臺灣高等法院花蓮分院民事判決 101年度醫上易字第2號上 訴 人 張震宇被上 訴 人 財團法人馬偕紀念醫院臺東分院法定代理人 王功亮訴訟代理人 蔡福松被上 訴 人 張宏昌被上 訴 人 陳正能上2 人共同訴訟代理人 蔡福松上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國101年8月8日臺灣臺東地方法院100年度醫字第1號第一審判決提起上訴，本院於103年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：㈠本件被上訴人財團法人馬偕紀念醫院臺東分院（下稱台東馬
偕醫院）原法定代理人為張冠宇，嗣於本件上訴審理期間，法定代理人變更為王功亮，並於民國（下同）103年5月1日交接，有馬偕紀念醫院網頁列印及醫療機構開業執照各乙件在卷可稽，並經新任法定代理人王功亮於103年6月27日具狀聲明承受訴訟，經核於法並無不合，自應准許，合先敘明。㈡按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但減縮應
受判決事項之聲明者，不在此限」，民事訴訟法第446條，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。上訴人上訴時，於民國101年9月7日上訴狀上訴聲明中僅列舉其請求金額為新台幣（下同）640,857元（依該狀第五頁所列表格第二項記載：醫療費用457,018元、交通費238,01元、住宿費134,173元、術後醫療用品2,5865元，該4項金額經合計為640,857元），並於本院103年7月8日言詞辯論期日當庭陳明在卷（見本院卷第163頁背面），揆之前揭規定，上訴人此項減縮聲明自應准許。又上訴人雖於前揭上訴狀就上開金額註明「暫列」，並於上開期日陳稱：請求金額伊請求再擴充，就是101年9月7日提出上訴狀之後，有一些收據、損失伊希望另外再行提出，但到現在為止還沒有計算出來，因為伊還有一些損失正在累積當中等語，但迄本件言詞辯論終結前，上訴人並未為任何擴張上訴之聲明，是本件僅就前開上訴人上訴聲明之範圍內為審理，合先敘明。
㈢上訴人雖一再陳述要求本件依醫療法第83條之規定，移送司
法院所指定設立之醫事專業法庭審理。然查，醫療法第83條固規定司法院應指定法院設立醫事專業法庭，由具有醫事相關專業知識或審判經驗之法官，辦理醫事糾紛訴訟案件。但依現行「民刑事件編號計數分案報結實施要點」第5點之附件「臺灣高等法院以下各級法院民刑事案件案號字別及案件種類對照表」二、高等法院部分刑事案件項下，規定案號字別「醫訴」、「醫易」、「醫簡」、「醫簡上」、「醫上訴」、「醫上易」、「重醫上更」之案件種類，可知已符合醫療法第八十三條規定指定法院設置民、刑事醫療專庭之意旨，本件案號即冠以「醫上易」字別，是自無上訴人所述應移送其他醫事專業法庭審理之餘地。且現行「各級法院法官辦理民刑事與行政訴訟及特殊專業類型案件年度司法事務分配辦法」第13條亦僅就審理金融、與工程有關之貪污案件或其他社會矚目之重大刑事案件，暨保障原住民族之司法權益，司法院得指定法院設置專業法庭或專股辦理，而不及於醫療案件。另本院並未經司法院依同辦法第11條第1項暨該辦法附表3編號5就醫療案件指定設立專業法庭或專股，而僅冠以以上開字別即可，故本件分案程序上與法自無不合，本院復有管轄權，從而上訴人主張應移送至司法院所指定之專業法庭審理云云，顯屬誤會，自不足採，併予敘明。
貳、實體部分：
一、上訴人於原審起訴主張略以：㈠上訴人前於96年10月底，因赴中國大陸地區登山時不慎滑倒
踩空受傷，致生頸部椎間盤突出、下背部疼痛之症狀，於96年11月8日起至97年6月3日止，陸續前往被上訴人財團法人馬偕紀念醫院臺東分院就診，期間分別歷經骨科、一般外科、耳鼻喉科、心臟內科、神經外科及復健科等門診治療，皆未能正確診斷出上訴人受有「頸部椎間盤突出」之傷害。上訴人因陸續出現左手橈側產生麻感及左手無名指及小指發麻等症狀，多次在神經外科進行門診，分別經被上訴人台東馬偕醫院之神經外科醫師被上訴人陳正能、張宏昌等醫師看診。被上訴人陳正能、張宏昌二人僅安排上訴人進行神經傳導檢查、X光攝影檢查，並給予上訴人口服症狀治療藥物及安排回診之處置措施，卻未對上訴人作正確的儀器診斷檢查。至97年11月7日，方由上訴人在「自費」之情況下，進行頸部「核磁共振攝影（MRI）」之檢查，於97年11月11日回診，經由骨科門診始知悉上訴人「核磁共振攝影（MRI）」之診斷報告結果為「椎間盤突出」。
㈡上訴人為確認本身頸椎是否確有「椎間盤突出」之情形，旋
