得之土地價金為何會由原約定之700萬元提高為800萬元，緣由是第一棟農舍興建完成於97年4月28日取得使用執照後，上訴人不願以1,150萬元優先承買，而由被上訴人以1,300萬元承受，超過原約定1,100萬元部分，兩造各可分配100萬元，故上訴人可分得土地價金800萬元（即原700萬元加上分得之100萬元），上訴人乃要求後續3棟亦比照辦理，兩造始簽立系爭特約條款，並由被上訴人簽發4張各800萬元支票交予上訴人，且於系爭特約條款中約定「乙方每棟農舍之貸款若提前撥下，乙方須提前支付價款予甲方」。此由約定用語，更明白顯示兩造繼續系爭契約之約定，因若非繼續合作興建農舍而係買賣，何須約定每棟農舍興建完成辦得農舍貸款較支票發票日為早時，被上訴人須提前支付上訴人可分得土地價金800萬元？另第一棟農舍確經兩造同意由被上訴人以1,300萬元承受，上訴人始同意詹梅櫻出示證件，讓被上訴人將之過戶至楊鎧行名下，否則被上訴人豈能取得詹梅櫻之證件辦理過戶，其理甚明。依據證人姜文英之證詞，亦無法證明兩造就系爭土地有「買賣關係」存在。證人姜文英證稱：「（法官問：為何在97年5月6日契約雙方又簽定特約協議條款？特約協議條款之內容是何意思？）說真的，他們的細節我真的不知道，他們來我的事務所就跟我說，他開四張票，叫我幫他們打條款內容，給他們簽字。如果農舍貸款先下來的話，日期在支票之前就先付款，好像是這樣的意思。」；「（法官問：特約條款是否表示被上訴人願以3,200 萬元向上訴人購買系爭農地之意？）我不知道，因為他們叫我這樣寫我就這樣寫，其他細節他們怎麼談，我真的不清楚。」可見兩造間關於系爭特約協議條款之內容是否為「買賣關係」，證人並不知情，因而買賣關係應屬不實。故上訴人抗辯：兩造於97年5月6日簽立系爭特約條款，變更為被上訴人以3,200萬元向上訴人購買系爭農地之買賣關係，兩造不再依系爭契約約定分配利潤云云，無可採信證據方法，此屬上訴人抗辯對其有利之事實，既經被上訴人否認，依民事訴訟法第277條規定，應由上訴人負舉證責任。
八、農委會為防止舊農地建地化，並保護農業生產之土地，認為若農舍興建完成即進行移轉，再申請興建另一棟農舍，違背經營農業需要，並有淪為土地炒作之虞（因新農地依農發條例第18條規定：興建農舍滿五年始得移轉，故無此問題），而於97年7月29日開會後，於97年8月4日以農授水保字第0971843810號發函，作成對農發條例修正施行前取得之農地，於施行後分割應視為新農地之解釋。嗣農委會97年11月21日農授水保字第0971844300號函所附之會議記錄，雖謂：土地合併分割交換調整，其屬權屬不變動之分割合併案件，其取得農地計算基準，不受97年8月4日農授水保字第0971843810號函之限制。惟花蓮縣政府自收受農委會97年8月4日函後，對於類似本件有經過合併分割之舊農地，面積未達零點二五公頃之農舍建造執照，都不予核准。上訴人100年1月31日民事答辯狀所附證三之建造執照，農地面積雖未達零點二五公頃，但其農地如未經分割合併或係在97年8月4日前送件，自不受97年8月4日函之限制，而可以取得建造執照，故上訴人所提此一證據尚無從推翻被上訴人之主張。
九、上訴人固提出農委會97年11月21日上述函所附之會議記錄，謂本件無「農委會97年8月4日農授水保字第0971843810號函所指情形」，然農委會於98年12月8日尚以農水保字第0981843633號函，指正：花蓮縣政府所擬定「花蓮縣舊農業用地申請興建農舍認定標準」，規定舊農地所有人興建農舍移轉後滿3年，得再申請興建農舍之條文不當，如農舍興建完成後即進行移轉，再申請興建另一棟農舍（如本件情形），不宜設定年限使其合法化。花蓮縣政府乃於98年12月17日以府城建字第0980210700號函，說明類似本件農舍興建完成即進行移轉，再申請興建另一棟農舍情形均將依農委會98年12月8日農水保字第0981843633號函釋駁回申請案。故第二棟以後農舍之建造執照，確因農委會97年8月4日、98年12月8日函釋之作成，導致兩造原約定以基地300坪以內之農地興建一棟農舍之建造執照無法取得。
十、系爭契約之所以無法繼續履行，與「行政機關農舍興建政策及法令之變更」有關，顯然屬於不可歸責於雙方當事人之事由致給付不能之情形，依民法第266條第1項規定，雙方均免為全部或一部之對待給付。至於上訴人抗辯被上訴人有所遲延致法令變更方不能興建農舍乃屬歸責被上訴人云云，實屬誤解。蓋被上訴人縱有遲延（假設語），亦不當然生「給付不能」之效果，因而被上訴人縱有遲延，與「給付不能」無因果關係，不應令被上訴人就法令變更部分負可歸責之責任。爰依民法第225條第1項、第266條第1、2項、第179條規定請求。並聲明：上訴人應給付被上訴人300萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即100年1月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；暨返還被上訴人所簽發支票3張。被上訴人願供擔保，請求宣告假執行。
十一、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人對原判決命給付300萬元及法定利息部分提起上訴，被上訴人之陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：
(一)關於被上訴人請求返還保證金300萬元部分：按已為一部或全部之對待給付者，得依關於不當得利之規定請求返還，民法第266條第2項亦定有明文。因而被上訴人第一次及第二次所給付之保證金共300萬元，屬於民法第266條第2項規定適用之範疇，上訴人應加以返還。且系爭契約又因不可歸責於雙方當事人之事由而使雙方免除一部或全部之給付義務，上訴人自屬無法律上之原因（無論是系爭契約或者上訴人所抗辯之買賣關係）而受有利益，自應加以返還。
(二)系爭特約條款內容雖記載「土地全部價款」、「提前支付價款」等語。然比對雙方所簽訂之系爭合約，該特約條款只是其補充約定，並非上訴人所主張之買賣契約。理由如下：
⒈兩造所簽訂之系爭契約乃經過謹慎公證之合約書，其內容前
後共有7條，且第2條、第3條、第4條等尚分數項細目，就雙方之權利、義務關係堪稱詳盡，但就兩造所簽訂之系爭特約條款，其內容無任何細目，且只有1條，明顯簡繁極為不同，且未經公證，自形式上觀之，已不可能是獨立之買賣合約。
⒉系爭契約第1條載明「甲方（指上訴人）向詹梅櫻（原地主
）購買農地（已購買完成），農地尚未辦理所有權移轉，現農地所有權人仍為詹梅英。…」，顯見系爭契約於簽訂時農地尚屬訴外人詹梅英所有，事實上於97年4月28日興建完成第1棟農舍（即門牌號碼花蓮縣○○鄉○○○街○○○巷○弄○○號之農舍○○○鄉○○段3912建號），其不管建照、使用執照之名義均為訴外人詹梅櫻，此部分上訴人也從未爭執，應無爭議。但兩造特約條款，並無約定：⑴詹梅櫻應於何時移轉系爭農地予被上訴人；⑵移轉所須繳納之稅金、費用如何負擔；⑶倘遲延移轉責任應如何負擔；⑷土地尚登記於詹梅櫻名下，但系爭合約詹梅櫻有簽署「見證人」，特約條款並沒有詹梅櫻之簽署；⑸土地買賣依習慣並沒有一次給付全部價金，況土地名義人尚在第三人名下並非賣方之理；⑹茍是買賣契約，於特約條款上應會記載原系爭合約作廢，改依買賣條件等文字，事實上通編特約條款，無一隻字登及「買賣」之字樣；⑺依特約條款之前言記載「雙方於民國96年8月10日至公證處辦理合作興建農舍合約之公證，今為雙方之權益，特另協議如下」之記載，既明白提及賡續已公證之合作興建農舍合約，即明特約條款乃依據前已公證之系爭合約為補充約定；⑻事實上於兩造簽訂特約條款時，上訴人與土地所有權人詹梅櫻之土地價款尚未付清，但系爭特約條款並無隻字記載此部分之事實。是以系爭特約條款衡情就不可能是農地買賣契約，僅為系爭契約之特別約定，上訴人主張雙方合意變更原系爭契約之內容，改為農地買賣契約顯不合理，亦屬子虛。
