臺灣高等法院花蓮分院民事判決 101年度建上字第2號上 訴 人 長臨實業有限公司法定代理人 于寧訴訟代理人 張秉正律師被上訴人 國立東華大學法定代理人 吳茂昆訴訟代理人 籃健銘律師上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國一百零一年二月二十四日臺灣花蓮地方法院一百年度建字第六號第一審判決提起上訴，本院於一百零二年三月二十六日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決除確定部分暨其訴訟費用外均廢棄。
前項廢棄部分被上訴人於第一審之訴及假執行聲請均駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件上訴人於上訴本院後為時效消滅及除斥期間經過之抗辯，被上訴人則於最後言詞辯論期日主張：上訴人前揭抗辯，有逾時提出攻擊防禦方法之情事，不得再為抗辯等語。
二、按當事人於第二審不得提出新攻擊或防禦方法。但如不許其提出顯失公平者，則不在此限，民事訴訟法第四百四十七條第一項第六款定有明文。又民法上私權之行使，固應尊重當事人之意思，惟如權利人長期不行使權利或知他人侵害其權利而不加以排除，勢將造成新的事實狀態，影響原有法律秩序之正當維持，故法律上認權利人長期在權利上睡眠者，即不值得再加以保護，乃有時效制度之產生。是時效抗辯既係法律所賦予債務人之權利，且債權人之權利亦已非法律上所認為值得加以保護者，則本件上訴人雖於本院審理時始提出時效之抗辯，惟是否為時效抗辯攸關其是否應給付，如不許其提出時效之抗辯，對當事人之攻擊或防禦方法有顯失公平之處，應認上訴人提出之時效抗辯符合前揭法條之規定，而許其提出。
三、再按民法第五百十四條第一項所定定作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，該條項就定作人減少報酬請求權所定之一年期間為除斥期間（最高法院七十一年度台上字第二九九六號判例意旨參照）。
又除斥期間，其時間經過時權利即告消滅，是除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院八十五年度台上字第一九四一號判例意旨參照）。是除斥期間有無經過，法院既應依職權調查認定，即無當事人逾時提出攻擊防禦方法之問題，故上訴人於本院主張除斥期間經過之抗辯，亦應准予提出。
貳、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴主張略以：
（一）兩造於民國九十六年十一月三十日簽訂「國立東華大學室外游泳池整修工程」工程採購契約（下稱系爭契約），約定履約標的為「國立東華大學室外游泳池整修工程」，工程價金為新臺幣（下同）五百十萬元，履約期限為開工之日起一百二十日曆天。然上訴人未於履約期限內完工，且於驗收後仍有PVC Lining（下稱PVC布）隆起及平整度不良等多項缺失，經被上訴人多次催告上訴人修補，然上訴人皆未改正。為此，被上訴人已發函終止系爭契約，爰依系爭契約約定向上訴人追償契約價金及損失一百五十六萬九千三百七十三元，並請求減價收受及其違約金五萬二千三百四十二元，及逾期違約金一百零二萬元。謹分具理由如下：
１、被上訴人依系爭契約第二十一條第四項得向上訴人請求追償契約價金或被上訴人所受之損失共一百五十六萬九千三百七十三元：
⑴按系爭契約第十五條第十一項約定：「廠商不於前款期限
內改正、拒絕改正或其瑕疵不能改正，或改正次數逾二次仍未能改正者，機關得採行下列措施之一：1.自行或使第三人改正，並得向廠商請求償還改正必要之費用。2.終止或解除契約或減少契約價金。」、第十二項約定：「因可歸責於廠商之事由，致履約有瑕疵者，機關除依前二款規定辦理外，並得請求損害賠償。」、第二十一條第四項約定：「契約因第一款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者，機關得依其所認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被終止或解除之契約；其所增加之費用及損失，由廠商負擔。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減或追償契約價金，不發還保證金。機關有損失者亦同。」。
⑵查上訴人於九十七年六月二十四日向被上訴人報請完工，
然於同年七月十日為注水測試，同年七月十二日即發現池底有多處滲水隆起情形，並於九十七年七月十七日發現池體東南角區域因出水口之止（防）水框填縫處滲水進防水布裏層，以致出現大面積之滲水隆起現象，此有上訴人九十七年八月十一日長發字第００九七０八一一０一號函及被上訴人九十七年八月二十六日東總字第０九七０００八七五五號函可參。
⑶嗣上訴人陸續進行前揭瑕疵之修復工程，然被上訴人於九
十八年一月二十日至二月十日為系爭工程初驗時，系爭工程卻仍有十一項缺失事項，被上訴人因此限上訴人須於九十八年三月三十一日前完成修繕，此有「國立東華大學初驗紀錄」可稽。
⑷被上訴人又於九十八年四月九日辦理初驗缺失之第一次複
驗，惟由複驗結果可知上訴人仍未依限改正上開缺失，此亦有被上訴人九十八年四月十三日東總字第０九八０００四九五二號函及「國立東華大學初驗缺失改正紀錄（第一次複驗）」可稽。
⑸被上訴人自九十八年四月二十日起迭以函文催告上訴人改
善系爭工程之瑕疵，亦於歷次之施工協調會上催告上訴人依約及協調會之協議內容完成系爭工程，此有被上訴人九十八年四月二十日東總字第０九八０００五三五四號函暨附件之九十八年四月十六日國立東華大學「室外游泳池整修工程」池底平整度協調會會議記錄、九十八年四月二十二日東總字第０九八０００五五三六號函、九十八年四月三十日東總字第０九八０００五九五四號函、九十八年五月二十一日東總字第０九八０００七０八六號函暨附件之九十八年五月十四日國立東華大學「室外游泳池整修工程」第二次施工協調會會議記錄、九十八年六月二日東總字第０九八０００七六一二號函、九十八年六月三日東總字第０九八０００七八一二號函、九十八年六月九日東總字第０九八０００八二０八號函、九十八年六月十七日東總字第０九八０００八七一六號函、九十八年九月七日東總字第０九八００一二八三九號函、九十八年十月九日東總字第０九八００一四七三五號函暨附件之照片說明表、九十八年十一月三日東總字第０九八００一六三０四號函、九十八年十二月三日東總字第０九八００一八一００號函、九十八年十二月二十二日東總字第０九八００一九一二五號函、九十九年一月五日東總字第０九九００００一九一號函可稽，惟上訴人均未改善驗收瑕疵，而無完成系爭工程，亦有當時之現場照片可證。
⑹因上訴人屢受被上訴人之催告，卻置之不理，歷經多時仍
未為瑕疵之修繕，亦未依約完成系爭工程，被上訴人遂以九十九年四月九日東總字第０九九０００五二八四號函主張上訴人有嚴重違反系爭契約第四、七、九、十五、十七、二十一、二十二條之約定，故依約通知終止契約。
