臺灣高等法院花蓮分院民事判決 101年度醫上易字第1號上 訴 人 呂美玉訴訟代理人 劉德弘被上訴人 財團法人佛教慈濟綜合醫院法定代理人 高瑞和被上訴人 徐偉成
梁忠詔連倚南共 同訴訟代理人 李毅上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年6月29日臺灣花蓮地方法院100年度醫字第2號第一審判決提起上訴，本院於101年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）140萬元及自起訴狀繕本送達翌日起迄清償日止按年息5％計算之利息。
㈢第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠原審認被上訴人徐偉成、梁忠詔、連倚南等人對上訴人之病情並無誤診，顯有違論理法則及經驗法則之違誤：
⒈按「法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗
法則。」民事訴訟法第222條第3項著有明文。又所謂論理法則，指以理論認識之方法即邏輯分析方法；所謂經驗法則，指人類歷史相延相承，本於經驗累積歸納所得之定則，故法院為判決時，不得違背經驗法則及論理法則。
⒉查原判決略以「…鑑定意見顯示，台北榮總各科對於原告之
診斷結果，與被告慈濟醫院並無差異，均為纖維肌痛症，與「關節過度伸展症候群」同屬一症候群，而且原告症狀較與「肌筋膜症候群」不符，不能以台北榮民總醫院初步診斷時認有此病情可能，即謂慈濟醫院診斷時未加以排除係有誤，然二家醫院最後診斷結果及治療方向還是相同，被告對原告之病痛並無誤診…」而認定被上訴人就上訴人之病情並無誤診之情事。
⒊惟查「纖維肌痛症」與「肌筋膜症候群」係屬不同病症，雖
表現出之客觀症狀有所相同之處，但此二病症之成因不同，前者乃是因大腦內解讀訊息錯誤，導致肌肉雖無實質發炎卻不斷地感到疼痛；而後者卻是有實質周邊肌肉傷害與發炎，訊息傳至大腦以疼痛警惕，可知此二病症之成因不同，在用藥上自應有所差異，縱同稱為止痛藥或抗憂鬱藥物，但各不同藥物所適用病症及藥效不同，若未能明辨此二病症之差異而對症下藥，即可能產生用藥不當而延誤病情之情形。
⒋而鑑定意見中認纖維肌痛症為關節過度伸展症候群之一，則
可得知纖維肌痛症為關節過度伸展症候群之症狀之一，惟二者並無法劃上等號，且若認為本件中纖維肌痛症即為關節過度伸展症候群，則台北榮民總醫院之診斷證明書為何就病名部分分別記載「關節過度伸展症候群」、「肌筋膜症候群」、「纖維肌痛症」，顯然上述各個病症並非相同。
⒌故原判決稱「二家醫院最後診斷結果及治療方向還是相同，
被告對原告之病痛並無誤診。」已有違反論理法則及經驗法則之違誤。
㈡原審認定被上訴人對上訴人之治療處置，均符合治療常規而
無過失可言，惟就醫療常規為何，原審並未為說明其得心證之理由，顯有判決不備理由之違誤：
⒈按「得心證之理由，應記明於判決，為民事訴訟法第222條
第2項所明定，故法院依自由心證判斷事實之真偽時，所斟酌調查證據之結果，其內容如何，與應證事實之關聯如何，以及取捨之原因如何，如未記明於判決，即屬同法第466條第6款所謂判決不備理由。」最高法院43年台上字第47號判例著有明文。
⒉查原判決以鑑定意見為依據，認被告等對纖維肌痛症之治療
處置均符合醫療常規。惟細察該鑑定意見僅泛稱：「…對於纖維肌痛症治療處置，均符合醫療常規。」惟醫療常規究竟為何？對於纖維肌痛症之診斷與治療方式之標準判斷流程為何？該鑑定報告書中並未為任何說明，則原審依此未有具體理由空洞之鑑定報告結論，即驟下被上訴人並未違反醫療常規之判斷，顯有判決不備理由之違誤。
