臺灣高等法院花蓮分院民事判決 101年度建上易字第2號上 訴 人 李慧蘋被 上 訴人 張鴻民上列當事人間減少承攬報酬等事件，上訴人對於中華民國101年7月31日臺灣花蓮地方法院100年度建字第14號第一審判決提起上訴，本院於102年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾柒萬柒仟肆佰玖拾參元及自民國一百年十二月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審及第二審訴訟費用除確定部分外，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、上訴人主張：
一、被上訴人承攬上訴人所有房屋之整修工程，不僅遲延經年，且存有諸多瑕疵，上訴人爰依法以被上訴人遲延給付，解除契約，並請求返還溢付之價金：
(一)兩造於民國99年1月4日簽訂「房舍整建工程合約書」（以下簡稱系爭合約），以上訴人為定作人，被上訴人為承攬人，承攬標的為上訴人所有位於花蓮縣花蓮市○○路○○○巷○○號之房屋（以下簡稱系爭房屋），工程款價金為新台幣（下同）900,000元，工程期限為99年4月30日（以下簡稱系爭工程）。被上訴人於施工進行中不斷藉故向上訴人追加工程款，使上訴人給付被上訴人高達1,839,600元，此有被上訴人親自簽收之「收款明細表」為憑。被上訴人不僅工程進度嚴重延宕，遲至上訴人提起本件訴訟之日都尚未完成，較預定完工日竟遲延長達一年餘，且施工品質甚為粗劣，現已有諸多明顯瑕疵，經上訴人多次催告被上訴人修補，然被上訴人皆未改正，上訴人並向花蓮縣消費者爭議調解委員會及花蓮市調解委員會申請調解，惟被上訴人於100年7月7日、7月13日、7月21日、8月24日歷次調解期日始終未到場參與調解，並開始避不見面，顯已無意履行本件債務，此有調解不成立證明書為憑。上訴人不得已，另行委託「臺灣省建築師公會花蓮辦事處」鑑定系爭工程之現況，由諶渭川建築師作成「鑑定報告書」，據其鑑定結果明載「本案增建工程，未申請建築執照，其結構及構造不符合現行建築技術規則之規定。」、「鑑定標的物經量測繪圖與估算，其施工費用概估為新台幣柒拾肆萬捌仟貳佰柒拾柒元整。」、「有關本案增建工程，應向主管機關申請建築執照，需檢討修正其結構及構造，以符合現行建築技術規則之要求。」等結論，顯見被上訴人之施工確有若干缺失，顯未達應有之品質及價值。
(二)被上訴人遲延給付長達一年餘，使上訴人受有無法利用該房屋之損害，依民法第231條第1項「債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。」上訴人自得另向被上訴人請求給付遲延之損害賠償。又按「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」民法第494條本文及第495條第1項分別訂有明文。綜上，被上訴人不僅遲延經年，且其施工存有諸多瑕疵，又無意修補及處理，上訴人爰依法解除契約，請求返還溢付之價金。如未能解除契約，亦表示終止契約，請求減少報酬、遲延給付及瑕疵給付之損害賠償。
(三)據臺灣省建築師公會花蓮辦事處鑑定之結果，被上訴人施工水準顯未達約定之品質及價值，分別就書面契約之外與口頭契約二部分之情形，說明上訴人請求金額如下：
1.書面契約部分：上訴人給付書面契約總價金為1,220,000元，據上開鑑定實際施做費用概估之結果，書面契約內之項目核對費用及價值，施工鑑定價值互核結果僅為477,406元。
此與書面契約上訴人給付之施工項目及費用差異甚鉅，差異金額高達742,594元，此為契約上之「不完全給付」，甚至一樓迄今完全未施工，本件既已解除或終止契約，爰核計上開結果請求減少報酬。
2.口頭契約部分：上訴人給付兩造口頭契約總價金為619,600元據上開鑑定有關口頭契約費用項目及施工之結果，互為核對，口頭契約施工費用鑑定價值亦僅270,871餘元，與口頭契約上訴人已給付之價額尚有差距，差異金額達348,729餘元。
3.因此，被上訴人施工費用評估僅有748,277元，卻已向上訴人收取高達1,839,600元，被上訴人施工水準顯未達約定之品質及價值，上訴人爰以其差額作為請求返還之數額，或為終止契約後請求減少價金之計算基準，即1,091,323元（=1,839,600-748,277）。
