臺灣高等法院花蓮分院民事判決 101年度重上更(一)字第3號上 訴 人 先輝工程有限公司法定代理人 柯瑞宗上 訴 人 啟益營造有限公司法定代理人 莊金明上二人共同訴訟代理人 黃陽壽律師
邱聰安律師被上訴人 合作金庫商業銀行股份有限公司法定代理人 沈臨龍訴訟代理人 陳昆明律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國99年6月18日臺灣臺東地方法院97年度重訴字第5號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於102年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審及發回更審前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢第一、二審及發回更審前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲以引用外，另補稱：㈠關於第一爭點「本案兩造就上訴人所主張之債權金額，法定
抵押權已進入實質爭執，則兩造就上訴人參與分配所提出之執行名義是否有續為爭執之必要」部分：
⒈上訴人等主張係以實行法定抵押權之意思，分別提出兩項民
事裁定為執行名義，聲明就拍賣價金優先分配。該二民事裁定既均分別於台中市、台東市合法送達於相對人傑廣公司、知本大飯店公司，自已生執行力。何況，法定抵押權人依法亦無須先行取得執行名義，即得聲明就拍賣價金優先分配。職是，本件上訴人聲明參與分配無論有無執行名義程序上均屬合法，且兩造既已就上訴人所主張之債權金額、法定抵押權進入實質爭執，被上訴人就上訴人參與分配所提出之執行名義程序上是否影響參與分配之合法性乙節，實無續為爭執之必要。而被上訴人訴訟代理人就此雖於102年8月22日準備程序時仍堅持有爭執必要，惟考其所持之理由亦僅係對上訴人之債權是否合於修正前民法第513條之法定抵押權要件的實體事項有所爭執(其中啟益部分並表示僅就法定抵押權做爭執，就債權金額部分不爭執，請見當日筆錄第3頁第3-4行及第4頁第12-13行)而已，而該二裁定所為認定准許上訴人拍賣抵押物之事證理由，確實可供鈞院認事用法之參考資料，則應請鈞院審查兩造間之實質爭執事項時，綜合斟酌判斷之。
⒉復按諸本次最高法院101年度台上字第1306號民事發回判決
所為廢棄理由之法律上判斷已明確指出：「倘承攬人以實行法定抵押權之意思聲明參與分配，現行強制執行法對於執行標的物有擔保物權者已改採塗銷主義及賸餘主義，為保護抵押權人，乃規定對於執行標的物有擔保物權之債權人，不問其債權已否屆清償期，均毋庸取得執行名義，即得聲明參與分配。本件上訴人分別執持系爭拍賣抵押物裁定（債務人均列載傑廣公司、知本公司）為執行名義，於前揭執行事件行使法定抵押權聲明參與分配，提出該裁定及確定證明書為憑。參按聲請拍賣抵押物，原屬非訟事件，法院所為准許與否之裁定，無確定實體法上法律關係存否之性質，於債權及抵押權之存否，並無既判力。被上訴人對系爭分配表所載上訴人法定抵押權及債權金額有異議，既已提起分配表異議之訴，則兩造間關此實體上爭議，猶待受訴法院實質審查後予以裁判始能確定。原審未遑詳究，遽認系爭拍賣抵押物裁定不得據為執行名義云云，進而為上訴人不利之論斷，自屬可議。……」；另最高法院前此針對與本件案情極為類似之案例所為96年度台抗字第579號民事裁定亦同斯旨，且更明確指示：「查再抗告人既係執原法院八十七年度重上字第六二號成立之和解筆錄聲明參與分配，足認其對執行建築物所主張之承攬債權係成立於民法第五百十三條修正前，如該債權確未受償，無須登記即取得法定抵押權，而得對系爭建物實行抵押權。則依上揭規定，再抗告人雖未取得對明記公司准許拍賣抵押物之裁定，然其既主張對執行標的物有法定抵押權聲明參與分配，執行法院對於再抗告人是否確有其所主張之法定抵押權存在，並無實質審查權，實應將再抗告人所主張之法定抵押權暫行列入分配表，並依強制執行法第三十九條至第四十一條之規定辦理，以資解決紛爭，乃原法院逕以上揭和解筆錄對執行債務人明記公司無執行力為由，即為不利於再抗告人之論斷，於法自有未合。」(請詳見上訴人民事準備續(一)狀第1-4頁及上更一證5)。
⒊準此，足見本件姑不論系爭民事裁定書合法送達與否，上訴
人等縱使僅以就系爭執行標的建築物有法定抵押權之債權人地位提出民事裁定書等權利證明文件，聲明參與分配，程序上即屬合法。依據民事訴訟法第478條第4款及辦理民事訴訟事件應行注意事項第125條第2項規定，本件受發回之鈞院，自應以上開第三審法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，判認上訴人等聲明參與分配之程序於法應無不合。尤有甚者，從前揭上訴人日前向法院聲請閱卷之上更一證7，即台灣台東地方法院88年拍字第123號聲請拍賣抵押物裁定案卷顯示，其中之88.3.31民事通知書及裁定書均分別合法送達予相對人傑廣公司及知本大飯店公司，尤無鈞院前審判決所誤認對傑廣公司及知本大飯店公司均未合法送達之情事(台灣台東地方法院88年拍字第125號聲請拍賣抵押物裁定案卷諒亦相同)。是上訴人等分別以台灣台東地方法院88年拍字第123號及台灣台東地方法院88年拍字第125號等裁定為執行名義向台灣台東地方法院民事執行處聲明參與分配，其程序為合法，尤屬當然。
㈡關於爭點二及爭點三部分：
⒈上訴人先輝公司、啟益公司與定作人傑廣公司就甲棟系爭水
電消防設備工程及裝修新建工程，有承攬契約關係存在，且迄今尚分別積欠上訴人先輝公司承攬工程款66,739,029元及追加工程款18,490,000元，計85,229,029元，積欠上訴人啟益公司承攬工程款120,898,116元，及自88年1月10日結算時起未清償日止，按週年利率百分之五計算之遲延利息未償。按諸最高法院41年台上字第1039號判例及同院85年台上字第100號、89年台上字第2046號、96年台上字第2851號判決意旨，本件系爭甲棟建築物於辦妥所有權第一次登記前，應由出資興建之原始建築人傑廣公司原始取得建物之所有權。上訴人等於甲棟建物保存登記前，既在傑廣公司原始取得之該建物所有權上取得系爭法定抵押權，依民法第867條規定，要不因甲棟建築執照或使用執照上之起造人名義嗣後已變更為傑廣公司與知本大飯店公司等二人後，再以使用執照或移轉契約書依土地登記規則第79條申辦系爭建物第一次登記予傑廣公司控制下所屬之關係企業從屬公司知本大飯店公司名下而受影響。即不然，本件亦係傑廣公司出面隱名代理知本大飯店公司與上訴人等簽訂系爭承攬工程合約者，而可發生有權代理之效果，上訴人等就系爭甲棟建物同樣有法定抵押權存在，並以之為備位主張。