㈢原審認上訴人不能證明被上訴人醫療行為過程有何其他違失
之處而足致生損害，應無侵權行為之故意或過失或債務不履行之歸責因素等之成立，惟原審顯有判決不適用法規之違誤：
⒈按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」、「按89年2月9日修正公布施行前之民事訴訟法第277條僅規定：當事人主張有利於己之事實者，就其事實負舉證責任。就一般訴訟事件言，固可依此項舉證責任分配之原則性概括規定為其適用標準。惟關於舉證責任之分配情形繁雜，僅設原則性規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，尤以關於公害事件、交通事件、商品製作人責任、醫療糾紛等事件之處理，如嚴守原來概括規定之原則，難免產生不公平之結果，使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則，故該次修正乃於同條增訂但書，規定：但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，以適應實際之需要。」民事訴訟法第277條、最高法院98年度台上字第276號民事判決著有明文。
⒉查本件損害賠償事件涉及醫療糾紛，且上訴人為不具醫療知
識之一般大眾，而被上訴人為具有專業知識之醫師及擁有龐大醫療資源之醫學中心，在專業知識及可動用之資源上顯有極為巨大之落差，依民事訴訟法第277條但書及最高法院98年度台上字第276號民事判決意旨，本件醫療糾紛案件被上訴人是否有醫療上之疏失，若要由上訴人來舉證，將會顯失公平。
⒊且上訴人不具醫療之專業知識，若要求由上訴人舉證被上訴
人有過失，事實上難以期待，為避免產生不公平之結果，使上訴人無從依法律程序獲得救濟，而違背正義原則，於本件自應適用舉證責任倒置之法則，而由被上訴人證明其就上訴人所受之損害並無過失。故原審未適用民事訴訟法第277條但書舉證責任轉換之規定，而認上訴人未盡到舉證責任，顯有判決不適用法規之違誤。
㈣原審就被上訴人等是否有盡到告知義務之事實未予調查，顯有應調查證據而未予調查之違誤：
⒈按「醫師診治病人時，應向病人或其家屬告知其病情、治療
方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」、「醫療機構診治病人時，應向病人或其法定代理人、配偶、親屬或關係人告知其病情、治療方針、處置、用藥、預後情形及可能之不良反應。」醫師法第12條之1、醫療法第81條著有明文。故醫師及醫療機構應負有告知病人病情及治療方針之告知義務，此告知義務為醫療契約之從給付義務，若有違反即屬債務不履行，故本事件中被上訴人等是否有告知上訴人其病情及診療方式攸關被上訴人是否有債務不履行之情事，而有調查之必要。
⒉查上訴人於民事起訴狀主張「…並未告知病患其罹患之疾病
以及相關醫療處置及建議，僅要求原告轉往精神科。同年3月21日，原告又再度至被告財團法人佛教慈濟綜合醫院給被告梁忠詔醫師診察，被告梁忠詔醫師診斷其為Mylgia肌痛症，但仍僅開立一般消炎藥予原告…」。
⒊次查上訴人之民事準備狀陳述「…被告答辯狀所附病歷，未
有任何被告梁忠詔、連倚南醫師給予原告應接受後續復健治療之記載。申言之，若被告梁忠詔、連倚南醫師等兩人確曾對原告有建議復健之醫囑，則該建議復健之醫囑自應據實載入病歷內，方符合醫療常規。」上訴人已請求法院就上述事實加以調查，則本事件中被上訴人是否有盡到告知病症及診療方式（如復健等）之告知義務之事項，原審皆未為調查，而於判決中說明理由，顯有應調查證據而未為調查之違誤。
