臺灣高等法院花蓮分院民事判決 101年度建上字第3號上 訴 人即被上訴人 上騰國際工程有限公司法定代理人 謝凭翱訴訟代理人 邱一偉律師被上訴 人即上訴 人 勝立營造股份有限公司法定代理人 黃東基訴訟代理人 許正次律師上列當事人間請求給付工程款等事件，兩造對於中華民國101年2月14日100年度建字第1號第一審判決各自提起上訴，本院於102年2月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上騰國際工程有限公司後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，勝立營造股份有限公司應再給付上騰國際工程有限公司新臺幣三十萬二千九百五十三元，及自民國100年1月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
上騰國際工程有限公司及勝立營造股份有限公司其餘上訴均駁回。
第一審關於命上騰國際工程有限公司負擔訴訟費用部分，及第二審訴訟費用關於上騰國際工程有限公司上訴部分，由勝立營造股份有限公司負擔百分之三十，餘由上騰國際工程有限公司負擔。
第二審訴訟費用關於勝立營造股份有限公司上訴部分，由勝立營造股份有限公司負擔。
本判決所命給付部分，於上騰國際工程有限公司以新臺幣十萬元為勝立營造股份有限公司預供擔保後得假執行。
事實及理由
壹、兩造之主張：
一、上訴人即被上訴人上騰國際工程有限公司（下稱上騰公司）方面：
甲、陳述：除與原審判決記載相同，茲予引用者外，補稱：
㈠、依兩造間所成立之「玉富自行車道整建工程」相關部分項目契約，說明如下：
１、仿木欄杆請求488,251元部分：
⑴、勝立公司抗辯上騰公司只完成637公尺，上騰公司亦願
僅就已完成之637公尺部分，請求每公尺150元之安裝費用，共95,550元，加計5%營業稅後為100,327元。
⑵、再因上騰公司為施作「環保RC仿木欄杆扶手」乙項工程
期間，勝立公司無法依約提供足量之環保仿木欄杆扶手，致上騰公司只能使用共長637公尺之堪用仿木欄杆加以安裝。其餘4,105公尺部分，上騰公司依舊在預定安裝之地點詳細丈量規劃，並進行組設模板、測量間距，在規劃地點將保麗龍埋設於扶手應安裝之正確位置，再將人工調配好之水泥灌注、養護水泥，待水泥凝固並完成確認後將板模拆離、修補水泥基礎之毛邊等工作，待勝立公司日後生產出足量之環保仿木欄杆扶手時，只要逕將保麗龍挖除或燒化後，直接埋入、固定扶手即可。若勝立公司所產出之扶手品質完好，其組裝反而是最簡易輕鬆。因此上騰公司雖未完全安裝、架設仿木欄杆完成，但已完成安裝工作中之大部，所費之勞力、時間甚多，應有主張請求每公尺90元（即六成）之安裝架設費之權利。因此，就已安裝、鋪設基礎部分，上騰公司應得向勝立公司請求387,922元（計算式：90（元）4,105（公尺）1.05（營業稅）＝387,922元）。
⑶、因此，勝立公司RC仿木欄杆部分，上騰公司應可主張請
求100,328元十387,923元＝488,251元。較合約金額少258,615元。
２、欄杆調整33,200元部分：
⑴、一開始勝立公司將此33,200元歸類為整體工程之修正及
調整，惟事後又改稱是單純欄杆調整，是以勝立公司所述是否可採已非無疑。又何謂「欄杆調整」是指何意，並不明確，且該項之工作為何屬上騰公司所應負責之項目，勝立公司亦未能舉證，是以勝立公司此項所辯不足採信。
⑵、其次，上騰公司於99年9月17日離場前，均已將所承作
屬於自己之工作完成，如有瑕疵，並已完成修正，此有施工日誌可證。且本工程完整之總金額高達3千3百餘萬元，而上騰公司所承作之部分僅有5百餘萬元。勝立公司於完工前，就其他項目本來就會有許多修正及調整，勝立公司張冠李戴，要求上騰公司負擔全部分之修正調整費用，委無足採。
⑶、再者，勝立公司所舉工人、發電機及油資等費用為何與
欄杆調整有關，始終亦未舉證以實其說。其後來雖提出傳喚領班、工人等證據方法，該等證人出庭後，也不能證明金額、數量以及與上騰公司之關係，因此不足作為認定上騰公司應負擔該項費用之依據。
３、百慕達草籽噴植53,165元部分：上騰公司於履約期間已確實完成噴植。但草籽噴植後原本應自然生長期間，因勝立公司自己無法在99年9月17日前製作出品質合格數量足夠之環保仿木欄杆，致於99年9月18日以後，勝立公司為進行裝設欄杆及其他如瀝青之施工、標線之畫製，因而以車輛、機具輾壓上騰公司已回填、整理並完成噴植草籽之客土，致上騰公司噴植之草籽遭到嚴重破壞無法生長，此為應由勝立公司負完全責任之事項。因此若業主縱管處事後計算估驗生長之面積與契約數量不符，亦係因不得歸責於上騰公司之事由，而應由勝立公司負責，勝立公司仍應依約給付百慕達草籽噴植酬勞共88,608元，不得抗辯扣除53,165元。
４、勝立公司抗辯應扣除完成獎勵金70萬元部分：依勝立公司提供予上騰公司之「交通部觀光局花東縱谷國家風景區管理處詳細價目表」內工程名稱項次二所載，文字明確為「包商工地管理及什利費（一項之10%）」，顯非「完成獎勵金」。又如本項係「完成獎勵金」，必係上騰公司於「期限內完成約定之全部施工項目」後，勝立公司始行給付。但依上騰公司提出之第2期請款單所示，勝立公司於上騰公司第1、2次請款時，均依得請款之金額按照10%之比例加計後給付無訛。況且，依勝立公司與業主縱管處之合約，亦有「包商工地管理及什利費（一項之10%」乙項，業主縱管處亦係按工程完成進度，於各期估驗時，依約給付。足見勝立公司抗辯70萬元為完工獎勵金，應予扣除云云，洵屬無據。
５、勝立公司抗辯其他工程瑕疵、扣款及勝立公司修補費共1,478,668元應予扣除部分：
⑴、環保RC仿木欄杆扶手技術不良扣款127,923元，及進場
物料（RC仿木欄杆）毀損171,500元部分，若勝立公司真有遭扣款情事，亦與上騰公司無關。依99年10月6日督導紀錄來看，仿木欄杆之缺失在於「面層呈現孔隙及裂縫眾多並有面層修飾不佳之情事」、「欄杆立柱交接處組立多處歪斜及楯接無法密合」、「同批物料色澤、品質良莠不齊，與契約所訂與前期工程實木相近不符」、「上開缺失比例偏高」等等：
①參照業主於99年9月6日所攝照片，足認上開缺失均係因
勝立公司所生產之仿木欄杆品質不佳，包括破損、面層光滑度、色澤、平整度均不良以及相關安裝孔洞之位置及完整性不良等等，致使業主縱管處無法接受，並非可歸責於只負責「安裝組立」之上騰公司。縱使前揭缺失中有「組立多處歪斜」乙項，但此亦係因為勝立公司所製造出之欄杆接口不平整，無法完全垂直組立，致生歪斜情事，並不可歸責上騰公司。
②另依上開督導紀錄「會勘結論：另請監造單位說明品質
不佳及未符規範之材料，為何同意承商施作？」等語，可見以當時現場專業來看，上開缺失係因「品質不佳及未符規範之材料」被「施作」。故勝立公司抗辯RC仿木欄杆遭上騰公司破壞、毀損，且上開缺失係因上騰公司施工所致云云，顯屬卸責之詞，不足採信。
③況且，業主縱管處就已安裝之637公尺欄杆每公尺扣款
78元，上騰公司每公尺之施作費用只有150元，但勝立公司卻可向業主縱管處請款2,407元。而上開缺失又係因勝立公司製作之品質不良所致，依業主縱管處所攝照片，仿木欄杆品質粗糙不良之處甚明，故勝立公司抗辯應由上騰公司負擔顯非有據。而所謂之「毀損」亦係RC仿木欄杆製作不良所致，與上騰公司無關。
⑵、砂漿接合40,800元：①按所謂「砂漿接合」係指在仿木欄杆組立完成後，以與
欄杆相同配色之砂漿，將欄杆與欄杆間之接縫填補。因該砂漿須經配色且材質須與欄杆主體相同，其他人無法調製，本即為「欄杆製造者」即勝立公司之工作範圍，並非上騰公司所應負責者。
②又砂漿接合之施工，只有將調配好的砂漿塗抹於欄杆接