⒊系爭契約第3條（農舍售價及利潤分配）約定：「利潤分配
：由甲方分得700萬元（土地成本），乙方分得400萬元（興建成本）。…」等記載，再比對系爭特約條款所記載「全部價款」、「支付價款」，雖有用語不同，但系爭契約既提及「土地成本」之分配，再於系爭特約條款提及「價款」，其內容亦極為相近，系爭特約條款應只是系爭契約第3條之變更約定，並非獨立之農地買賣契約灼然。
(三)原判決雖認定依系爭契約第2條第2項之約定，建築設計規劃、請領建照等載，既為被上訴人之責任分配範疇，又上訴人自承以建築為業，則缺失難謂不可歸責於被上訴人云云。第查：
⒈農舍使用執照之申請，本即有諸多限制，嫺熟法規不見得於
申請過程也會因地方政府機關政策、技術規則、管制規定、承辦人員之要求之寬嚴等原因，本即不太可能能順利按預定時辰完成。本件雖被上訴人是以建築為專業，惟上訴人也是興建農舍為業人士，並非對於上揭情形不了解之一般民眾。是以倘若上訴人提供土地先天上有興建農舍目的之事實上或法律上之瑕疵，致有遲延，即不能完全歸責於被上訴人。經查花蓮縣政府以97年8月19日函列舉「基地未臨接出入通路」、「申請書二度分帶坐標有誤」、「建築概要表內容有誤（一層門廊面積應分列於欄位）」、「出入各高度差逾21cm應設置階梯」、「護欄（欄桿）請參照建築技術規則建築設計施工編第38條規定檢討」、「基地排水排水不詳，且未檢附基地全警標示照片；農舍之放流水排水溝渠，其排水灌溉專用渠道者，應經管理單位同意；其排入私有水體者，應經所有人同意」、「按農業用地興建農舍規定，申請興建農舍之該宗農業用地，扣除興建農舍土地面積後，供農業生產使用部分應為完整區塊，且其面積不得低於該宗農業用地面積百分之九十」等事項。按興建農舍規定極多，細閱上揭花蓮縣政府列舉請領使用執照，應補正之事項，除「基地未臨接出入通路」屬土地結構上之問題外，餘均為事實上得立即補正之事項，事實上除「基地未臨接出入通路」外，餘被上訴人也立即補正，並沒有延誤任何時間，有關基地臨接道路屬於上訴人提供土地之瑕疵，方是被上訴人取得使用執照遲延至97年4月28日方取得之主要原因，難認可歸責於被上訴人。
⒉本件兩造所簽訂之系爭契約，是共同合作興建農舍4棟出售
牟利，且是借用原農地所有權人詹梅櫻之名義申請農舍，惟依農舍管理相關規定，曾申請核發無農舍證明並辦理農舍興建後，於興建完成後將農地及農舍移轉予他人，因農業發展條例未規定同一人申請興建農舍之次數，如其個人房屋財產無自用農舍者，始可核發無農舍證明（行政院農委會90農輔字第900138475號函參照）。是以於被上訴人興建第1棟農舍後，必須將第1棟農舍移轉予他人後，始能向花蓮縣政府申請第2棟農舍之建照。由於上訴人始終沒有提供詹梅櫻名義下沒有農舍之完整資料，是以遭花蓮縣政府退件，嗣經上訴人補齊提供土地之詹梅櫻名下無農舍之完整資料後，花蓮縣政府始於96年12月26日核准第1棟農舍之建造執照。此時距兩造簽訂系爭契約之96年8月10日已歷時4個半月，是以遲延取得使用執照並非可歸責於被上訴人之事由。
(四)被上訴人給付之履約保證金100萬元、200萬元之性質如下：⒈被上訴人依系爭契約給付之100萬元：
依系爭契約第3條第6款之約定，其性質為履約保證金。另依系爭契約第3條第8項約定：「乙方同意於訂立合約起15日內正式動工，並於動工後120日曆天取得使用執照，否則每日罰款1萬元至達成履約保證金之金額為止。」故而違約金之約定乃為「逾120日曆天後每日罰款1萬元」，屬於「賠償總額預定之違約金」，且按其文義其上限為100萬元。
⒉被上訴人於第1棟農舍完成移轉於第三人後再行給付之200萬元：
其性質為履約保證金，且雙方僅有口頭約定，未有書面契約。而前揭200萬元保證金並不適用兩造系爭合建契約第3條第8項違約金之約定，其理由除無書面契約可憑外，上訴人訴訟代理人於原審100年11月30日言詞辯論中稱：「系爭契約第3條第8款（即違約金之約定）是針對第一間農舍，…與後面的農舍則無逾期罰款之約定」。故被上訴人先後交付上訴人之100萬元、200萬元均為「履約保證金」，而非「違約金」，在第1棟農舍興建期間，若有逾期之情事，兩造約定每日罰款1萬元（並非扣款）作為損害賠償預定之違約金，至於被上訴人於「第1棟農舍完成移轉於第三人後再行給付之200萬元」，則與逾期違約金無關。
(五)上訴人於101年6月26日始提出「抵銷」及「契約無效」之抗辯。然本案100年3月17日起訴，在原審判決前共有7次言詞辯論期日，上訴人亦有委任訴訟代理人到庭，至本審方提出抵銷及契約無效之抗辯，顯然已逾民事訴訟法第447條之期限，且又無該條但書之情形，自不應加以允許。又系爭契約並未違反法律之強制及禁止規定。實則該契約簽立後，關於農舍之申請、建築執照及使用執照之核發，均係建築師及花蓮縣政府建管單位依法予以簽證審查後核發，法律並無明文限制與本案有關農地，有不得興建4棟農舍之情形，故而興建農舍或合作興建農舍，並無任何違反強制或禁止規定之情形。
(六)又無論基於農業發展條例或者其他法令之規定，均未限制「農舍不得轉讓」，故而農舍本身即具有一定之流動之社會經濟價值，而有可能因為價格之漲跌而有獲利或虧損之情形存在。故而倘農舍之所有權人欲出售農舍，本身並非法律所禁止之行為，縱使其動機之中有部分是為獲得利益，亦難謂該買賣農舍之契約，違反法律及強制禁止規定而無效。
(七)原審以相關函文中認若有炒作之嫌而認為「得」駁回其申請，足見並非「必然」「應」駁回其申請，尚有「裁量餘地」。故而倘真係違反強制及禁止規定，行政機關豈仍有「裁量餘地」，自當一律加以駁回。況且法律在尚未明文之前，自不得徒憑函文之效力（在法律位階之下），即認定系爭契約有無效之原因。又倘認為系爭契約具有無效之原因，請審酌據以判斷無效之原因並非法律之明文，甚且攸關法律價值之判斷而非事實之認定，被上訴人並非明知或可得而知之情形，故而被上訴人仍應得向上訴人請求返還300萬元之履約保證金。
(八)並聲明：⑴上訴駁回。⑵第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、上訴人則辯以：
一、兩造固於96年8月10日簽立系爭契約，依系爭契約第3條第8項約定：「乙方同意於訂立合約起15日內正式動工，並於動工後120日曆天取得使用執照，否則每日罰鍰一萬元至達成履約保證金之金額為止，到期日甲方得逕行解除本合約」，上訴人至遲應於96年8月25日前動工，並於96年12月23日前取得使用執照，因依兩造約定，需俟每棟農舍興建完成後，上訴人始分得每棟700萬元之利潤分配，故被上訴人有無依期興建農舍完成，攸關上訴人可否儘早取得購買該土地之成本，影響頗鉅。惟被上訴人於簽約後，工程進度嚴重落後，第1棟農舍遲至97年4月28日始取得使用執照，依上開違約罰則之約定，被上訴人已逾期126天（96年12月24日至97年4月28日），每日罰款1萬元至達成履約保證金100萬元之金額為止，該100萬元已充作被上訴人應給付上訴人之違約罰款，自無請求返還之理。