二、對被上訴人抗辯之陳述：
(一)被上訴人抗辯有關兩造間系爭房屋購屋買賣價金未付清及工程款重複計算乙節，俱屬無據：
1.上訴人向被上訴人買賣系爭房屋原係法拍屋，並以2,850,000元購買，房屋登記於98年9月3日，為此上訴人另向銀行貸款支付房屋價金，被上訴人告知願為上訴人施工裝修該法拍屋，尚須花費裝修費用，購屋價2,850,000元，另外尚有契稅14,619元、火險1756元、登記貸款及規費6,970元，合計需花費2,873,345元，為裝修改建亦預估應花費65萬元，此被上訴人均知之甚詳。上訴人於98年6月22日為支付房款800,000元，而為土地銀行信用貸款，並有支票領取登錄為張鴻民；於98年9月2日為支付房款2,000,000元為元大銀行信用貸款，匯入被上訴人指定之鍾淑卿花蓮一信帳戶；另於98年9月1日玉山銀行信用貸款650,000元，其中643,500元亦由被上訴人領取，為本件工程款之定金56萬5千元。因此，並無被上訴人所指之「購屋買賣價金未付清及工程款重複計算」等情事。
2.上訴人於玉山銀行貸款650,000元，其中643,500元由被上訴人領取，除用以支付73,345元於相關稅金及規費外，尚餘570,155元，因係委託被上訴人張鴻民辦理貸款，故被上訴人即先行將之領取，作為其裝修費用之預付，此即民國99年1月4日簽立工程合約時，雙方確認之「貳、工程款議定：甲方預付定金新台幣56萬5千元整」之由來。
3.準此，上訴人總貸款計達3,443,500元，除支付買賣價金及相關稅、規費2,873,345元外，應尚餘570,155元（其中元大銀行辦貸款時已繳手續費5,000元，玉山銀行信貸未繳手續費6,500元，土地銀行已繳手續費2,000元）。關於雙方工程合約中「甲方預付定金新台幣56萬5千元整」確實已經被上訴人以上訴人之印鑑存摺領取，所以事後該利息應由被上訴人支付，故被上訴人乃以「無摺存款」3次〈98年11月2日、98年12月1日、99年1月4日〉補償上訴人（其中本金利息為8,301+8,314+8,285=24,900利息計息為1,540+1,536+1,620=4,696，因為二月開始施工而不繳利息），均可證明該款為未簽系爭合約前（合約簽於99年1月4日）已由被上訴人領取。
(二)本件工程款並無賒欠被上訴人之情事：
1.系爭合約簽訂前，被上訴人即先行領款565,000元，該款應為預付款，為被上訴人於合約中確認無訛。
2.系爭合約定於99年1月4日，應於99年4月3日完成，上訴人於99年1月6日止已付整修訂金達680,155元（預付款570,155元、99年1月4日50,000元、99年1月6日60,000元），付給被上訴人之工程款金額已超過三分之一〈483,333元〉，依理整修工程至少應完成三分之一驗收後再向上訴人請款，然被上訴人以上訴人「不懂行規」，陸陸續續以要整修某部分為由，繼續要求上訴人給付款項，因上訴人身兼花崗國中組長行政職工作繁忙，所以均應其要求配合，直至發現工程嚴重落後，又無限度索取施工金額，經上訴人詢問其他業者，始知被上訴人已違反行規，乃委婉請被上訴人加快腳步，被上訴人卻動輒嫌惡上訴人「催得太急」，上訴人催請趕快把外牆水泥封起，被上訴人也找許多理由拖延，最後不得已，上訴人乃多次調解告知被上訴人「退場」或「解除合約」，惟協調解程序被上訴人4次未到，被上訴人不願意退場解除合約，推稱「不然你叫建築師公會評估」，上訴人乃委請建築師公會鑑定。
(三)上訴人並無拖滯被上訴人工期，或一再要求停工之情事：
1.被上訴人誘導上訴人整建時的美好藍圖，施工中卻一再要求「改變設計」，追加施工範圍，所以不斷增加「合約外」的工程，上訴人因考慮原本工程能及早完工，而追加部分祇是材料變更或臨時追加，應不影響及早完工，所以同意追加，並立即付款，此均有收款明細可佐。