合處，一支欄杆一個工人不須3分鐘即可完成。如以3分鐘計算，一個工人一天可完成160公尺（每天工作8小時，每小時可施作20支），三個工人一天可完成480公尺，縱使以每天完成400公尺計算（扣除工人上廁所、回到供應處添補新的砂漿的時間），三個工人大約一天半即可完成637公尺。因此勝立公司所稱必須工作8天，顯然無據，甚至極可能就是施作總長4,742公尺的時間（計算式：4,742公尺/3人/20（支/小時）/8小時＝9.87天），故勝立公司所稱代為施作砂漿接合費用40,800元，應予扣除，顯無依據。
③且依勝立公司所提出之證人，均無法證明到底花了多少
時間進行砂漿接合，而且縱使該證人等有施作砂漿接合，但其所施作的範圍達全部扶手欄杆的長度，但上騰公司僅施作接合637公尺，另外的4,105公尺並未請求接合的費用，而是請求基礎的工資，其所抗辯顯無理由。
⑶、修正及調整33,200元：①上騰公司於99年9月17日離場前，均已將所承作屬於自
己之工作完成，如有瑕疵，並已完成修正，此有施工日誌可證。況且本工程完整之總金額高達3千3百餘萬元，而上騰公司所承作之部分僅有5百餘萬元。勝立公司於完工前，就其他項目本來就會有許多修正及調整，勝立公司張冠李戴，要求上騰公司負擔全部分之修正調整，委無足採。
②況且，勝立公司無法證明該等修正及調整之項目與上騰公司有關，且應由上騰公司負擔。
⑷、路面清洗等25,600元：
因上騰公司離場時，系爭工程尚未全部完工，自然不能要求上騰公司清洗路面。且勝立公司於數月後因全部工程竣工，致須清理現場及清洗路面，當然並非已於99年9月17日履約完畢之上騰公司所應負擔，勝立公司此項抗辯無理由。
⑸、客土回填共19,800元部分：①依兩造所訂契約，客土回填項目上騰公司應施作468.86
立方公尺。而上騰公司於99年9月17日前，共向土資場購買540立方公尺之客土，並均已送至本件工程地點回填指定地點完成回填，此有運送處理證明文件及監工日誌可資佐證，上騰公司已履約完成應屬無疑。
②縱上騰公司履約完成離場後，勝立公司為續行其裝設遲
延產製之環保仿木欄杆工程，多以重機具載運相關物料進入自行車道，復不當輾壓上騰公司已鋪設完成之客土（含草籽已噴植完成），此有上騰公司所攝照片可佐。故勝立公司縱於事後再因填補自己造成之壓陷或流失，而再加填客土，自非上騰公司所應負擔。
⑹、人工整理軌道間瀝青碎石及整理土壤共34,000元部分：
瀝青工程並非上騰公司應施作之範圍，整理軌道間瀝青碎石及整理土壤工作，亦未明定於契約之中。此部分亦非上騰公司責任，與上騰公司無涉不得要求上騰公司負擔。
⑺、逾期扣款472,107元：①整體自行車道工程並非全由上騰公司施作，尚有大部分
係由其所另行委託之人施作。且依證人徐建雄證述，認定逾期之原因有：「仿木欄杆依契約的施作應該有4,400米左右，實際到99年12月20日才完成了2,800米左右，詳細數量要調日報表才能確定。草籽噴植部分僅大約完成四成，此部分也在驗收結果是不合格的。復古碑也是沒有完全完成。」等，而這些遲延均非肇因於上騰公司，已詳如前述，與上騰公司無關，勝立公司抗辯無理由。
②況且，契約之履約期限為99年9月17日，而上騰公司於
99年9月間，已報准監造就所負責之部分完竣離場，故勝立公司之逾期扣款部分當然與上騰公司完全無涉。
⑻、預留孔錯誤位移，打除後修補，共241,500元部分：①上騰公司均確實測量、計算預留孔之位置，並進而埋設
保麗龍，原則上應無何預留孔錯誤位移之情形，如有，在離場前，監造早已要求修補完竣。但若依勝立公司所提照片，上騰公司似乎有因疏失，在二處將預留孔定為91公分及108公分，若確實如此，上騰公司願就此2處之疏失負擔責任（此2處之留孔位置疏失，應係上騰公司施工方式為雙向，即確定始、終之位置後，分別自始點及終點測量間距長度，安裝保麗龍，因疏失致最後相接處有9公分及8公分之誤差）。
②此外，勝立公司無法證明上開費用與上騰公司之疏失有關。
⑼、混凝土超耗共390,475元部分：①兩造間系爭契約，就混凝土部分，以每立方公尺60元計
價，與業主所給予勝立公司之每立方公尺1,563、1,454元相較，明顯不相當，且參酌系爭工程「詳細價目表」備註欄所載「不含料」，足見系爭契約就混凝土部分，上騰公司只負責依勝立公司指示，將勝立公司叫的料「施工」而已。勝立公司抗辯上騰公司應就超耗部分負擔，並無道理。
②而觀業主縱管處所發包之系爭完整工程，就混凝土140k
g/c㎡部分，合約數量為162立方公尺，每立方公尺單價1,454元；就210kg/c㎡部分，合約數量為2,868.11立方公尺，單價1,563元。而縱管處與勝立公司之間為總價承攬，如施作或使用之材料有所增減，若未逾一定比例，則不予增、減價。因此若因業主於訂立預算時計算疏失，將現場應使用之混凝土數量計算錯誤（在現場因地勢略有高低不平，且總距長達4公里餘，因此應使用之混凝土數量當然無法於事前計算無誤），而使得混凝土所使用之數量超過合約數量，此亦為得標之勝立公司所應吸收負擔。
③反觀上騰公司就混凝土部分只負責施作，而勝立公司所
謂「超耗」之混凝土確實也都進到現場，也用於系爭工程之中，上騰公司原本應該可外加請求超耗部分之施用費，但心想事情不用弄得這麼複雜，而未請求。豈料反遭勝立公司要求自酬勞中扣除超耗金額，實屬不可思議。
④縱使勝立公司認為，依據系爭合約，上騰公司僅能施作
共162+2,868.11立方公尺之混凝土，而認就超過部分上騰公司應自行負責。惟查，所有之混凝土確實用於系爭工程之中，即表示該工程就是需要這麼多的混凝土。勝立公司因上騰公司使用額外之混凝土而能竣工，顯然因此獲得利益，且無法律上之原因。因此如認為上騰公司應負擔超耗部分之材料費，則上騰公司抗辯應以不當得利抵銷之。
⑤另上騰公司經勝立公司抗辯後，向本件提供混凝土之廠
商確認，勝立公司所計算與事實不符，正確之計算如下：
Ⅰ、140kg/c㎡部分：合約數量為162立方公尺；勝立公司抗辯上騰公司使用399立方公尺，單位金額為1,350元/ 立方公尺。因此此項上騰公司使用之混凝土數量超過合約數量共237立方公尺1,350（元）237（立方公尺）＝319,950元。
Ⅱ、210kg/c㎡部分：合約數量為2,868.11立方公尺；抗辯上騰公司使用2,837+45.5=2,882.5立方公尺。但依勝立公司提出之請款明細，可知該明細之製作日期係99年9月30日，上騰公司當時早已完成工作離場，而且上騰公司所使用之混凝土並未有追加，故僅有明細上所稱之「前期數量」始為上騰公司所使用，至於「本期數量45.5」與上騰公司無關。因此就此項上騰公司所使用之數量應為2,837立方公尺，單位金額為1,550元/立方公尺。因此，此項上騰公司使用之混凝土數量，不但未超過合約數量，反而係較合約數量少31.11立方公尺。勝立公司所抗辯之超耗金額就此部分應予扣除48,221元（即1,550元【2,686.11－2,837】立方公尺＝48,220.5元）
Ⅲ、因此，上騰公司就所使用之混凝土超量，應僅有271,729元。
⑽、桂花費用252,000元部分，不得主張由上騰公司負擔：①系爭合約之單價，並非上騰公司提出，而是由勝立公司
提出，並非如勝立公司所稱係由上騰公司提出，核先說明。
②兩造所訂之契約與勝立公司、業主縱管處間之玉富自行
車道整建工程契約相較，以系爭契約不含料與含料二者相比較，可知若不含料者，上騰公司所承作之價格遠小於勝立公司承作自縱管處之契約單價；反之若含料者，二者之契約單價則相近。觀以桂花乙項，價目表備註欄雖未記載（不含料），但上騰公司承作每棵桂花單價為150元，而勝立公司與縱管處間之原工程合約每顆單價高達9,138元，兩者之差距竟達60.92倍。綜觀系爭契約之全部意旨可知，該單價應屬「不含料」之施工價格，此始為當事人間之真意。故原審判決認上騰公司應償付勝立公司購買桂花每株8,400元共30株，總計252,000元之費用，即非有據。
③按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主