二、因被上訴人興建農舍時程延宕，上訴人自忖若依被上訴人之興建速度，上訴人取得農舍分配之利潤遙遙無期，兩造乃於97年5月6日另行簽立系爭特約條款，由被上訴人向上訴人買受系爭農地，兩造不再依系爭契約約定分配利潤，被上訴人購買系爭農地後要如何處置，上訴人不予過問，惟被上訴人因無法一次給付價金，要求分期給付，被上訴人乃簽發支票4紙予上訴人，其中1張支票已兌現，惟第二張支票到期後，被上訴人表示其資金調度困難，無法如期兌現，要求上訴人暫不予提示，被上訴人並於98年3月間先行給付該紙支票其中之200萬元予上訴人，上開200萬元及支票3紙，係被上訴人向上訴人買受系爭農地所支付之價金。此自系爭特約條款中載明「乙方開立4張支票，每張金額800萬元，即乙方將土地『全部價款』分期支付甲方」，而非約定「土地成本」或「利潤」，可見該款項及支票，確係被上訴人向上訴人買受系爭農地之價金，且系爭契約第3條第3項約定：「利潤分配：由甲方分得700萬元（土地成本），乙方分得400萬（興建成本）。超過1,100萬元之部分，由甲乙雙方各分得百分之50」，可知原本兩造系爭契約就上訴人可獲取之款項均係以「利潤」或「土地成本」表示，而系爭特約條款則係載明「土地價款」，二者間之用語顯然有別，足證上情。
三、被上訴人於興建完成第一棟農舍後，即自行以1,460萬元之價格出賣予訴外人廖連秀，並未依系爭契約第3條第5項之約定通知上訴人優先承買（按依該條款之約定，上訴人就合作興建之房屋，得以1,150萬元優先承買），亦未依系爭契約第3條第3項「利潤分配」之約定，就出售上開土地及房屋「超過1,100萬元之部分，分給上訴人百分之50之利潤」（按若依該條款約定，被上訴人應就其出售價格1,460萬元，超過1,100萬元部分即360萬元，分配予上訴人百分之50即180萬元），足證兩造原約定「合作興建農舍」中之重要事項，有關上訴人土地成本之取回及利潤分配之約定已不復適用，而改以被上訴人以一定之金額向上訴人買受系爭農地，兩造間之契約已由合夥關係變更為「買賣關係」至明。依民法「合夥」之意義，係指二人以上互約出資以經營共同事業，分享其營業所生之利益及分擔所生損失之契約，而兩造嗣後所簽「特約協議條款」，係由被上訴人給付一定之金額予上訴人，顯與合夥「二人以上共同分享營業利益及分擔損失」之性質有異，益證系爭特約條款之性質，已屬「買賣關係」無訛。被上訴人以第一棟農舍及坐落土地向華南銀行抵押借款，設定高達1,440萬元之抵押權，被上訴人亦將上開房地以1,460萬元之價格出賣予廖連秀，足證系爭土地之價值甚高，被上訴人指其不可能以超出當地行情之價格向上訴人買受系爭農地，亦不足採。另被上訴人除已給付上訴人第一棟農舍價金800萬元外，另給付上訴人其所簽發98年1月1日、面額800萬元支票其中200萬元（98年2月給付現金50萬元、98年3月13日給付150萬元），斯時第二棟農舍尚未取得建照，被上訴人卻願意先行給付上訴人200萬元，足證被上訴人已向上訴人買受系爭土地，而非如兩造原所約定合作興建農舍，俟農舍興建完成始分配利潤，否則，被上訴人豈有在第二棟農舍尚未取得建照，根本還未興建之前，即先行給付上訴人200萬元利潤分配之理。
四、被上訴人給付上訴人之保證金為100萬元，並非300萬元（見系爭契約第3條第6項），另200萬元為被上訴人嗣後向上訴人買受系爭農地所給付之價金。被上訴人向上訴人買受農地，上訴人並無保證被上訴人得以興建農舍或得興建幾棟農舍之約定，而被上訴人業已興建完成1棟農舍並取得所有權登記，本件應無被上訴人所指「給付不能」之情形。另依農業用地興建農舍辦法第3條第1項規定：「依本條例第十八條第一項規定申請興建農舍之申請人應為農民，其資格應符合下列條件，並經直轄市、縣（市）主管機關核定：一、年滿二十歲或未滿二十歲已結婚者。二、申請人之戶籍所在地及其農業用地，須在同一直轄市、縣（市）內，且其土地取得及戶籍登記均應滿二年者。但參加集村興建農舍者，不在此限。三、申請興建農舍之該宗農業用地面積不得小於零點二五公頃。但參加集村興建農舍及於離島地區興建農舍者，不在此限。四、申請人無自用農舍者。五、申請人為該農業用地之所有權人，且該農業用地應確供農業使用，並屬未經申請興建農舍之農業用地」，故新農地只要符合上開要件，亦得申請興建農舍，若將系爭1247-1、1247-2、1247-3、1248-1地號土地合併後，面積已逾上開得以興建農舍之最小面積0.25公頃，故亦非不能興建農舍，自無「給付不能」可言。
五、退萬步言，依系爭契約第3條第8項約定，被上訴人本應於動工後120日曆天取得1棟農舍之使用執照（即4個月興建1棟農舍完成），4棟農舍則需於1年又4個月取得使用執照，第4棟農舍於1年內申請建造執照（取得建照後4個月內取得使用執照），若被上訴人依上開進度興建農舍，第4棟農舍早應於97年8月間即申請建照，而斯時尚未發生如被上訴人所指「因農委會對農發條例修正施行前取得之農地，於施行後分割應視為新農地或舊農地之解釋變更，導致兩造原約定以基地300坪以內之農地興建一棟農舍，與農委會上開解釋內容牴觸，無法取得建造執照，因而被上訴人無法依約繼續興建農舍」之情，此有與本案相同情形之農地於97年8月26日尚能取得建造執照，並取得使用執照之例可證。被上訴人未依約定時程興建農舍才導致嗣後無法取得建照之情事，顯係可歸責於被上訴人之事由。
六、被上訴人係以建築為業，系爭契約第2條明白約定，上訴人負責提供農地予被上訴人建築農舍，被上訴人則提供建築技術及農舍建築工程之成本，包含：建築設計規劃及圖說、請領執照（建照、使用執照）、建物施工等。可知申請建照本係被上訴人之義務，被上訴人既係以此為業，對建築相關法令及相關執照之申請條件，理當知之甚詳，被上訴人疏忽相關法令之規定，致無法取得興建農舍之建照，自係可歸責於被上訴人之事由所致。被上訴人雖傳訊當時申請建照之證人朱永華到庭證稱：「被上訴人複代問：你是否知悉系爭農舍在興建過程中有無什麼狀況？或有無什麼問題？答：就道路那個部分，因為基地沒有鄰接道路，而且不指示建築線，必須由建管的承辦單位確認是否符合哪個法規，例如是田埂路，基地到現有道路間如果有田埂可以連接，就可以認定建築線，但是現場有一個現有路，但現有路是否為法定認定的道路之一，須由建管單位認定，在認定就做了拖延，在道路認定上應該有公文來，拖了比較久的時間」，惟類此因基地未鄰接道路而屬袋地之土地比比皆是，而被上訴人買受系爭農地時，對系爭農地之現況亦相當瞭解，故申請建照時可能遭遇之問題，為被上訴人在簽立上開合約書時，即應考量在內，並在農舍興建之時程上為妥適之約定，而非貿然約定農舍興建完成之時限後，又以種種建照申請之問題，主張興建之延宕非係可歸責於己之事由所致，何況，證人朱永華亦證稱：「被上訴人複代問：本件農舍有無先行動工？答：我記得好像是有」、「上訴人訴代問：在申請建照的過程中，是否需要地主提供相關的資料給你們申請？答：是的。上訴人訴代問：在你向地主要求提供資料的過程中，地主是否配合提供？答：地主都有配合提供。上訴人訴代問：地主有無拖延提供相關資料給你的情形？答：我要的時候，他就在期限內給我，有沒有拖延我不曉得」，足證上訴人在申請建照之過程中，均依約配合辦理提供相關資料予被上訴人，且被上訴人既有在建照未核准前即先行動工，其興建農舍之進度遲延，自與其所指因農舍建照申請延宕無關，故被上訴人主張農舍興建之延宕，其並無可歸責之原因，實無足採。