⑺被上訴人主張之事實除有上開提出之證據可資證明外，亦
為上訴人於行政院公共工程委員會「九十九年調0000000號」案件中所不爭執。且公共工程調解申訴審議委員亦判斷「．．．瑕疵非屬不能改善亦經申請人（即上訴人）於同日調解會議確認，且申請人未能提出具體證據，證明瑕疵原因非可歸責於己；故他造當事人（即被上訴人）依契約第十五條第十一項、第十二項終止契約尚非無據，申請人之本項主張難有調解空間。」。
⑻又據財團法人中華民國建築技術學會一百年三月二十四日
「國立東華大學室外游泳池整建工程與承商終止契約就地結算」鑑定報告書，可證明上訴人確實未如實完成系爭契約之工程，且顯有可歸責與上訴人之情形，亦可證明上訴人完成部分之結算金額為三百二十二萬八千四百八十元，其不足契約原約定完成工程之契約價金金額或被上訴人所受之損失為一百八十七萬一千五百二十元（5,100,000-3,228,480 = 1,871,520）。
⑼從而，上訴人既有系爭契約第二十一條第一項第五款（因
可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者）及同條項第九款（查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者），以及其他違反契約約定而可歸責於上訴人之事由，致契約遭被上訴人終止，被上訴人自得依系爭契約第二十一條第四項向上訴人請求追償契約價金或被上訴人所受之損失一百八十七萬一千五百二十元。惟被上訴人尚未給付工程餘款三十萬二千一百四十七元，故該部分請求之金額為一百五十六萬九千三百七十三元（1,871,520-302,147 =1,569,373）。
２、被上訴人得依系爭契約第四條第一項向上訴人請求減價收受及其違約金五萬二千三百四十二元：
⑴按系爭契約第四條契約價金之調整（一）約定：「驗收結
果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。採減價收受者，按不符項目標的之契約價金百分之百減價，並處以減價金額六倍之違約金。但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得按供料差額計算之。」。
⑵針對「室外游泳池北側增設洗腳池及淋浴柱（二座）」（
工程合約標價總表第四項）及「室內游泳池北側增設洗腳池（二座）」（工程合約標價總表第五項）之工作項目，均因尺寸不符，故就尺寸差異部分按契約價金比例計算減價金額，分別請求減價金額三千四百六十元、三千八百五十四元。又「尺寸不符」，並非「不符項目標的」，故不另請求減價金額之六倍違約金。
⑶針對「ABS 水溝蓋板，含工料」（工程合約標價總表第三
項、第四項）之施工項目，則因不符設計圖說，應扣減金額六千四百三十二．六元，故請求減價金額六千四百三十二元，另請求減價金額六倍違約金三萬八千五百九十六元（6432.6×6=38,595.6，小數點以下四捨五入）。
⑷從而，被上訴人此項請求之金額為五萬二千三百四十二元（3,460+3,854+6,432+38,596=52,342）。
３、被上訴人得依系爭契約第十七條向上訴人請求工程逾期違約金一百零二萬元：
⑴按系爭契約書第七條第一項約定：「廠商應於機關通知日
起七日內開工，並於開工之日起一百二十日曆天內全部完工。」、第十七條第一項約定：「逾期違約金，以日為單位，廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金。」、第四項約定：「逾期違約金為損害賠償額預定性違約金，其總額以契約價金總額百分之二十為上限，且不計入第十八條第八款之賠償責任上限金額內。」。
⑵查兩造所約定之履約期限為一百二十日曆天，上訴人係於
九十六年十二月十九日開工，原應於九十七年四月十六日全部完工，惟上訴人遲延至九十七年六月二十四日向被上訴人報請完工。且被上訴人於九十八年一月二十日至二月十日初驗時，即告知上訴人系爭整修工程仍有PVC布隆起及平整度不良等多項缺失，復於九十八年四月九日辦理第一次複驗時上訴人仍未依限改正，迄至被上訴人九十九年四月九日以東總字第０九九０００五二八四號函主張終止系爭契約為止，上訴人違約逾期日數已遠超過三百餘日，是被上訴人以系爭契約之契約價金總額百分之二十為上限計算逾期違約金，而向上訴人請求一百零二萬元（5,100,000X20％=1,020,000）之逾期違約金，自有理由。
⑶上訴人雖以「旨揭工程因於施工期間連續遭遇颱風侵襲多
達三次，又逢天氣陰雨不定，造成工進作輟無常」，認為施工期間因雨未能施作應予展延工期等語置辯。惟查，本案政府採購標案如其他採購案一樣，自公告後有相當之等標時間，欲投標之廠商若對本件履約期間或施工項目之特殊情形，將影響履約期間有所疑義者，應向招標單位提出說明之要求，系爭合約完工期間既係採一百二十「日曆天」，為雙方締約時所言明，天候陰晴本為上訴人施工時應考量之因素，上訴人所辯顯違反以日曆天計算之契約精神，自不待言。
（二）並聲明：⑴上訴人應給付被上訴人二百六十四萬一千七百十五元，及其中二百六十四萬零三百二十三元及自起訴狀繕本送達翌日起，另一千三百九十二元自一百零一年一月五日起，均至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
（三）對上訴人答辯之陳述：
１、本工程施作項目，應以契約本文、契約圖說暨契約之相關附件為據，觀諸系爭契約附件中「工程合約標價總表」及「單價分析表」，可知上訴人之施工項目應包含七大項目，分別為：1.「現有游泳池PVC Lining整修復原」；2.「室外游泳池圍牆整修」；3.「游泳池周邊地坪預鑄排水溝施作」；4.「室外游泳池北側增設洗腳池及淋浴柱（含工料）」；5.「室內游泳池北側增設洗腳池（含原洗腳池填平）」；6.「室外游泳池施工區安全圍籬（含工料）」；
7.「室外游泳池施工區磁磚復原（含磁磚破損部分）（含工料）」，上訴人應施作之詳細項目如原審卷第二二八頁至第二三一頁之附表一所示，上訴人書狀僅表明兩項施作項目，顯與兩造間契約約定不符。