2.上訴人百般隱忍，未料被上訴人對於應該即早完成保護內部安全的工程，卻一再擱置不做。且未完成某項工程時，又以另一項工事要做為由另向上訴人收款。例如：工程進行已兩年外牆仍沒以水泥封起、油漆，砌好的磚因雨淋已一片黑，有相片為證。三樓原只是整理外殼，被上訴人說若不裝修內部，以後裝電線等，會很麻煩徒令上訴人又花一筆內裝費用。三樓門窗未裝導致只要下雨，雨水必進入內裝，已開始毀損。另外，合約中明確的約定二樓隔三間，前兩間為共用衛浴，被上訴人誘導說廁所管路會經過樓下客廳，故改浴廁至後面，然後卻要求隔間要再加收22萬，但目前二樓仍多處滲水、漏水。結果，自99年2月多至100年3月止，一樓還是迄今均未整修，二樓裝修更是讓人擔心滲水、漏水的問題，木頭牆壁、天花板都快要爛掉，三樓木頭牆壁已吸水。房屋被整理成如此，上訴人如何有信心讓被上訴人繼續完工？當初以信任為出發點，是因為被上訴人一句話：我沒拿你工錢，當他說要進材料即稱材料要漲價要求趕快給錢買，要叫工人進來工作，每天都要發工資，又趕快給錢，但皆為一人施工，此乃進度拖延的原因。
三、於原審聲明：被上訴人應給付上訴人1,091,323元，並自起訴狀繕本送達之翌日起，按年息百分之五計算之利息；上訴人願供擔保請准宣告假執行。
四、原審判決上訴人一部勝訴，一部敗訴，上訴人對於敗訴部分提起上訴，其陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：
(一)請求權基礎及訴訟標的部分：按「法律行為之一部無效者，全部皆為無效。」民法第111條定有明文，書面契約係於房屋整建之主契約，追加工程之部分應附屬於主契約之下，追加工程部分於客觀上雖可獨立成立，但本案兩造債之關係為書面契約始為成立，追加之部分為書面契約未載明之項目，此二者間具有主從關係；然原審既以解除書面契約，兩造承攬關係既已消滅，上訴人認為追加工程部分之契約亦失所附屬，一併解除方謂合理。又按「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，定作人得解除契約或請求減少報酬。」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條規定，請求修補或解除契約或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。」、「因可歸責於承攬人之事由，延遲工作，顯可預見其不能於期限內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償。」民法第494條本文、第495條第1項及第503條分別訂有明文，上訴人上訴部分之請求權基礎為民法第494條本文、第495條第1項、第503條，其餘均不主張，並請求法院擇一為勝訴判決。
(二)追加工程之承攬報酬部分請求返還：被上訴人就追加工程部分並未如原審所認定如實按追加之約定進行，如今追加工程尚有：三樓外圍圍牆，三樓外圍圍牆改鍛造，浴廁、冷氣、冷媒管等，室內機，浴室設備、冷氣等未依約裝設；二樓浴室拉門未依約裝設外竟以成本較為低廉之次級品替代，實作施工鑑定價格與上訴人給付之價金並不等值，此有諶渭川建築師鑑價查估表及附表2（即上證四、三）可資證明，顯見被上訴人於追加工程部分有瑕疵及未履行給付等情事，原審認定稍嫌率斷。再者，上訴人之所以於未完全完工之際，經被上訴人要求付款仍繼續付款，係基於信任被上訴人為專業之施作者，加以上訴人之職業為教職，對於整建裝修房屋毫無概念且無經驗，被上訴人未完成某項工程時，又以另一項工事要作為由要求上訴人付款，不然工序會顛倒，工程無法順利進行等語，要求上訴人配合，上訴人惟恐影響進度，才會盡力全數配合，以求早日竣工。
(三)諶渭川建築師於鑑價已施作工程時，已加計5％承包商利潤：
原審判決就被上訴人返還價額之計算，係以被上訴人所收取之價款，扣除未施作之部分及已施作而與鑑價查估表計算之差額為據。其中已施作之部分，並有加計承商10％之利潤，然查，就加計承商合理毛利10％之部分，諶渭川建築師於估驗已施作之鑑價查估表項次五「包商利潤」已加計5％承包商利潤，小計35,632元。惟原審復加計承商合理毛利10％，計49,709元（546,803-497,094＝49,709）予被上訴人顯不合理，從而應扣除49,709元，重新計算後返還於上訴人。
(四)原審就上訴人於本約中99年7月13日給付之45,000元漏未計算：