七、被上訴人所指農委會97年8月4日函，經該會於97年11月18日召開會議，決議「有關土地合併分割交換調整，其屬權屬不變動之分割或合併案件，其取得農地計算基準，不受本會97年8月4日農授水保字第0971843810號函之限制」，故已無被上訴人所指「農發條例修正施行前取得之農地，於施行後分割應視為新農地，導致兩造原約定以基地300坪以內之農地興建1棟農舍，與農委會上開解釋內容牴觸，而無法取得建造執照」之情形。被上訴人雖又主張「嗣花蓮縣政府擬訂『花蓮縣舊農業用地申請興建農舍認定標準』草案，經農委會於98年12月8日以農水保字第0981843633號函指正。花蓮縣政府乃於98年12月17日函，說明類似本件情形均將依農委會98年12月8日函釋駁回申請案」云云，惟上開函文又經花蓮縣政府100年8月5日府建管字第1000136849號函表示停止適用。故現在已無農舍興建完成即進行移轉，再申請興建另一棟農舍之建造執照申請，一律不予核准之情形。
八、系○○○鄉○○段1247-1、1247-2、1247-3、1248-1地號土地，前係因詹梅櫻不辦理產權移轉登記，故上訴人未將剩餘土地價款支付詹梅櫻，惟嗣後詹梅櫻自知理虧，已與上訴人達成和解，將上開土地移轉登記予上訴人指定之第三人，上訴人亦已付清買賣價金。上訴人向詹梅櫻購買系爭農地，至97年10月22日止，上訴人業已給付詹梅櫻1,400萬元之款項（契約第3條及第10條第⑯項，上訴人已支付第1至5期款全部及第6期款其中200萬元），卻因被上訴人興建之延宕及未依約定付款期限給付買賣價金，致上訴人受有利息及未能即時轉售以取得土地成本及價金之損失，上訴人所受之損害甚鉅，反觀被上訴人於97年6月20日即以第一棟農舍及土地向華南銀行設定1,440萬元之抵押權，取得高額借款運用，並將上開房地出賣予廖連秀，收取價金，受有相當之利益，被上訴人認該違約金100萬元應予酌減，並不可採等語置辯。
並聲明：被上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
九、原審判決被上訴人全部勝訴，上訴人就原判決命給付300萬元及法定利息部分提起上訴，其陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：
(一)最高法院92年台上字第2786號判決：「所謂給付不能，有自始不能與嗣後不能，主觀不能與客觀不能之分。其為自始客觀不能者，其法律行為當然無效，當事人於行為當時知其無效或可得而知者，依民法第113條規定，應負回復原狀或損害賠償之責任；其為自始主觀、嗣後客觀或嗣後主觀不能者，則生債務不履行之問題，債權人得依民法第226條規定，請求債務人賠償損害，或於解除契約後依民法第259條及第260條規定，請求回復原狀及賠償損害，二者之法律效果並不相同」。最高法院89年台上字第45號判決：「民法第246條之給付不能，係指自始客觀不能而言。未經土地所有人之同意，而與他人訂立移轉土地所有權之債權契約，並非以自始客觀不能之給付為契約之標的，難謂其契約無效」。系爭契約仍以原地主詹梅櫻之名義興建農舍，屬89年1月4日前取得之農業用地，並符合農業發展條例第18條第3項及農業用地興建農舍辦法第2條及相關法令之規定取得建築執照及使用執照，並無任何不得興建農舍之「自始客觀不能」之情形存在，且縱認本件不借用原地主詹梅櫻名義興建農舍，而以新所有權人之名義興建農舍，屬89年1月4日以後取得之農業用地，依農業發展條例第18條第1項及農業用地興建農舍辦法第3條之規定，仍得以興建農舍，亦無「自始客觀不能」之情形，何況，本件被上訴人亦不認為本件有「自始客觀不能」之情形，原判決徒以本件兩造成立上開契約之主觀目的係為出售獲利，並借用詹梅櫻名義迴避農業發展條例、農業用地興建農舍辦法等關於興建農舍申請人資格等強行法規之適用，認上開契約有「自始客觀不能」之情形存在，依民法第246條第1項之規定，其契約無效，顯有違誤。
(二)花蓮縣政府於100年7月15日函覆原審後，又於100年8月5日府建管字第1000136849號函停止適用其98年12月17日府城建字第0980210700號函（上證二）（按98年12月17日府城建字第0980210700號函內容為：「依行政院農業委員會98年12月8日農水保字第0981843633號函釋，其內容略以：『農業發展條例修正施行前取得農業用地之所有權人，其完成農舍興建即進行移轉，再申請興建農舍期限，全國應有一致性及因地制宜特性，且農業發展條例針對農舍坐落用地、移轉年限等限制規定，其意旨係為防止農地建地化，並保護農業生產之土地，若農舍興建完成即進行移轉，再申請興建另一棟農舍，似違背經營農業需要，並有淪為土地炒作之虞，與立法意旨相違，縣（市）主管機關依權責得駁回其申請。』，惟未經該會修法完竣前，本府均按前開函釋據以駁回申請案」），可知，原判決所引用花蓮縣政府之函覆內容，業經花蓮縣政府嗣後函示不再適用，亦即如本件之情形，已無「農舍興建完成即進行移轉，再申請興建另一棟農舍，似違背農業經營需要，並有淪為土地炒作之虞與立法意旨相違，縣（市）主管機關依權責得駁回其申請，應不宜設定年限使其合法化」之適用，原判決以花蓮縣政府先前所為且已不再適用之函示內容，作為本件有違反法律強制規定而屬法律上之給付不能，依民法第246條第1項前段規定，認兩造之契約無效，亦屬不當。
(三)再按最高法院91年台上字第841號判決：「民法第71條之法律規定可分為任意法規及強行法規，而強行法規又分為強制規定（例如民法第27條第1項）及禁止規定，而禁止規定又分為取締規定（例如民法第980條）及效力規定（例如民法第222條），不論如何細分，可構成強制無效之規定者，僅限於法律，中央各部會訂定的法規命令，及省市單行法規，是否為強行規定，則視其依據、內容而定。民法第73條之法定方式，謂法律行為必須依此方式始能發生效力，否則其法律行為應屬無效，本件國防部頒布之定製財物收取保證金處理規則係屬行政規則，依行政程序法第159條第1項規定尚未發生外部效力，縱被上訴人違反該國防部內部之行政規則，亦屬被上訴人之行政責任範圍，自無民法第71條無效規定之適用，且該行政規則亦非法定方式，自亦無民法第73條適用餘地。」本件系爭契約符合農業發展條例第18條第1項、第3項及農業用地興建農舍辦法第2條、第3條之規定，並無違反強行法規之規定，已如上訴人前述所載，足見花蓮縣政府100年7月15日函覆表示，僅係主管機關就個案所表示之見解，尚非民法第71條所稱之「法律」，縱有違反上開主管機關之函示，亦非民法第71條違反法律強制或禁止規定之強行法規可比，原審判決以上開花蓮縣政府之函覆內容，認系爭契約違反民法第71條之規定，依民法第246條之規定契約無效，自有違誤。