即於97年11月13日自行轉診至花蓮財團法人佛教慈濟綜合醫院，於97年11月14日進行「核磁共振攝影（MRI ）」之診斷，確認上訴人受有「第五、六頸椎椎間盤突出併左側頸椎神經壓迫」之傷害。另有醫師囑言：「自98年3月18日於本院骨科門診治療合併神經壓迫，需進一步手術治療。」；其後上訴人另經臺大醫院安排至台北中心診所醫療財團法人中心綜合醫院進行診斷及進行手術，診斷結果及醫囑分別為「五/六頸椎創傷性椎間盤凸出，合併神經壓迫，（術後）脊柱永久遺留顯著運動障礙」、「病患因上述診斷，於民國98年6月29日手術置入全人工椎間盤置換，脊柱永久遺留顯著運動障礙，終身僅能從事輕便工作」；上訴人術後再至國立台灣大學醫學院附設醫院複診結果亦同。上訴人因被上訴人台東馬偕醫院之醫療疏失，受傷後延誤一年餘才發現有椎間盤突出之傷害，致無法及早進行正確的治療及復健，導致最後必須開刀手術置入人工椎間盤置換，使上訴人產生脊柱永久遺留顯著運動障礙，終身僅能從事輕便工作之失能損害。
㈢又上訴人赴被上訴人台東馬偕醫院申請調閱及複製97年11月
7日所做之「核磁共振攝影（MRI）」之放射診斷科報告與其他診療資料，卻赫然發現該放射診斷科報告第1點竟由先前記載的「disc protrusion（椎間盤突出）」變更為「discprotrusion not seen（未發現有椎間盤突出）」，疑似有事後為掩飾先前之醫療疏失，而有變更放射診斷科報告之情形，亦徵被上訴人張宏昌、陳正能未盡善良管理人之注意義務，未適時診斷出上訴人受有椎間盤突出之傷害。
㈣被上訴人陳正能、張宏昌為被上訴人台東馬偕醫院之受僱人
，因未善盡注意義務，於上訴人自受傷後的96年11月8日起至97年11月11日之多次診療期間，皆未能正確發現上訴人之病因，故被上訴人陳正能、張宏昌及被上訴人台東馬偕醫院，應依民法第184條第1項前段、第188條之規定連帶負侵權行為之損害賠償責任。又上訴人與被上訴人台東馬偕醫院成立醫療契約，性質類似有償之委任契約，而被上訴人張宏昌、陳正能均為被上訴人台東馬偕醫院之履行輔助人，未善盡注意義務，使上訴人受有損害，是被上訴人台東馬偕醫院具有可歸責之事由致債務不履行，被上訴人台東馬偕醫院應依民法第224條、第227條之規定負債務不履行之損害賠償責任。
㈤上訴人所受之損害及得請求賠償之金額包括：休養及復健期
間無法工作的薪資損失80,000元，減少勞動能力的損失4,783,139元，醫療費用457,018元，看護費用7,500元，交通費23,801元，住宿費134,173元，術後復健輔助器材25,865元，精神慰撫金3,000,000元，總計8,511,496元。上訴人爰依民法第227條、第224條債務不履行之規定及民法第184條第1項前段、第188條侵權行為之規定，請求被上訴人連帶負損害賠責任。
㈥並聲明：被上訴人應連帶給付上訴人800萬元，及自起訴狀
繕本送達最後被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：本件醫療糾紛經送行政院衛生署醫事審議鑑定委員會（下稱醫審會）鑑定後，已認定被上訴人無醫療過失，且檢察官亦對被上訴人張宏昌、陳正能為不起訴處分確定，而上訴人復無法舉證被上訴人有何醫療過失等語，資為抗辯。並聲明：駁回上訴人之訴。
三、原審為上訴人請求敗訴之判決，上訴人不服提起上訴，補充陳述略以：
㈠醫師或醫院提供特殊之醫療技能、知識、技術與病患訂立契
約，為之診斷治療疾病，係屬醫療契約，其契約性質依學說及實務見解通認為係屬委任契約或近似於委任契約之非典型契約，則有關民法債編總則有關債務不履行之規定有其適用。上訴人與台東馬偕醫院間曾因醫療關係成立醫療契約，係屬委任契約或近似於委任契約之非典型契約，因被上訴人台東馬偕醫院之醫療人員未盡善良管理人之注意義務，致上訴人受有損害，被上訴人台東馬偕醫院應負債務不履行之損害賠償之責。
㈡上訴人前於96年10月底，因赴中國大陸地區登山時不慎滑倒
踩空受傷，致生頸部椎間盤突出、下背部疼痛之症狀，於96年11月8日起至97年6月3日止，陸續前往被上訴人台東馬偕醫院就診，期間分別歷經骨科、一般外科、耳鼻喉科、心臟內科、神經外科及復健科等門診治療，皆未能正確診斷出上訴人受有「頸部椎間盤突出」之病因或轉診。期間因陸續出現左手橈側產生麻感及左手無名指及小指發麻等症狀，多次在神經外科進行門診，分別經被上訴人台東馬偕醫院之神經外科醫師即被上訴人陳正能、張宏昌等醫師看診。然其二人僅安排上訴人進行神經傳導檢查、頸部、腰部X光攝影檢查，並給予口服藥物治療，卻未對上訴人作正確的儀器診斷檢查。至97年11月7日，方由上訴人在「自費」之情況下，進行頸部「核磁共振攝影（MRI）」之檢查，於97年11月11日回診，被轉介由骨科門診申請複製上開「核磁共振攝影（MRI）」之磁片檔案，以作為他院確診之用。