２、被上訴人因上訴人未能依約履行其契約義務，於一百年七月七日就系爭游泳池整修工程再進行公開招標，並於一百年七月十九日決標，由鴻揚營造有限公司（下稱鴻揚公司）減價後以八百四十九萬元得標，並依此得標金額與被上訴人簽立「室外游泳池第三次整修工程採購契約」，此有工程採購契約書（節錄）、開標（決標）記錄可稽。又鴻揚公司已按契約履行其工程施作項目，並於一百年十一月十日經被上訴人驗收完畢，施工項目固有些許缺失，但均尚與契約約定相符，亦有驗收記錄可按。觀諸被上訴人與鴻揚公司簽立之室外游泳池整修工程契約附件中「契約價金分析表」，即可得知該新發包工程之主要施作項目如原審卷第二三二頁之附表二所示。互核前揭附表一所示上訴人依系爭契約之施作項目與前揭附表二所示鴻揚公司依新整修契約之主要施作項目，可知上訴人之施作項目乃係『現有游泳池PVC Lining整修復原工程』；而鴻揚公司之施作項目則已不包含『現有游泳池PVC Lining整修復原』，乃係將上訴人未完成工程而剩餘於系爭游泳池之PVC面層予以拆除後，並進行『原有泳池SUS池底整修工程』。前後工程所採取之整修方式有別，以致於承攬人主要施作項目並不相同，但鴻揚公司已依約完成室外游泳池整修工程，亦經被上訴人驗收而認無違約之情形，即足徵游泳池並無上訴人所稱地下水湧起之情形，否則鴻揚公司何以得依約完成該游泳池整修工程。又觀諸被上訴人與鴻揚公司簽立之室外游泳池整修工程契約附件中的「契約價金分析表」，可知該整修工程並無針對系爭游泳池之池體原有管線作維修或更換，亦即該工程項目中並無包含池體管線部分，足徵上訴人辯稱「池體防水層滲漏是因為池體原有管線老舊漏水」，顯屬無稽，否則鴻揚公司何以得於未施作任何池體管線維修工程下，依約完成系爭工程，而無出現池體滲水之情形。實則，上訴人乃因未依系爭契約完成工程項目：一、現有游泳池PVC Lining整修復原：4.原有池底
PVC Lining復原部分；7.原有池壁PVC Lining復原部分；
11.進水口封邊；12.扶梯踏步封邊；14.水道繩掛勾盒封邊，始可能造成PVC布有隆起及池底漏水之情形。
二、上訴人於原審之抗辯略以：
（一）上訴人承攬之工作內容為:1.將該室外游泳池之原有PVC布損壞部分切除更換，2.將原有之游泳池池底PVC布前因隆起導致變形及破損部分，切割分解整修後，再利用原有之PVC布將其以熱熔方式結合鋪回至原有游泳池池底。至於游泳池體原有結構（含所有水電管線或其內之不銹鋼架、不銹鋼板），皆非本案系爭工程所施作。而上訴人均已依契約之圖樣及施工項目內容按圖施作，然系爭工程乃係舊池之整修，於施作時發生諸多非可歸責於上訴人之原因，施作過程中，雖經上訴人多次向被上訴人反應，然被上訴人均置之不理，才致使系爭工程一直無法順利結案。茲分述如後:
１、上訴人應無於履約期限內未完工之情形：⑴依據系爭契約第七條第三項第一、二款規定，契約履約期
間，發生契約規定不可抗力之事故、因天候影響無法施工，且確非可歸責於廠商（即上訴人），並影響進度網圖要徑作業之進行，而須展延工期者，廠商應於事故發生或消失後，檢具事證，儘速以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。其事由未達半日者，以半日計；逾半日未達一日者，以一日計。
⑵查系爭工程所使用之PVC 布係美國Natare公司所生產，乃
專供游泳池使用之PVC 布及玻纖棉墊，而該產品之施作，均需於睛天且材料完全乾燥之情況下施作，有美國Natare原廠對施工天候條件之要求說明及翻譯本可稽。然自九十六年十二月十九日正式開工至九十七年六月二十四日被上訴人同意完工日止，其中九十七年二、三、四月三個月內，可達施工標準之日數僅十日，上訴人前即曾以九十七年三月十一日長發字第００九七０三一一０二號、九十七年五月十六日長發字第００九七０五一六０一號、九十七年七月十一日長發字第００九七０七一一０一號等函，並補附「交通部中央氣象局（測站地址：花蓮縣壽豐鄉吳全十號）自九十七年一月至九十七年六月降雨紀錄正本」一份供被上訴人參考，函請被上訴人依據系爭契約第七條第三項第二款「因天候影響無法施工」之規定，請被上訴人核准同意延長履約期限。被上訴人卻逕以「系爭工程契約採日曆天計算工期．．．無召開工期檢討會之必要．．．」而拒絕之。然若如被上訴人之主張，系爭契約第七條第三項各款之約定，豈非形同具文！被上訴人之主張，顯與契約不符。
２、整修後游泳池內之PVC布隆起及平整度不良情形，應非可歸責於上訴人：
⑴上訴人開始施工前，系爭工程原有之PVC布應即有水浸入
PVC布及游泳池池底不銹鋼底板之間，以致PVC布大片隆起而無法使用，因而於九十三年至九十六年擱置約達三年之久，甚至原有之不銹鋼板池底亦隆起，而該不銹鋼板隆起原因亦應係因地下水上湧而造成，詳述如下：
①查系爭工程之PVC 布下方之游泳池體，乃係鋪設不銹鋼板
，又不銹鋼板下方，則係以不銹鋼架支撐，而不銹鋼板與不銹鋼架之正常接合方式，應係以焊接方式為之，如此才能達到不銹鋼板無任何縫隙，而不致有地下水自不銹鋼板之縫隙中往上湧出。然而，本案系爭工程之PVC布下方之游泳池體，雖係鋪設不銹鋼板，然該不銹鋼板與不銹鋼架之接合方式，竟係以五千餘支枕木釘釘入不銹鋼板中（該不銹鋼板乃本件游泳池體原有之設施，並非上訴人之施工範圍，特此陳明），此舉勢必造成不銹鋼板板材之破壞、導致該不銹鋼板有數千個釘孔縫隙，並導致不銹鋼板下方之積水向上湧出，因而上訴人於施工過程中，即屢屢發現在不銹鋼板枕木釘孔周邊多有積水現象，上訴人亦曾多次向被上訴人反應上訴人擔憂係不銹鋼板有釘孔縫隙，以致地下水藉由不銹鋼釘孔自下往上湧出積水之疑慮，然被上訴人卻仍堅持「原審被證三之二不銹鋼板照片上之積水應係雨水等未乾之現象」，對於上訴人之擔憂完全置之不理，僅要求上訴人繼續施工鋪設PVC布。
②上訴人於施工中即發現游泳池邊銜接之「集水口箱」壁面
，因年久失修而有隙縫，且不銹鋼板下方應確有地下水聚積，以致積水由「集水口箱」壁面之隙縫處，不斷湧出而注入「集水口箱」中。蓋若不銹鋼板下方無地下水聚積而完全乾燥，即使「集水口箱」壁面存有隙縫，該「集水口箱」壁面之隙縫處亦不可能不斷湧出水流而注入「集水口箱」中。申言之，不銹鋼板下方既有地下水聚積，而不銹鋼板又有數千個釘孔縫隙，地下積水自會藉由不銹鋼板釘孔縫隙上湧，致PVC布隆起。
③又系爭工程於九十七年六月二十四日經被上訴人同意竣工
，並於九十七年七月九日上午十時注水，至九十七年七月十一日注水已達滿水位，至此池體防水層一切正常並無滲漏之情形，另於同日又再開啟循環過濾系統（該舊有循環過濾系統原非上訴人施作），而於開啟循環過濾系統初期亦一切正常尚無滲漏情形，延至九十七年七月十八日才經被上訴人電告上訴人稱：池體東南角之防水層有隆起情形，經上訴人派員於九十七年七月十九日赴系爭工程現場入水檢查，初步研判應係因池體東南角兩口舊有出水口因管路老舊而有破裂情形（該池體內之原有管路亦非上訴人所施作），故於循環過濾系統開啟後，高壓水流經由破裂處漸漸滲漏至防水層內而造成防漏層隆起，該情形亦經與被上訴人相關承辦人員討論後亦獲認同，經建議被上訴人立即停止繼續使用循環過濾系統以免滲漏情形更加擴大，並將池水排放進行檢修，後經檢查發現類似滲漏之出水口多達數處，並非僅東南角兩處而已，故關於系爭工程游泳池體滲漏情形，亦顯為管線老舊漏水所致，應非上訴人施工瑕疵所造成。
④綜上所陳，整修後游泳池內之PVC 布發現具有隆起之情形，非可歸責於上訴人。
⑵系爭游泳池底之舊有PVC 布在放置三年後，業已發生變形
、硬化現象，上訴人為求維持信譽，已極力修復，然被上訴人竟要求上訴人將舊有PVC 布已變形、硬化之部分，回復至如全新PVC布般之平整狀態，實強人所難。