三、證據：援用於原審所提出之證據資料。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠上訴人認肌纖維痛症與肌筋膜症候群係屬不同病症，若未能
明辨此二病症之差異而對症下藥，即可能產生用藥不當而延誤病情之情形云云。惟以醫學上如對某一疾病有特效藥物，醫師自當衡酌病人狀況，予以使用；疾病如無特效藥物，即需對症治療，故常會針對症狀雷同而無特效藥物之疾病，對症施以相同種類藥物；特別是各類慢性痛症，醫療常規上皆以止痛藥物及抗憂鬱劑或鎮靜劑等為主。「纖維肌痛症」與「肌筋膜症候群」皆具備慢性廣泛性肌肉疼痛等全身性症狀，臨床症狀事實上極為類似，亦無特效藥物可以治療，故二者之標準藥物治療之選擇皆為止痛劑，復因此類疼痛是慢性的，常導致壓力情緒變化，故抗憂鬱劑亦為常用之藥物，二者完全相同（參於原審所提出之梅約醫學中心「纖維肌痛症治療」及「肌筋膜症候群治療」等資料）。查96年1月16日被上訴人徐偉成醫師開立Stilnox（Zolpidem）以改善上訴人睡眠狀況，及Xanar（Alprazolam）以減緩其焦慮；96年3月26日精神科醫師給予精神官能性抑鬱症（Neurotic Depression）之診斷，同樣開立Stilnox以改善上訴人睡眠狀況、Anxiedin以減緩其焦慮及恐慌；同年3月21日上訴人向被上訴人梁忠詔醫師返診表示仍然疼痛，開立Voltaren SR長效緩釋劑型止痛藥；同年5月11日上訴人至被上訴人連倚南醫師門診求治，連醫師於病歷註明上訴人自96年1月起，有持續並多次抱怨全身不舒服，並參考先前之神經科及精神科之檢查及診斷，並無器官性及血管方面疾病，故建議其繼續至精神科看診。觀之上訴人後續於台北榮民總醫院用藥紀錄單使用之藥物為安眠劑（Stilnox）、抗憂鬱劑（Alprazolam）、止痛藥物（Diclofenac, Neurotin）、偏頭痛藥物（Sibelium,Imigran）等，與上訴人於慈濟醫院就診期間，被上訴人開立之藥物，均屬相同或雷同。由此可證台北榮總之診斷雖與慈濟醫院診斷有所出入，然此類疾病皆為神經肌肉相關慢性疾病，治療原則及用藥大致相同，被上訴人醫囑皆完全符合此類慢性痛症之治療原則，絕無用藥不當，更無延誤病情之情形。
㈡上訴人認台北榮民總醫院診斷證明書就其病名分別記載為「
關節過度伸展症候群」、「纖維肌痛症」、「肌筋膜症候群」，顯然上述各個病症並非相同之病症云云。惟查許多科學文獻已證實「關節過度伸展症候群」與「纖維肌痛症」有密切關係，而「關節過度伸展症候群」也會引發慢性疼痛而進展成「纖維肌痛症」，被上訴人將上訴人直接診斷為「纖維肌痛症」，並無誤失。「關節過度伸展症候群」並不一定需要治療，如果有疼痛狀況而發生「纖維肌痛症」，其標準治療藥物也是止痛劑及抗憂鬱劑，與「纖維肌痛症」之標準治療方式相同，被上訴人之治療方式遵循此標準，無疏失之可言。至於被上訴人未給予「肌筋膜症候群」之診斷，行政院衛生署醫事審議委員會則審定：「依病人之臨床症狀表現，其與纖維肌痛症之表現較為相似，且嗣後台北榮總各科之診斷亦以此為主，足見當時花蓮慈濟醫師未診斷為肌筋膜症候群，並無誤診。」綜上，被上訴人已針對上訴人之病情為正確之診斷，依據醫療常規為正確之處置，於原審舉出眾多醫學文獻為佐證，並經行政院衛生署醫事審議委員會參酌台北榮民總醫院之就診過程後，做出被上訴人治療方向正確，亦無誤診之判斷。基於以上理由，原審判決稱「其症狀較與『肌筋膜症候群』不符，不能以台北榮總初步診斷時認有此病情可能，即謂慈濟醫院診斷時未加以排除係有誤，然二家醫院最後診斷結果及治療方向還是相同，只是殊途同歸而已，因此被告對原告之病痛並無誤診。」自屬正確；既然被上訴人之診斷及處置符合醫學邏輯及醫療常規，原審判決自無違反論理法則與經驗法則之違誤。