㈢上訴人在被上訴人台東馬偕醫院歷經十數次治療，皆未正確
發現病因為何，最終在上訴人強烈要求並屬自費之情況下，始進行第一次頸椎「核磁共振攝影（MRI）」。上訴人為確認本身頸椎是否有傷症之情形，旋即於97年11月13日至花蓮慈濟醫院門診，更於97年11月14日安排第二次頸椎「核磁共振攝影（MRI）」，方得知上訴人受有「第五、六頸椎椎間盤突出併左側頸椎神經壓迫」之傷害。自此驚覺健康嚴重受損，被上訴人台東馬偕醫院之代理人或使用人即被上訴人陳正能、張宏昌等醫師之醫療行為顯有過失，故依民法第224條規定，被上訴人台東馬偕醫院應負同一責任，故被上訴人台東馬偕醫院係存有可歸責事由，致債務不履行，依民法第227條規定，對上訴人應負損害賠償之責。另查被上訴人陳正能、張宏昌等2位醫師因未善盡其應注意義務，致上訴人自99年11月8日起至97年11月11日間，在台東馬偕醫院歷經多次診療，皆未被正確發現病因，致上訴人無法及早接受正確治療，終於導致器官需摘除，半生殘障，故被上訴人陳正能、張宏昌應依民法第184條第1項前段規定，對上訴人應負損害賠償之責。又被上訴人陳正能、張宏昌等醫師，為被上訴人台東馬偕醫院之受僱人，故被上訴人台東馬偕醫院依民法第188條規定，亦應與被上訴人陳正能、張宏昌負連帶賠償責任。
㈣又查，其後上訴人於花蓮慈濟醫院經保守療法無效手術，在
輾轉台大醫院門診，但因術房受災，病患過多，上訴人手術排期時間過久，經安排至台北中心綜合醫院進行第1 次頸椎手術，手術（器官摘除）結果及診斷書醫囑為：「五／六頸椎（創傷性）椎間盤突出，合併神經壓迫，術後脊柱永久遺留顯著運動障礙」、「病患因上述診斷，於民國98年6月29日手術置入全人工椎間盤置換，脊柱永久遺留顯著運動障礙，終身僅能從事輕便工作」，後再至台大醫院複診開立證明書。續因路程較近，上訴人再至花蓮慈濟醫院診療，又經轉介，於100年5月20日再進行第二次頸椎手術。故上訴人因台東馬偕醫院之醫療過失，受傷後，被延誤一年餘才發現有頸椎椎間盤突出併頸神經壓迫之症狀，導致無法及早進行正確治療，現已2次手術，使上訴人脊柱永久遺留顯著運動障礙（頸椎間盤器官被摘除）與僵直性脊椎炎，此後終生殘障，僅能從事輕便工作之失能等等損害。
㈤事實上上訴人未來必須再做第3次手術拆卸頸椎鈦合金片位
置，甚或第4次手術治療因頸脊柱術後障礙而致受損退化有骨刺的頸、胸椎，也更因此醫療過失案件申告，致使求診過程處處困難。上訴人爰依民法第193條第1項；第195條第1項前段規定請求所受之損害應得請求賠償之金額計算如下：醫療費用457,018元、交通費238,01元、住宿費134,173元、術後醫療用品2,5865元，該4項金額經合計為640,857元。
㈥併聲明（見上訴狀及本院103年7月8日言詞辯論筆錄）：⒈原判決關於下列第二項請求部分及訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
⒉廢棄部分被上訴人應連帶賠償上訴人新臺幣陸拾肆萬捌佰伍
拾柒元整，及自收受本起訴狀翌日起至清償日止，按年利百分之五計算之法定利息。
⒊訴訟費用除確定部分外，由被上訴人連帶負擔。
四、被上訴人另補充陳述略以：㈠上訴人不服臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察長以99年度上
聲議字第97號駁回再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣臺東地方法院檢察署99年度偵字第760號），聲請交付審判，業經臺灣臺東地方法院於99年5月20日以99年度聲判字第1號裁定駁回。
㈡臺灣臺東地方法院檢察署99年度偵字第760號不起訴處分書
中理由第3項（第3至9頁）敘明如下：「被告陳正能則辯稱：第1次門診（即97年4月28日）告訴人主述左手第4及第5手指會麻約10天左右，伊當時有幫告訴人做一些理學檢查，看告訴人發麻的神經分佈位置，及手部肌肉的力量，當時的診斷是尺神經麻痺，所以當天伊幫告訴人安排上肢神經傳導跟肌電圖檢查，這2項都在97年5月12日做的，(97年）4月28日還有開藥給告訴人。第2次門診（即97年5月12日）當時報告還沒有出來，伊只是開藥給告訴人，當時告訴人主訴6個月前下背有受傷，告訴人要求做（腰椎）磁振造影的檢查，因為告訴人沒有說有背痛的症狀，所以伊認為告訴人已經復原了，所以伊跟告訴人說如果要做磁振造影檢查的話要自費，告訴人認為太貴，所以告訴人又說要做下肢肌肉神經傳導，所以告訴人還是自費做，伊有開單給告訴人，但是告訴人沒做等語」，而非陳醫師安排核磁造影而上訴人未作之情形。㈢聲請調取臺灣高等法院花蓮分院檢察署99年度上聲議字第97