３、上訴人自九十三年起即施作如系爭工程之PVC布材質之游泳池，至今已達八年之久，於國內完工之工程亦近十座之多，而上訴人一向所施作者，皆係包含游泳池體之結構、管線、不銹鋼架、不銹鋼板等併同施作，且於國外亦曾以同材質PVC 布、不銹鋼板等施作於游泳池，皆毫無問題，均在正常使用中，並無如本案產生PVC布隆起等問題，故被上訴人一昧以上訴人施工不良致使PVC布隆起之主張，實難令人信服！
４、上訴人認為施工期間陰雨無法施作、被上訴人應依契約相關規定展延工期，及原有之PVC 布因已變形、硬化無法使用，自非可歸責於上訴人，在百般無奈下，上訴人只得申請公共工程委員會調解，然調解委員並未就工程技術面、亦未探究歸責真正原因與否，僅就契約條文予以形式上解釋勸導雙方各退一步，因而導致調解不成立、並作成調解不成立證明書。又被上訴人主張：「起訴狀中所載之事實，被告於行政院公共工程委員會『九十九年調0000000號』案件中所不爭執云云」，上訴人否認被上訴人之上揭主張。退步言之，「採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民事訴訟法有關調解之規定」、「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎」，政府採購法第八十五條之一第三項及民事訴訟法第四百二十二條分別訂有明文，故上訴人於調解中之陳述，亦不應為本案之判決基礎。
５、末者，被上訴人委請中華民國建築技術協會辦理終止契約就地結算，乃皆係依據被上訴人之主張作為結算基礎，並未探究系爭工程之歸責因素，上訴人當然爭執該協會之結算鑑定結果。
６、有關被上訴人於本案中請求之各項目陳述意見如下：⑴未完成工作之追償契約價金或損失一百八十七萬一千五百二十元部份：
查系爭工程於九十七年六月二十四日申報完工，並於九十八年一月二十日完成初驗在案，依契約約定應已施作完成，至於被上訴人所主張未完成工作之契約價金或損失一百八十七萬一千五百二十元，係於完工後因非可歸責於上訴人之原因致使PVC布防水層隆起而產生之損害，與雙方工程契約所訂之工作項目並無因果關係，亦無所謂未完成工作部分，自不得主張該項價金或損失。
⑵未付工程款三十萬二千一百四十七元部份：
查系爭工程至今並未正式辦理結算，故未付工程款部分至今金額未定，當俟本訴訟案定讞後辦理結算以憑請求工程尾款。
⑶減價收受並處以減價金額六倍之違約金部分:
①洗腳池部分無爭執。
②有關預鑄排水溝之配件25*30*3mmx177.6m不銹鋼角鐵部分：
上訴人為求息事寧人早日結案，曾於九十七年五月十六日長發字第００九七０五一六０一號函表示：「經本公司訪查目前市售材料，均為等邊角鐵，無圖式規格產品，該部分本公司同意依據旨揭工程合約第四條第一款規定辦理。」等語，既然市售無圖式規格產品，該部分自只得以契約金額之材料差價扣減計六千四百三十三元，不得再處以減價金額六倍之違約金。
⑷逾期違約金一百零二萬元部分：
查系爭工程之施工所需天候條件已如前述，上訴人前依系爭契約第七條第三項第二款規定，聲請准予延長或免計工期，或依中央氣象局花蓮縣壽豐鄉吳全城測站紀錄顯示連續九日無降雨第十日為竣工日，逾期則依系爭契約第十七條規定辦理，均不為被上訴人所接受，僅稱「有關工期問題，上訴人如有不服，將來可向法院申訴，法院如何判決被上訴人如何辦理」等語，顯然置上訴人之權益於不顧，該部分應以契約訂定之工期扣除雨天核算始為合理。
（二）並聲明：⑴被上訴人於第一審之訴駁回。⑵訴訟費用由被上訴人負擔。
三、本件原審判決上訴人就追償契約價金、減價收受及逾期違約金等部分敗訴，就減價收受之違約金部分勝訴，上訴人就敗訴部分不服提起上訴，並聲明：⑴原判決不利於上訴人部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人於第一審所提之訴駁回。
⑶第一、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。⑷若為不利於上訴人之判決，願供擔保請准免為假執行之宣告。被上訴人則聲明：⑴上訴駁回。⑵上訴費用由上訴人負擔。
四、上訴後兩造之主張：
（一）上訴人除引用原審之陳述外，並補稱略以：
１、上訴人已就抗辯之理由具體說明，並依法舉證，且證人黃明仁於原審所為證述，無法釐清兩造爭議。又社團法人中華民國建築技術學會鑑定意見，乃上訴人有無完成系爭游泳池整修工程、完工之物是否堪用、是否應予扣款？但上訴人何以未完成工作，工作物不堪用之原因有無可歸責上訴人，均不在鑑定範圍，該鑑定意見無法釐清兩造爭議。原審判決未論究上訴人所辯是否屬實，亦未依舉證責任之分配令被上訴人應行舉證證明終止契約是否有理？上訴人是否確有可歸責事由而得終止契約？違反民事訴訟法第二百七十七條、第二百八十八條及第二百二十二條第一項、第三項規定。此外，是否可歸責上訴人所致產生PVC布平整度不良，非僅單純得以被上訴人催告改正時間為何等因素而得單獨認定，蓋上訴人既已確認並於施工之際即已告知被上訴人有關上訴人所辯內容，有關被上訴人所稱瑕疵，上訴人既認非可歸責於上訴人所致，故被上訴人之催告當於法無據不生效力，原審單純以被上訴人催告改正時間即行認定上訴人應負違約賠償之責，確值斟酌。
２、又若如被上訴人主張，應以日曆天計算者，而無因工程施工期間晴雨天而有影響工進之情，然系爭工程中專供游泳池使用之PVC布及玻纖棉墊部分之施工，既為被上訴人於工程設計之初即已知，須於乾燥無雨之天候中方得施工，而系爭游泳池既為露天之泳池，又被上訴人於工程施工項目並無假設工程－棚架搭設之設計，可知被上訴人於設計工程之初顯有設計瑕疵，此屬契約之漏，而此棚架之搭設亦為被上訴人本即應完成之事項，故依契約第七條第三項第五款「機關應辦事項未即時辦妥」規定，被上訴人就工程無法施工之日數當應予扣除，不得向上訴人主張逾期違約金請求，甚而主張上訴人違約而終止部分契約。
３、上訴人於原審上開所陳確有相關證據以佐，諸如證人王玉麟於原審證述當時有做抽水，也持續有抽，其雖稱不確定是雨水或是地下水冒出來的等語。但依其所述，輔以上訴人於原審所提施工前原泳池之不鏽鋼底部孔隙冒水照片、集水口滲水照片，亦可證明上訴人所稱本件工程確係因地下水湧出所致工程瑕疵。又依證人王玉麟所述：伊記得出水口補塑鋼土是為了防止池壁的水滲出或池底的地下水滲出等語，可證上訴人所稱：本件工程所生瑕疵，非可歸責於上訴人當屬實在。
４、被上訴人九十七年八月二十六日以東總字第０九七０００八七五五號函所稱：「次日（九十七年七月十二日）本校即發現池底有六處滲水隆起之情形。」之情，顯與證人黃明仁證稱未於注水第二天即發現隆起之瑕疵歧異。而依據被上訴人上開函文所示，顯見上訴人於原審所稱：泳池確實已於七月十一日即已注水，而該日依照片顯示泳池確已注滿水，且照片顯示並無隆起之狀況發生，非黃明仁所證述之：「發現隆起時約在旁邊池壁水深約十五至二十公分。」，另參以證人王玉麟證稱：七月九日到七月十一日學校進行注水測試，伊等去看狀況，當時並沒有發現什麼瑕疵等語，可知當泳池注滿水後，並無發現上訴人之施工有何瑕疵之處。足認係因地下水湧出原因，致使泳池PVC布隆起，否則如為被上訴人所稱係因上訴人施工瑕疵所致，何以上訴人已依被上訴人指示將防水層PVC布拆除並重新鋪設，還會發生此一滲漏隆起現象？可見泳池PVC布隆起現象當與上訴人之施工品質無關。再由照片可證泳池舊有管線確有老舊滲漏之情，此由上訴人已竭盡所能將有可能發生滲漏之出水口予以封閉（此部分工作非屬上訴人依約應履行之義務，該封閉動作亦經被上訴人認可），而上訴人將有可能產生之出水口封閉前，亦已將防水層再次檢視是否確實鋪設完竣，經上訴人確實完成工作後，仍發生泳池PVC布隆起現象，亦可證明該隆起確有可能係因舊有管線破損、滲漏（縱將有可能滲漏之出水口封閉，仍無法防免水會從其他之管線、混凝土等滲出）、地下水確有可能從不銹鋼底板往上湧出等因素所致，均非可歸責於上訴人之施工品質。