⒉況本件上訴人啟益公司聲明參與分配者，乃『裝修新建工程
』承攬報酬之法定抵押權，與『結構體追加新建工程』無涉。再者，按諸本次最高法院101年度台上字第1306號民事發回判決所為廢棄理由之法律上判斷已明確指出：「又觀諸台東縣政府建設局核發之83年5月間建造執照記載起造人為知本公司，85年4月間建造執照變更設計申請書起造人欄載為知本公司、傑廣公司，87年10月間使用執照起造人欄載為知本公司、傑廣公司，關於裝修新建工程合約書之總則第二點釋義載明：「業主－本工程之起造人，即知本公司」等旨。⒊另證人劉清郎於102年5月23日在本案行準備程序時到庭所為
之證言：「(上訴人訴訟代理人：是否知悉臺東縣卑南鄉○○村○○里00號地方有知本大飯店大樓的建築工程？)知道，在八十幾年，有三棟建築物，瑞城是承攬乙丙棟裝修工程，甲棟的裝修工程，是由啟益公司承攬，三棟水電工程是由先輝公司承攬。(上訴人訴訟代理人：有關甲棟的啟益公司所承包的裝修工程，在訂立契約時你是否有在場？)啟益公司，我在場。(上訴人訴訟代理人：啟益公司在簽訂裝修工程契約時，你在場，可否說明簽約經過？)當時簽約是我們瑞誠去簽約，在傑廣公司工地裡面。(上訴人訴訟代理人：簽約時，有那些人在場？)當時有傑廣公司負責人及工務經理還有陳近武先生在場。(上訴人訴訟代理人：甲棟建築物結構體由哪家公司完成？裝修、水電由哪家公司完成？)結構體，邱雄公司承攬。水電工程，先輝公司承攬。裝修，啟益公司承攬。」，均已足徵系爭工程合約書為真正不虛，是系爭裝修新建工程及水電、消防、空調設備工程係由上訴人公司等所施作完成，益臻明確。
㈢關於爭點四部分：
⒈按修正前民法第513條所定之法定抵押權是否成立，須視承
攬之工作究否為新建建築物、工作物，或為相當於該建築物、工作物「重大修繕」之工程。此之謂重大修繕，係指就工作物為保存或修理，其程度已達重大者而言。就此項承攬之工作究否該當於新建建築物、工作物，或相當於該建築物、工作物「重大修繕」工程之法律問題，專研物權法之謝在全前大法官在其所著民法物權論(下)96年6月修訂四版，第159頁所載問題研究指出：「(二)建築物或其他工作物之新建，如係按工作性質之不同分別交由數人承攬者，例如水泥鋼筋主體工程部分由甲承攬，水電工程部分由乙承攬，門窗部分則由丙承攬是，此際應認甲、乙、丙均係該工作物新建之承攬人，就其與定作人間承攬關係之報酬額，依第513條規定請求為或預為抵押權之登記，而其次序係依登記之先後定之，如同時登記則居於同一次序，依報酬額之比例分享抵押物賣得之價金矣(民法874)。於承攬工作物之重大修繕而有上述分由數人承攬之情形時，其結果亦同。」之結論及同上揭書第149頁第6行至第16行所述：「承攬人抵押權之發生必須係基於下列兩項基礎之一：建築物係指定著於土地上或地面下具有頂蓋、牆垣，足以避風雨，供人起居或出入之構造物而言【建四、最高法院六三年第六次民庭庭推總會議決議(一)意旨參照】…。二、是承攬之工作須為此工作物之重大修繕，即就工作物為保存或修理而其程度已達重大者而言。此應自客觀具體事實認定之，所支付費用占工作物全部價值之比例、修繕部位在工作物之重要性(例如房屋之主要樑柱、承重牆壁)，均可作為斟酌之重要因素。」以及同上揭書第161頁註三、所主張：「…然水電如包括中央空調冷氣、電梯、自來水蓄水設備等，似當別論(按：即所承攬者為建築物之此類水電工程，仍應認為建築物之重大修繕。)」之見解均可作為本件審判之重要參考。至於法院實務見解方面亦有諸多案例同認水電工程或裝修工程之工程費用債權，得否就建築物主張法定抵押權，應依個案情形審查各該水電、裝修工程內容是否符合民法第513條重大修繕之範圍而定。
此亦有上訴人於97年7月1日提出一審之答辯狀附呈之被證9法院裁判要旨及座談會研究審查意見等資料可參。
⒉職是，本件上訴人等確有承攬之甲棟系爭工程，且該工程係
屬修正前民法第513條所定之建築物或其他工作物之新建或重大修繕事項，上訴人先輝公司、上訴人啟益公司等既為甲棟新建建築物之承攬人，就其因承攬關係所生之債權就工作所附定作人之甲棟建物自享有法定抵押權。
㈣關於爭點五部分：
⒈本件上訴人啟益公司所享有之系爭法定抵押權依約仍不因曾
出具拋棄法定抵押權承諾書所成立的債權約定而告消滅，且就此一債權約定之拋棄塗銷法定抵押權登記之給付，上訴人啟益公司對於被上訴人尚存有諸多合法抗辯權，而得主張債務不存在或拒絕履行，斯乃上訴人啟益公司抗辯權之正當行使，其就該法定抵押權之行使亦無違背公平信賴原則及誠信原則之可言。退萬步假設中國農民銀行為系爭拋棄法定抵押權承諾書之相對人(當事人)，且此項承諾書之約定依法有效，苟鈞院亦作此認定以論，而被上訴人又主張系爭拋棄法定抵押權承諾書之目的在於：承攬人為確保其對定作人之工程款債權得以早日實現(被上訴人所主張之最高法院94年度台上字第407號判決、98年度台上字第1659 號判決，請見鈞院前審判決書第29頁倒數第1-2行、第30頁倒數第2行，及被上訴人100年7月15日之民事第三審答辯狀第7頁第3行以下)，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，則對於貸款之農民銀行等及定作人傑廣建設公司已具債之效力，進而主張上訴人行使法定抵押權有違反民法第148條之誠信原則云云，亦咸無可取。
⒉上訴人啟益公司自得依民法第184條、第188條等規定請求損