(四)最高法院83年台上字第3022號判決：「本件兩造關於系爭股份之買賣，違反公司法第163條第2項之禁止規定，其讓與契約（債權行為）無效。上訴人主張依民法第113條規定，得請求被上訴人回復原狀，返還價金，本質上仍為返還不當得利。惟本件兩造交付股票及價金，均基於不法原因所為之給付，且雙方均有所認識。上訴人請求返還價金非特必須主張自己之不法行為，且無異鼓勵為不法行為，自不應准許。」，縱認本件契約有無效之情形，依上開最高法院判例所示，本件被上訴人交付上訴人300萬元，係違反強行法規之規定而無效，亦屬基於不法原因所為之給付，被上訴人請求上訴人返還上開300萬元之不當得利，必須主張自己之不法行為，且無異鼓勵為不法行為，自不應准許。
(五)按系爭契約既無契約無效之情形，依系爭契約第3條第8項之約定：「乙方同意於訂立合約起15日內正式動工，並於動工後120日曆天取得使用執照，否則罰鍰1萬元至達成履約保證金之金額為止，到期日甲方得逕行解除本合約。」，被上訴人至遲應於96年8月25日前動工，並於96年12月23日前取得使用執照，因依兩造約定，需俟每棟農舍興建完成後，上訴人始分得每棟700萬元之利潤分配，故被上訴人有無依期興建農舍完成，攸關上訴人可否儘早取得購買該土地之成本，影響頗鉅，惟被上訴人於簽約後，工程進度嚴重落後，第1棟農舍（即花蓮縣○○鄉○○○街○○○巷○弄○○號）遲至97年4月28日始取得使用執照，依上開違約罰則之約定，被上訴人已逾期126天（96年12月24日至97年4月28日），每日罰款1萬元至達成履約保證金1百萬元之金額為止，該1百萬元已充作被上訴人應給付上訴人之違約罰款，自無請求返還之理。又系爭契約因被上訴人遲延給付，後來雙方約定已由合建契約變更為買賣契約，被上訴人遲延給付買賣價款（即支票票款800萬元），被上訴人願意用200萬元賠償上訴人，嗣後上訴人解除買賣契約，依民法第260條規定，解除權行使不影響損害賠償之請求。
(六)承上，本件既無不得興建農舍之情，自亦無被上訴人所指「因不可歸責於雙方當事人之事由致給付不能」之情形，被上訴人主張兩造契約當然消滅，無待於解除，上訴人應返還其系爭3百萬元，亦不足取。
(七)按民法第113條規定：「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。」同法第247條第1項規定：「契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效致受損害之他方當事人，負賠償責任。」退萬步言，縱認系爭契約有無效之情形，惟被上訴人係以建築為業，對農舍興建及農地使用之相關法規規定，自屬知之甚詳，且被上訴人亦自承其與上訴人合作興建農舍係為出售獲利，被上訴人自屬「明知或可得而知」契約無效之情，自應依上開條文之規定對上訴人負回復原狀或損害賠償之責任，而被上訴人已在系爭土地上興建一棟農舍完成，並登記予第三人楊鎧行，系爭土地顯無法回復原狀，被上訴人自應對上訴人負損害賠償之責任，上訴人得自本件被上訴人請求返還之300萬元中為抵銷。又系爭契約嗣後變更為買賣契約，約定被上訴人應支付買賣價金3200萬元，被上訴人已支付800萬元土地價款，嗣後其他土地以1700萬元出售，故上訴人受有700萬元之損害，而被上訴人有支付履約保證金100萬元及損害賠償200萬元，故被上訴人仍應賠償上訴人400萬元之損害，上訴人主張與被上訴人請求之300萬元為抵銷。
(八)並聲明：⑴原判決關於上訴人應給付被上訴人300萬元及自100年1月19日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息及該部分假執行之宣告廢棄。⑵上廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。⑶上廢棄部分，第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。⑷如受不利之判決，上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執之事項：
一、兩造於96年8月10日訂立合作興建農舍服務合約書（即系爭契約），並於97年5月6日簽立特約協議條款（即系爭特約條款），如原審卷㈠第8至11頁。
二、被上訴人已在系爭1247-4、1248地號土地上，於97年4月28日興建完成第一棟農舍（即門牌號碼花蓮縣○○鄉○○○街○○○巷○弄○○號農舍一棟○○○鄉○○段3912建號），於97年4月28日取得使用執照，並將上開土地及建物移轉登記予被上訴人指定之訴外人楊愷行。
三、被上訴人因履行系爭契約，分別給付上訴人100萬元、200萬元及4張支票（面額各800萬元），且其中800萬元支票業經上訴人兌領。
四、農委會於97年8月4日發函（原審卷㈠第12頁），作成對農發條例修正施行前取得之農地，於施行後分割應視為新農地之解釋。
五、農委會97年11月21日函（原審卷㈠第98頁正反面），決議有關土地合併分割交換調整，其屬權屬不變動之分割或合併案件，其取得農地計算基準不受前述四之農委會97年8月4日函之限制。
六、農委會98年12月8日函（原審卷㈠第130頁），對於花蓮縣政府試擬「花蓮縣舊農業用地申請興建農舍認定標準」表示意見，另花蓮縣政府98年12月17日函（原審卷㈠第131頁）並就該函主旨所示事項表示意見。
七、上訴人向詹梅櫻買受系爭農地，其目的即在興建農舍出售獲利，故與詹梅櫻約定所有權暫不移轉，並借用詹梅櫻名義申建農舍。
八、兩造所簽立系爭契約約定興建農舍之系爭農地，所有權從未曾登記上訴人名下，兩造於97年5月6日簽立系爭特約條款時，上開農地所有權仍登記於原地主詹梅櫻名下，且上訴人於簽立系爭特約條款時，尚未付清應給付予詹梅櫻全部土地價款。嗣於100年3月6日上訴人與詹梅櫻簽立協議書將買賣價款全部付清，並辦理過戶予上訴人指定之第三人。
九、上訴人向詹梅櫻購買之農地，原地號僅○○○鄉○○段1247、1248地號，嗣於96年2月9日始分割為同段1247、1247-1、1247-2、1247-3、1247-4、1248、1248-1地號土地。
十、兩造所提文書資料為真正。
肆、兩造爭執之重點：
一、被上訴人主張系爭契約於部分履行後，因農委會解釋之變更，導致契約無法繼續履行，屬不可歸責於雙方當事人之事由，致給付不能，依民法第225條第1項、第266條規定，契約當然從此消滅，無待解除，請求上訴人返還保證金300萬元，是否有理？
二、兩造於96年8月10日簽立之系爭契約關係，是否因兩造於97年5月6日簽立系爭特約條款，而變更為被上訴人以3200 萬元向上訴人購買系爭農地之買賣關係？
三、上訴人辯稱被上訴人於簽約後，興建農舍進度嚴重落後，第一棟農舍遲至97年4月28日始取得使用執照，依系爭契約第3條第8項約定，逾期126天，每日罰款1萬元至履約保證金100萬元為止，該100萬元已充做違約罰款，被上訴人不得請求返還，是否有理？被上訴人興建農舍之延宕，有無可歸責之原因？第二棟農舍無法取得建造執照，係因被上訴人興建農舍延宕，如被上訴人依契約所定時程興建，當時農委會之解釋尚未變更，自得取得建造執照，因被上訴人拖延以致適逢農委會解釋變更而無法取得建造，屬可歸責於被上訴人，是否有理？