５、另被上訴人事後所發包予鴻揚公司之契約內容，與上訴人所承攬之契約內容並不相同，當不得比附援引。且參以被上訴人事後所發包予鴻揚公司之契約內容即可知悉，被上訴人已針對上訴人於原審所稱：本件工程之瑕疵原因係管線老舊可能產生漏水、地下水湧出等為一通盤考量而重新發包，故該事後發包之工程即無PVC布等鋪設之設計。足認池體不銹鋼板如無問題，不會滲水、漏水，被上訴人何以尚須花費一百八十一萬一千五百四十一元對於不銹鋼池體造成PVC布隆起部分全面修繕。又若無PVC布鋪設之設計，當無因管線老舊可能產生漏水、地下水湧出等所致PVC布防水層隆起現象之產生。是鴻揚公司承包之工程僅係以原不銹鋼底層等現有狀況加以改善，而無PVC布鋪設之工程，故縱使有地下水湧出、管線滲漏等情，亦因地下水與泳池之水已混合一起，而無從判別是否有地下水滲出、舊有管線滲漏之情，原審以被上訴人事後所發包予鴻揚公司之工程驗收合格，判斷上訴人於原審所稱瑕疵原因不可採，誠有誤會。
６、縱令被上訴人所稱之事實為鈞院認有理由（假設語），然有關被上訴人依據系爭契約而對上訴人為損害賠償及減價收受、工程逾期違約金之請求，均符合民法第五百十四條第一項有關瑕疵修補、修補費用、減少報酬、損害賠償、契約解除等請求之事項，且被上訴人既已陳明上訴人係於九十七年六月二十四日向被上訴人報請完工，而被上訴人亦已於九十七年八月二十六日以東總字第０九七０００八七五五號函告知被上訴人所稱之工程瑕疵，並自承要求上訴人限於九十八年三月三十一日前完成修繕，被上訴人自應於上開期日之後一年內為終止契約及損害賠償之請求，惟被上訴人遲至九十九年四月九日方發函上訴人終止契約（上訴人何時收受仍應由被上訴人舉證證明），再遲至一百年六月七日始提起本件訴訟，依民法第四百九十三條至第四百九十五條、第四百九十八條、第五百十四條等規定，上訴人主張被上訴人之請求權已罹於時效而消滅或因經過除斥期間而不得再為請求。再者，本件工程之瑕疵非因上訴人施工所致，故有關上訴人本得請領之工程款而尚未經被上訴人給付之部分，鈞院若認上訴人仍應給付予被上訴人，上訴人併為抵銷之抗辯。
７、再行政院公共工程委員會工程技術鑑定委員會（下稱公共工程委員會）之鑑定意見並無可採，說明如下：
⑴上開鑑定意見書第七點認上訴人並未應依契約單價分析項
目之內容施作池底及池壁整修，若池底整修確實，應不致會引起地下水滲漏之問題。惟系爭工程契約書之「原有不銹鋼池底整修」項目「池底及池壁光面PVC Lining更新部分」為每平方公尺二十七元，總價為三千二百九十四元、「原有池底PVC Lining復原部分」為每平方公尺二十七元，總價為三萬二千六百十六元、「池壁紋面PVC Lining更新部分」為每平方公尺二十七元，總價為四百三十二元、「原有池壁PVC Lining復原部分」為每平方公尺二十七元，總價為五千七百二十四元，總計系爭工程原有不銹鋼板整修總價，僅四萬二千零六十六元。而其整修內容僅為：以目視檢查被枕木釘釘入不銹鋼板遭破壞之板面銳角加以磨平，以免日後造成PVC 布遭刺破，並非將不銹鋼板之釘孔及焊道全面整修，本工項業經被上訴人現場監工檢視完成後始進行後續工項，故上開鑑定意見所為認定，誠有所疑，不足採信。
⑵被上訴人之監工人員於上訴人施工中至現場查看時，經上
訴人告知相關情形，其亦知曉該不銹鋼池體使用達十餘年，已達必須全面整修階段，故與後續發包之鴻揚營造有限公司就系爭工程之不銹鋼池體以一百八十一萬一千五百四十一元加以整修，而該整修項目均為上訴人當時所提及之不銹鋼板應予整修項目，其中尤以池體出水眼球舊有拆除清理五十二組及池體出水眼球２"牙更新，即為上訴人一再強調此為PVC布隆起之重要因素之一，故對系爭工程有關兩造所訂契約內之原有不銹鋼板整修，與被上訴人及後續發包之鴻揚營造公司之不銹鋼板整修之目的工法金額等均完全不同，否則，若屬相同，何以二者之發包金額差別如此巨大？故上開鑑定意見誠有所疑。
⑶爰請鈞院會同公共工程委員會人員再至現場勘驗、鑑定，
並將上訴人上開所疑函詢公共工程委員會再次對鑑定意見為說明。
８、再PVC布為一種泳池池體防水膜，敷設於泳池池體外側，於池體滿水而論，每平方公尺即有一點四公噸之壓力壓至其上，全池中重量約達二千一百五十公噸，故即使PVC布有破裂，如無強勁水流貫注至PVC布下層，以此等重量壓制，當無法隆起。故系爭泳池於九十七年七月九日開始注水至九十七年七月十一日全池注水已滿，一切正常均無異狀。又水係無孔不入，設若確因PVC布施作不良，豈可能全池滿水放置數日而無隆起？嗣經開啟循環過濾系統後第六日，游泳池之南側PVC布防水層始產生隆起現象，依經驗研判，循環過濾系統開啟後循環水管內水壓甚大（據查，系爭泳池使用至今已十餘年，池體已達整修年限，該情形亦為兩造所共認之事實，惟限於經費本次無法執行），於出水眼球及牙接部分均有鏽蝕滲漏現象，上訴人於施工中因斷水後之管線仍不斷有水滲出導致無法施作，只得以鐵製塞頭將出水口塞住，然而仍不斷有水由水管與泳池池體之縫隙流入池內，而該滲漏之情形如經循環過濾系統開啟加壓後，滲漏之池水勢必大量流入PVC布防水層下方，進而導致PVC布防水層產生隆起現象，上訴人萬般無奈責成工地現場人員對出水眼球及牙接部分管線目視可及之處，不計成本，進行全面封塞，復因系爭泳池之PVC布防水層隆起現象發生於南側，經檢視將西南角一處明顯滲漏無法修復之出水口予以封閉，然事與願違，如此並無法阻斷循環系統開啟後之強大水流灌注至PVC布下層而造成隆起，如當時被上訴人以後續鴻揚公司對系爭工程之不銹鋼體以一百八十一萬一千五百四十一元加以整修，相信當無今日之情形發生。
９、系爭工程PVC布下層為敷設玻纖棉墊，該材質具吸水性，一旦遇雨要抽水晒乾絕非三、五日所能完成，更甚至於PVC布已完成大半突遇下雨，PVC布下層之玻纖棉墊吸水後必須將已完成之PVC 布切割抽水曝曬，待其乾燥後，再行施作，故天候因素實係造成本件工程之成敗、決定性之關鍵。本件雖經上訴人依系爭契約第七條第三項第二款規定，數度去函或要求被上訴人開會檢討工期，然被上訴人均不為所動，且以「工期問題將來到法院解決」等語，並反向上訴人請求賠償，足見被上訴人之意見誠有枉顧上訴人之權益之疑。
（二）被上訴人除引用原審之陳述外，並補稱略以：