害賠償，並得依同法第334條、第335 條規定項上訴人主張抵銷或依第198條等規定及最高法院28 年上字第1282號判例對被上訴人為拒絕履行系爭拋棄法定抵押權債權約定之抗辯，亦可向被上訴人主張依同法第197條第2項及不當得利規定請求返還其所受之利益(即被上訴人所受領的拋棄系爭法定抵押權承諾書之債權)。
㈤關於爭點六部分：
啟益公司前請求確認『結構體追加』新建工程法定抵押權存在，固已敗訴確定，然本件上訴人啟益公司聲明參與分配者，乃『裝修』新建工程承攬報酬之法定抵押權，與『結構體追加』新建工程無涉，是前揭判決對本件既無既判力亦無爭點效，自對本件事實之認定不生任何拘束力。
㈥綜上，為特狀請鈞院鑒核，賜判如上訴聲明，以維合法權益，至感。
三、證據：除援用於原審所提出者外，另補提證據如下：㈠本院98年度上更㈠第18號判決理由部分影本。
㈡99年7月13日經濟部經授商字第00000000000號函影本。
㈢啟益公司予傑廣公司存證信函影本。
㈣掛號郵件收件回執影本。
㈤臺灣台中地方法院99年度司聲字第1191號裁定影本。
㈥定作人傑廣公司刊登之本件系爭工程招標公告等資料影本1宗。
㈦傑廣公司與知本大飯店公司登記事項卡影本各1件。
㈧承諾書影本4件。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡第二、三審訴訟費用均由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲以引用外，另補稱：
㈠、關於爭點一部分：⒈上訴人先輝公司於台東地方法院94年度執字第2986號強制執
行事件之聲請參加分配，所提出之執行名義即台東地方法院88年度拍字第125號准予拍賣抵押物之裁定，先輝公司所提出主張債權與傑廣公司簽訂之工程合約書（被上證廿四之1）明白記載「知本公司新建工程之水電消防空調工程，詳如標單所示，但不含工程標單區分點說明中之『參、甲棟』部分」字樣。該工程合約不僅根本不是知本公司之甲棟新建工程之水電、消防、空調工程，而且明示並非為甲棟工程之合約。先輝公司所舉證之工程承攬合約書之簽約定作人既非知本公司，而且並非承攬甲棟工程，台東地方法院88年度拍字第125號裁定，竟疏未審核其要件，仍准其聲請，裁定准予拍賣甲棟不動產，自屬違法裁定。
⒉上訴人啟益公司於台東地方法院94年度執字第2986號強制執
行事件之聲請參加分配，所提出之執行名義即台東地方法院88年度拍字第123號准予拍賣抵押物之裁定，啟益公司所提出之工程合約書亦是與傑廣公司簽訂之工程承攬契約（被上證廿二之2、廿二之3），簽訂工程承攬契約之定作人並非甲棟建築物之所有人知本公司。台東地方法院竟然未為形式要件之審查，即准予對知本公司及其所有不動產拍賣。此項裁定顯然與民法第513條之規定不符，亦屬違法。
⒊再者，上訴人所提作為證明工程款債權之另一憑據「工程結
算證明書」，先輝公司4份、啟益公司2份，其簽章立具之當事人均非知本公司。上訴人竟持之以知本公司為債務人，聲請對知本公司及其所有不動產行使法定抵押權，聲請准予拍賣抵押物。為裁定之法院，連上述知本公司是否為債務人之形式要件，都未盡形式審查之責，逕准上訴人請求對知本公司為拍賣之裁定，該裁定顯有程序上之嚴重瑕疵，顯不合法。實不足作為認定上訴人對知本公司有法定抵押權之依據。此乃本件被上訴人訴請實體判決，確認上訴人對知本公司法定抵押權連同債權均不存在之目的。
⒋本件上訴人對知本公司並無工程款債權存在，對知本公司並
無法定抵押權存在，竟分別以虛偽之債權指為對知本公司之債權偽稱法定抵押權，詐得法院拍賣抵押物之裁定，持以聲請參加對債務人知本公司強制執行之分配，經執行法院將上訴人主張不實之法定抵押債權列入分配表編號7及編號8，優先被上訴人之抵押權受分配，致使被上訴人之債權不獲分配受償，顯然影響被上訴人之權利。被上訴人自有提起本件訴訟之訴訟上利益。
㈡關於爭點二部分：
⒈執行法院對台東地方法院94年度執字第2986號強制執行事件
(97年3月5日制作，訂97年3月17日分配)之分配表，就上訴人上開以虛偽之債權指為對知本公司之債權偽稱法定抵押權，詐得法院拍賣抵押物之裁定，持以聲請參加對債務人知本公司強制執行之分配，經執行法院將上訴人主張不實之法定抵押債權列入分配表編號7及編號8，優先被上訴人之抵押權受分配，致使被上訴人之債權不獲分配受償，顯然影響被上訴人之權利。被上訴人自有提起本件訴訟之訴訟上利益。因此：
⑴被上訴人有爭執部分是上訴人對知本公司根本沒有所主張之工程款債權，自亦無法定抵押權可言。
⑵關於分配表編號7，先輝公司主張之債權額85,229,029元及
分配表編號8，啟益公司主張之債權額120,898,116元，均不實在。
⒉另，上訴人所主張之債權，除了並非對知本公司之債權之外，其主張之工程款數額及債權金額，亦矛盾不實：
⑴關於分配表編號7先輝公司主張之債權矛盾部分：
①先輝公司於88年5月24日聲請拍賣抵押物時之聲請狀（被上
證廿四)，主張於85年6月28日簽訂「水電、空調新建工程合約書」，承攬坐落○○里鄉○○段○○○○號等8筆土地上之甲、乙、丙3棟水電、空調工程，工程總價381,730,174元。88年1月10日會算結果，共欠先輝公司主工程款85,849,496元，追加工程款36,935,685元，合計122,785,181元，有工程合約1份、結算證明書4份可參云云，聲請拍賣之土地為秀山段648、659地號等7筆，建物包括建號3403、1724等236筆，均包含甲、乙、丙3棟之基地及建物。至於工程結算證明書4份之工程分別為工程合約1,849萬元，欠1,849萬元；工程合約1億3仟萬元，欠66,739,029元；工程合約23,240,174元，欠18,445,685元；工程合約2億1仟萬元，欠19,110,467元（被上證廿四）。
②合計先輝公司所主張上開承攬之水電工程總價竟高達381,73
0,174元，接近使用執照工程總造價422,417,571元(被上證十九），足證其不合理，顯然不實。而且，先輝公司所提出唯一的1份聲請拍賣抵押物之水電、空調工程合約第2條第1款卻記載「不包含甲棟」部分，工程總價2億1仟萬元（被上證廿四之1）。足證上訴人之主張及舉證均矛盾不實。
⑵關於分配表編號8啟益公司主張之債權矛盾部分：
①啟益公司所舉86年1月2日之知本大飯店裝修新建工程之工程