上訴人就本約部分付款金額為1,220,000元，有收款明細表可資證明，並非原審認定之900,000元，原審未計算之180,000元（1,220,000-900,000＝180,000）應返還於上訴人。此有被上訴人於99年7月13日收取45,000元、99年8月26日收取50,000元及9月30日收取45,000元，此同為書面本約付款金額，然原審僅計算99年8月26日收取50,000元及9月30日收取45,000元兩筆金額；被上訴人99年7月13日收取45,000元之金額漏未計算於本約內，亦應返還。
(五)被上訴人就系爭工程實際施作之工程金額部分：被上訴人於102年2月7日準備程序中陳稱其光是實際支出就是123萬元整，追加的部分則是65萬元云云，惟並未提出實據，以實其說，此與上訴人提出之鑑定報告書「鑑定標的物經量測繪圖與估算，其施工費用概估為新台幣七十四萬八千二百七十七元整」互核後，足見被上訴人所稱自屬無據。另按「攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之。」「當事人不得提出新攻擊或防禦方法。」民事訴訟法第196條第1項及第447條本文定有明文。被上訴人於102年2月7日證稱「問：你對於鑑定報告書，有何意見？被上訴人答：...，關於這個部分的證據我現在沒有帶來法院，家裡有，我要回去找。」被上訴人於第一審言詞辯論終結前對於鑑定標的物價值均未提出質疑或抗辯，與上開條文於言詞辯論終結前適當時期提出有違，復被上訴人於第二審提呈鑑定標的物價值有異之證據，對上訴人而言，係新攻擊防禦方法無疑，被上訴人之提呈鑑定標的物價值證據之行為，於法自屬不合。
(六)並聲明：(1)原判決不利於上訴人部分廢棄。(2)上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人513,126元整，及自100年12月23日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。(3)訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、被上訴人答辯如下：
一、上訴人於98年6月12日購買房屋，總價285萬元。房屋買賣成立6月過戶到上訴人名下，簽約時上訴人沒有付給伊錢。上訴人第一次付錢是去土地銀行辦理80萬元的貸款，是土地銀行的支票，尾款後來都一直沒有付。上訴人委託被上訴人裝修房屋於99年1月4日訂約，約定於4月20日完成房屋外面結構，不包含裝潢部分，總工程款90萬元，不含追加部分工程。後來上訴人一再追加，三樓全部裝潢、隔音加氣密窗等等，上訴人每月追加的不一樣，伊一直在做，100年1月12日上訴人要求停工，第一次是上訴人與其前夫一起來要求暫時停工，上訴人說已經付不出貸款，希望被上訴人能以430萬元把房子買回去。第二次是同年2月間由上訴人前夫前來協商，要被上訴人以380萬元買回房屋，伊沒有答應。同年4月間上訴人前夫叫伊繼續施工，上訴人之子是讀室內設計的，要被上訴人依其子的設計圖施工，但設計圖一直沒有拿出來。因此，修繕工程遲延的問題是上訴人追加太多，並不是因為伊不去做上訴人的工作或是工作有瑕疵，所以上訴人沒有解約權。簽合約完工日是99年4月30日，在這日期之後上訴人還繼續付錢還到隔年七月若不是上訴人承認展延工期上訴人不會繼續付款等語，資為抗辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
二、上訴人提起上訴後，被上訴人陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：