要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。本項桂花之系爭合約單價為150元，而勝立公司自縱管處方面，卻可取得每株9,138元之金額。而綜觀系爭契約之內容及性質，並無如同勝立公司與縱管處所訂契約具有「總價承攬」之性質，即全部施作項目之間有利潤截長補短之效果。因此縱使認為不得依契約解釋原則將桂花項目150元認定為栽植費，但勝立公司就該項目既可取得共274,140元之金額，卻要由上騰公司負擔其中252,000元，其行使權利，顯係以損害上騰公司為目的，且違背誠實信用方法。故勝立公司應不得主張上騰公司應負擔252,000元。
６、依系爭合約及上騰公司所完成之項目詳計，上騰公司依合約得請求如下：
⑴、原始合約總金額：5,667,461元（含5%稅）。
⑵、原始金額扣除前揭未施作項目及減作項目，其計算式為
：5,667,461元－118,251元（實木欄杆扶手）－27,592元（護木漆）－72,356元（實木棧道）－18,089元（護木漆）－4,725元（桂花）－258,615元（仿木欄杆部分）＝5,167,833元。
㈡、上騰公司依無因管理之法律關係，請求勝立公司支付62,895元：
１、上騰公司為施作「環保RC仿木欄杆扶手」乙項工程期間，勝立公司無法依約提供足量之環保RC仿木欄杆扶手。上騰公司依施工慣例，為使勝立公司日後得以直接將扶手崁入已製作完成之水泥基礎中，毋須再將已製作完成之基礎打除或開挖，故在預定崁入扶手處，將保麗龍環埋入基礎中之工法是合乎常規，且有利於勝立公司。
２、且，上騰公司自99年7月7日至8月28日購買保麗龍所取得之13張發票，早已交付勝立公司收執。若勝立公司認上騰公司所用之管理方法為不適法之無因管理方法，勝立公司未曾拒絕收受，反而如數收受？又勝立公司派駐在場督工之李志政先生，又為何在保麗龍施工長達1月21日之期間，未曾有反對之表示？足認勝立公司所辯實不可採。
３、因此，上騰公司雖未受勝立公司要求購買保麗龍，但係為勝立公司之利益以對其有利之方法管理其事務，因此縱不能依契約請求，仍得依民法第172條無因管理之規定，請求勝立公司支付購買保麗龍5,710個，加計運費1,000元及百分之5稅金，共62,895元之費用。
㈢、上騰公司依不當得利法律關係，得請求勝立公司因觀玉山平台所得之利益114,794元：
１、上騰公司於施作期間，因所僱用之工人持有系爭工程之相關圖說至現場進行工程施作時，未注意到「觀玉山平台」之工程，並未在勝立公司轉包予上騰公司之範圍，仍據以訂購材料後按圖施作，已完成觀玉山平台基礎鐵等工程。
勝立公司無法律上原因受有「觀玉山平台基礎鐵施作」之利益，上騰公司因此受有支出材料費、工資之損害，爰應依民法第179條不當得利之規定，請求勝立公司返還所受之利益應屬無疑。
２、該平台既經徐建雄技師計算總金額為377,899元，上騰公司對此計算之正確性不予爭執。但平台之工作項目，除實木欄杆、實木平台上騰公司並未施作外，其餘項目均為上騰公司所施作，故經計算後，勝立公司所得利益為：377,899（平台總價）－101,164（實木欄杆）－167,407（實木平台）＝109,328（元）再加計%5之營業稅，為114,794元。因此，上騰公司就觀玉山平台部分，得請求勝立公司返還之不當得利金額為114,794元。
㈣、木作鋸台15,750元：上騰公司為施作「實木欄杆扶手及實木棧道」，購入1 台全新「木作鋸台」，並運送至現場準備施作。未料勝立公司因擔心工期問題，在未預先告知上騰公司之情形下，已另聘僱工班進場施作實木欄杆扶手及實木棧道項目，但該工班尚未購置木作鋸台，故勝立公司向上騰公司表示該已運抵現場之木作鋸台乾脆賣給勝立公司，上騰公司也同意，此事實有監造徐健雄可證，勝立公司就此部分亦未予否認。因此上騰公司得依雙方之約定請求勝立公司支付木作用鋸台價金15,000元及5%營業稅共15,750元。
㈤、另因上騰公司施作勝立公司所轉包之工程，必須另請技師規劃，並製作計劃書，且因上騰公司認監造冶室公司徐健雄技師對於現場情形及應如何施工最為了解，故建議由冶室公司徐健雄技師製作，勝立公司亦表示同意支付該筆費用25,000元，此一費用25,000元已交付徐健雄收受，此為徐健雄所承認。且依卷附收據抬頭係「勝立營造股份有限公司」並非上騰公司，應足見所言非虛。
㈥、勝立公司主張抵銷部分，只有219,295元係屬事實：
１、勝立公司抗辯之金額中，僅有其中代支土資場費用28,170元、代支草籽費用28,000元、代支草毯費用13,125元及借貸150,000元係屬上騰公司委請勝立公司代支或借貸之金額，其餘勝立公司所提出之單據，均非勝立公司對上騰公司之債權，該等單據上也未有任何上騰公司或代理人之簽名，勝立公司當然不能為抵銷抗辯。
２、勝立公司抗辯為上騰公司代支東聖桂花款共252,000元與事實不符，業經說明如上。兩造間之契約，桂花乙項總金額不過4,500元，豈有由勝立公司代上騰公司支墊252,000元之理？勝立公司抗辯顯不可採，應堪認定。
３、另上開應抵銷費用219,295元（28,170＋28,000＋13,125＋150,000元）上騰公司於起訴狀中已載明已於原本得請求之債權中扣除（即起訴請求金額中，已預先扣除該219,295元，並未請求）。勝立公司再次重複計算抗辯抵銷，並非有據。
㈦、綜上，上騰公司依契約及無因管理、不當得利等法律關係，得向勝立公司請求之金額為：１（5,167,833元）＋２（114,794元）＋３（62,895元）＋４（15,750元）＋５（25,000元）－６（219,295元），再減去上騰公司已請領之金額2,233,643元＝2,933,334元。勝立公司抗辯應扣除之部分，除上騰公司已自動扣減、抵銷之部分，其餘均無理由。又因上騰公司起訴時因計算認定之問題，僅起訴請求2,918,307元，故如認應上騰公司所請逾2,918,307元之部分亦有理由，上騰公司願就逾超過起訴金額部分捨棄。
乙、聲明：
㈠、上訴聲明：１、原判決不利於上騰公司部分廢棄。２、前項廢棄部分，勝立公司應再給付上騰公司987,120元暨自民國100年1月25日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。３、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。４、願供擔保，請准宣告假執行。
㈡、答辯聲明：１、上訴駁回。２、第一、二審訴訟費用由勝立公司負擔。
二、上訴人勝立公司方面：
甲、陳述：除與原判決記載相同者予以引用之外，補稱：
㈠、因可歸責於承攬人（上騰公司）之事由，致系爭工作逾約定期限始完成，定作人（勝立公司）得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害共991,197元：
１、規範基礎按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償」、「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。」、「因可歸責於債務人之事由致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求損害賠償」民法第495條第1項、第502條及第227條分別定有明文。
２、定作人（勝立公司）遭業主扣罰逾期違約金2,610,474元系爭工程預定竣工日期為99年9月17日，上騰公司施工至91年9月17日退場，工程並未完成，根據監工日報表及業主（縱管處）之資料，僅完成60.39%，因此造成逾期扣款，直至契約消滅，累積逾期共94天，遭業主扣罰逾期違約金2,610,474元（參工程估驗點交證明書）。勝立公司認為屬於「因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限」之情形，請求上騰公司「賠償因遲延而生之損害」。