合約書工程總造價1億6,300萬元。惟，啟益公司88年5月24日聲請拍賣抵押物時之聲請狀（被上證廿二之1），主張於85年9月1日簽訂工程合約書，承攬坐落○○里鄉○○段○○○○號等7筆土地上之知本大飯店裝修新建工程，工程進行中復於87年1月5日追加結構體新建工程，嗣於88年1月10日會算結果，共積欠啟益公司工程款主工程部分120,898,116元，追加工程部分62,872,828元，合計183,770,944元，有工程合約書、結算證明書可參，因而主張行使法定抵押權之土地為秀山段648、650、659、659-1、659-2、659-3、664地號土地即包括甲棟及乙、丙棟之基地，建物包括建號2403、1724等236筆建物即包括甲棟及乙、丙棟全部建物。啟益公司所提與傑廣公司88年1月10日之工程結算證明書，則稱：雙方定有承攬合作金額16,300萬元，工程已於87年12月30日完工估驗，結算結果共欠120,898,116元。
②惟，啟益公司所提與傑廣公司88年1月10日之另1份工程結算
證明書，則記載86年12月1日承攬知本大飯店結構體追加新建工程，合約金額62,872,828元，結算結果共欠工程款62,872,828元，並有87年1月5日之工程合約書可參。此部分啟益公司主張之結構體追加工程款債權部分，業經 鈞院93年度重上字第29號判決啟益公司敗訴確定。足證上訴人就其對知本公司工程款之主張及舉證，前後矛盾，甚至違反常理常情，顯不足採。
⑶再者，本件建造執照所標示之工程造價為336,187,518.4元
（被證3），使用執照所標示之工程造價為422,370,380元，與邱雄營造公司、傑廣公司間承攬工程合約書之工程總價411,735,975元相當。有建造執照及使用執照（被上證十八、十九）足稽。顯然甲棟之建築物，不可能在邱雄營造公司承攬合約工程總價411,735,975元已接近使用執照所示工程造價422,370,380元之情況下，還有啟益公司主張的工程款120,890,116元及先輝公司主張的工程款381,730,174元之理，否則使用執照之工程造價豈非要高達914,356,265元（381,730,174元加120,890,116元加411,735,975元)，而非422,370,380元，足證本件上訴人主張之工程款造假得太離譜，顯不足採。
⒊因此，被上訴人根本否定知本公司為上訴人之債務人；根本否定上訴人對知本公司有工程款債權之法定抵押權。
㈢關於爭點三部分：
上訴人所主張對知本公司之債權均屬不實，已如前2項爭點所述，因此，知本公司絕非上訴人之債務人（定作人）。
從而，爭點所示「『如是』，則甲棟應負之工程款金額如何計算」乙節之假設，其實是不成立的。
⒈上訴人啟益公司所主張對甲棟建物有新建工程之工程款6,28
7萬2,828元之合約（被上證廿二之2）乙節，已經台東地方法院91年度重訴字第6號及 鈞院93年度重上字第29號判決認定啟益公司依該合約主張之工程承攬合約不實（被上證三、四、五），此部分已實體判決確定不存在。至於所主張對甲棟裝修工程部分，因為上訴人所提出與上訴人簽訂甲棟工程承攬合約者是傑廣公司而非知本公司，定作人並非知本公司；而且與上訴人結算工程款者，亦為傑廣公司而非知本公司，因此，知本公司並非工程款之債務人至明。另由上訴人先輝公司所提工程承攬合約並非承作甲棟工程，其工程結算證明書並非與知本公司結算，均無法證明上訴人係向知本公司承攬甲棟水電及裝修工程。退一步言，上訴人若有施作水電工程或裝修工程，根據甲、乙、丙3棟建物自建造執照申請時起（被上證十八），至使用執照申請時（被上證十九），其承造人都是邱雄營造公司。而且，據上訴人啟益公司於另案台東地方法院91年度重訴字第6號確認法定抵押權存在乙案訴訟中，坦承其啟益公司係向邱雄營造公司轉包工程之小包乙節（被上證三），核與邱雄營造公司負責人邱錦桂於前開確認法定抵押權乙案之證述情節（被上證三）相符。足證上訴人實際上是向邱雄營造公司轉包工程之次承包商，本件上訴人所提出與傑廣公司之工程承攬合約顯係事後偽造不實。因此，上訴人縱令有施作工程，亦屬邱雄營造公司之小包。其轉包工程之總價當然包含在邱雄營造公司向傑廣公司承攬工程之契約總價之內。否則就會發生前述先輝公司、啟益公司各自主張之工程總價與邱雄營造公司之承造總價合計高達9億1,435萬6,265元，比使用執照工程造價422,370,380元多出一倍以上之離譜矛盾現象。
⒉本件甲棟建物係87年10月23日取得使用執照，並於88年1月8
日為第1次所有權登記予知本公司。然而，上訴人先輝公司所執與傑廣公司簽訂之工程承攬合約向稅捐機關申報稅捐之日期竟在建物取得使用執照1年半後之89年3月9日，且在上訴人88年5月24日聲請拍賣抵押物之10個月後，顯然違反常理常情。足證上訴人係小包而在甲棟工程取得使用執照後才假造與傑廣公司之工程承攬合約，提出主張法定抵押權。再者，由本件建築融資分期撥款之控撥表（被上證八）足證，本件工程之主體結構工程與裝修工程（係指門、窗、隔間、磁磚、粉刷工程；上訴人誤指係裝潢工程）及水、電工程，其實是按各樓層搭配施工。尤以水、電工程之配管是施作在主體結構的牆壁及樓地板之中，須同時施作，而非待主體結構工程全部完工後才施作裝修、水、電工程。
⒊先輝公司於89年3月9日所繳之稅，係營造廠簽訂工程承攬契
約時，應向稅捐機關申報之契稅。一般都在承攬契約簽訂後即向稅捐機關報繳稅款，稅款則按工程總價課稅，並為工程造價之確認。本件上訴人先輝公司所執與傑廣公司簽訂之工程承攬合約向稅捐機關申報稅捐之日期竟在建物取得使用執照1年半後之89年3月9日，且在上訴人88年5月24日聲請拍賣抵押物之10個月後，顯然違反常理常情。足證其偽。
⒋知本公司不曾與上訴人簽訂任何與工程有關之契約。
⒌本件系爭甲棟及乙、丙棟建物，於民國83年5月5日申請核發