(一)上訴人稱於99年1月6日止已支付680,155元，付款已超過三分之一，乃因工程材料中之鋼、鐵、鋁正直線上漲中，經上訴人同意後被上訴人方提領款項並先支付三樓之鋼鐵材料二十五萬元，二樓及三樓之鋁門窗二十八萬元，合計五十三萬元。又上訴人所指二樓外牆未施作係因被上訴人拖延云云，實因上訴人反覆未決定粉光或貼磁磚或洗石，此有二樓前三個窗戶至九月份方決定換裝拆除門窗為證，並非被上訴人拖延。另上訴人聲稱二樓隔間更改為被上訴人誘導實為謊言，因被上訴人考量前面兩間房間要擴大面積並設置更衣間故才變更廁所於後方，因原有設計隔間為浴廁的牆，故更改後隔間為追加。再者，上訴人稱被上訴人施工期間另承接上訴人大姊的房屋裝修故先暫停系爭工程，事實上上訴人大姊之房屋裝修早於系爭工程之前一年即開始。另被上訴人於99年8月26日、9月30日收取之九萬五千元係用以支付三樓內部更改為麒麟板之費用，並非外部麒麟板之費用，而於同年11月30日、12月7日、12月4日被上訴人所收取關於二樓隔間之十三萬元部分，則是上訴人房間變更增加天花板木質，房間內增更衣間及衣櫃，所屬費用並非重複計算。上訴人反覆不一且任意變更工程，此有三樓變更為音樂教室，二樓增設窗戶，拆除隔間牆及後面牆壁為證，被上訴人收取追加工程款經上訴人同意，先施作追加工程或其他工程，亦皆由上訴人所指示。
(二)上訴人所提出之鑑定報告書未考量系爭房屋屋齡已二、三十年，又鑑價查估表中拆除工程部分列出四萬五千元只是列部分而已，因為原本房屋的三樓有一鐵皮屋，必須人工爬上去，光是拆除就要幾十萬元，被上訴人有發包給別人，並有開立收據，另外二樓的八吋牆壁拆除，也有發包給別人。
(三)並聲明：(1)上訴駁回。(2)訴訟費用由上訴人負擔。
參、兩造不爭執之事實：
(一)98年6月22日上訴人向土地銀行信用貸款80萬元，由被上訴人領款；98年9月2日上訴人向元大銀行貸款200萬元，匯入被上訴人指定之鍾淑卿一信帳戶；98年9月1日上訴人向玉山銀行貸款65萬元；98年9月2日被上訴人從玉山銀行上訴人帳戶提領現金643,500元。
(二)98年9月3日上訴人購買花蓮縣花蓮市○○路○○○巷○○號房屋即系爭房屋並辦理所有權移轉登記。
(三)兩造於99年1月4日訂立本件房舍整建工程合約書即系爭合約，詳如原審卷第10頁所示。
(四)上訴人有給付原審卷第11頁之收款明細表所列金額予被上訴人。
(五)上訴人就系爭合約及口頭追加工程部分共付款：1,839,600元。
(六)諶渭川建築師鑑定結果：施工費用概估為：748,277元。
(七)對其餘卷內文書形式上真正不爭執。
肆、本院之判斷：
一、程序部分：
1.被上訴人對原審判決其應給付上訴人578,197元及法定遲延利息部分不服，提起上訴，但未依原審裁定期限繳納裁判費，經本院於101年12月11日裁定駁回被上訴人之上訴確定，故原審判決被上訴人敗訴部分已經確定，先此敘明。
2.上訴人上訴後於本院陳明其上訴之請求權基礎為民法第494條本文、第495條第1項、第503條，其餘均不主張，並請求法院擇一為勝訴判決等語（見本院卷第69頁），其主張之基礎事實均與原審相同，合於民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第2款之規定，爰准許之。
二、實體部分：兩造於99年1月4日簽立系爭合約，約定由被上訴人承攬上訴人系爭房屋之增建及主體整修工作，總工程款約定為90萬元，完工期限概定為99年4月30日，惟系爭工程迄至上訴人於原審提起本件訴訟時止，仍未完工，為兩造所不爭，並有系爭合約在卷可按，堪認屬實。上訴人以被上訴人未能依約定期限完成工作而一再遲延，乃主張解除契約就地結算及返還溢領之報酬等語；被上訴人則以系爭工程未能如期完工且一再拖延係因為上訴人數度追加或變更工程內容，且資力不足，付款遲延而使工作無法順利進行，不可歸責被上訴人，上訴人不得解除契約或請求減少報酬等語置辯。故本件爭執之重點，應在於上訴人主張被上訴人有可歸責之事由而遲延完成系爭工程，依民法第494條本文、第495條第1項及第503條規定解除契約並請求損害賠償，返還溢領之工程款，有無理由？上訴人得請求損害賠償之金額若干？茲審酌如下：
(一)上訴人主張依民法第503條規定解除契約並請求損害賠償，為有理由：