３、上騰公司應賠償因遲延而生之損害991,197元：
⑴、根據本工程監造廠商冶室設計工程股份有限公司101年8
月6日101冶字第088號函，根據99年9月17日監造日誌，RC仿木欄杆施作進度落後甚多，若依照契約價金比例計算影響落後進度約37.97%（計算式：4,4422,407/28,161,888）。
⑵、勝立公司因前項上騰公司之遲延而遭業主扣罰逾期違約
金共2,610,474元，若依據前揭影響落後進度之比例計算，上騰公司應賠償991,197元（計算式：2,610,474元37.97%＝991,197元）。勝立公司同意就上騰公司遲延而生之損害，限縮至991,197元。
４、對上騰公司主張之抗辯：
⑴、上騰公司就RC仿木欄杆遲延工作逾約定期限，主張應歸
責於勝立公司供料不足所致云云。然就承攬契約中，有關契約當事人就契約履行之風險與變數，各負有一定之通知義務，以求盡速排除履約障礙以履行契約；有關承攬人之通知義務，諸如定作人協力義務不履行時、供給材料瑕疵、指示不適當時，承攬人均應將履約障礙通知定作人（民法第507條、第509條參照）。若一方怠於通知，因而造成違約之結果，自應擔負起怠於通知之不利益。
⑵、本案若有上騰公司所稱材料供給不足之情事（假設語，
勝立公司否認），核屬前揭所謂定作人之協力義務不履行，承攬人即應催告定作人為之，否則即違反前揭通知義務，自應受不利益之結果。上騰公司片面聲稱勝立公司供料不足，卻未於工程進行期間催告或通知勝立公司，即應就履行遲延結果負責。
㈡、上騰公司於原審認諾或自認部分 ：
１、民事訴訟法第384條規定：「當事人於言詞辯論時為訴訟標的之捨棄或認諾者，應本於其捨棄或認諾為該當事人敗訴之判決」。又所謂認諾，係指對於訴訟標的之承諾者而言，對於他造主張之事實而為承認或表示無意見者，則為自認或視同自認。
２、參諸上騰公司就以下事項於原審為認諾或自認，就該部分自應為上騰公司敗訴之判決：
⑴、就混擬土超耗部分：上騰公司於100年3月11日民事準備
狀表示：「綜上，原告就所使用之混擬土超量，應僅有271,729元，原告在271,729元以內不爭執。」。
⑵、預留孔錯誤位移部分：上騰公司於100年3月11日民事準
備狀表示：「…原告似乎有因疏失，在兩處將預留孔定為91公分及108公分，若確實如此，原告願就此2處之疏失負擔責任。」。
３、請法院審酌扣除數額按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，民事訴訟法第222條第2項定有明文。就前揭「混凝土超耗部分」及「預留孔錯誤位移部分」，分別主張扣除342,255元、241,500元，就上騰公司認諾（或自認）部分若無法全部扣除，亦請審酌一切情況，依所得心證定合理之扣除數額。
㈢、減酬與賠償項目計算：上騰公司有債務不履行之情事，主張行使承攬契約之減少報酬請求權（民法第494條）、承攬契約之修補費用償還請求權（民法第493條第2項）、承攬契約之損害賠償請求權（民法第495條第1項、502條第1項）及不完全給付之損害賠償請求權（民法第227條）等權利，扣除上騰公司已領工程款後，對上騰公司已無任何工程款債務。扣減項目如下：
１、承攬契約之減少報酬請求權部分（總減酬1,587,552元）
⑴、五項全部未施作：應減酬241,014元
⑵、RC仿木欄杆部分未施作：應減酬646,538元
⑶、完工獎勵金：應減酬700,000元
２、承攬契約之修補費用償還請求權（應償還448,065元）
⑴、修補費用共394,900元部分：「環保RC仿木欄杆」部分7
4,000元（砂漿接合40,800元＋欄杆調整修正33,200元）、「路面清洗」25,600元、「客土回填」19,800元、「人工整理軌道間瀝青碎石及整理土壤」34,000元、「預留孔錯誤位移，打除後修補」241,500元等，均屬上騰公司施作上之瑕疵，勝立公司就各該瑕疵進廠修補所支出之費用，應予扣除。
⑵、百慕達草籽栽植：上騰公司應完成百慕達草籽栽植面積
為4430.4平方公尺，契約金額88,608元，惟上騰公司栽植不確實，草籽之栽種未達契約預定之效果，經業主核定合格面積為1772.16平方公尺，不合格面積計2,658.24平方公尺，以每平方公尺單價20元計算，應扣除53,165元。
３、承攬契約之損害賠償請求權（應賠償1,884,875元）
⑴、逾期違約金991,197元部分：上騰公司施工至99年9月17
日退場，工程並未完成，根據監工日報表及業主之資料，僅完成60.39%，因此造成逾期扣款，直至契約消滅，累積逾期共94日，業主扣罰逾期違約金2,610,474 元，依冶室設計工程股份有限公司101年8月6日101冶字第088號函之說明，依37.97%比例調整後為991,197元
⑵、其他違約金127,923元部分：依系爭工程會勘督導記錄
，現場施作完成之RC仿木欄杆有諸多缺失，遭罰款127,923元。
⑶、加害給付（進場物料毀損）171,500元部分：上騰公司
將進場物料RC仿木欄杆任意堆置，且無適當覆蓋，造成主柱118支、支柱76支、上蓋66支及下橫柱34支毀損，依照訂做支加總計算，計171,500元應由上騰公司負責賠償。
⑷、加害給付（混凝土超耗）342,255元部分：上騰公司既
然超耗使用混凝土，即是違反契約附隨義務，依不完全給付之規定，應賠償勝立公司因此所受之損害。故FC＝140kg/c㎡部分，上騰公司承認超耗237立方公尺（單價1,350元），FC＝210kg/c㎡部分，超耗14.39立方公尺（單價1,550元），總計超耗金額342,255元。
⑸、桂花栽植252,000元部分：上騰公司應栽植30株桂花樹
，詎上騰公司拒絕履行，勝立公司因此委請東聖工程行連工帶料栽植桂花，共支出費用252,000元（含5%營業稅）。根據兩造所訂契約之價目表，清楚將各個施工項目是否「不含料」，均一一明白表示，桂花項目並非屬於「不含料」範圍，自應屬於連工帶料之工作內容，固上騰公司主張應屬做工（不含料）應非可採。
４、無因管理0元部分：一般預留孔均以PVC材質之塑膠管為之，不僅方便抽取，亦得重複使用，環保又經濟，上騰公司以保麗龍為之，不僅造成保麗龍與混凝土沾黏無法分離，裝置欄杆扶手時，必須另行雇工挖除，全程均鋪設而無法重複使用，不環保又不經濟，顯非以有利於勝立公司之方法管理事務，勝立公司未享有因管理所得之利益，自無償付上騰公司此部分支出之必要。
５、不當得利（觀玉山平台）部分：觀玉山平台經業主縱管處結算金額計377,899元，扣除上騰公司自行添附之原料僅C型鋼、H型鋼、接合鋼板及基礎螺栓四項，比照雙方約定單價計算，勝立公司僅得利87,902元，同意支付上騰公司87,902元。
６、技師製作計畫書部分：勝立公司自身具備製作工程計畫書的能力，自始即無委託他人製作之需求。上騰公司自行委託他人製作，理應自行負擔此部分之款項。計劃書製作不在雙方契約約定之範圍內，上騰公司自不得勝立公司請領25,000元。
７、欠款抵銷275,365元部分：
⑴、上騰公司自認勝立公司代墊219,295元費用（土資場費
用28,170元、百慕達草籽28,000元、13,125元、借貸150,000元）。
⑵、代支國裕通運有限公司運費34,020元。
⑶、代支花匠百慕達草籽22,050元：上騰公司向花匠景觀企
業社購買百慕達草籽四次，價金分別為28,000元、13,125元、14,700元及7,350元，上騰公司僅承認28,000元、13,125元，其餘二筆均不承認。然若以上費用確實均由上騰公司支付，為何花匠景觀企業社所開立之發票原本為勝立公司所執有？顯見應為勝立公司代為支付費用後取得發票，故應還勝立公司275,365元