號及臺灣臺東地方法院99年度聲判字第1號等卷宗，並請求准予援用其中對被上訴人有利事證作為本件之證據，證明被上訴人對上訴人之醫療行為有何當時之醫療水準及醫療常規。
㈣併聲明：駁回上訴。
五、本院判斷及得心證之理由：㈠按醫療契約係受有報酬之勞務契約，其性質類似有償之委任
關係，依民法第535條後段規定，醫院既應負善良管理人之注意義務，自應依當時醫療水準，對病患履行診斷或治療之義務。然醫療行為究屬專門技術及知識，於醫療過失之認定與一般過失之認定，容有差異。基於醫療行為屬專門技術及知識，且從事醫療行為者多屬受過專門訓練並通過考試而取得資格者，所謂「善良管理人」應指符合其專業水準而言，亦即應指通常一般醫師所應具備之專業知識及臨床經驗，於診療疾病或從事手術時當為之注意。從而，醫師於診療或從事手術之際，對於病患負有應盡合理的注意並施以適當技術之義務。又一般不完全給付之可歸責事由，通常應由債務人就不可歸責於己之事由，負舉證責任，然醫療行為在本質上通常伴隨高度之危險性、裁量性及複雜性，是判斷醫師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質、病患主訴之病情等因素而為綜合之判斷；而醫療契約不完全給付之可歸責事由是否存在，究應由醫師或病患負舉證責任，主張雖有不同，惟病患至少應就醫師在醫療過程中有何過失之具體事實負主張責任，若僅主張醫療結果並未成功或造成損害，基於醫療行為具上開高度危險性、裁量性及複雜性之特徵，及醫療契約非必以成功治癒疾病為內容之特性，不能認為病患已就醫師具體違反注意義務之不完全給付事由有所主張證明。此外，醫療法就醫師之危險說明義務，並未具體化其內容，實不能漫無邊際或毫無限制的要求醫師負一切之危險說明義務，從病歷或病歷摘要應載明患者之「主訴」一項加以觀察，當可認患者「主訴」病情，構成醫師為正確醫療行為之一環，唯有在患者充分「主訴」病情之情況下，始能合理期待醫師為危險之說明，足認患者「主訴」之病情，影響醫師對危險說明義務之範圍，可知醫師於醫療行為之說明義務範圍應僅限於病患主訴之病情。又醫療行為本身是否違反醫療上必要之注意義務致生危害，應考量各該病患求診之「主訴」及「醫療目的」而為判斷，如治療有其專屬性，則醫師對於病患就診主訴之外之併發症，或症狀初期難以發見之病徵，縱未告知病患或為針對此病徵為進一步之處置診療，亦難認與醫療上必要之注意義務有悖。
㈡復按依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行
為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號判決參照）；又損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故上訴人所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。且所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院98年度台上字第673號判決意旨參照）。
㈢兩造對於上訴人張震宇於96年10月30日在大陸湖南省衡陽市
登山跌倒受傷致下背部及腰部受傷，嗣後向被上訴人台東馬偕醫院及張宏昌、陳正能求診，及嗣後上訴人呈現脊柱永久遺留顯著運動障害之事實，並不爭執，惟被上訴人否認有醫療過失。故本件所應審究者厥為神經外科醫師被上訴人張宏昌、陳正能依上訴人主訴之症狀及依當時之醫療水準、技術及一般醫學常規，是否在醫療過程中未能適時安排必要之檢查，導致上訴人無法及時發覺受有「頸部椎間盤突出」之病症而延誤適當之治療時機，進而使上訴人之病情惡化受有損害？申言之，上訴人主張被上訴人張宏昌、陳正能在醫療過程中未適時安排核磁共振攝影之必要檢查，遲至97年11月11日始診斷出上訴人有「頸部椎間盤突出」之病症，係違反善良管理人之注意義務，有無理由？被上訴人張宏昌、陳正能所為診斷及處置之醫療行為與上訴人目前所受傷之結果間有無因果關係？上訴人目前所受損害之結果是否可歸責於被上訴人？㈣經查，上訴人對被上訴人張宏昌及被上訴人陳正能提出業務