㈢鑑定報告書已說明纖維肌痛症在「臨床上有全身多重性疼痛
、失眠及情緒調適不良等症狀，因此在治療上首要為情緒管理、心理諮商及藥物治療」，已清楚點出此症之症狀及治療常規。鑑定報告書並載明被上訴人使用之藥物及治療方向，除止痛藥物，亦包含重要致病因素之精神官能憂鬱症，並檢視上訴人後續至台北榮總神經內科、精神科及復健科之長期持續性治療，亦顯示係以神經失調治療為主。因此，該鑑定報告不僅已清楚載明纖維肌痛症之重要治療常規，亦說明被上訴人及台北榮總之治療方向亦相符合。鑑定報告書絕非未為任何說明，其理由充分，結論亦非空洞，足證被上訴人之診斷及治療無違纖維肌痛症處置原則，原審依據此鑑定報告書作出被上訴人未違反醫療常規之判斷，並無判決不備理由之違誤。
㈣上訴人以原審認其不能證明被上訴人醫療行為過程有何其他
違失之處而致生損害，應無侵權行為之故意或過失或債務不履行之歸責因素等之成立，顯有判決不適用法規之違誤云云。惟查民事訴訟法第277條並未規定醫療糾紛事件一律由被告醫院舉證。本案原審雖未指定由被上訴人舉證，然於審理過程中，被上訴人已就上訴人之病情、診斷及治療過程充分說明，並舉診療病歷，及請求原審調閱台北榮總病歷為佐證資料，且已提出諸多醫學文獻以證明被上訴人之處置符合醫療常規。原審將所有病歷資料、告訴理由及答辯資料，交付行政院衛生署醫事審議委員會為客觀之專業鑑定，以上證據均足以證明被上訴人無誤診或違反醫療常規之情事，上訴人如仍堅持被上訴人有違失之處，自當負舉證責任，至為灼然。
㈤上訴人固認原審就被上訴人等是否有盡到告知義務之事實未
予調查，顯有應調查證據而未予調查之違誤云云。惟查上訴人於96年1月16日因主訴嚴重頭痛、頸部僵硬及眩暈，並且有憂慮及情緒緊張（anxiety and nervous）許多天，第1次至被上訴人徐偉成醫師門診就診，徐醫師為謹慎起見，安排頸動脈超音波檢查、B模頸動脈超音波檢查及腦波檢查等項，結果血管超音波檢查及神經科腦電圖報告並無異常，遂根據上訴人主訴、症狀，給予精神官能性抑鬱症（neurotic depression）之判斷，並建議上訴人至精神科就診；嗣上訴人於同年月25日再度至徐醫師門診，其主訴睡眠狀況不良，遂開立Stilnox（Zolpidem）以改善病人睡眠狀況，及Xanar（Alprazolam）以減緩其焦慮；上訴人既同意諸多檢查，且所有過程及診斷用藥等，皆已詳載於病歷，絕無可能被上訴人均不為告知。上訴人於同年3月12日因左側長期疼痛，至被上訴人梁忠詔醫師門診求治，經詢問病史及疼痛型態，向上訴人解釋病情並告知診斷為疑似纖維肌痛症，並將症狀及診斷記載於病歷；同年月21日上訴人返診表示仍然疼痛，被上訴人梁忠詔醫師除診斷為肌痛症，開立Voltaren SR長效緩釋劑型止痛藥，不論症狀、診斷及藥物均已記載於病歷。被上訴人等既為上訴人安排諸多詳細檢查，並先後將症狀、診斷及用藥記載於病歷，豈有可能不將檢查結果及相關處置及建議告知上訴人？何況上訴人亦自認被上訴人曾建議其至精神科就診。綜上，均足以證明被上訴人已盡告知義務。
㈥上訴理由謂被上訴人如確曾對上訴人有建議復健之醫囑，則
該建議醫囑自應據實載入病歷內，方符合醫療常規云云。惟以醫囑既經開立即應被執行，如病人不擬遵從醫囑，醫師卻開立醫囑於病歷內，並不符合醫療常規。按全民健保規定，復健治療醫囑開立1次，病人即連續治療6次，療程需要病人配合，然當時未得到上訴人之肯定答覆，自然未開立此醫囑（上訴人之民事起訴狀曾自認被上訴醫師曾建議復健治療），且上訴人於復健科看診同時，在被上訴人醫院中醫科連續接受針灸治療前後共計26次，被上訴醫師亦不便強求上訴人非接受復健治療不可。