東建管字第317號建造執照時，係由知本公司自地自建。有建造執照（被上證十八）足證。民國84年間，傑廣公司投資與知本公司合建當時，傑廣公司之負責人為馬乃林，至於知本公司之負責人原為潘怡君，嗣後，陳近武購買知本公司股權，知本公司負責人始變更為陳近武。傑廣公司與知本公司之合建契約約定知本公司出資土地，傑廣公司出資建築費用，合建甲、乙、丙3棟建物，甲棟及其基地歸知本公司所有，乙、丙棟及其基地歸傑廣公司所有。兩公司係權利義務相對之合建關係，而非「關係企業」之關係。此觀辦理系爭建物建築融資之聯貸行於85年8月15日與知本公司及傑廣公司所簽訂之「建築融資貸款契約」借貸13億5,800萬元部分，約定由傑廣公司以出售其所分得乙、丙棟建物之價金及分戶貸款償還（被上證二十）。因此，民國84年傑廣公司加入合建後，乙、丙棟之建造執照起造人變更為傑廣公司，第1次所有權登記為傑廣公司所有；甲棟之建造執照起造人則一直是知本公司，有第3次變更之建造執照（被上證十八第3頁）足證，第1次所有權登記亦登記為知本公司所有。從而，傑廣公司與知本公司簽訂合建契約後，起初向中國農民銀行申請建築融資貸款時，即係配合其合建契約之關係，甲棟由知本公司取得，經營飯店；乙、丙棟由傑廣公司取得，分戶出售，用於清償建築融資貸款。銀行貸款均撥入傑廣公司帳戶，工程款均由傑廣公司負責支付予營造廠。但因知本公司分得甲棟建物，因此，中國農民銀行要求知本公司仍需擔任銀行聯合貸款之連帶債務人，在貸款未清償前，甲棟仍應與乙、丙棟共同設定抵押權予中國農民銀行，此項合建分屋，傑廣公司以乙、丙棟之售價清償銀貸之關係始終存在。由於知本公司係與傑廣公司簽訂合建契約，由知本公司提供基地，傑廣公司出資興建甲、乙、丙棟建物，以甲棟建物換取知本公司乙、丙棟之基地（被上證二十）。因此，負責與營造廠商簽訂工程承攬合約者，當然是定作人傑廣公司之責任；知本公司不負興建建築物之義務，自無與營造廠簽訂工程承攬合約及給付工程款之義務。不可能授與代理權或有隱名代理讓傑廣公司代理與營造廠商簽訂承攬合約之理。上訴人空口所述知本公司授與代理權及傑廣公司隱名代理云云，全屬子虛烏有，且自相矛盾（並無授與代理權之證據，亦無隱名代理之證據，且兩者不可能並存）。況且，由上訴人所提工程結算證明書6紙（姑不論內容是否真正），無論甲棟或乙、丙棟都是上訴人與傑廣公司結算工程款乙節，觀之至明。傑廣公司絕無隱名代理知本公司之餘地。上訴人空口主張：「傑廣公司係受知本公司委任並授與代理權，以隱名代理之方式與伊簽立承攬工程合約，斯乃知本公司始終所不否認。」云云，自無足採。
⒍傑廣公司與知本公司係各自獨立之法人，共同開發合建伊始
，知本公司提供基地，傑廣公司負責建築物之建造，雙方合建甲、乙、丙棟，合建雙方權利、義務關係相對立。上訴人與傑廣公司簽訂工程承攬契約時，與第三人知本公司自無關聯，且當時，傑廣公司與知本公司是「合建」關係。合建契約約定知本公司分得甲棟，仍維持其起造人之身分。傑廣公司當然不是甲棟房屋之起造人，甲棟房屋自始至終，起造人都是知本公司。傑廣公司加入與知本公司合建後，乙、丙棟建物之起造人才變更為傑廣公司，而且在向中國農民銀行申請建築融資貸款時，便敘明傑廣公司以分得之乙、丙棟建物分戶出售後之資金償還建築融資。足證甲棟為知本公司分得之獨立性。
⒎87年10月23日是甲棟取得使用執照之日期(被上證十九），
並非建築工程完全完工之日期。甲棟取得使用執照時，工程並未完全完工；知本公司並非定作人，亦非工程款債務人，自無參與工程估驗之餘地；上訴人代理人於原審自承只完成80％是陳述事實，足證上訴人所提「工程結算證明書」所謂「完工估驗」云云，本屬虛偽。
⒏上訴人於本件所主張對知本公司之工程款債權及債權額，本
屬不實，已如前述。先輝公司主張之工程款即分配表次序7：85,229,029元，所持之工程承攬契約並非施作甲棟工程，工程契約簽約定作人及工程款結算人均非知本公司，足證其不實。至於啟益公司主張之工程款即分配表次序8：
120,898, 116元，工程契約簽約定作人及工程款結算人均非知本公司，啟益公司聲請裁定拍賣抵押物時，亦是指為得對
甲、乙、丙棟之基地7筆全部及對3棟之全部建物236筆行使法定抵押權。顯然上訴人所主張債權額亦不實在。
㈣關於爭點四部分：依修正前民法第513條之規定，承攬人對
於工作所附之定作人之不動產，始得主張法定抵押權。因此，如定作人與建物所有人為不同人時，自無修正前民法第513條之適用。更何況，本件上訴人是轉包工程之小包，而非民法第513條之承攬人。又本件上訴人所主張承包之工程，不屬於建築物之重大修繕，本件並無修正前民法第513條之適用（上訴人對知本公司分得之甲棟建物不能主張法定抵押權）。又，該工程承攬合約之定作人是傑廣公司，而非甲棟建物及基地所有人知本公司。上訴人先輝公司原不得對非定作人之知本公司請求工程款，亦無從對知本公司主張法定抵押權。台東地方法院88年度拍字第125號拍賣抵押物案件（被上證廿四），先輝公司所提出之工程合約書是與傑廣公司簽訂之工程承攬契約（被上證廿四之1），然而甲棟建築物之所有人係知本公司，並非定作人傑廣公司所有；先輝公司聲請拍賣抵押物時，亦將與工程合約無關之知本公司並列為債務人，並聲請法院對甲棟建物裁定准予拍賣抵押物。台東地方法院之裁定竟然未為形式之審查，即准予對知本公司及其所有不動產拍賣。此項裁定顯然與民法第513條之規定有違。尤有甚者，先輝公司所提出主張債權與傑廣公司簽訂之工程合約書（被上證廿四之1）明白記載「知本公司新建工程之水電消防空調工程，詳如標單所示，但不含工程標單區分點說明中之『參、甲棟』部分」字樣。該工程合約不僅根本不是知本公司之甲棟新建工程之水電、消防、空調工程，而且明示並非為甲棟工程之合約。台東地方法院88年度拍字第125號裁定，竟疏未審核其要件，仍准其聲請，裁定准予拍賣甲棟不動產，自屬違法裁定。另據上訴人啟益公司於另案台東地方法院91年度重訴字第6號確認法定抵押權存在乙案訴訟中，坦承其啟益公司係向邱雄營造公司轉包工程之小包乙節（被上證三），核與邱雄營造公司負責人邱錦桂前開確認法定抵押權乙案之證述情節（被上證三）相符。足證上訴人實際上是向邱雄營造公司轉包工程之次承包商，上訴人所提出與傑廣公司之工程承攬合約顯係事後偽造不實。
㈤關於爭點五部分：被上訴人係因業主傑廣公司與知本公司合