１、綜觀系爭契約附件中「工程合約標價總表」及「單價分析表」，及依系爭契約整理上訴人應施作之詳細項目詳如原審卷第二二八頁附表一所示，上訴人承攬者既為舊池之整修工程，其約定之施作項目自包含：①將該室外游泳池之原有PVC布損壞部分切除更換。②將原有之泳池池底PVC布前因隆起導致變形及破損部分，切割分解整修後，再利用原有之PVC 布將其以熱熔方式結合鋪回至原有游泳池池底。又客觀上系爭游泳池既有池體滲漏之瑕疵及系爭工程確實未依約完成之情形，衡諸上訴人抗辯之理由乃為地下水滲漏與原池體循環過濾系統有瑕疵，亦即上訴人係抗辯非可歸責於己而致生池體滲漏、PVC布平整度不良等缺失，及池體問題未檢修改善前無法修補上開缺失，則上訴人就此應負舉證之責。
２、由被上訴人與訴外人鴻揚公司所簽立之室外游泳池整修工程契約中工程施作項目及鴻揚公司按契約履行其義務而完成該工程施作項目，可知上訴人主張①PVC布隆起是因為池體不銹鋼板隆起造成，而不銹鋼隆起是因為地下水湧起所致；②池體防水層滲漏是因為池體原有管線老舊漏水；③PVC布不平整，是因為舊有的PVC布已經變形硬化等情，顯無理由。
３、另上訴人雖質疑證人黃明仁證述內容，然就此原審判決業已於判決理由中詳加交代證人證述內容與經驗法則相符，且原審判決亦已衡酌鴻揚公司完成系爭工程之情形，始認為證人所述為真，上訴人僅空言泛指證人證述不可採信，並質疑原審判決，應無可採。
４、有關逾期違約金一百零二萬元部分：⑴由證人王玉麟（即上訴人之工地主任）於原審之證述可知
，上訴人至多僅有因颱風天無法施工，並非稍有雨天即無法施工，且上訴人於系爭工程施工期間，尚有承攬其他工程進行，以致因人手調度問題無法於系爭工程期間內順利完工，非上訴人所述因雨延宕無法順利完工。又上訴人尚有諸多維持施工場地乾燥之方法，可於雨天時繼續進行工程進度，足徵上訴人抗辯系爭工程因雨即無法施工並非實在。再者，上開證人所稱其不在系爭工地之期間，乃因上訴人另派其至其他工地工作，並非係上訴人因天候無法施工，且觀諸卷內上訴人所提氣象資料，足見證人王玉麟所稱無法施工之時間並非均為雨天，益證上訴人所稱系爭工程因雨無法施工，並非實在。
⑵上訴人既無法舉證證明系爭工程未完成有何不可歸責於己
之事由，且上訴人自九十七年六月二十四日報請完工經驗收後有多項缺失，屢經被上訴人催告期限改善，均未改正缺失，至被上訴人九十九年四月九日終止契約時，逾期日數已達五百五十九天，若依系爭契約第十五條第十項約定，將修補期間屆至後未改正之期間亦計入逾期天數者，本件從初驗期限改善之最末日九十八年三月三十一日起算，亦超過一年。按系爭契約第十七條第一項，每日依契約價金總額千分之一計算逾期違約金即五千一百元（5,100,000×0.001），仍達契約上限百分之二十，即一百零二萬元（5,100,000×20％= 1,020,000），是被上訴人請求逾期違約金一百零二萬元，應屬有據。
５、上訴人主張被上訴人之請求已逾瑕疵擔保之時效而消滅，或因除斥期間經過而不得請求，容有錯誤：
⑴系爭工程於初驗時進行注水測試後，發現滲漏水致PVC布
隆起之現象，且亦有發現：①洗腳池出水口與既有水源銜接不良。②排水溝蓋板多處平整度不良。③八吋排水管管口網蓋安裝不良。④補提出集水口鋼板焊道非破壞檢驗報告。⑤淋浴蓮蓬口鬆脫。⑥菱形網圍籬施工開挖之石塊清除。⑺扶梯及水道繩掛勾盒收編料固定不良。⑧東南隅圍籬立柱基礎磁磚修補。⑨陰井收編不良。⑩PVC布漏水至底部夾層至池底PVC布隆起。⑪池底PVC布平整度不良等缺失，有初驗紀錄可稽。
⑵依被上訴人之初驗結果，上訴人所施作之系爭室外游泳池
工程，因有上開缺失而未能經初驗合格，可見上訴人並未能依系爭工程契約約定，完成其依約所應履行及預期達到之效果，就承攬契約係以工作之完成為目的而言，上訴人顯未達已完工之程度，可見上訴人實際上並未依約完成應履行之內容。縱上訴人有向被上訴人申報完工，然系爭工程契約屬承攬性質，而承攬契約係以工作之完成為其目的之契約，於未依當事人之約定，發生預期之結果前，尚難謂承攬之工作已完工，實與系爭工程契約所稱之完工定義並不相符。
⑶按完成一定工作內容為承攬契約之主要給付義務，若未完
成一定工作，即不符債之本旨，未生提出、交付之效力，自無從進入瑕疵擔保階段。系爭工程有上開瑕疵，故未通過驗收，被上訴人亦未收受、使用系爭上訴人所整修之室外游泳池，依實務見解，承攬係以工作之完成為目的之契約，於未依當事人之約定，發生預期之結果前，尚難謂承攬之工作業已完成。是承攬人所施作之工作具有未符合契約約定之缺失者，即非依債務本旨實行提出給付，尚不生提出之效力，實難謂承攬人已完工，自無進入完工後瑕疵擔保階段，上訴人主張被上訴人有瑕疵擔保請求權罹於時效之情形，顯不足採。
⑷又本件被上訴人所主張之權利乃依系爭契約所約定之內容
而為契約請求權之行使，並非係於完工後之瑕疵擔保階段而為瑕疵擔保請求權之主張，故上訴人陳稱被上訴人之請求權已罹逾時效，主張時效抗辯，恐有違誤。
⑸況上訴人提出時效等之抗辯，有逾時提出攻擊防禦方法之情事。
６、公共工程委員會業已鑑定系爭工程PVC 布隆起，並無證據顯示與原游泳池管線老舊、地下滲漏、循環管線水壓造成管線滲漏有關，應為PVC 布施工不良所造成，足見非上訴人所稱係不銹鋼板接合方式導致滲漏。況有關不銹鋼板接合問題，上訴人於等標期間內應可對系爭工程招標文件中之施工方式及項目提出異議或主張，但其於等標期間內未曾提出異議要求釋疑，卻於現今始提出施工方式之爭執，顯無理由。
五、兩造不爭執及爭執事項：
（一）不爭執之事項：
１、兩造於九十六年十一月三十日訂立本件工程契約，上訴人並於九十六年十二月十九日開工。
２、本件工程預定完工時間為九十七年四月十六日，上訴人曾於九十七年六月二十四日向被上訴人申報完工。
（二）爭執之事項：
１、被上訴人之請求是否已逾時效而消滅或逾除斥期間？
２、系爭工程之游泳池滲漏可否歸責於上訴人之施工？
３、被上訴人可否依系爭契約書第二十一條第四項向上訴人請求其所受之損失一百五十六萬九千三百七十三元？
４、被上訴人可否依系爭契約書第四條第一項向上訴人請求減價一萬三千七百四十六元？
５、被上訴人可否依系爭契約書第十七條向上訴人請求工程逾期違約金一百零二萬元？
六、得心證之理由：
（一）查兩造於九十六年十一月三十日簽訂「國立東華大學工程採購契約」，由上訴人承攬被上訴人室外游泳池整修工程，約定契約價金為五百十萬元。上訴人係於九十六年十二月十九日開工，依系爭契約第七條第一項規定應於開工之日起一百二十日曆天即九十七年四月十六日完工，惟上訴人係於九十七年六月二十四日報請完工，該工程於九十七年七月十日進行注水測試後，發現滲漏水致PVC 布隆起之現象，初驗時亦發現：1.洗腳池出水口與既有水源銜接不良；2.排水溝蓋板多處平整度不良；3.八吋排水管管口網蓋安裝不良；4.補提出集水口鋼板焊道非破壞檢驗報告；
5.淋浴蓮蓬口鬆脫；6.菱形網圍籬施工開挖之石塊清除；