行政院衛生署醫事審議委員會鑑定報告書亦陳明纖維肌痛症治療上首要為情緒管理、心理諮商及藥物治療，復健於此症狀之治療僅屬輔助性治療。根據台北榮民總醫院之病歷紀錄，上訴人自97年8月29日至台北榮民總醫院就診，作出肌痛症/肌纖維痛症候群/肌纖維炎/纖維肌痛症/骨性關節炎/關節過度鬆弛症候群等診斷，亦僅開立藥物治療，直至2年後之99年7月2日，始開始進行復健治療。綜上，均足見復健治療並非主要治療方式，被上訴人於上訴人初次就診時，開立適當藥物醫囑及建議至精神科診療，未強力建議復健並於病歷開立復健相關醫囑，並未違反醫療常規。
三、證據：援用於原審所提出之證據資料。理 由
一、上訴人在原審起訴主張：上訴人於96年1月間因騎腳踏車拉傷左腿，嗣疼痛腫脹加劇，乃至被上訴人慈濟醫院神經科看診，負責看診之被上訴人徐偉成醫師，除表示要上訴人轉至精神科外，並未給予任何適當診療。上訴人因持續疼痛，故又於96年3月12日轉往慈濟醫院復健科，主治醫師即被上訴人梁忠詔對於上訴人之病情疑為纖維肌痛症並於病歷註記（R/O fibromyalgia），卻未告知上訴人其罹患之疾病及相關醫療處置建議，僅要求上訴人轉往精神科，同年3月21日上訴人又再度至慈濟醫院就醫，被上訴人梁忠詔醫師診斷其為（Mylgia）肌痛症，但仍僅開立一般消炎藥予上訴人，復要求上訴人去看精神科，上訴人遲遲未得到適當之醫療處置。乃又於96年5月11日前往慈濟醫院，然負責看診之連倚南醫師雖知上訴人過去病歷，卻告知上訴人沒病，又要上訴人轉至精神科；直至上訴人於97年8月29日至台北榮民總醫院接受診療時，醫師方告知事實上上訴人所得者為「關節過度伸展症候群」、「肌筋膜症候群」、「纖維肌痛症」，上訴人始知慈濟醫院醫生或疏於注意或未發現，未給予上訴人正確之治療方式，未施予合理檢查，致使上訴人病情急遽惡化。被上訴人徐偉成醫師於上訴人就診時，疏於注意就上訴人所患之疾病未發現或縱已發現卻未給予上訴人正確之治療方式，當上訴人再至復健科接受梁忠詔、連倚南醫師之診療時，渠等亦疏於注意，不但未施予合理之檢查，甚至拒絕上訴人復健之要求，致使上訴人病情急遽惡化，是以，被上訴人等人以不法侵害上訴人之身體權及健康權，應依民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項負損害賠償責任，又被上訴人等人之侵權行為，均為造成上訴人損害之共同原因，即所謂「行為關連共同」，被上訴人等人自應依上開民法第185條第1項前段之規定對上訴人負連帶損害賠償責任。而被上訴人徐偉成、梁忠詔及連倚南醫師均為被上訴人慈濟醫院之受僱人，渠等對上訴人所為診療，自屬其職務上之行為；是以，被上訴人醫師等人因執行其職務，不法侵害上訴人之身體權、健康權，被上訴人慈濟醫院自應依上開民法第188條第1項之規定與被上訴人徐偉成、梁忠詔及連倚南醫師連帶負損害賠償責任；另外，被上訴人慈濟醫院與上訴人間既有醫療契約關係並受有報酬，即應以善良管理人之注意義務為上訴人提供符合常規之醫療服務，且被上訴人徐偉成、梁忠詔及連倚南醫師既受雇於慈濟醫院，應為慈濟醫院之履行輔助人，渠等就債之履行有過失，已如前述，被上訴人慈濟醫院即應依民法第535條、第224條、第227條之規定對上訴人負債務不履行之責任。為此，上訴人依契約關係向慈濟醫院主張債務不履行之損害賠償，並依照侵權行為關係向徐偉成、梁忠詔及連倚南醫師主張損害賠償，並依民法第188條規定，主張慈濟醫院應與渠等負連帶責任，起訴請求被上訴人等連帶給付上訴人醫藥費用20萬元、工作能力減損20萬元及精神上損害賠償100萬元，合計140萬元及法定遲延利息等語。