1.上訴人就系爭合約及口頭追加工程部分共已付款1,839,600元之事實，為兩造所不爭執（詳兩造不爭執事實(一)、(四)、(五)之記載），復有上訴人提出之收款明細表影本在卷可佐，自堪信為真實。被上訴人於原審雖辯以：因上訴人資力不足、付款遲延，故工程一再拖延云云，惟系爭合約約定：「貳、工程款議定：1.甲方預付乙方訂金新台幣五十六萬五仟元整。2.99年1月4日甲方支付乙方新台幣十一萬五仟元整。3.99年1月20日甲方支付乙方新台幣二十二萬元整。」另依兩造不爭執之收款明細表記載：上訴人於99年1月4日付款5萬5千元，99年1月6日付款6萬元，99年3月9日付款20萬元、99年4月24日付款2萬5千元等情，足見上訴人固就約定應於99年1月20日前支付之工程款部分有所延後外，亦已於完工期限前確實付清約定之工程款。再參照兩造系爭合約書約定：「肆、工程費如有不足將由乙方（即被上訴人）先行墊付再由甲方（即上訴人）分期攤還。」等語，亦明白約定被上訴人有預先墊付工程費用之義務；又從上開收款明細亦看不出99年5月20日以前有何追加或變更之項目，故難認被上訴人不能如期完成系爭合約工作，係因工程追加或變更所造成。被上訴人所辯上訴人付款不足而遲延完工云云，並未能舉證以實其說，難以採信。
2.被上訴人另辯以因上訴人於100年1月間通知其停工，故未完工云云，然依被上訴人所不爭之收款明細表記載，上訴人給付最後一次追加工程款之時間係在100年2月，則上訴人顯不可能在100年1月間已通知被上訴人停工，卻又於100年2月再追加工程給付款項予被上訴人。況證人即上訴人前夫葉圳寶於原審證稱：上訴人向被上訴人購買系爭房屋，係經其介紹，其有做小工，是被上訴人請其做的，從一開始到二樓水泥牆做好，三樓鐵架還沒有做好的時候離開；本件工程延宕，應該是因人手不足，當時並未約定先做上訴人大姐的，其代上訴人通知被上訴人工程停工約在100年7、8月間，因協調不成要打官司才通知被上訴人停工，工程遲延是前面就遲延了，不是被上訴人要上訴人停工的等語，足見被上訴人主張係上訴人於100年1月間要求其停工云云，實無可採。再參照系爭房屋二樓外牆外移之增建部分，其以紅磚砌成的外牆未作粉飾，門扇窗櫺亦未安裝等情，有諶渭川建築師鑑定報告書及系爭房屋照片可按，則外牆未粉飾必然會造成雨水滲漏內壁之情形，卻未預先施作，與一般工程經驗相違，依一般常情，此項目工程應搭鷹架且需多名工人同時施作以一氣呵成，固屬較耗費用之項目。然被上訴人就工程估價90萬元，足見此一金額足夠施工成本，且被上訴人於99年1月6日即簽約後2日即已收訖68萬元，上訴人總共支付被上訴人款項合計亦達1,839,600元，明顯超出諶渭川建築師估驗被上訴人實際完成工作之價額748,277元甚多，被上訴人辯稱因上訴人付款遲延、追加工程致遲延完工云云，應係卸責之詞，不足採信。從而，被上訴人未能完成系爭工程承攬工作而遲延完工之情事，應可歸責於被上訴人，甚為灼然。
3.按民法第502條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。」同法第503條規定：「因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償。」查系爭合約原約定完工期限為99年4月30日，嗣陸續追加工程，至100年2月止，含追加工程部分上訴人共計付款1,839,600元，迄至上訴人於100年11月間提起本件訴訟止，系爭工程猶在停工狀態，遲未完工，被上訴人於本院亦稱：系爭工程其光實際支出就123萬元，追加部分支出65萬元，亦不同意解除或終止契約云云，顯可預見被上訴人已不可能在上訴人未再另行給付工程款之情形下，於相當期間內完成系爭工程，再觀諸前開鑑定報告書所附系爭房屋照片，甚至未達「堪用」之程度，明顯不符合系爭合約債之本旨，未完成部分顯然不能達使用之目的，上訴人主張依民法第503條規定解除契約並請求損害賠償，為有理由，應予准許。
(二)上訴人主張解除契約後，就地結算被上訴人已施作部分，其價值經建築師估算約為748,277元，被上訴人已收取之報酬1,839,600元扣除上開已施作部分後，應返還1,091,323元予上訴人等語，被上訴人予以否認，查上訴人提出之諶渭川建築師鑑定報告書就系爭房屋經量測繪圖與估算後，其施工費用含「拆除工程、主體增建工程、裝修工程、水電工程」四大項目，概估工程費共計748,277元（含5%包商利潤35,632元，詳細施工項目見鑑定報告書第9頁之鑑價查估表），有鑑定報告書1份附卷可考。被上訴人雖辯以系爭房屋光拆除原本三樓鐵皮屋部分就要十幾萬元，二樓八吋牆壁拆除亦發包給別人，光是實際支出就123萬元，追加部分則支出65萬元云云，惟完全無法提出相關事證以供查核，所辯尚難採信。