㈣、綜上，勝立公司得減酬或請求金額共4,107,955元（計算式：1,587,552元＋448,065元＋1,884,875元＋275,365元－87,902元＝4,107,955元）。經勝立公司依法扣除前揭金額後，對上騰公司已無任何債務，請判決駁回上騰公司之訴。
乙、聲明：
㈠、上訴聲明：１、原判決不利勝立公司部分（即關於命勝立公司給付上騰公司1,931,187元本息部分即該部分假執行之宣告）廢棄。２、前項廢棄部分，上騰公司在第一審之訴駁回。㈢、第一、二審訴訟費用由上騰公司負擔。
㈡、答辯聲明：１、上訴駁回。２、第一、二審訴訟費用由上騰公司負擔。
貳、兩造攻防之要點：上騰公司於原審起訴主張轉包勝立公司向縱管處承攬之系爭工程中之部分工程，總價為5,667,461元，上騰公司已完工並交付予勝立公司，詎勝立公司僅給付2期工程款共2,233,643元，餘款均未給付，外加上騰公司於工程進行中為勝立公司利益所支出之無因管理費用、上騰公司施作系爭契約未約定之項目致勝立公司受有不當得利之利益、勝立公司買受其所有木作鋸台價金、上騰公司支付之技師設計費等價款，扣除轉包工程中上騰公司未施作項目及減作項目、及上騰公司積欠勝立公司之債務後，勝立公司尚應給付2,918,307元，爰依據承攬契約、無因管理及不當得利之法律關係提起本訴，請求勝立公司給付上述金額及利息。勝立公司則以上騰公司所轉包之工程完工後，有施工瑕疵而認為上騰公司有債務不履行情事，主張行使承攬契約之減少報酬請求權、修補費用償還請求權、損害賠償請求權，及不完全給付之損害賠償請求權等權利，並扣除上騰公司已領得之工程款，及主張抵銷上騰公司積欠勝立公司之債務後，認為已無積欠上騰公司工程款等語資為抗辯。
叁、兩造不爭執之事項（見本院卷第77頁）：
一、上騰公司轉包勝立公司向縱管處承攬之系爭工程中之部分工程，總價5,667,461元，勝立公司已給付2期工程款共2,233,643元。
二、轉包之工程中，上騰公司未施作實木欄杆扶手、護木漆（一底一度）、實木棧道、護木漆（一底一度）、桂花等5項工程，總價241,014元（含5%營業稅）。
三、RC仿木欄杆，依契約約定應施作4,742公尺，上騰公司僅完成637公尺，餘4,105公尺未完成。
四、未施作之4,105公尺，上騰公司已購買保麗龍5,710個，埋入預定崁入扶手處之基礎中。保麗龍5,710個，加計運費1,000元及5%營業稅，共62,895元。
五、觀玉山平台部分，不在承攬契約範圍內，上騰公司已施作完工。
六、上騰公司為施作「實木欄杆扶手及實木棧道」，購入一台「木作鋸台」，價金15,000元及稅金共15,750元，嗣後轉賣給勝立公司。
七、上騰公司積欠勝立公司219,295元。
肆、兩造爭執之要點
一、承攬契約部分
㈠、上騰公司未施作RC仿木欄杆4,105公尺，應否減酬？
１、上騰公司主張：未施作係因勝立公司未提供足量之RC仿木欄杆扶手，上騰公司毋庸通知，且未提供材料比提供材料有瑕疵更嚴重，故可依民法第509條規定請求已服勞務之報酬。
２、勝立公司抗辯：民法第509條係對材料瑕疵與指示不適當導致工作未能完成交付，且經承攬人及時通知定作人，始得請求已服勞務之報酬。勝立公司並無材料瑕疵或指示不適當之情事，上騰公司亦未依前揭規定通知勝立公司，自不得依此規定請求給付勞務報酬。
㈡、70萬元之性質是「完工獎勵金」？抑或是「「包商工地管理及什利費」？勝立公司能否減少報酬？
１、上騰公司主張：依勝立公司提供予上騰公司之「交通部觀光局花東縱谷國家風景區管理處詳細價目表」內工程名稱項次二已明載為「包商工地管理及什利費」。
２、勝立公司抗辯：此為完工獎勵金。若認為係管理費，依監工日誌記載，上騰公司僅完成工程60%，亦僅得請領42萬元之管理費。
㈢、勝立公司修繕支出之各項費用是否為448,065元？能否扣除？
１、上騰公司主張：各項支出費用均不可歸責於上騰公司，全部不應扣除。
２、勝立公司抗辯：各項支出費用均可歸責於上騰公司，應該全部扣除。
㈣、勝立公司抗辯上騰公司違約，致上騰公司受有損害，應賠償損害1,884,875元（原主張2,198,915元，後減縮之，見本院卷第105頁）有無理由？
１、上騰公司主張：並未違約，未導致勝立公司受有損害。退一步言，縱有造成勝立公司損害，亦僅混凝土超量271,729元。
２、勝立公司抗辯：上騰公司違約，造成勝立公司受有上述損害。
二、無因管理部分：上騰公司購買保麗龍5,710個，加計運費1,000元及5%稅金，共62,895元之費用，埋入預定崁入扶手處之基礎中，是否為有利於勝立公司之管理方法？
㈠、上騰公司主張：是屬於有利於勝立公司之管理方法。
㈡、勝立公司抗辯：可以PVC材質之塑膠管代替，以保麗龍埋設不屬於必要方法，故上騰公司之施工方法非於有利於勝立公司之管理方法。
三、不當得利部分：勝立公司所獲得之利益為114,794元或87,902元？
㈠、上騰公司主張：勝立公司獲利114,794元。
㈡、勝立公司抗辯：僅獲利87,902元。
四、上騰公司支付技師製作計畫書費用25,000元，勝立公司應否返還？
五、上騰公司積欠勝立公司多少債務？
㈠、上騰公司主張：僅積欠勝立公司219,295元。
㈡、勝立公司抗辯：上騰公司積欠275,365元。
伍、本院之判斷
一、承攬契約部分：
㈠、上騰公司未施作RC仿木欄杆4,105公尺，應否減酬？
１、按「民法第509條規定承攬人得請求定作人給付其已服勞務之報酬，須具備定作人所供給之材料有瑕疵或指示不適當，致工作毀損、滅失、或不能完成，且兩者間有因果關係，及承攬人於事先已及時將材料之瑕疵或指示不當情形通知定作人為要件。」此最高法院91年度台上字第712號著有判決可資參照，亦即民法第509條係就定作人所提供之材料有瑕疵或指示所設之規範，若定作人未提供材料或未作指示，即無該條之適用。此乃因承攬契約之目的在於完成特定工作，而承攬人通常較定作人更具有專業能力，更能區辨施工材料好壞、施工方法是否適當，故乃課予承攬人前揭義務，若已發現定作人供給之材料有瑕疵或指示不適當，即應通知定作人改善，若已善盡通知義務，而定作人遲不改善，導致工作物不能完成，自得就已提供之勞務請求報酬。
２、系爭轉包工程關於RC仿木欄杆部分，兩造對尚未完工4,105公尺，且勝立公司尚未提供RC仿木欄杆扶手供上騰公司施作，上騰公司亦未通知勝立公司其所供給之材料有何瑕疵或其指示有何不適當之情形均不爭執，揆諸上開說明可知，上騰公司自無從依上揭規定向勝立公司請求該部分所提供勞務之報酬。因此，上騰公司主張未施作RC仿木欄杆4,105公尺部分，可請求每公尺90元（即六成）之安裝架設費之權利，即就已安裝、鋪設基礎部分得向勝立公司請求387,922元之報酬，並不足採。至於勝立公司抗辯該部分，應減酬615,750元（4,105公尺×150元《契約約定每公尺單價》），含稅後為646,538元，則為有理由。
㈡、70萬元之性質是「完工獎勵金」？亦或是「「包商工地管理及什利費」？勝立公司能否減酬？
１、按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解（最高法院17年上字第1118號判例參照）。本件依勝立公司提供予上騰公司之「交通部觀光局花東縱谷國家風景區管理處詳細價目表」內工程名稱「玉富自行車道整建工程」項次二所載文字，明確記載為「包商工地管理及什利費（一項之10% ）」（見原審卷第12頁），揆諸前揭判例意旨，自無從解釋為「完工獎勵金」。況苟係完工獎勵金，依勝立公司所辯必係上騰公司於「期限內完成約定之全部施工項目」後，勝立公司始負有給付義務，惟依上騰公司提出之第2期請款單所示，勝立公司於上騰公司第1、2次請款時，均依得請款之金額按照10%之比例加計後給付無訛，甚至於請款單上書寫「前期請款包商利潤計算錯誤，於本期請款中調整」等字句（見原審卷第13頁），下方並有項次一、1～23項第2期累計請款金額203,058元10%，再減掉第1期已領金額7,000元得出第2期應領金額196,058元之計算式，累計數量金額203,058元等記載，可見該部分金額顯係依項次一（即請款單所列第1～23項）工程完工之數量作為給付之計算基礎。勝立公司雖舉證人即介紹上騰公司向勝立公司承包系爭轉包工程之黃松竹到庭證稱：70萬元為獎勵金云云（見原審卷第128頁反面、129頁），並提出公共工程趕工實施要點之規定佐證（見原審卷第236～237頁）其主張，惟苟係完（趕）工獎勵金，且有行政院函頒之法規命令明文依據，即應於契約明載為「完（趕）工獎勵金」，何必以其他文字記載代替？故證人黃松竹之證詞及上開實施要點不足作為有利於勝立公司之認定。該70萬元之性質應為「包商工地管理及什利費」，勝立公司抗辯70萬元之性質為完工獎勵金，應予扣除云云，並不足採信。