被上訴人則以：上訴人指稱被上訴人徐偉成、梁忠詔及連倚南醫師未為合理治療，然而，徐偉成醫師依上訴人陳述病徵為之安排頸動脈超音波檢查、B模頸動脈超音波檢查及腦波檢查等項，其檢查結果並無異常，故給予上訴人精神官能性抑鬱症、睡眠障礙、緊張性頭痛及暫時性腦缺血之綜合判斷，並建議上訴人至精神科就診，而梁忠詔醫師經詢問病史及疼痛型態，向上訴人解釋病情為疑似筋膜疼痛症候群，開立Voltaren SR長效緩釋劑型止痛藥1顆、每天服用1次，共計14日，而後上訴人再至連倚南醫師門診求治，連醫師除給予肌痛症之相同診斷，因為病歷註明病人自2007年1月起，有持續並多次抱怨全身不舒服，並為參考先前之神經科及精神科之檢查診斷，並無器官性及血管方面疾病，故建議其繼續至精神科看診，觀諸上述醫師診療過程，被上訴人醫師皆已告知上訴人相關之醫療處置及建議；另相較上訴人於97年8月29日至台北榮民總醫院診察時，醫師告知事實上上訴人所患為「關節過度伸展症候群」、「肌筋膜症候群」及「纖維肌痛症」乙節，其中「纖維肌痛症」榮總之診斷與被上訴醫院之診斷亦完全相同，而且「肌筋膜症候群」與「纖維肌痛症」之臨床症狀，不但相類似且其標準治療方式皆為止痛劑及抗憂鬱劑，二者完全相同，故慈濟醫院診斷雖未呈現「肌筋膜症候群」之字眼，然於上訴人治療期間，建議上訴人進行復健，已遵循醫療常規及上訴人病症之標準治療方式，並無疏於注意情事。事實上，上訴人病症並無有效治療方式，須長期配合復健、止痛劑及抗憂鬱劑、改善睡眠及舒緩壓力方式治療，主要原因是此類疼痛常常是慢性的，且與壓力情緒有關，而慈濟醫院已遵循醫療常規要求上訴人復健，並給予適當之藥物治療，然而上訴人未遵醫囑進行復健，復衡諸此疾病之特性，上訴人之病情實與被上訴人醫師之處置無因果關係；因此，上訴人主張慈濟醫院醫師疏於注意，亦未給予正確之治療方式，皆非事實，而慈濟醫院受僱人徐偉成、梁忠詔、連倚南既無故意或過失之侵權行為，僱用人即無賠償責任可言。又上訴人稱其一再要求被上訴人醫師給予復健，被上訴人醫師均以沒有必要拒絕一事，否認之。因復健科病人所患者多為慢性疾病，復健科醫師診治病人時，除會對此類病人依醫療專業之裁量施以必要之藥物，也會依其因慢性疾病常引起精神方面的問題，建議病人至精神科治療，本案被上訴人醫師於看診時，亦曾建議上訴人可嘗試復健治療，然全民健保規定，復健治療醫囑開立1次，病人即連續治療6次，療程需要病人配合，當時未得到上訴人之肯定答覆，故未開立此醫囑，而且上訴人於復健科看診同時，曾在慈濟醫院中醫科連續接受針灸治療前後共計26次，被上訴人醫師亦不便強求上訴人非接受復健治療不可；事實上，醫療常規應有之治療方式，慈濟醫院已開始實施，然醫療行為針對不同病人之不同症狀依專業之裁量而有不同之方法及先後次序，並非1次即全部施加於病人身上，本案上訴人僅經被上訴人2位醫師診療共3次即未再返診，被上訴人醫師處置皆未違背正規醫學治療原則。上訴人於96年7月4日初次至台北榮民總醫院急診，即同時給予「疑似精神疾病」（R/ O psychiatric disease）之診斷，至98年12月23日上訴人接受精神部臨床心理衡鑑前，醫師雖給予肌痛症/肌纖維痛症候群/肌纖維炎/纖維肌痛症/骨性關節炎/關節過度鬆弛症候群等諸多神經肌肉相關診斷，除使用止痛藥物，亦逐步追加Tofranil抗憂鬱劑、Stilnox鎮靜安眠藥物、Erispan抗憂鬱藥物、Fluoxetine重度憂鬱症藥物等精神疾病治療藥物，足見上訴人本有伴隨纖維肌痛症之精神憂鬱疾病症狀，且有逐漸加重趨勢，對照台北榮民總醫院診療記錄可知，被上訴人徐偉成醫師開立Stilnox以改善病人睡眠狀況，及Xanax抗憂鬱劑精神治療物，精神科追加開立Anxiedin抗憂鬱劑精神治療藥物以減緩其焦慮及恐慌，被上訴人梁忠詔、連倚南醫師追加給予長效緩釋劑型止痛藥Voltaren SR，又因察覺上訴人精神狀況，建議其至精神科診療等醫療行為，並無疏失，亦無如上訴人所言造成病情急遽惡化之可能。