建起造甲、乙、丙棟建築物申請建築融資之貸款銀行，為上訴人等承攬人及次承攬人所明知，包含啟益公司等承包商大都出具拋棄法定抵押權承諾書。因此，並無上訴人所指：「銀行融資貸款私下未為人知」之情事。啟益公司已出具拋棄法定抵押權之承諾書予貸款銀行，依禁反言之原則，自不得違反誠信原則，再向貸款銀行主張法定抵押權之優先權。本件承造人邱雄營造公司承攬本件建物興建工程，啟益公司、傑名建設公司、正惟設計公司、肯尼家具公司等分別轉包或施作建築物室內裝修及裝潢工程之廠商，均出具法定抵押權拋棄切結書或承諾書給聯貸案主辦行（中國農民銀行）執憑（被上證九），均不得主張優先於被上訴人之抵押權，有最高法院判決6則（附件二)可稽。綜最高法院近期之見解，修正前民法第513條之法定抵押權旨在保護承攬人之私人利益，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示，惟拋棄行為屬依法律行為而喪失不動產物權之處分，在未依法為拋棄登記前，縱使尚未發生消滅法定抵押權之效果，亦已生債之效力。本件上訴人既已出具法定抵押權拋棄聲明書予聯貸銀行，則對於貸款之農民銀行等以及定作人傑廣公司已具債之效力。上訴人公司若再主張其法定抵押權，自屬違反其拋棄法定抵押權之意思表示，違背禁反言之原則，有違民法第148條之誠信原則。上訴人啟益公司雖一再抗辯：傑廣公司、知本公司與農民銀行人員官商勾結，實施冒貸弊案之不法行為，共同詐騙致使伊預先出具拋棄法定抵押權承諾書，嗣後取得貸款卻不依約履行給付工程款之承攬契約債務，按諸民法第270條、第264條、第265條及第198條之規定，伊得以由契約所生對於債務人傑廣公司、知本公司之同時履行抗辯權、不安抗辯權或拒絕履行抗辯權等事由，以資對抗為受益第三人之被上訴人；矧依民法第254條、第256條之規定，伊已表明解除該承諾書之債權協議，伊所享有系爭建物法定抵押權仍未失其存在云云。然查，先前另有主張承攬乙、丙棟建物裝修工程之瑞誠公司曾另案提起確認法定抵押權存在之訴，於 鈞院另案100年度重上更(二)字第2號確認法定抵押權乙案，亦提出相同之主張，指被上訴人僱用之林於雄等人，已經被法院判決背信及偽造文書等罪成立，為對瑞誠公司之侵權而造成侵害云云。惟，傑廣公司林景仁、中國農民銀行蔡金土、李建長、林於雄等人因本件放貸撥款，分別犯有偽造文書、背信、行使業務登載不實等罪，雖經臺灣臺北地方法院基於認罪協商判決確定，有該院95年度簡字第2154號判決足稽；至於92年度矚重訴字第3號刑事判決嗣經台灣高等法院95年度矚上重訴字第4號判決撤銷改判確定。綜合上開刑事判決結果，並無上訴人所主張被上訴人銀行上開人員係與傑廣公司等官商勾結實施冒貸之情事。亦與上訴人所主張使伊成為受共同詐欺而預立系爭承諾書之被害人，而傑廣公司等嗣後取得貸款後卻不依約履行給付工程款之義務等無關。是上訴人主張其得以拒絕傑廣公司請求伊拋棄法定抵押權之事由，對抗被上訴人云云，自無足採。有 鈞院100年度重上更(二)字第2號判決（被上證廿五）理由七（判決書第83頁至第86頁）足稽。本件被上訴人係以上訴人所直接出具予聯貸行之拋棄法定抵押權承諾書，對上訴人主張其等間有債之效力，被上訴人並非受益之第三人，上訴人依民法第270條之規定對於被上訴人行使民法第264條之同時履行抗辯權及第265條之不安抗辯權，亦屬無據。亦無上訴人所主張的違背誠信原則及權利濫用之情事。
㈥關於爭點六部分：上訴人啟益公司主張承攬甲棟新建工程，
有工程款法定抵押權而提起確認法定抵押權存在之訴，經台東地方法院91年度重訴字第6號、鈞院93年度重上字第29號判決認定啟益公司以該結構體追加新建工程合約書主張之工程款不實（被上證三、四、五），否認該合約之真正。至於裝修工程款1億6,300萬元之合約（被上證廿一即被上證廿二之3），記載之內容其實與上開確認不實之新建工程合約相同。前案判決對本件事實之認定雖無拘束力，但其中上訴人甚多請求之憑證有相同之矛盾，均可作為本件判斷上訴人舉證及主張不實之參考。
三、對上訴人主張之補充答辯：㈠本件建案，中國農民銀行等聯貸行所貸給傑廣公司及知本公
司之主要貸款，分為建築融資貸款及裝潢設備融資貸款。其建築融資貸款係供建築物結構體及裝修工程之用，有建築融資貸款控撥表(被上證八)足稽。至於裝潢及設備融資貸款，則係建築物完成後供業者作裝潢及購置設備之用，與裝修工程無關。
㈡傑廣公司負責人馬乃林以簽約人傑廣公司負責人之身分全權
簽訂契約，乃名正言順。此外並無任何明示或默示代理知本公司簽約之情事。況依劉清郎證稱：知本公司負責人陳近武於簽約時在場，則若須知本公司簽約，豈不直接由陳近武以知本公司為簽約名義人並以代表人簽約之理？足證上訴人主張傑廣公司隱名代理知本公司簽訂工程承攬合約云云，顯不足採。知本公司與傑廣公司合建分屋，權利義務相對，知本公司並非「傑廣公司『控制下』『所屬』之『關係企業從屬』之公司」。上訴人主張知本公司是「傑廣公司『控制下』『所屬』之『關係企業從屬』之公司」云云，均與兩公司合建分屋之合建關係不生影響。
㈢按工程承攬契約書為承攬人與定作人之權利義務所繫，關係
雙方權益至鉅，真正之工程承攬契約，無不字斟句酌，尤其在契約履行之時間、條件，及確保權利之環節，無不詳細羅列，以資信守。惟本件上訴人所提出工程承攬契約，在上述重要之時間、條件，及權利保障之環節均付之闕如。顯可疑其契約並非真正。本件上訴人引用 鈞院另案98年度上更(一)字第18號判決理由所述：「…不能以渠等事後未依約變更承造人乙節，即推認該工程合約必係假造；衡諸常情，渠等雙方若欲假造合約，則將條文定得近乎完美無瑕，亦非不可能，怎可能讓被上訴人還挑得出箇中瑕疵。是本院綜合各情判斷，認系爭工程合約應屬真正而非虛偽假造」等語，作為主張本件上訴人所提內容粗糙，違反常情之工程合約應較真實云云，顯然違反常理常情。本件上訴人啟益公司所主張之工程款1億6,300萬元之裝修工程合約（被上證廿一即被上證廿二之3），記載之內容亦不符事實，與上開經判決確認不實之新建工程合約有相同之內容不嚴謹，有違常理常情之不實。至於上訴人先輝公司主張工程款債權之水電消防空調設備工程合約書（被上證廿三即被上證廿四之1），條文內容亦有明載本契約非甲棟工程之矛盾。足證各該契約乃虛偽不實。
㈣證人嚴惠美於鈞院前審到庭作證承認伊原任職於知本公司，