四、如上訴人得沒收100萬元作為違約罰款，該違約金是否過高？上訴人請求本院予以酌減，是否有理？
伍、得心證之理由：
一、按農業發展條例第18條第1至4項規定：「本條例中華民國八十九年一月四日修正施行後取得農業用地之農民，無自用農舍而需興建者，經直轄市或縣(市)主管機關核定，於不影響農業生產環境及農村發展，得申請以集村方式或在自有農業用地興建農舍。前項農業用地應確供農業使用；其在自有農業用地興建農舍滿五年始得移轉。但因繼承或法院拍賣而移轉者，不在此限。本條例中華民國八十九年一月四日修正施行前取得農業用地，且無自用農舍而需興建者，得依相關土地使用管制及建築法令規定，申請興建農舍。本條例中華民國八十九年一月四日修正施行前共有耕地，而於本條例中華民國八十九年一月四日修正施行後分割為單獨所有，且無自用農舍而需興建者，亦同。」、「第一項及前項農舍起造人應為該農舍坐落土地之所有權人；農舍應與其坐落用地併同移轉或併同設定抵押權；已申請興建農舍之農業用地不得重複申請。」、「前四項興建農舍之農民資格、最高樓地板面積、農舍建蔽率、容積率、最大基層建築面積與高度、許可條件、申請程序、興建方式、許可之撤銷或廢止及其他應遵行事項之辦法，由內政部會同中央主管機關定之。」又主管機關本於農業發展條例第18條第5項之法律授權，制定「農業用地興建農舍辦法」，該辦法第2條規定：「依本條例第十八條第三項規定申請興建農舍之申請人應為農民，並符合第三條第一項第四款及第五款規定，...」第3條規定：「依本條例第十八條第一項規定申請興建農舍之申請人應為農民，其資格應符合下列條件，並經直轄市、縣(市)主管機關核定：一、年滿二十歲或未滿二十歲已結婚者。二、申請人之戶籍所在地及其農業用地，須在同一直轄市、縣(市)內，且其土地取得及戶籍登記均應滿二年者。但參加集村興建農舍者，不在此限。三、申請興建農舍之該宗農業用地面積不得小於零點二五公頃。但參加集村興建農舍及於離島地區興建農舍者，不在此限。四、申請人無自用農舍者。五、申請人為該農業用地之所有權人，且該農業用地應確供農業使用，並屬未經申請興建農舍之農業用地。直轄市、縣(市)政府為辦理前項申請興建農舍之核定作業，得由農業單位邀集環境保護、建築管理、地政、都市計畫等單位組成審查小組。本條例中華民國八十九年一月二十八日修正生效前取得之農業用地，有下列情形之一者，得準用前條規定申請興建農舍：
一、依法被徵收。二、依法為得徵收之土地，經土地所有權人自願以協議價購方式讓售與需地機關。前項土地所有權人申請興建農舍，以自公告徵收或完成讓售移轉登記之日起一年內，於同一直轄市、縣(市)內重新購置農業用地者為限，其申請面積並不得超過原被徵收或讓售土地之面積。」。是依上開規定，申請興建農舍自須以申請人為農業用地之所有權人，因需自用農舍而興建者為其要件。
二、兩造於96年8月10日簽訂系爭契約，其約定內容如下：⒈第一條（合作目的）：甲方（即上訴人）向詹梅櫻（原地主
）購買農地（已購買完成），農地尚未辦理所有權移轉，現農地所有權人仍為詹梅櫻。甲方與乙方（即被上訴人）欲合作興建農舍四棟（每棟以土地300坪內為限），雙方就權利義務分述如下。
⒉第二條（出資及責任分配）1.甲方提供農地予乙方建築農舍
（四棟），每筆（棟）土地以300坪內為限。2.乙方提供建築技術及農舍建築工程之成本，包含：建築設計規劃及圖說、請領執照（建照、使用執照）、建物施工、產權登記（保存登記）、工程費用支出及銷售。（建材與設備如附件所示）3.四棟房屋限於自簽約日起二年半內興建完成。
⒊第三條（農舍售價及利潤分配）1.興建成本：每棟農舍以
1100萬元為興建房屋之成本（含農地）。2.農舍售價：每棟農舍以1250萬元為銷售底價。3.利潤分配：由甲方分得700萬元（土地成本），乙方分得400萬元（興建成本）。超過1100萬元之部份，由甲乙雙方各分得百分之五十。4.乙方同意於產權保存登記完成後，於90日內將房屋銷售完成。如未能如期銷售，乙方保證以1200萬元之金額購買標的建物。（銷售及過戶之相關費用由乙方負擔）5.甲方就合作興建之房屋，得以1150萬元優先承買。6.乙方於簽約時當場開立支票一張予甲方，金額為100萬元，作為履約保證金。保證金於合作關係結束（四棟房屋興建完成，並銷售完成）時，無息返還乙方。7.雙方同意由富邦不動產企業社為甲乙雙方銷售期間之代表人，代表銷售期為完成產權登記120天內，銷售服務費為銷售總價百分之三。8.乙方同意於訂立合約起15日內正式動工，並於動工後120日曆天取得使用執照，否則每日罰鍰一萬元至達成履約保證金之金額為止，到期日甲方得逕行解除本合約。
⒋第五條（履約確保）買方同意：依約定時限（自簽約日起二年半內）完成地上物之興建。
⒌第六條（建築責任）乙方全權負責地上物之設計、興建或其
他事實上或法律上之處分。有系爭契約可參（原審卷㈠第8、9 頁）。
三、按以不能之給付為標的者，其契約為無效，民法第246條第1項前段有明定。經查：
1.依系爭契約內容可知，系爭農地為上訴人向原地主詹梅櫻購買（已購買完成），上訴人為真正所有權人，卻不辦理所有權移轉，其與被上訴人訂立系爭契約興建4棟農舍，目的實係為出售4棟農舍獲利，此亦為兩造所不爭，則系爭契約給付之標的即興建4棟農舍，顯非詹梅櫻、上訴人或被上訴人需自用農舍而興建，更非為供彼等農業使用，與一般建地興建房屋出售牟利之情形無異，實與前開農業發展條例第18條規定因農民需自用農舍及農業用地興建農舍辦法第3條第1項第5款關於「申請人為該農業用地之所有權人，且該農業用地應確供農業使用，並屬未經申請興建農舍之農業用地」之核可興建農舍之目的及要件有違。而被上訴人更自承「借用詹梅櫻名義申請農舍，以規避農發條例第18條之規定，始能申請一棟以上之農舍」等語（原審卷㈠第64頁及兩造不爭執之事項㈦），換言之，上訴人購買系爭農地後所以不移轉登記，目的在藉由原所有權人詹梅櫻之名義以申請4棟農舍，規避農業發展條例第18條第1項、第2項「89年1月4日修正施行後取得農業用地之農民，在自有農業用地興建農舍滿五年始得移轉」及農業用地興建農舍辦法關於興建農舍申請人資格、農舍移轉等法規之適用，而以迂迴方法達成上開法規所禁止效果之脫法行為。
2.又原審依職權函詢花蓮縣政府：「『如係農舍興建完成即進行移轉，再申請興建另一棟農舍』之農舍建造執照案，依法是否可以核准」，花蓮縣政府以100年7月15日函覆表示：「按農委會97年9月23日農授水保字第0971843998號函：『農業用地完成農舍興建後即辦理移轉，並再申請興建另一棟農舍，如經查明係進行土地投機炒作而非真正為經營農業需要興建，查與農業發展條例立法意旨相違背，縣（市）主管機關依權責得不受理申請』，及98年12月8日農水保字第0981843633號函：『農地所有權人，興建農舍完成即進行移轉，再申請興建農舍期限，全國應有一致性，貴府不宜自訂標準』，『為防止農地建地化，並保護農業生產之土地，若農舍興建完成即進行移轉，再申請興建另一棟農舍，似違背經營農業需要，並有淪為土地炒作之虞與立法意旨相違，縣（市）主管機關依權責得駁回其申請，應不宜設定年限使其合法化』，『為防止農地建地化並保護農業生產之土地，及「土地投機炒作」不確定法律概念，未來本會將納入修法要件，俾利執行單位作為審查之依據』。因農委會遲未函告再次申請建築農舍涉及農地炒作如何認定，因此本府於中央修法完成前目前受理相關再次申請建築農舍案，倘若申請人未取得農業主管單位查明無農地炒作情形相關認定文件或顯無農業經營需要，則按前開函釋據以駁回申請案」等語，有花蓮縣政府函在卷可憑（原審卷㈠第177、178頁）。