而上訴人於台北榮民總醫院接受神經內科治療2年餘，至98年12月23日，記錄顯示經由長期治療，上訴人仍對許多醫師不滿，有攻擊之衝動，不了解為何要做心理評估之情緒觀察，上訴人恐係因此對一開始就診之被上訴人醫師直接建議其需至精神科追蹤治療心懷不滿，然此非代表被上訴人醫師建議不適當，又上訴人於台北榮民總醫院治療期間，除後來逐漸加重之精神抑鬱相關藥物外，使用之止痛及抗憂鬱藥物均與被上訴人醫師當初開立者相同或類似，足見上訴人病情進展更緩慢實與此類疾病特性有關，亦因此常引起精神狀態或症狀之加重。綜上所述，被上訴人慈濟醫院之受僱人徐偉成、梁忠詔、連倚南醫師並無故意或過失之侵權行為，僱用人亦無賠償責任可言，另上訴人請求精神慰藉金100萬元部分，被上訴人既無侵權行為，即無賠償問題，因此上訴人之請求即非正當，並求為駁回上訴人在原審之訴等語，資為抗辯。
二、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，其因不完全給付而生損害者，債權人並得請求賠償，民法第184條第1項前段及第227條第2項固定有明文。侵權行為所發生之損害賠償請求權，以有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償之可言。至於債務不履行之損害賠償責任，亦以債務人可受歸責為前提，而債務人就其故意或過失之行為，應負責任，故亦應以負履行義務之債務人其履行行為（作為或不作為）有故意或過失或其他法定之歸責事由，且與損害結果有相當因果關係者，始得成立損害賠償請求權。
三、本件之爭點在於：被上訴人醫師未給予「肌筋膜症候群」及「關節過度伸展症候群」之診斷，有無誤診？其提供上訴人之處置內容，是否符合醫療常規？有無延誤或致加重病情？致減損上訴人之工作能力？慈濟醫院及3位醫師是否已盡告知義務？本件舉證責任是否倒置？
四、本院得心證之理由：㈠本件經原審將上訴人於被上訴人慈濟醫院及台北榮民總醫院
就醫之全部病歷資料調取在卷及由兩造確認無誤後，委請行政院衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，而醫審會提出鑑定書表示鑑定意見如下：
⒈肌筋膜症候群及纖維肌痛症，其於臨床上之表現非常相似，
而纖維肌痛症為關節過度伸展症候群之一。依上訴人之臨床症狀表現，其與纖維肌痛症之表現較為相似，且嗣後台北榮總各科之診斷亦以此為主，足見當時花蓮慈濟醫師未診斷為肌筋膜症候群，並無誤診。
⒉依花蓮慈濟神經科徐醫師所為精神官能性憂慮症、張力性頭
痛及睡眠障礙之診斷下，開立安眠藥（Stilnox10mg/tab 1#hs）及抗憂鬱劑（Xanax 0.5mg/tab 1# bid）治療，復健科梁醫師於纖維肌痛症、肌痛症及肌炎之診斷下，開立止痛劑（Voltaren SR 75mg/tab 1# qd）而進行症狀治療，及後續連醫師之建議繼續於精神科治療重要致病因素之精神官能性憂鬱症，對於纖維肌痛症治療處置，均符合治療常規。纖維肌痛症為一種病因複雜，且涉及腦內神經傳導物質血清素失調所致，臨床上有全身多重性疼痛、失眠及情緒調適不良等症狀。因此在治療上首要為情緒管理、心理諮商及藥物治療；復健於此症狀之治療上屬於輔助性治療，由上訴人後續至台北榮總神經內科、精神科及復健科之長期持續性治療，亦可顯示上訴人之治療仍以神經失調治療為主。
⒊上訴人於96年3月26日至花蓮慈濟精神科就診，被診斷為精
神官能性憂鬱症，進而安排生理迴饋治療，並給予相關藥物治療，為合理之處置，該院神經科徐醫師及復健科梁醫師、連醫師之建議殊屬正確，無延誤或致加重病情。