知本公司倒閉時伊於87年12月31日離職，88年1月1日轉任豐泰大飯店客務部，負責豐泰大飯店文件之收文，也幫傑廣公司、知本公司收受文件，收文後，掛號或重要文件當天轉送到傑廣、知本公司，是由豐泰大飯店簽收部主管負責轉送，惟，如何轉送及轉送給傑廣公司及知本公司何人，伊並不清楚云云。換言之，有無送達及送達傑廣公司或知本公司由何人收受均無法證實。因此，任何由豐泰大飯店人員所簽收知本公司或傑廣公司之文件，均不足以證明已合法送達。
㈤關於證人劉清郎於 鈞院102年5月23日到庭供述之證詞，亦
無法為有利於上訴人之認定。縱令證人所稱簽約之事屬實，但與啟益公司簽約之對象是傑廣公司，契約當然由傑廣公司作主。知本公司既非承攬契約之定作人，於建物之建造不負義務，亦無隱名代理或授與代理權予傑廣公司之情事，且無必要。否則陳近武大可自己以知本公司之代表人簽約。知本公司之負責人陳近武當然同意由傑廣公司簽訂工程承攬契約，因為應負責建造建物給知本公司、負支付工程款責任者係傑廣公司而非知本公司。至於證人所稱簽約當時傑廣公司是知本公司之大股東云云，並非事實，縱令是實，公司之法人人格各自獨立，傑廣公司簽的契約與知本公司無涉。證人空口所謂「以知本公司名義申請發包」乙節，虛偽不實，係偽證。證人所指「傑廣公司是知本大飯店公司之大股東」乙語，並非事實，縱令屬實，亦是兩公司開始合建後，建造期間共同投資開發演變之結果，與工程承攬契約簽訂之初無關。傑廣公司與知本公司兩家公司投資開發之初合建關係之權利、義務，是相對的。傑廣公司依合建契約必須出資建築甲棟建物給知本公司，以換取乙、丙棟之基地。因此，負出資建築義務者係傑廣公司，發包工程之承攬契約當然由傑廣公司簽訂，與知本公司無關，惟，本件上訴人原屬工程之小包，所提出之工程承攬契約不實。況，知本公司申請自地自建之初甲棟建物是設計地上14樓，傑廣公司加入合建，簽訂合建契約後，甲棟變更設計減為10樓，其承造人即屬邱雄營造公司。實無甲棟結構體追加工程之餘地。啟益公司所提出工程承攬契約不實，已經判決啟益公司敗訴確定。結構體工程原即由邱雄營造公司承攬施作，啟益公司主張其承攬「結構體追加工程」並提出工程承攬合約主張工程款請求權6,287萬2,828元，有法定抵押權，而提起確認法定抵押權之訴，但經台東地方法院91年度重訴字第6號及台灣高等法院花蓮分院93年度重上字第29號判決認定該契約不實，而駁回啟益公司之訴確定。由證人對諸多問題表示不了解，或所述並非事實，足證證人對事實並不清楚。陳近武購買知本公司股權，入主知本公司。但傑廣公司並非知本公司之股東。兩家公司亦非關係企業。故證人屢次所述「傑廣公司入股後就變成知本大飯店的最大股東」及「我們知道他們兩家是關係企業，傑廣公司是知本大飯店的最大股東。」云云，並非兩公司合建之初之狀況。且啟益公司在前述台東地方法院91年度重訴字第6號案中承認與建造執照上甲棟建物承造廠商邱雄營造公司是轉包工程之小包。且啟益公司所提出之工程承攬合約書內容粗糙、製作不嚴謹，條文內容不合理，亦經法院判決認定其工程承攬合約並非真實。工程承造人之邱雄營造公司負責人邱錦桂亦在前開案件證稱：啟益公司向邱雄營造公司轉包工程之小包，所有工程款都是邱雄營造公司向傑廣公司領取。由上分析可知證人劉清郎證稱：簽訂工程承攬合約者是傑廣公司，是由傑廣公司作主云云乙節，足證甲棟工程承攬契約與知本公司完全無關。證人之證詞均無法為有利於上訴人之認定。本件上訴人主張知本公司是定作人，上訴人對知本公司有工程款請求權，並有法定抵押權云云，顯無足採。
㈥尤有甚者，豐泰大飯店其實就是當時主張對傑廣公司及知本
公司有工程款債權或借款債權之廠商包括瑞誠營造公司、啟益營造公司及先輝公司所聯合成立，利用甲、乙、丙3棟建物經營飯店業之公司。因此，豐泰大飯店之於傑廣公司及知本公司，等於債權人之與債務人，居於利害相對之關係。啟益公司及先輝公司甚至瑞誠營造公司對傑廣公司及知本公司為訴訟行為主張法定抵押權聲請拍賣抵押物，而應送達傑廣公司及知本公司之司法文書，包括准予拍賣抵押物之裁定，卻均由豐泰大飯店之人員代收，其送達顯不合法。足證上訴人先輝公司所提出台東地方法院88年度拍字第125號拍賣抵押物裁定及上訴人啟益公司所提出台東地方法院88年度拍字第123號拍賣抵押物裁定，上訴人主張法院拍賣抵押物之裁定已合法送達裁定並已確定云云，亦顯不足採。
㈦依88年4月21日修正公布前之民法第513條規定，法定抵押權
係以承攬特定性質工程之定作人積欠工程款為前提，承攬人就所欠工程款對於定作人之不動產始有法定抵押權。被上訴人謹將本件上訴人先輝公司、啟益公司所主張法定抵押權之工程承攬契約及債權，其不符合修正前民法第513條法定抵押權之成立要件各節，比較分析如附表1所示（附表1）。本件甲棟建物所有人知本公司並非定作人，亦無積欠工程款。本件上訴人主張以對工程合約定作人傑廣公司之工程款，對知本公司所有之甲棟建物行使法定抵押權，顯亦於法不合。㈧啟益公司主張所承攬甲棟裝修工程部分，依建造執照甲棟承
造人邱雄營造公司負責人邱錦桂證稱：啟益公司是向邱雄營造公司轉包工程，啟益公司亦自承是邱雄營造公司之小包，工程款均由邱雄營造公司向業者領取等情，而本件甲棟工程自始至終均由邱雄營造公司辦理會驗。足證承攬人確係邱雄營造公司。啟益公司主張有承攬工程款債權之法定抵押權云云，顯無足取。
㈨先輝工程公司所主張承攬甲棟之水、電、消防、電梯等工程
，其施作之工程，均構成建築物之一部分，與修正前民法第513條所規定法定抵押權之構成要件，亦屬不符。
四、綜上足證，上訴人先輝公司、啟益公司主張因承攬關係所生債權所提出之工程契約，根本不符合民法修正前第513條所規定得主張法定抵押權之要件。台東地方法院88年度拍字第125號及88年度拍字第123號准予拍賣抵押物之裁定，竟將與工程承攬合約無關之知本公司列為共同相對人，准予對知本公司及其所有不動產拍賣，此項裁定顯然與民法第513條之規定不合，於法有違。又，啟益公司並已出具拋棄法定抵押權承諾書予貸款銀行，亦不得主張其工程款債權有法定抵押權優先於被上訴人之抵押債權分配受償。台東地方法院民事執行處94年度執字第2986號強制執行事件97年3月5日東院和執玄字第2986號函附製作之分配表(被上證一之1），竟予以列入優先於被上訴人之抵押債權，顯然於法不合。是被上訴人除對分配表聲明異議並提起分配表異議之訴外，並有提起確認上訴人之法定抵押權不存在之訴，以排除其優先受償權之必要，自有提起確認之訴之法律上利益，合於民事訴訟法第247條第1項之規定。原審所為上訴人敗訴之判決，實無不合。上訴人之上訴實無理由。