3.花蓮縣政府98年12月17日府城建字第0980210700號函文亦表示依行政院農業委員會98年12月8日農水保字第0981843633號函，未經該會修法完竣前，本府均按前開函釋據以駁回申請等語（原審卷㈠第131頁）。
4.上訴人另提出之花蓮縣政府100年8月5日府建管字第1000136849號函亦以：「一、農業發展條例89年1月4日修正施行前取得之農業用地（即所謂舊農地）申請興建農舍，依中央法規規定，應符合『申請人無自用農舍者』、『該農業用地確供農業使用』條件，無興建完多少年限始得移轉規定。二、旨揭民眾再次以舊農地申請興建農舍案，仍應符合『申請人無自用農舍者』、『該農業用地確供農業使用』，本府依法規受理申請、審查發照。三、本府建設、農業單位將分別就民眾申請以舊農地興建農舍，是否符合『申請人無自用農舍者』、『該農業用地確供農業使用』規定嚴加審查把關，倘若發現或接獲檢舉該農業用地未作農業使用有炒作情形查證屬實，農業單位得通報建管單位不予發照。四、申請興建農舍之農地應維持供農業經營，如有違反農業使用則由農業及相關主管單位依規定查處，杜絕農地炒作行為。...六、另本府98年12月17日府城建字第0980210700號函說明三後段部分『...未經該會修法完竣前，本府均按前開函釋據以駁回申請案...』一節，停止適用。」（本院卷第18頁）。
5.依花蓮縣政府上開函文可知，89年1月4日修正施行前之舊農地申請興建農舍完成後即進行移轉，再行申請於另一筆農發條例修正施行前取得之舊農地興建另一棟農舍，主管機關花蓮縣政府雖不再依行政院農委會98年12月8日農水保字第0981843633號函釋一概駁回申請案，但花蓮縣政府對此類申請案，仍須「嚴加審查把關」是否符合「申請人無自用農舍者」、「該農業用地確供農業使用」條件，亦即仍須依照農業發展條例及農業用地興建農舍辦法之規定審查是否申請人為農民、為農業用地之所有權人、在農業用地上是否無自用農舍而需興建、是否確供農業使用等條件，如有於法未合者，仍不予發照，以杜絕農地炒作行為。
6.上訴人雖辯稱：依花蓮縣政府100年8月5日函文，如本件之情形已無違背農業經營或土地炒作之虞之適用，系爭契約並無違反法律強制規定而無效之情形云云，上訴人亦辯稱：花蓮縣政府係得駁回，而非必然或應駁回申請，仍有裁量餘地，故系爭契約非有無效之原因云云。然兩造簽訂系爭契約實際上非為興建自用之農舍，明顯違背農業發展條例及農業用地興建農舍辦法關於申請人無自用農舍而需興建（本件申請人詹梅櫻非為在系爭農地興建自用農舍）之相關規定，則系爭契約明顯違反相關法令之規定，顯有法律上給付不能致契約無效之情形。縱花蓮縣政府於審查時未發覺詹梅櫻非為興建自用之農舍而誤為准許，亦不會使法律上給付不能而無效之系爭契約變為有效。
7.被上訴人另以農業發展條例並未禁止農舍轉讓，出售農舍非法所禁，難謂系爭契約無效云云。惟依農業發展條例規定，上訴人所購買之系爭農地如依法申請興建自用農舍，須滿五年始得移轉，上訴人根本無從依系爭契約約定在2年半內興建4棟農舍出售。又無論是89年1月4日之前或之後取得農業用地之農民，其興建農舍仍須符合前述土地所有權人需自用農舍而興建之相關規定，而本件詹梅櫻或兩造均明顯無需自用農舍之情形，則系爭契約顯為規避上開法規而違背法令，有法律上給付不能而無效之情形無訛。
8.基上，系爭契約約定由上訴人提供原地主詹梅櫻名下之土地、被上訴人負責興建並取得使用執照之4棟農舍，符合「興建完成即進行移轉，再申請興建另一棟農舍」情形，顯非基於農業需要所興建，而係以出售獲利為目的，已足可認係違背經營農業需要，與農業發展條例欲使農地農用而允許興建自用農舍之立法意旨相違，兩造所簽系爭契約（債權契約）所約定之給付（興建4棟農舍出售獲利），屬於違反法律及授權命令規定之行為，即屬法律上之給付不能，依民法第
246 條第1項前段規定，以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，況系爭契約亦無民法第246條第1項但書及第2項之情形（即：其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者；或附條件或始期之契約，與條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者）等情形，是以兩造簽訂之系爭契約即自始無效。
四、被上訴人主張系爭契約於部分履行後，因農委會解釋之變更，導致契約無法繼續履行，屬不可歸責於雙方當事人之事由，致嗣後給付不能云云。惟查：被上訴人於興建完工第一棟農舍後，繼續就系爭農地中坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地以詹梅櫻名義申請農舍用途建造執照案時，係經花蓮縣政府以97年8月19日函列舉「基地未臨接出入通路」、「申請書二度分帶坐標有誤」、「建築物概要表內容有誤（一層門廊面積應分列於欄位）」、「出入口高度差逾2lcm應設置階梯」、「護欄（欄桿）請參照建築技術規則建築設計施工編第38條規定檢討」、「基地排水排水不詳，且未檢附基地全景標示照片；農舍之放流水應排入排水溝渠，其排入灌溉專用渠道者，應經管理單位同意；其排入私有水體者，應經所有人同意」、「按農業用地興建農舍規定，申請興建農舍之該宗農業用地，扣除興建農舍土地面積後，供農業生產使用部分應為完整區塊，且其面積不得低於該宗農業用地面積百分之九十」等事項，認其申請不符規定，要求改正並釐清相關管制規定後再行辦理，有花蓮縣政府函足稽（原審卷㈠15、16頁），而上開事項，核均屬建築設計規劃之缺失，而依系爭契約第2條第2項約定，建築設計規劃、請領建照等事項既為被上訴人之責任分配範疇，其又自承以建築為業，則上開缺失難謂不可歸責於被上訴人。惟系爭契約所約定之給付有自始客觀給付不能情形，已如前述，則被上訴人究否有無不可歸責事由致給付遲延或嗣後給付不能，於系爭契約無效並無影響，併予敘明。
五、上訴人雖以系爭契約嗣後已變更為買賣契約云云，惟查：
1.按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例要旨參照）。兩造於96年8月10日訂立系爭契約後，嗣於97年5月6日簽立系爭特約條款，其內容為：「雙方於九十六年八月十日至公證處辦理合作興建農舍合約之公證，今為雙方之權益，特另協議如下：乙方開立四張支票，每張金額捌佰萬元正，詳如附件，即乙方將土地全部價款分期支付甲方，但乙方每棟農舍之貸款若提前撥下，乙方須提前支付價款予甲方」（原審卷㈠第11頁），如將系爭契約及此條款合併觀之，既曰「特約協議條款」，當係就兩造原有之系爭契約關係所為特別約定。而依系爭契約，上訴人原應於農舍銷售後始得受農舍（含土地）售價及利潤之分配，惟因系爭特約條款上開特別約款之故，解釋上應認兩造已估計上訴人得受分配金額、農舍完工並取得使用執照後銷售之時間，預先由上訴人受領該等金額及支票4紙，以為上訴人房屋成本之收回及利潤分配。