２、又依據上騰公司所提之請款單上「包商工地管理及什利費（一項之10%）」部分有前期數量金額7,000元，本期數量金額196,058元，累計數量金額203,058元等記載，可見該部分金額顯係依項次一（即請款單所列第1～23項）工程完工之數量作為給付之計算基礎，已如前述。上騰公司對於系爭轉包工程中之實木欄杆扶手、護木漆（一底一度）、實木棧道、護木漆（一底一度）、桂花等5項工程完全未施作，而RC仿木欄杆僅部分施作等節，並不爭執，上騰公司承包之工程既未全部施作完成，欲請求給付全數之「包商工地管理及什利費」70萬元，並不合理，亦不符兩造契約之約定。另勝立公司向縱管處承包之系爭工程，應施作36項，金額高達33,400,000元（見原審卷第14～15頁），上騰公司僅施作其中之23項，轉包金額僅5,667,461元，因此，勝立公司抗辯以99年9月17日上騰公司退場時監工日報表上所載累計完成數量60.39%計算，即僅得請領42萬元之管理費云云，亦不合理。本院認為70萬元之性質既為「包商工地管理及什利費」，則應以完工數量所領得之金額與轉包金額之比例，作為計算基礎較為合理。由於實際完工所領得之金額為4,646,671元（詳後述，不含上騰公司請求無因管理及不當得利部分），約占總轉包金額之
81.98%。因此，上騰公司所得領取之「包商工地管理及什利費」為573,860元（計算式：700,000元81.98%＝573,860元），勝立公司得減酬126,140元（計算式：700,000元－573,860元＝126,140元）。
３、綜上所述，勝立公司抗辯上騰公司就系爭轉包工程未全部施作，應予減少關於「包商工地管理及什利費」給付，於126,140元範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍部分為無理由，應予駁回。
㈢、勝立公司修繕支出之費用是否為448,065元？能否扣除？
１、環保RC仿木欄杆部分：74,000元（40,800元+33,200元）
⑴、砂漿接合所支出之修繕費用40,800元部分，依業主與監
工99年10月6日會勘督導紀錄，RC仿木欄杆有「面層呈現孔隙及裂縫眾多並有面層修飾不佳之情事」、「欄杆立柱交接處組立多處歪斜及楯接無法密合」、「同批物料色澤、品質良莠不齊，並與契約所定與前期工程實木相近不符」、「整體工項施工粗造，且上開缺失比例偏高」等記載（見原審卷第41頁反面），上騰公司依約既有施作RC仿木欄杆之義務，則於仿木欄杆組立後，自應將縫隙處填補，否則仿木欄杆如何穩固？故砂漿接合應為欄杆組立完成後之必要程序，屬於上騰公司RC仿木欄杆工項之施作範圍。上騰公司主張依約其僅有「安裝組立」之義務，並無砂漿接合義務，即不可採。
⑵、欄杆調整33,200元依前揭督導紀錄顯示，RC仿木欄杆多
處有組立歪斜之情事，上騰公司依約既有施作RC仿木欄杆之義務，即負有讓施工項目符合工程品質之要求，欄杆組立歪斜並不符合工程品質，應為一般人之經驗認知，勝立公司為通過業主驗收，自有另行僱工調整之必要。上騰公司主張無此義務，亦不可採。
⑶、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任，民事訴訟法第277條前段定有明文。上騰公司雖有前揭義務，惟勝立公司主張就前揭義務為上騰公司履行修繕所支出之費用係74,000元，然並無證據以實其說。
況且本工程完整之總金額高達33,400,000元，而上騰公司所承作之部分僅有5,667,4615元。勝立公司於完工前，就其他項目本來就會有許多修正及調整，依勝立公司於本院所提出之證人江金龍、楊仲文二人之證述，均無法證明該等修正及調整之項目與上騰公司上揭缺失有關，亦無法證明進行砂漿接合之花費在何處（即在上騰公司已施作之637公尺進行砂漿接合或尚未施作已被扣除之4,105公尺部分）。從而，勝立公司該部分支出之費用即不應准許扣除之。
２、路面清洗25,600元（3,200元+20,400元+2,000元）部分：依兩造合約（交通部觀光局花東縱谷國家風景區管理處詳細價目表），並未約定上騰公司有此義務，另依勝立公司與業主間之合約（交通部觀光局花東縱谷國家風景區管理處工程估價單）則有「周遭環境及維護」之工項，可見勝立公司並未將此工項轉包予上騰公司，上騰公司即無施作之義務。且系爭工程僅小部分由上騰公司分包，上騰公司施作後尚有其他工程未完工，故其實無維護尚在施工之其他工程，故勝立公司抗辯此為上騰公司施工之附隨義務，並不足採。從而，勝立公司該部分支出之費用，即不應由上騰公司負擔。
３、客土回填19,800元部分：依兩造合約，上騰公司應施作客土回填項目468.86立方公尺，上騰公司於99年9月17日退場時，已完成回填工作，有監工日報表1紙可稽（見原審卷第238頁關於「契約數量」及「累計完成數量」之記載），且依監工日報表，99年9月17日以後，均未再有客土回填（即第21項之客土《栽植沃土》）之施工數量，勝立公司抗辯因修補支出19,800元部分，並未舉證證明其確有此項修補及支出，故其主張該部分支出之費用，應由上騰公司負擔，即不應准許。
４、人工整理軌道間瀝青碎石及整理土壤34,000元部分：依兩造合約（交通部觀光局花東縱谷國家風景區管理處詳細價目表），並未約定該工項為上騰公司應施作之範圍，上騰公司即無施作義務，勝立公司縱有支出該筆費用，亦不應要求上騰公司負擔。
５、預留孔錯誤位移，打除後修補241,500元部分：查勝立公司雖提出照片為證（見原審卷第244～246頁），惟勝立公司並未舉證證明有打除預留孔，並有以RC修補共1,050個，及每個打除及修補費用之單價為230元，總共支出241,500元之事實，則勝立公司要求上騰公司就該等費用全部負責，即非有據。又上騰公司自認有2處因疏失將預留孔定為91公分及108公分，所造成之費用是590元（計算式：102元（小數點以下4捨5入）＋【230元2】＝562元；562元＋【5625%】＝590元（見原審卷第284頁，本院卷第121頁反面、122頁），此部分既可歸責於上騰公司590元，自應由上騰公司負擔。
６、百慕達草籽53,165元部分：依兩造合約，上騰公司應栽植百慕達草籽4,430.4平方公尺，依據99年9月18日監工日報表所載，上騰公司於99年9月18日就剩餘之1,070.4平方公尺進行栽植，累計已完成契約約定之數量4,430.4平方公尺，此亦為勝立公司所不爭執（見原審卷第229頁反面，本院卷51頁反面）。因此，上騰公司主張於99年9月18日已依約全數栽植完成，即屬可採。勝立公司雖抗辯上騰公司栽植不確實，草籽之栽種未達契約預定之效果，經業主核定合格面積為1,772.16平方公尺，不合格面積計2,658.24平方公尺，以每平方公尺單價20元計算，應扣除53,165元。惟上騰公司於99年9月18日栽植後，迄完工為止，均未見監工日報表有記載勝立公司有再行栽植之記錄，則何以又有1,587.84平方公尺之栽植面積？勝立公司即應舉證證明，惟勝立公司並未舉證以實其說，無法證明有可歸責於上騰公司之事由，而應由上騰公司負責，因此，勝立公司仍應依約給付上騰公司百慕達草籽噴植酬勞共88,608元，不得抗辯扣除53,165元。