7.扶梯及水道繩掛勾盒收編料固定不良；8.東南隅圍籬立柱基礎磁磚修補；9.陰井收編不良；10.PVC Lining 漏水至底部夾層至池底PVC Lining隆起、11.池底PVC Lining平整度不良等缺失，迭經被上訴人限期命上訴人修補仍未改正缺失，被上訴人乃於九十九年四月九日發函終止契約，並於一百年六月七日提起本訴等情，有兩造所不爭執之契約書及兩造往來函件、原審蓋於起訴狀之收文章等可證，堪信為真實。
（二）上訴人雖抗辯前揭瑕疵應非可歸於己之事由所造成，而係因原游泳池管線老舊、地下水滲漏、循環管線水壓太大等情況造成滲漏云云。惟本件經上訴人聲請送公共工程委員會鑑定結果為：「本件工程之游泳池PVC 布有多處隆起，並無證據顯示與原游泳池管線老舊、地下水滲漏、循環管線水壓造成管線滲漏有關，應為PVC 布施工不良所造成。
」，有該委員會一百零一年十一月二十七日工程鑑字第一０一００四四二六七０號函附之鑑定書在卷可按（見本院卷第一二四頁至第一二八頁）。是上訴人前揭置辯，即無可採。又上訴人聲請再會同公共工程委員會人員至現場勘驗、鑑定，並將上訴人所疑事項函詢公共工程委員會再次對鑑定意見為說明云云。惟被上訴人上開游泳池業經鴻揚公司另行施作而完工，現場已非原施工之狀態，並無原施作現場可供勘驗，且經公共工程委員會鑑定在案，並經該委員會詳實說明系爭工程之施作、有何瑕疵、原游泳池之管線會否滲漏、地下水有無滲漏、循環管線之水壓是否會造成管線滲漏等情形（詳如上開鑑定書），故本院認無再予會同公共工程委員會人員勘驗現場，及函詢該委員會說明之必要，併予敘明。
（三）被上訴人雖主張：承攬係以工作完成為目的之契約，於未依當事人約定，發生預期結果之前，尚難謂承攬之工作業已完成，故承攬人所施作之工作具有未符合契約約定之缺失者，即非依債務本旨提出給付，尚不生提出效力，難謂承攬人已完工，自無進入完工後之瑕疵擔保階段可言；且其所主張之權利乃依兩造間系爭契約所約定之內容而為契約請求權之行使，並非係於完工後之瑕疵擔保階段而為瑕疵擔保請求權之主張等語。上訴人則以被上訴人依據系爭契約而對上訴人為損害賠償及減價收受、工程逾期違約金之請求，均符合民法第五百十四條第一項有關瑕疵修補、修補費用、減少報酬、損害賠償、契約解除等請求之事項，故應適用該條短期時效及除斥期間等語置辯。經查：
１、按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，固為民法第四百九十二條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。又承攬契約之物之瑕疵擔保責任係於工作物交付或工作完成後始發生，此觀民法第四百九十八條規定自明，是所謂工作物交付或工作完成，僅為承攬人提出給付之方式，依該條規定意旨，係重於承攬人是否有依約為給付，至給付提出後是否有民法第四百九十二條所定之物之瑕疵，乃其後物之瑕疵擔保責任問題，猶與工作物交付或工作完成之判斷無關。故工作是否完成，自應從承攬契約所約定之工作項目、工作範圍是否均已由承攬人全部施作整體決之，非指工作須於客觀上毫無瑕疵可指，且完全達於契約目的，始謂完成工作，否則如工作於客觀上無瑕疵可指，且完全達於契約之本旨，豈有物之瑕疵擔保請求之可能？又承攬工作如有瑕疵，即非屬工作完成，亦無從發生物之瑕疵擔保責任。是如採客觀判斷，將形成工作無瑕疵本不生物之瑕疵擔保責任問題，反而在工作有瑕疵時，因不合於工作完成，無從發生物之瑕疵擔保責任而不得請求之荒謬結論。
２、又按當事人間因訂立契約而成立法律關係所衍生之紛爭應如何適用法律，固屬法院之職權，惟法院於適用法律前所應認定之事實，除非當事人約定之內容違反強制或禁止規定而當然無效，可不受拘束外，仍應以該契約約定之具體內容為判斷基礎，不得捨當事人之特別約定，而遷就法律所規定之有名契約內容予以比附適用，此乃私法自治、契約自由原則之體現（最高法院九十二年度台上字第二三七四號判決意旨參照）。易言之，當事人雖得本於契約自由原則，依其自主決定，經由意思表示合致而規範彼此間之法律關係，以實現當事人間之主觀等值，然本於契約自由所為之合意，若已侵害當事人間之公平正義，尚非不得以契約正義之客觀等值原則調和契約自由之主觀等值下所發生之不公平，是縱令當事人間有特約，惟於該特約未約定之部分或有違反強制或禁止規定之部分，法院均不受該特約之拘束，仍得本於職權適用法律，且民法第一條亦明定：「民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理。」，益揭櫫法院於私法自治及契約自由之上位原則下，對於民事事件，於法律有明文規定時，應優先適用法律，法律所未規定者，始依習慣，無習慣者，始依法理。
３、再觀之被上訴人之請求權內容，其中依系爭契約第二十一條第四項追償契約價金請求權及第十七條工程逾期違約金請求權，性質上均屬債務不履行之損害賠償請求權，而系爭契約第四條第一項之減價請求權，性質上亦屬承攬契約之減少報酬請求權。除此之外，系爭契約並無其他有關承攬契約物之瑕疵擔保責任之特別約定，則系爭契約既無其他特約，且有關承攬契約物之瑕疵擔保責任時效及除斥期間之規定亦屬民法第七十一條之強制規定，不許當事人以特約變更之。縱認如被上訴人所主張其行使之請求權為契約請求權，然其契約請求權之時效及除斥期間，依其為形成權或請求權之性質，仍應適用民法有關承攬契約除斥期間或消滅時效之規定。則系爭契約第二十一條第四項及第十七條之規定，性質上均屬債務不履行損害賠償請求權，其消滅時效，仍應受民法第五百十四條第一項一年短期時效之限制，且系爭契約第四條第一項之請求權，本質上即為承攬契約之減少報酬請求權，其除斥期間亦當然適用民法第五百十四條第一項規定一年之短期時效，是不論被上訴人所主張為契約請求權或物之瑕疵擔保請求權，其請求權之時效及除斥期間均應適用民法第五百十四條第一項規定之一年短期時效。
４、綜上所述，被上訴人前揭主張，尚無可採，應認承攬人即上訴人報請完工，經被上訴人初驗並令其改正之期間屆滿時，即已完成承攬工作並予交付，其後乃工作物瑕疵擔保之問題，且請求權並應適用民法第五百十四條規定短期時效及除斥期間。
（四）本件被上訴人所為權利之行使已逾民法第五百十四條第一項所定一年之短期時效及除斥期間：
上訴人主張其於九十七年六月二十四日業已報請完工，被上訴人乃於九十七年八月二十六告知其施作之工程瑕疵，並要求上訴人限於九十八年三月三十一日前完成修繕，故被上訴人應於上開期日之後一年內為終止契約及損害賠償之請求，惟被上訴人遲至九十九年四月九日方發函上訴人終止契約，再遲至一百年六月七日始提起本件訴訟，其請求權顯已罹於時效而消滅或因經過除斥期間而不得再為請求等語。經查：