2.又系爭特約條款雖稱款項為「全部價款」，惟系爭條款之內容全無關於兩造間已明示合意由合建契約關係變更為買賣關係之記載，且對於買賣契約成立必要之點如買賣標的、價金，乃至系爭農地移轉登記等事宜之約定均付之闕如，實難以「價款」之文字遽認上訴人所辯為真。
3.況上訴人聲請傳喚之證人姜文英（地政士，協助兩造擬特約協議條款之人）於原審亦到庭結證表示，不知道該協議條款內容是否即為兩造契約關係變更為買賣之意，條款內容是兩造談好細節後叫她這樣草擬打字，之後給兩造簽字，意思是如果農舍的貸款先下來的話，日期在支票之前就先付款等語（原審卷㈠第168頁），顯見證人姜文英之證詞亦無法為上訴人前述辯詞之有利佐證。
4.又上訴人所指兩造關於第一棟農舍利潤之分配縱與系爭契約約定不符，實難以此反推兩造間就系爭農地已合意變更為買賣關係，是上訴人此部分辯詞，並不足採。兩造間之契約關係既未變更為買賣關係，上訴人所受領4紙支票，自非屬買賣系爭農地之價金，而應認係上訴人依系爭契約所得受領之農舍售價及利潤分配無訛。
六、系爭契約既屬無效，被上訴人主張依民法第179條規定，請求上訴人返還於訂立系爭契約時受領之履約保證金100萬元、事後再收受被上訴人給付之履約保證金200萬元，有無理由：
1.系爭契約既屬無效，且上訴人收受被上訴人給付之履約保證金，即屬無法律上之原因而受利益，致被上訴人受損害，被上訴人自得依民法第179條規定請求返還。
2.上訴人雖以：系爭契約因法律上給付不能而無效，則被上訴人給付之履約保證金即為不法原因之給付，不得請求返還云云。按「民法第180條第4款所謂之因不法之原因而為給付，乃指給付違反強制規定及有悖公序良俗者而言」（最高法院
84 年台上第1083號判決意旨參照）；另「按民法第180條第4款規定，因不法原因而為給付者，不得請求返還。所謂不法原因係指給付之原因違反公共秩序或善良風俗而言，非謂凡違反強制或禁止規定之行為均屬之。蓋法律禁止或強制規定，或因國家政策考量之結果，若概指為不法原因之給付而謂已給付者不得請求返還，將有失衡平（最高法院81年台上第742號判決意旨參照）。本件系爭契約固違反農發條例第18條、農業用地興建農舍辦法第3條等規定，以不能之給付為標的而契約無效，然依農業用地興建農舍辦法第10條規定：「起造人提出申請興建農舍之資料不實者，直轄市、縣(市)主管機關得撤銷其核定，主管建築機關得撤銷其建築許可。經撤銷建築許可案件，其建築物依相關土地使用管制及建築法規定處理。」是以違反農發條例第18條或農業用地興建農舍辦法第3條規定時，主管建築機關並非應撤銷其建築許可，故違反農發條例第18條、農業用地興建農舍辦法第3條等規定，尚難認係違反強制規定，則被上訴人為興建農舍而先後給付100萬及200萬元之履約保證金，自難認為不法原因之給付。
3.上訴人另以：被上訴人依系爭契約給付履約保證金100萬元部分，為懲罰性違約金，因被上訴人就第一棟農舍有遲延完工之情形，上訴人已依系爭契約第3條第8項之約定沒收，被上訴人不得請求返還；另嗣後被上訴人給付之200萬元則為系爭契約變為買賣契約後，又經上訴人解除買賣契約之損害賠償等語。被上訴人則主張上開100萬元、200萬元部分均為履約保證金，且非違約金等語。經查：
⑴履約保證金100萬元部分：
系爭契約第3條第6項約定：「乙方於簽約時當場開立支票一張予甲方，金額為100萬元，作為履約保證金。保證金於合作關係結束（四棟房屋興建完成，並完成銷售）時，無息返還乙方。」、同條第8項約定：「乙方同意於訂立合約起15日內正式動工，並於動工後120日曆天取得使用執照，否則每日罰鍰一萬元至達成履約保證金之金額為止，到期日甲方得逕行解除本合約。」足見上開履約保證金100萬元於被上訴人未依系爭契約第3條第8項之約定履行時，即須支付每日一萬元之罰款，具有違約金之性質。惟系爭契約既然自始無效，上訴人自不得依無效之系爭契約約定主張被上訴人有違約之情事而沒收履約保證金100萬元。上訴人另以：依民法第113條及第247條規定，無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，縱認系爭契約有無效之情形，被上訴人係以建築為業，自屬「明知或可得而知」契約無效，應對上訴人負回復原狀或損害賠償之責任云云。惟此乃上訴人能否依民法第113條或第247條規定請求被上訴人回復原狀或損害賠償之問題，與違約金係為確保債務之履行而為約定者不同，上訴人並不得以此拒絕返還其依系爭契約受領之履約保證金100萬元。從而，被上訴人請求返還依系爭契約第3條第6項規定給付之履約保證金100萬元，核屬有據，應予准許。
⑵履約保證金200萬元部分：
系爭契約訂立後，兩造簽訂系爭特約條款，被上訴人並交付支票4紙，嗣上訴人又於98年3月間收受被上訴人給付之200萬元之事實，有系爭契約、系爭特約條款可證，且據上訴人陳明在卷（本院卷第84頁背面）。被上訴人主張交付上訴人之200萬元亦為履約保證金，上訴人則以係因系爭契約變更為買賣契約後，被上訴人無法支付買賣價金，故支付200萬元以為賠償等語置辯，惟被上訴人所述系爭契約嗣後變更為買賣契約一節，並不可採，已如前述，且上訴人於原審提起反訴時，係主張上開200萬元為土地買賣之價金，與上訴後迭次更異之主張及最後確認係損害賠償金等語，並不一致，且無相關書面記錄可佐，上訴人主張上開200萬元係損害賠償金云云，殊無可採，應以上訴人主張係為履行系爭契約而支付之履約保證金為可信。惟被上訴人主張兩造就此200萬元之履約保證金之效力如何並未有書面或特別約定，則系爭契約既然無效，被上訴人請求返還已給付之履約保證金200萬元，亦有理由。
七、上訴人雖主張系爭契約嗣後變更為買賣契約，約定被上訴人應支付買賣價金3200萬元，被上訴人已支付800萬元土地價款，嗣後其他土地以1700萬元出售，故上訴人受有700萬元之損害，而被上訴人有支付履約保證金100萬元及損害賠償200萬元，故被上訴人仍應賠償上訴人400萬元之損害，上訴人主張與被上訴人請求之300萬元為抵銷云云，惟上訴人主張系爭契約已變更為買賣契約一節，並不可採，已如前述；況且上訴人於原審業已提起反訴主張被上訴人應賠償共500萬元之損害，已經原審判決敗訴確定，其上訴後再爭執應是受有400萬元損害應予抵銷云云，亦非可採，上訴人抵銷之抗辯顯無理由。
八、從而，被上訴人依民法第179條規定，請求上訴人給付300萬元及自起訴狀繕本送達翌日即100年1月19日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，兩造聲請願供擔保為准、免假執行之宣告，亦無不合，應予准許。原審判命上訴人如數給付，理由與本院雖有不同，結論則無二致，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 9 月 26 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 陳秋錦法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 101 年 9 月 26 日
書記官 李閔華