７、綜上所述，勝立公司抗辯上騰公司工程施工有瑕疵而進場修補所支出之費用，於590元範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍部分為無理由，應不得主張扣除。
㈣、勝立公司抗辯上騰公司違約，致勝立公司受有損害，應賠償損害1,884,875元有無理由？
１、逾期違約金991,197元部分：
⑴、依監工日報表所載，99年9月17日上騰公司退場時，累
計完成數量僅60.39%，另99年9月18日勝立公司進場後所施作之工項，除少數幾樣其他工項外，均為RC仿木欄杆扶手，可見RC仿木欄杆扶手之施作數量，為該完工數量之計算最主要基礎，另依兩造之合約99年9月18日勝立公司進場後所施作之工項，亦僅環保RC仿木欄杆扶手與上騰公司有關。故應審究者為：99年9月17日上騰公司退場時，環保RC仿木欄杆扶手之所以未完成施工，是否為工程逾期之原因？上騰公司對於退場時僅完成RC仿木欄杆637公尺，並不爭執，至於其餘未施作部分，陳稱：係勝立公司未於合約期限前提供足量完善之RC仿木欄杆扶手予上騰公司安裝組立，故工程遲延係不可歸責於上騰公司，上騰公司不必對於工程逾期94天之事由負責。依兩造之合約，RC仿木欄杆扶手之工項，備註欄記載「不含料」（見原審卷第12頁），可見上騰公司僅負責環保RC仿木欄杆扶手之施工，材料由勝立公司負責提供，茲上騰公司主張勝立公司未於合約期限前提供足量完善之RC仿木欄杆扶手供其施工，為導致工程遲延之原因，勝立公司自應就已於合約期限前提供足夠之RC仿木欄杆扶手供上騰公司施作之事實負舉證責任，始能由上騰公司負未完成施工之責任，惟勝立公司均未能舉證證明，因此，上騰公司就勝立公司與業主縱管處間之工程逾期94天，勝立公司因此遭業主縱管處罰款之事由，毋庸負責。
⑵、又依據冶室設計工程股份有限公司101年8月6日101冶字
第088號函雖說明：「99年9月17日之監造日誌，RC仿木欄杆施作進度落後甚多，若依契約價金比例計算影響落後進度約37.97%（計算式＝4,442【RC仿木欄杆未施作數量】2,407【契約單價】/28,161,888【契約詩作項目總價】）」等語（見本院卷第96、97頁），然依據上開⑴之說明可知，勝立公司未能舉證證明已於合約期限前提供足夠之RC仿木欄杆扶手供上騰公司施作之事實，勝立公司遭業主罰款之事，仍不可歸責於上騰公司。
２、其他違約金127,923元部分，依系爭工程99年10月6日會勘督導紀錄，現場施作之RC仿木欄杆有「欄杆立柱交接處組立多處歪斜及楯接無法密合」、「整體工項施工粗糙，且上開缺失比例偏高」等記載（見原審卷第41頁反面）。另依花東縱谷國家風景區管理處99年12月30日工程估驗點交證明書中估驗點交意見欄第3點記載：RC仿木欄杆扶手因部分品質不良，為技術不良所致，故扣除該工項實做數量一半之技術工費用（見原審卷第250頁）。證人即監工徐健雄亦到庭證稱：「勝立公司進場後，工程有明顯改善，會勘後有符合要求，所以才讓他們繼續作。」（見原審卷第88頁反面）。顯然勝立公司遭業主罰款，係因上騰公司施工之RC仿木欄杆扶手技術不良，無法符合施工品質所致，此部分既因可歸責於上騰公司之事項而遭業主罰款127,923元，自應由上騰公司負擔。上騰公司主張係因勝立公司所生產之仿木欄杆品質不佳，才導致被罰款等語，並不足採信。
３、加害給付
⑴、進場物料毀損171,500元部分：
按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項定有明文。惟法院得依該條項酌定損害賠償數額者，仍須當事人先舉證證明其確實受有損害，且此損害與侵害行為間有相當因果關係存在為前提要件，非謂當事人自認受有損害，法院即得任意酌定損害賠償數額。依上所述，勝立公司就其主張上騰公司因無適當管理造成一定數量之毀損，數量經清點後，共有主柱118支、支柱76支、上蓋66支及下橫柱34支毀損，依照訂做之單價加總計算，總價值171,500元等節，固據提出系爭工程99年10月6日會勘督導紀錄第1點第⑷項記載：進場物料（RC仿木欄杆）任意堆放，且無適當覆蓋等語，及照片（見原審卷第247頁）為證，然會勘督導紀錄僅記載「任意堆放」、「無適當覆蓋」，並未說明「進場物料毀損」，且「任意堆放」、「無適當覆蓋」之行為亦不必然造成進場物料受有損害。換言之，勝立公司並未舉證證明確實受有總價值171,500元之損害，及該損害與上騰公司之行為間具有相當因果關係存在，即難責由上騰公司負責，亦無從援引民事訴訟法第222條第2項規定酌定其損害賠償數額。
⑵、混凝土超耗342,255元部分：①依兩造合約，210kg/c㎡混凝土及140kg/c㎡ 混凝土部分
，備註欄均載「不含料」（見原審卷第12頁），足見兩造間之契約就混凝土部分，上騰公司只負責施工，勝立公司應負供給混凝土之義務。因此，縱使混凝土施作之數量超過兩造約定之契約數量（見原審卷第55、262頁），亦屬於勝立公司應自行負責之事項，與上騰公司無關，自難認為係上騰公司之行為造成勝立公司受有損害。況且，勝立公司與業主縱管處就玉里自行車道整建工程係採總價承攬，如施作或使用之材料有所增減，若未逾一定比例，則不予增減價。因此，若因業主於訂立預算時計算疏失，將現場應使用之混凝土數量計算錯誤，而使得混凝土所使用之數量超過合約數量，亦應為得標之勝立公司所應自行吸收負擔，不能因勝立公司將該部分工程轉包予上騰公司，即將其責任轉嫁予上騰公司負擔。
②按民事訴訟法之自認，該法第279條第1項所規定者，乃
當事人對於他造主張之事實，於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前，積極的表示承認之情形，此為當事人真正為自認之行為；同法第280條第1項所規定者，乃當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執，視同自認，此乃法律擬制之自認。本件就混凝土超耗部分，上騰公司於100年3月11日民事準備狀表示：「混凝土超耗共390,475元部分：原告經被告答辯後，向本件提供混凝土之廠商確認，承認有使用超過合約數量之混凝土，但被告所為之計算與事實不符，正確之計算如下：……」、「綜上，原告就所使用之混凝土超量，應僅有271,729元，原告在271,729元以內不爭執。
」等語（見原審卷第80、81頁），僅係針對混凝土施作之數量超過兩造約定之契約數量之事實自認，然對於超耗部分應由何人負擔始終有爭執，此關其歷次書狀可知，自無從據此為上騰公司敗訴之判決，因此勝立公司主張就混凝土超耗部分應為上騰公司敗訴之判決，並無理由。
⑶、桂花栽植252,000元部分：依兩造合約，桂花工項備註
欄並未記載「不含料」（見原審卷第12頁），故應屬連工帶料。另依監工日報表，桂花係在99年9月5日施作完成，依勝立公司提出之東聖工程行出具之發票2紙，總金額為252,000元（含營業稅5%，見原審卷第263～264頁），依兩造合約須種植30株桂花，然每株單價為150元，與勝立公司及其業主縱管處所訂立之合約每株單價9,138元不同，然而勝立公司既與上騰公司約定連工帶料每株單價150元，兩造即應受該契約拘束，因此勝立公司主張上騰公司應償付其購買桂花30株，總計4,725元（計算式：150元30株＝4,500元；4,500元5%＋4,500元＝4,725元）。勝立公司抗辯上騰公司應償付其代為購買30株桂花栽植部分，於4,725元範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍部分為無理由，應予駁回。
⑷、綜上所述，勝立公司抗辯上騰公司違約，致勝立公司受