㈡由上開鑑定意見顯示，台北榮民總醫院各科對於上訴人之診
斷結果，與被上訴人慈濟醫院並無差異，均為纖維肌痛症，與「關節過度伸展症候群」同屬一症候群，而且上訴人症狀較與「肌筋膜症候群」不符，不能以台北榮民總醫院初步診斷時認有此病情可能，即謂被上訴人慈濟醫院診斷時未加以排除係有誤，然該兩家醫院最後診斷結果及治療方向還是相同，實屬殊途同歸，因此被上訴人對上訴人之病痛並無誤診之情形，應堪認定。
㈢再依鑑定報告之說明，纖維肌痛症為一種病因複雜，涉及腦
內神經傳導物質血清素失調所致，臨床上有全身多重性疼痛、失眠及情緒調適不良等症狀，因此在治療上首要為情緒管理、心理諮商及藥物治療，被上訴人建議施以精神科治療，與台北榮民總醫院所採之方向亦相符合，被上訴人對於上訴人纖維肌痛症治療處置，均符合醫療常規而無任何故意或過失可言，更無所謂延誤加重病情或因此減損工作能力之事實，亦堪認定。
㈣又上訴人於96年1月16日因主訴嚴重頭痛、頸部僵硬及眩暈
，並且有憂慮及情緒緊張（anxiety and nervous）許多天，第1次至被上訴人徐偉成醫師門診就診，徐醫師乃安排頸動脈超音波檢查、B模頸動脈超音波檢查、及腦波檢查等項，結果血管超音波檢查及神經科腦電圖報告並無異常，遂根據上訴人主訴、症狀，給予精神官能性抑鬱症（neuroticdepression）之判斷，並建議上訴人至精神科就診；上訴人人於96年1月25日再度至徐醫師門診，上訴人並主訴睡眠狀況不良，遂開立Stilnox（Zolpidem）以改善其睡眠狀況，及Xanar (Alprazolam)以減緩其焦慮；上訴人復於同年3月12日因左側長期疼痛，至被上訴人梁忠詔醫師門診求治，梁醫師除詢問病史及疼痛型態，向上訴人解釋病情並告知診斷為疑似纖維肌痛症，並於同年3月21日上訴人返診表示仍然疼痛後，開立Voltaren SR長效緩釋劑型止痛藥，凡此均經被上訴人具狀陳述處置經過甚詳，並有相關病歷資料在卷足資佐實；其後上訴人又至被上訴人連倚南醫師就診時，連醫師衡量病人病情及症狀，認為上訴人先前已經系列檢查及服用相關藥物，由於慢性痛症常合併精神症狀而惡化病情，故建議上訴人仍須至精神科就診，實符醫療常規，亦已盡告知義務。
㈤雖本件原審未指定由被上訴人舉證，然於審理過程中，被上
訴人已就上訴人之病情、診斷及治療過程充分說明，並舉診療病歷及請求原審調閱台北榮民總醫院病歷為佐證資料，並提出諸多醫學文獻以證明被上訴人之處置符合醫療常規，實已盡舉證責任。又被上訴人既已主動提供佐證資料，並經醫學上客觀之專業鑑定，均足以證明被上訴人無誤診或違反醫療常規之情事，原審依據以上證據資料，於上訴人不能證明被上訴人醫療行為過程有何其他違失之處而致生損害之情況下，認被上訴人應無侵權行為之故意或過失或債務不履行之歸責因素等之成立，實屬公允。
五、綜上所述，被上訴人既無誤診或違反醫療常規之情事，上訴人復不能指出及證明被上訴人醫療行為過程尚有何其他違失之處而足致生上訴人之損害，被上訴人應無侵權行為之故意過失或債務不履行等歸責因素之成立，甚為灼然。從而，上訴人依侵權行為及債務不履行之損害賠償請求權法律關係，請求被上訴人連帶給付140萬元及法定遲延利息，洵屬無據。原審因而為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與於言詞辯論後始為之主張及舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 賴淳良法 官 張健河以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 19 日
書記官 徐文彬