至於原判決雖認被上訴人就本約部分已收取之工程款為1,125,000元，而實際完成工作之價額為546,803元，故應退還上訴人578,197元；追加工程部分，因係被上訴人向上訴人一再要求收錢之重點項目，且為了要收錢而一直都優先於本約工程進行，故皆於各次施作前後向上訴人收取款項，顯然兩造就追加工程部分有按追加之約定在進行，上訴人又不能提出追加部分有何延誤或瑕疵之事證，其就追加工程部分要求退款，即屬無據等語，固非無見，惟上訴人否認追加工程部分有按追加約定在進行等情，參照兩造系爭工程追加部分包含衛浴、冷氣等，依上開諶渭川建築師鑑定報告書所載及系爭房屋施工照片所示，顯然並未裝設，而被上訴人亦未能舉證證明追加工程部分已經施作完成，原判決認為追加工程部分已經施作完成等情，自有未合。基上，兩造對於包商毛利依照工程費10%計算一節，於本院已不爭執（本院卷第70頁），則被上訴人就系爭房屋已施作部分之工程費應僅為783,910元｛748,277-35,632=712,645；712,645+(712,645x10%)=783,910｝。上訴人主張其受有溢付價金之損害即已支付之全部工程款扣除被上訴人已施作之工程費，為有理由，上訴人得請求被上訴人賠償之損害額應為：1,839,600-783,910=1,055,690元。
(三)又民法第494條規定：「承攬人不於前條第一項所定期限內修補瑕疵，或依前條第三項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。」、同法第495條規定：「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。前項情形，所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，而其瑕疵重大致不能達使用之目的者，定作人得解除契約。」乃規定定作人於工作物發生瑕疵時，定作人應先請求承攬人修補，於承攬人遲延或拒絕修補或瑕疵不能修補時，定作人始得解除契約或請求減少報酬。本件上訴人雖主張被上訴人有遲延完工之情形，但對被上訴人已施作部分有如何瑕疵、是否有定期請求被上訴人修補、得請求減少報酬若干或因上開瑕疵受有如何具體之損害等情，均未舉證以實其說，上訴人亦陳稱諶渭川建築師鑑定報告書並未逐項指出瑕疵如何等語，則上訴人對此有利於己之事實既未能舉證，其依前開民法第494條本文、第495條規定請求被上訴人給付逾1,055,690元部分，亦無理由。
(四)從而，上訴人依民法第503條規定解除契約，並請求被上訴人給付1,055,690元及自起訴狀繕本送達之翌日（即100年12月23日）起至清償日止之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許；逾此範圍，上訴人之請求為無理由，應予駁回。原判決就前開應准許部分，僅判決被上訴人應給付上訴人578,197元及該部分法定遲延利息，其餘部分則駁回上訴人之訴，尚非允當，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示（即1,055,690-578,197=477,493），至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，此部分上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
(五)本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認為對判決結論無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書、第463條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 26 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 黃玉清法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 26 日
書記官 許志豪