過失傷害之刑事告訴，業經臺灣臺東地方法院檢察署（下稱臺東地檢）以99年度偵字第760號為不起訴處分；嗣被上訴人不服聲請再議，復經臺灣高等法院花蓮分院檢察署以99年度上聲議字第97號處分書駁回其再議；被上訴人不服該駁回再議之處分，聲請交付審判，亦經原審以99年度聲判字第1號刑事裁定駁回其聲請而告確定在案。又上訴人以其受有前開傷害，另案對國泰人壽保險股份有限公司起訴，經臺灣臺東地方法院以98年度保險字第3號民事判決確認渠間保險契約存在，惟以上訴人身體目前縱有脊柱永久遺留顯著運動障礙，終身僅能從事輕便工作結果，惟難認係因上訴人所主張係96年10月30日在大陸湖南省衡陽市登山跌倒受傷之意外所致，亦無證據可證上訴人主張因馬偕醫院醫師醫療疏失致其殘廢之事實為真，而駁回上訴人請求國泰人壽保險股份有限公司給付保險金及精神慰撫金之請求，嗣經上訴人提起上訴，經本院以100年度保險上字第1號判決駁回上訴，上訴人再經上訴，經最高法院100年台上字第2136號駁回上訴而告確定，有各該不起訴處分書、再議處分書及各該判決書等件在卷可稽，合先敘明。
㈤另本件醫療糾紛於上訴人提出告訴後，經檢察官送醫審會鑑
定，由該會依據臺東地方法院檢察署97年度他字第292號影卷1宗、97年度交查字第186號號影卷1宗、馬偕紀念醫院病歷正本1冊、X光2片及光碟6片等資料作成鑑定書。鑑定書中就本件之案情概要，記載如下：『張震宇，男性，00年出生，有高血壓、慢性鼻竇炎病史。96年11月8日因於大陸登山時滑倒受傷致下背痛，至台東馬偕紀念醫院骨科門診就診，當時主訴後下背痛數週，有局部壓痛及敲痛（localtenderness, knocking pain），經X光檢查顯示並無骨頭異常，遂給予口服症狀緩解藥物治療，繼續門診追蹤治療。病人於11月15日及12月3日回骨科蔡醫師門診，並於12月3日開立診斷證明書記載為「下背痛、下背挫傷、筋膜炎」。12月19日病人轉至一般外科門診就診，主訴下背痛數月，診斷為扭傷及拉傷（sprains and strains），同樣給予口服症狀緩解藥物治療，並於12月27日回診。』、『97年4月22日病人因左手橈側有麻感5-6日（left hand radialsidenumbness for5-6 days；此處應為筆誤，由病歷手繪圖示記載，應為尺側）至心臟內科門診就診，因懷疑為神經病變，而於4月23日（隔日）轉介至神經外科門診，由張宏昌醫師檢查後診斷為肘隧道症候群（Tardy ulna palsy）。4月28日回神經外科陳正能醫師門診，安排神經傳導檢查。5月12日病人回陳醫師門診，主訴左手無名指與小指麻已多日，其神經傳導檢查結果為第七頸神經分枝病變，病歷記載，病人要求安排腰椎磁振造影（the patient requestedL-spineMRI），但陳醫師並未安排，而給予口服症狀治療藥物及安排回診。5月19日病人回張醫師門診，由張醫師安排頸椎及腰椎X光攝影檢查。6月2日病人回陳醫師門診，其X光檢查結果皆為無明顯X光檢驗上之異常（no significantroentgenologicalabnormality is observed）。自6月2日後，病人連續4次神經外科門診約診均未到診。6月30日病人轉至復健科門診治療，復健科醫師向病人解釋肌電圖及神經傳導檢查報告，結果為肘隧道症候群，病人表示無法接受。10月31日病人回神經外科陳醫師門診，拷貝X光片及開立乙種診斷書，其記載為「頸部神經根病變」。11月3日病人至神經外科張醫師門診，經與張醫師溝通後，安排自費頭椎磁振造影檢查，其報告記載為「椎間盤突出（discprotrusion）、右側第五、六頸椎及第六、七頸椎狹窄（exitingneural foramennarrowing right C5-6, 6-7），是否為病灶，尚無定論（
not conclusive for lesion）」。11月11日病人至骨科門診複製頭椎磁振造影檢查結果。11月13日病人轉至慈濟綜合醫院骨科門診就診，主訴同為左上肢麻，其複製之馬偕紀念醫院頭椎磁振造影顯示有第五、六節椎間盤突出（C5/6dischern iation），但因不易判讀，故骨科醫師再度為病人安排磁振造影，其結果為「第四至第六頸椎輕微脫水病變（subtledehydrated and bulging C4-6 discs）」。12月26日病人返回至馬偕紀念醫院神經外科陳醫師門診複製X光片及開立乙種診斷書。12月27日至復健科門診複製病歷。』㈥復查，被上訴人張宏昌於臺東地檢98年2月26日及99年3月23
日偵查時表示：伊認為上訴人的症狀是因為手部神經壓迫，所以伊沒有對於上訴人做頸椎以外的檢查，一般來講會先治療一段時間約3到6個月，沒有改善才會做頸椎的電腦斷層掃瞄或核磁共振檢查，伊當時不認為上訴人是頸部椎間盤及關節萎縮退化，因為上訴人應該會從脖子到手部有部分肌肉會萎縮或是酸、麻、痛、無力，而且上訴人還要有一些檢查後如果頭往上或往下會有類似的酸、麻、痛的症狀，可是上訴人沒有這些症狀，所以總結來說，上訴人給伊看的3次，伊診斷是單純的手部尺神經壓迫，但上訴人要求做磁振造影的檢查，伊跟上訴人說其症狀並不符合健保給付做磁振造影的要件，若要做磁振造影檢查必須自費，所以上訴人就自行自費接受檢查等語（見臺東地檢97年度交查字第186號卷第43-46頁、97年度他字第292號卷第2-3頁）。