１、按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕，其瑕疵發見期間，自工作完成時起，五年內為之；其權利行使期間自瑕疵發見後一年間不行使而消滅，民法第四百九十八條第二項、第四百九十九條及第五百十四條第一項分別定有明文。次按定作人請求承攬人負瑕疵擔保責任之期間，分為瑕疵發見期間及權利行使期間。前者謂定作人非於其期間內發見瑕疵，不得主張其有瑕疵擔保權利之期間，民法第四百九十八條至第五百零一條之規定屬之。後者指擔保責任發生後，定作人之權利應於一定期間內行使，否則歸於消滅之期間，民法第五百十四條之規定屬之（最高法院八十六年度台上字第二九０三號判決意旨參照）。承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵損害，定作人依民法第四百九十五條規定請求損害賠償，其權利行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，認應從速行使，修正後民法第五百十四條第一項已定有短期時效，自應優先適用。無再適用民法總則編第一百二十五條所定十五年一般消滅時效之餘地。故定作人於民法第五百十四條所定一年期間經過後，不得再依民法第二百二十七條、第一百二十五條之規定，主張適用十五年長期時效，請求承攬人賠償瑕疵損害（最高法院九十六年度台上字第二六二二號判決意旨參照）。再按民法第五百十四條第一項所定定作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果，應屬形成權之性質，該條項就定作人減少報酬請求權所定之一年期間為除斥期間（最高法院七十一年度台上字第二九九六號判例意旨參照）。
２、本件系爭工程之內容為上訴人為被上訴人整修其室外游泳池，屬民法第四百九十九條所定為其他土地之工作物為重大修繕，應適用五年瑕疵發見期間之時效。又系爭工程於九十七年六月二十四日經上訴人向被上訴人報請完工，上訴人並於其初驗紀錄之完成履約日期欄記載：九十七年六月二十四日；履約有無逾期欄記載：逾期六十九個日曆天；改善之期限欄記載：初驗缺失限於九十八年三月三十一日前修繕完成。再於初驗缺失改正紀錄（第一次複驗）之完成履約日期欄記載：九十七年六月二十四日；履約有無逾期欄記載：逾期六十九個日曆天；改善之期限欄記載：於九十八年四月一日起至初驗缺失項目改正完日止，計罰逾期違約金，有上開初驗紀錄及初驗缺失改正紀錄（第一次複驗）在卷可按（見原審卷第三十二頁、第三十五頁）。上訴人並於九十八年四月十三日以東總字第０九八０００四九五二號函通知被上訴人自九十八年四月一日起計罰逾期違約金，亦有該函在卷可憑（見原審卷第三十四頁），且其後再以九十八年四月二十二日東總字第０九八０００五五三六號函、九十八年四月三十日東總字第０九八０００五九五四號函、九十八年六月二日東總字第０九八０００七六一二號函、九十八年六月三日東總字第０九八０００七八一二號函、九十八年六月九日東總字第０九八０００八二０八號函、九十八年六月十七日東總字第０九八０００八七一六號函、九十八年十一月三日東總字第０九八００一六三０四號函、九十八年十二月三日東總字第０九八００一八一００號函、九十八年十二月二十二日東總字第０九八００一九一二五號函、九十九年一月五日東總字第０九九００００一九一號函通知上訴人改善期限至九十八年三月三十一日止，有上開函文在卷可稽（見原審卷第三十九頁、第四十頁、第四十四頁至第四十七頁、第五十三頁至第五十六頁），並為兩造所不爭執，堪信為真實。足認上訴人業於九十七年六月二十四日報請完工，而經被上訴人初驗後，認有缺失而限於九十八年三月三十一日前修繕完畢，因上訴人未為修繕，乃自九十八年四月一日起計罰逾期違約金，顯係被上訴人認上訴人已將工作物交付，僅因有瑕疵而不予驗收，是系爭工程實際工作完成並交付之日，應為被上訴人限期改善之最後日期九十八年三月三十一日。
３、又被上訴人係於九十七年七月十二日發見系爭工程之瑕疵，此由被上訴人九十七年八月二十六日東總字第０九七０００八七五五號函說明二記載：「．．．惟次日（九十七年七月十二日）本校即發現池底有６處滲水隆起之情形」，有上開函附卷可稽（見原審卷第三十一頁），其後被上訴人通知上訴人限於九十八年三月三十一日前將缺失修繕完畢，如未修繕，則自九十八年四月一日起計罰逾期違約金。足見被上訴人發見本件系爭工程瑕疵之時間尚未逾民法第四百九十八條第二項及第四百九十九條所定瑕疵發見期間。惟被上訴人於九十七年七月十二日發見瑕疵後，雖自九十八年四月二十日起先後數次以函文催告上訴人改善系爭工程之瑕疵（見原審卷第三十六頁至第五十六頁），然該等函文係被上訴人向上訴人行使瑕疵修補請求權之意思表示，被上訴人並未於該等函文中向上訴人主張行使減少報酬請求權或損害賠償請求權，乃因事後上訴人均未依其請求修補系爭工程瑕疵，被上訴人始於九十九年四月九日以東總字第０九九０００五二八四號函向上訴人行使契約解除權，並主張減少報酬及損害賠償，有上開函附卷可按（見原審卷第七十一頁）。惟被上訴人為上開請求後，並未於六個月內起訴，延至一百年六月七日始提起本訴（見原審卷第四頁），故上開請求並不生時效中斷之效力，是本件自應以一百年六月七日為被上訴人行使減少報酬請求權及損害賠償請求權之行使日。
４、上訴人業於九十七年六月二十四日報請完工，被上訴人並限於九十八年三月三十一日修繕完畢，是系爭工程實際工作完成並交付之日為九十八年三月三十一日，已如前述。且被上訴人已發現系爭工程有上開瑕疵，依民法第五百十四條第一項規定，其減少報酬請求權及損害賠償請求權，應自九十八年三月三十一日起一年內行使，惟被上訴人係於九十九年四月九日始向上訴人主張減少報酬請求權及損害賠償請求權，再於一百年六月七日起訴請求（見原審卷第四頁），是其主張依系爭契約第二十一條第四項請求一百五十六萬九千三百七十三元（時效期間）；依系爭契約第四條第一項求減少價金一萬三千七百四十六元（除斥期間）；依系爭契約第十七條請求工程逾期違約金一百零二萬元（時效期間），均分別已逾民法第五百十四條第一項所定一年之消滅時效及除斥期間。
５、從而，被上訴人依系爭契約第二十一條第四項、第四條第一項及第十七條規定，向上訴人所為之追償契約價金、減價扣款或工程逾期違約金之請求，均已罹於民法第五百十四條第一項規定之一年短期時效及除斥期間，上訴人據此所為時效消滅及除斥期間已經過之抗辯，尚屬有據。則被上訴人對於上訴人之前揭請求權，經上訴人主張時效消滅及除斥期間之抗辯後已不得再為請求。
七、揆諸前揭說明，被上訴人依系爭契約第二十一條第四項、第四條第一項及第十七條規定，請求上訴人給付二百六十萬三千一百十九元，及自一百年六月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，不應准許，且其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審未及詳察，判決被上訴人如原審判決主文之請求，自有未合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自毋庸逐一詳予論駁，併此敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 李水源法 官 陳秋錦以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 102 年 4 月 12 日
書記官 吳璧娟