有損害，於379,923元範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍部分為無理由，應予駁回。
二、無因管理部分上騰公司購買保麗龍5,710個，加計運費1,000元及5%營業稅，共62,895元之費用，埋入預定崁入扶手處之基礎中，是否為有利於勝立公司之管理方法？
㈠、依兩造之合約，RC仿木欄杆扶手之工項，備註欄記載「不含料」（見原審卷第12頁），故上騰公司僅負責RC仿木欄杆扶手之施工，材料由勝立公司負責提供，勝立公司未於合約期限前提供足量完善之RC仿木欄杆扶手供上騰公司施工，已如前述，則上騰公司在施作基礎工程時，為便利日後勝立公司提供環保RC仿木欄杆扶手時，可以順利崁入，自當事先保留預留孔洞，依台灣省土木技師函釋，保留預留孔洞，保麗龍或塑膠桶二者皆可，有該會100年8月10日
(100)省土技字第3223號函在卷可依（見原審卷第163頁），故上騰公司在預定崁入扶手之地點，將保麗龍環埋入基礎中，然後再將水泥灌注，待水泥凝固，預留孔洞即保留，日後要組裝RC仿木欄杆扶手時，只要逕將保麗龍挖除或燒化後，直接埋入、固定扶手即可。故上騰公司購買保麗龍後，使用前述施工方法，應屬於有利於勝立公司。且無因管理之法定構成要件，僅以有利之管理方法即可，非以必要者為限，故勝立公司抗辯以保麗龍方法施工非屬必要，即不足採信。
㈡、況且，上騰公司自99年7月7日至8月28日購買保麗龍所取得之13張發票，早已交付勝立公司收執，為勝立公司所不爭執。若勝立公司認為上騰公司使用之管理方法為不適法之方法，勝立公司應拒絕收受前述發票，其既全數收受，且勝立公司派駐在場督工之李志政在保麗龍施工期間，亦未為反對之表示，足認勝立公司亦同意上騰公司前述工法有利工程之完成。
㈢、綜上所述，上騰公司雖未受勝立公司要求購買保麗龍，但前述施工方法，係以有利於勝立公司之方法管理其事務，因此，上騰公司依據民法第172條無因管理之規定，請求勝立公司支付購買保麗龍5,710個，加計運費1,000元及5%稅金，共62,895元之費用，為有理由，應予准許。
三、不當得利（即觀玉山平台）部分
㈠、按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，最高法院61年度台上字第1695號判例可資參照。
㈡、勝立公司對於施作觀玉山平台，而購買之C型鋼、H型鋼、接合鋼板及基礎螺絲等項目所購買之數量、單價，總計83,716元，含稅後87,902元，並不爭執（見原審卷第157頁），揆諸前開判例說明，勝立公司自僅獲利87,902元。上騰公司主張勝立公司獲利114,794元，並未舉證以實其說，並不可採。
四、木作鋸台15,750元部分：上騰公司為施作「實木欄杆扶手及實木棧道」，購入1台全新「木作鋸台」，並運送至現場準備施作。未料勝立公司因擔心工期問題，在未預先告知上騰公司之情形下，已另聘僱工班進場施作實木欄杆扶手及實木棧道項目，但該工班尚未購置木作鋸台，故勝立公司向上騰公司表示該已運抵現場之木作鋸台乾脆賣給勝立公司，上騰公司也同意之，此事實有監造徐健雄可資為證，勝立公司就此部分亦未予否認。因此上騰公司依雙方之約定，請求勝立公司支付木作用鋸台價金15,000元及稅金5%共15,750元為有理由，應予准許。
五、技師製作計畫書部分，上騰公司主張施作勝立公司所轉包之工程，必須另請技師規劃，並製作計畫書，且亦已支付25,000元予徐健雄收受（見原審卷第29頁），勝立公司應該返還等節。惟另聘技師規劃，並非兩造契約約定之事項，且上騰公司亦未舉證證明經勝立公司同意後才聘請技師，故上騰公司該項請求，並非有據。
六、上騰公司積欠勝立公司債務部分，上騰公司自認勝立公司抗辯之項目中，代支土資場費用28,170元、代支草籽費用28,000元、代支草毯費用13,125元及借貸150,000元，總計219,295元，係屬上騰公司請勝立公司代支或借貸之金額（見原審卷第291頁），且有匯款單、現金支出傳票、存款憑條各乙紙在卷可稽（見原審卷第59、64、66頁），堪屬實在。其餘勝立公司提出之單據，代支國裕公司運費34,020元，請款單記載日期為99年12月2日（見原審卷第62頁），代支百慕達草籽14,700元，發票記載日期為99年12月（見原審卷第67頁），均距離上騰公司99年9月17日退場後甚久，且單據上均未有任何上騰公司或代理人之簽名，尚難認為係勝立公司代上騰公司支付。至於代支百慕達草籽7,350元之估價單，抬頭為松竹營造（見原審卷第68頁），亦難認為係上騰公司代支。因此，上騰公司積欠勝立公司之債務219,295元。勝立公司抗辯主張抵銷，於上開範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍部分為無理由，應予駁回。
七、從而，系爭轉包工程之總價為5,667,461元，扣除上騰公司已領取之工程款2,233,643元（勝立公司答辯狀稱上騰公司已領得2,527,964元，應係誤載，見原審卷第234頁）、全部未施作工程241,014元、部分未施作工程646,538元、包商工地管理及什利費126,140元、勝立公司修補支出費用590元、勝立公司損害賠償費用132,648元，上騰公司得依承攬契約之法律關係，向勝立公司請求給付2,286,888元。另得依無因管理法律關係，向勝立公司請求給付62,895元。依不當得利法律關係，向勝立公司請求給付87,902元。另得向勝立公司請求給付木作鋸台買賣價金15,750元。總計2,453,435元。扣除勝立公司主張抵銷之債務219,295元，上騰公司得向勝立公司請求給付2,234,140元。
八、綜上所述，上騰公司基於承攬契約、無因管理及不當得利之法律關係，得向勝立公司請求給付2,234,140元，及自起訴狀繕本送達勝立公司翌日即100年1月25日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。從而原審就上開應予准許之其中1,931,187元本息部分，除「預留孔錯誤位移，打除後修補」590元部分外，所為勝立公司敗訴之判決，並無不合，勝立公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，除「預留孔錯誤位移，打除後修補」590元部分為有理由外，餘均為無理由，應予駁回。原審就上開應予准許之其餘302,953元本息部分，所為上騰公司敗訴之判決尚有未洽，上騰公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第二項所示，並依上騰公司之聲請，定相當擔保金額，為准假執行之宣告。又原審就上開不應准許部分，所為上騰公司敗訴之判決，並無不合，上騰公司上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已明確，兩造其餘主張及證據於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上騰公司及勝立公司之上訴均為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第463條、第392條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 15 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 陳秋錦法 官 李水源正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 3 月 15 日
書記官 陳有信附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。