㈦又被上訴人陳正能於臺東地檢98年2月26日及99年3月23日偵
查時表示：第1次門診（即97年4月28日）上訴人主述左手第4及第5手指會麻約10天左右，伊當時有幫上訴人做一些理學檢查，看上訴人發麻的神經分佈位置，及手部肌肉的力量，當時的診斷是尺神經麻痺，所以當天伊幫上訴人安排上肢神經傳導跟肌電圖檢查，這2項都在97年5月12日做的，97年4月28日還有開藥給上訴人。第2次門診（即97年5月12日）當時報告還沒有出來，伊只是開藥給上訴人，當時上訴人主訴6個月前下背有受傷，上訴人要求做（腰椎）磁振造影的檢查，因為上訴人沒有說有背痛的症狀，所以伊認為上訴人已經復原了，所以伊跟上訴人說如果要做磁振造影檢查的話要自費，上訴人認為太貴，所以上訴人又說要做下肢肌肉神經傳導，所以上訴人還是自費做，伊有開單給上訴人，但是上訴人沒做。第3次門診（即97年6月2日），上訴人已先看過張宏昌的門診，當時張宏昌有給上訴人安排頸部跟腰部的X光檢查，當時上肢肌肉神經傳導跟肌電圖也出來了，結果是非常輕微的左邊第7頸神經根病變，當時頸部跟腰部的X光檢查報告也是正常，所以伊排除了尺神經麻痺，有可能是很輕微的頸部神經病變，大部分是退化造成的，伊先給上訴人藥物治療，電腦斷層掃瞄看神經性壓迫是不容易看出來的，所以伊認為上訴人不需要做，因為檢查是一步一步來，是從最基礎的檢查做起，若有必要才會進一步檢查，當時上訴人是因為手麻，但上訴人要求做腰部的磁振造影，所以伊也認為沒有必要等語（見臺東地檢97年度交查字第186號卷第43-46頁、97年度他字第292號卷第2-3頁）。
㈧醫審會就本件醫療糾紛鑑定之結果，於鑑定書中提出五點鑑
定意見如下：（見臺東地檢97年度交查卷第119頁）⒈按頸椎病變壓迫神經之情形，概分為脊髓之直接壓迫與脊椎
神經根之壓迫兩大類。其表現症狀，前者常以頸部酸痛併四肢麻木為主要現象；後者則以頸部發出延伸至受壓迫之神經分佈區域而有酸、麻、痛等表現。無論上述任一類情形，均會因頸部姿勢變化而有程度不等之症狀變化。依所附卷證資料，病人所述之症狀，與典型頸椎壓迫症狀並不相吻合，其表現類似於周邊末稍神經之症狀。是以，此類症狀不應以磁振造影檢查為例行檢查項目，而應以神經傳導檢查（NCV,Ne
rve Conduction Velocity）及肌電圖檢查（EMG,Electromyography）確認。
⒉臨床上，病人有脊髓或脊髓神經根壓迫之症狀時，即可安排
磁振造影檢查，依本案病人之病情、及其神經學檢查之結果，並非屬於頸椎病變，故不適用於頸椎磁振造影檢查之適應症。
⒊頸椎椎間盤退化為持續進行性過程，為所有人隨年紀退化過
程中均會面臨之問題，屬不可逆過程。但受多重因素影響，包括：姿勢不良、受傷病史、勞力工作負荷、感染性疾病、免疫疾病等因素，並非單一因素可決定一切。目前醫學治療技術分為藥物治療、復健治療、輔（護）具支持、手術治療等方式，其治療方式則因病患病情嚴重度而異，基本上均有症狀改善之機會。
⒋在臨床醫療上，頸椎椎間盤退化過程緩慢，除非有重大外傷
情形，縱有延遲治療時機，亦不致出現病情迅速惡化或無法治癒之情況。
⒌依所附卷證資料，並所提供之前後兩次頸椎磁振造影檢查，
並無明顯變化，均為第4、5頸椎及第5、6頸椎椎間盤輕微退化，並無明顯頸椎神經壓迫現象。前後歷經數次神經傳導檢查及肌電圖報告，病人受壓迫之神經為第7頸椎神經根分枝，顯與磁振造影結果不一致。且病人自述左手指末梢麻木症狀，顯見屬第7頸椎神經根壓迫所致，磁振造影並非必要之檢查。依病人自述，自96年11月8日起，即至馬偕臺東分院骨科門診就診，均主訴下背痛，而無手部麻木症狀之敘述。直至97年4月22日因左手麻木持續1週，方由馬偕臺東分院心臟內科門診轉介至神經外科門診，與先前下背痛似無關連性，另病人於門診中均要求實施腰椎磁振造影，與頸椎疾病之敘述並不相符。
㈨據上而論，醫療行為本質上具有複雜性及裁量性，是判斷醫
師於醫療行為過程中是否有故意或過失即注意義務之違反，必須斟酌醫療當時之醫療專業水準、醫師就具體個案之裁量性、病患之特異體質、病患主訴之病情等因素而為綜合之判斷，且病患主訴之病情，乃構成醫師為正確行為之一環，唯有在病患充分主訴病情之情況下，始能協助醫師作出較適當或較及時之診斷，又醫療門診各有其專科，不一而足，初期可能有難以發現之病徵，或須轉由其他門診醫師借助其該領域醫學之專業加以診療觀察，亦屬常見之事，是正確病因之發現與適當處置之採行，有賴病患與醫師建立良好之互動關係，適時回診溝通症狀，回應醫療處置之改善結果，方能逐步確認出正確之病因，並找尋出最適當之醫療處置，是此等確認病因之醫療過程，究非一蹴可幾。經查，依上訴人主訴有手部麻木感之症狀，不以磁振造影檢查為例行檢查項目，而應以神經傳導檢查及肌電圖檢查加以確認。上訴人於進行神經傳導檢查及肌電圖檢查後，結果顯示上訴人主訴左手無明指與小指末梢麻木之症狀乃係因第7 頸椎神經根遭壓迫所致，復無對於頸椎進行磁振造影檢查之必要，此為鑑定書之鑑定意見認定無訛，亦與被上訴人張宏昌、陳正能二人對於上訴人進行神經傳導檢查、肌電圖及頸部跟腰部X 光檢查後所為之醫療判斷相符。是被上訴人張宏昌、陳正能二人陸續所為之醫療處置，以及尚未安排上訴人進行頸部磁振造影檢查，悉依上訴人主訴之症狀而為醫療判斷，難認有何違反當時之醫療水準、技術及一般醫學常規之處，絕不能僅因事後由上訴人「自費」進行頸部核磁共振攝影，而檢查出有「椎間盤突出」之結果，即反推被上訴人張宏昌、陳正能先前所為之醫療處置未善盡善良管理人之注意義務。又上訴人本身受有頸椎椎間盤突出之傷害，其原因有多端，不能排除係始因於登山滑倒所致，抑或是加以綜合其他姿勢不良、受傷病史、勞力工作負荷、感染性疾病、免疫疾病等多重因素之影響，且此等傷害如何萎縮惡化之過程，其影響之因素眾多，在無相當可信之證據下，顯難遽謂被上訴人在97年11月11日始診斷出上訴人有「頸部椎間盤突出」之病症，有侵害上訴人接受及時或適當之「醫療機會」，且被上訴人在97年11月11日之時點，診斷出上訴人有「頸部椎間盤突出」之病症，是否即可指為被上訴人之診斷有遲誤，顯然無法率斷。據此，綜合一切事證，堪認上訴人張震宇跌倒所致下背痛與其左手指末梢麻木症狀即第七頸椎神經根壓迫無必然相關，更難謂與其頸椎椎間盤退化間有相當因果關係，則上訴人張震宇主張因醫師張宏昌、陳正能未盡醫療責任，未安排磁振造影，致其病症加重而殘廢云云，自屬無據。易言之，本件尚難認被上訴人張宏昌、陳正能有何醫療過失，亦難認被上訴人張宏昌、陳正能之醫療行為與上訴人目前開刀置入人工椎間盤之情形間有何相當因果關係，且被上訴人馬偕醫院亦無可歸責之事由。
㈩末經本院依上訴人聲請函花蓮財團法人佛教慈濟綜合醫院就
上訴人於97年11月14日在該院進行「核磁共振攝影（MRI）」之診斷，確認張君受有「第五、六頸椎椎間盤突出併左側頸椎神經壓迫」之傷害，而該傷害形成之原因為何？以頸椎及椎間盤退化之過程來看，需要多久之時間始會形成上開傷害？據覆稱：「一、病患張震宇於97年11月14日於本院核磁共振診斷【第五、六頸椎椎間盤突出併左側頸椎神經壓迫】，其形成原因為退化引起。二、椎間盤退化需要長時間，甚至數年形成，而與先天（遺傳）與後天因素有關，後天因素包括工作種類、姿勢關係、陳舊創傷等，故發生椎間盤突出退化的時間因人而異，症狀也會有所差別」等語，此有該院102年5月7日慈醫文字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第87頁）。是上訴人確診之慈濟醫院函覆與前揭醫審會鑑定結果亦屬相同，從而，上訴人上開嗣後診斷之「第五、六頸椎椎間盤突出併左側頸椎神經壓迫」傷勢，應屬退化形成，要難認與其所主張先前跌倒所致下背痛與其左手指末梢麻木（即第七頸椎神經根壓迫）症狀，有何關聯，益難認被上訴人有何醫療過失之情事，併予敘明。又雖本院再依上訴人請求函花蓮財團法人佛教慈濟綜合醫院請上訴人確診醫師鄺世通醫師說明上訴人「第五、六頸椎椎間盤突出併左側頸椎神經壓迫」傷害形成之原因，及以頸椎及椎間盤退化之過程，需時多久始會形成。則據該醫師說明查覆稱：「一、椎間盤突出併頸椎神經壓迫形成原因多為外力所導致，如突然猛力衝撞或減速，使頸部過度擺動。但自然退化或不正常姿勢，亦可能導致。二、椎間盤退化形成時間不一定，如是自然老化，則可達數十年，如是外傷導致，則短時間內便可形成傷害。三、依診斷該病患並無其他部位以類似狀況」等語，有該院102年11月20日慈醫文字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷第102頁）。觀其上開函覆內容實與在前函覆相差無幾，雖該函文記載椎間盤突出如突然猛力衝撞或減速，使頸部過度擺動，即可能發生，但此情與上訴人所陳僅係登山跌倒即有未符，且如於跌倒後短時間即形成椎間盤突出，在上訴人於先前於被上訴人陳正能、張宏昌就診時，何以其未主訴頸部疼痛或有不適之症狀，而僅告知醫師「下背痛」或「左手無名指與小指麻木」？是堪認上訴人上開嗣後確診症狀並非因突發外力導致。又雖上訴人其他身體部位並無類此退化症狀，但因頸部支撐頭部重量，常因姿勢不正確或長期負擔重力，而導致椎間盤突出，此為一般人熟知之常理。是縱上訴人之退化症狀未於其他身體部位出現，亦難遽認其椎間盤突出必係外力導致，且該外力亦無證據可證即係登山跌倒所致。從而，上訴人之主張仍非有據，無由採憑。
至於上訴人於原審雖主張申請調閱及複製97年11月7日所做
之「核磁共振攝影（MRI）」之放射診斷科報告與其他診療資料，卻赫然發現該放射診斷科報告第1點竟由先前記載的「disc protrusion（椎間盤突出）」變更為「discprotrus
ion not seen（未發現有椎間盤突出）」，疑似有事後為掩飾先前之醫療疏失，而有變更放射診斷科報告之情形（見原審卷第42、47頁）。惟查，醫審會之鑑定書在有關案情摘要之部分，已有明白記載：『11月3日病人至神經外科張醫師門診，經與張醫師溝通後，安排自費頭椎磁振造影檢查，其報告記載為「椎間盤突出（disc protrusion）、右側第五、六頸椎及第六、七頸椎狹窄（exiting neuralforamennarrowing right C5-6, 6-7），是否為病灶，尚無定論（notconclusive for lesion）」。』等語，可見鑑定書據以依憑之事證，仍然是依據記載「disc protrusion（椎間盤突出）」之放射診斷科報告及相關事證做出鑑定意見，並未援用上訴人所述記載「discprotrusion not seen（未發現有椎間盤突出）」之放射診斷科報告而為認定，從而鑑定書之可信性，並未發生動搖，應可採憑，附此敘明。
是雖上訴人張震宇提出兩造均不爭執其真正之各醫院之診斷
證明書，均僅能證明其受有脊柱側彎、椎間盤凸出、第五/六頸椎創傷性椎間盤凸出、合併神經壓迫、術後脊柱永久遺留顯著運動障礙之事實，並不足以認定馬偕臺東分院醫師有何醫療疏失之行為。且依臺大醫院99年5月13日之診斷證明書記載「診斷病名：第五／六頸椎創傷性椎間盤凸出，合併神經壓迫，『術後』脊柱永久遺留顯著運動障礙」（見原審卷一第348頁）、中心診所98年10月28日診斷證明書所載「病名：第五／六頸椎狹窄合併神經壓迫，『術後』」、「醫師囑言：患者因上述原因於98年6月29日手術置換脊椎全人工椎間盤。須避免激烈活動，僅可從事輕便工作。」（見原審卷一第286頁），以及中心診所99年5月5日診斷證明書所載「診斷：第五／六頸椎創傷性椎間盤凸出，合併神經壓迫，『術後』脊柱永久遺留顯著運動障礙」、「醫囑：病患因上述診斷，於民國98年6月29日手術置入全人工椎間盤置換，脊柱永久遺留顯著運動障礙，終身僅能從事輕便工作。」（見原審卷一第304頁），均僅能證明上訴人張震宇第五/六頸椎係創傷性椎間盤凸出，而在「術後」脊柱永久遺留顯著運動障礙，亦不足以推認必為醫療疏失所造成。
從而，上訴人張震宇雖於96年10月30日在大陸跌倒導致腰背
受傷，並向被上訴人台東馬偕醫院、陳正能、張宏昌求診，然其嗣後確診之上開傷勢並手術後致其脊柱永久遺留顯著運動障礙，終身僅能從事輕便工作一節，上訴人未能舉證證明確屬被上訴人醫療過失所致，是其自不得依債務不履行或因過失侵權行為之請求被上訴人台東馬偕醫院、陳正能、張宏昌連帶賠償其醫療費用457,018元、交通費238,01元、住宿費134,173元、術後醫療用品2,5865元，合計為640,857金額之損害，甚為明確。
四、綜上所述，被上訴人陳正能、張宏昌依上訴人主訴之症狀所進行之醫療處置，並無醫療過失，亦未侵害上訴人接受及時醫療之機會，被上訴人台東馬偕醫院亦無連帶賠償責任之可言，既如上述。是上訴人依債務不履行及侵權行為之法律關係，請求被上訴人應連帶負損害賠償責任，洵屬無據，不應准許，應予駁回。原審因而為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨仍持陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上訴應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，均核與判決結果不生影響，爰不予逐一審酌論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 1 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 張健河法 官 江德民以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 103 年 8 月 1 日
書記官 陳有信