五、證據：除援用於原審所提出者外，另補提證據如下：㈠臺灣臺東地方法院97年1月9日東院和94執玄字第2986號函附分配表影本1份。
㈡臺灣臺東地方法院97年3月5日東院和94執玄字第2986號函附分配表影本1份。
㈢最高法院92年度台上字第1767號裁定及92年度台上字第307號判決影本1份。
㈣臺灣臺東地方法院91年度重訴字第6號判決影本1份。
㈤本院93年度重上字第29號民事判決影本1份、100年度重上更
(二)字第2號判決影本、最高法院101年度台上字第1396號判決影本。
㈥臺灣臺東地方法院民事判決確定證明書影本1份。
㈦先輝公司登記資料影本1份。
㈧啟益公司登記資料影本1份。
㈨控撥表影本1份。
㈩拋棄法定抵押權切結書、承諾書影本5紙及上訴人先輝工程
有限公司及啟益營造有限公司主張之法定抵押權欠缺修正前民法第513條所規定法定抵押權成立要件之分析表影本。
建造執照影本1紙。
使用執照影本1紙。
中國農民銀行徵信調查報告影本1份、節本影本。
啟益公司在本件訴訟所提之裝修新建工程合約書影本、啟益
公司在台東地方法院88年度拍字第123號拍賣抵押物乙案所提之「裝修新建工程合約書」影本。
裝修新建工程合約書之總則影本。
啟益公司拍賣抵押物卷宗影本、啟益公司聲請拍賣抵押物裁定狀影本。
啟益公司在台東地方法院88年度拍字第123號拍賣抵押物乙
案及台東地方法院91年度重訴字第6號確認法定抵押權乙案所提之「結構體追加新建工程合約書」影本。
先輝公司在本件訴訟所提之水電消防空調設備工程合約書影本。
先輝公司拍賣抵押物卷宗影本、先輝公司在台東地方法院
88年度拍字第125號拍賣抵押物乙案所提之水電消防空調設備工程合約書影本。
理 由
壹、本院更審前歷審之主張要旨及爭點：
一、 兩造主張要旨：㈠被上訴人於原審先位之訴起訴主張：
上訴人先輝公司聲請臺灣臺東地方法院88年度拍字第125號裁定所檢附與傑廣公司所簽立之「臺東知本大飯店新建工程之水電消防空調設備合約書」，其內容明白揭示「不含『工程標單區分點說明』中之『參、甲棟』部分」，自不得對知本大飯店公司主張法定抵押權。上訴人啟益公司聲請該院88年度拍字第123號裁定所檢附與傑廣公司所簽立之「臺東知本大飯店裝修新建工程」合約書所示，該等證明書、合約書所示之另方當事人即定作人均係傑廣公司，而非知本大飯店公司。且上開兩案拍賣抵押物裁定書均未對知本大飯店公司為合法送達，因而該等裁定書不具執行名義及執行力。備位之訴部分則主張：依系爭設備合約、系爭裝修合約內容所示，係傑廣公司分別與上訴人先輝公司、啟益公司所簽立，而知本大飯店公司並非契約當事人。且依修正前民法第513條規定，不論先輝公司之設備合約或啟益公司之裝修工程，皆未構成對系爭建物之重大修繕，自無允主張法定抵押權。傑廣公司非系爭建物之原始取得人，而係知本大飯店公司，故上訴人先輝公司、啟益公司與傑廣公司間之合約，自不得對知本大飯店公司主張法定抵押權至明。另上訴人啟益公司於87年5月7日以對系爭合約所生之債權出具法定抵押權拋棄承諾書於中國農民銀行（嗣經被上訴人合併），故基於債之相對性，上訴人自不得主張就系爭建物拍賣之價金，優先於被上訴人之債權而受清償等語。
㈡上訴人於原審先位之訴抗辯：
上訴人先輝公司及啟益公司於88年度拍字第125、123號裁定附具88年1月10日與傑廣公司簽立之工程合約書，以資證明其等與傑廣公司間對系爭標的物「甲棟」建築為重大修繕，因而取得法定抵押權，而該「甲棟」建築為傑廣公司原始出資取得所有權，不因嗣後移轉於知本大飯店公司而對該法定抵押權受有影響。雖該拍賣抵押物裁定書僅送達傑廣公司，惟該公司逾期未表示意見，前揭裁定書仍具執行名義及執行力等語。備位之訴部分則以：傑廣公司與知本大飯店公司為關係企業，傑廣公司係受知本大飯店公司之委任並授與代理權，以隱名代理之方式與上訴人簽立建物重大修繕工程合約書，故知本大飯店公司自為前揭合約之定作人。系爭建物主體雖由邱雄營造承攬作成，惟其內部裝修價值並不亞於主體結構之造額，仍屬重大修繕而具有法定抵押權等語，資為抗辯。
㈢原審審理後，認被上訴人先位之訴㈠、㈡之聲明有理由，因而為被上訴人勝訴之判決。
㈣本院更審前（99年度重上字第11號）判決駁回上訴，嗣經最
高法院以101年度台上字第1306號判決廢棄發回，由本院更新審理。
二、兩造歷審爭點之整理㈠兩造於原審所整理之爭點（原審卷三第104頁至105頁及原審判決書第32頁）：
⒈原告先位之訴有無理由？即⑴88拍125號、88拍123號拍抵裁定是否有執行力？⑵被告對系爭執行事件之聲明參與分配程序是否合法？⑶被告是否仍有存在債權？⒉原告備位之訴有無理由？即⑴系爭建物之定作人為何人？⑵被告依系爭設備合約、系爭裝修合約，對系爭建物所為之工
程，是否屬對系爭建物之重大修繕？⑶系爭建物是否為前揭合約之定作人所有？⑷被告啟益公司所出具對系爭建物拋棄法定抵押權之系爭承諾
書之效力？㈡本院更審前增加之爭點（99年度重上11號卷第129頁）：
拋棄法定抵押權承諾書之日期是否由銀行倒填？㈢最高法院發回意旨：
⒈關於法定抵押權人主張對於執行標的物有法定抵押權，而聲
明就拍賣價金優先分配者，係行使其抵押權人之優先受償權之相關規定。
⒉被上訴人對系爭分配表所載上訴人法定抵押權及債權金額有
異議，既已提起分配表異議之訴，則兩造間關於此實體上爭議，猶待受訴法院實質審查後予以裁判始能確定。
⒊傑廣公司有無隱名代理簽約及知本公司是否為定作人？⒋啟益公司抗辯：傑廣公司、知本公司與農民銀行人員官商勾
結，實施冒貸弊案之不法行為，共同詐騙致使伊預先出具拋棄法定抵押權承諾書，嗣後取得貸款卻不依約履行給付工程款之承攬契約債務，伊得以由契約所生對於債務人傑廣公司、知本公司之同時履行抗辯權、不安抗辯權或拒絕履行抗辯權等事由，以資對抗為受益第三人之被上訴人，伊已表明解除該承諾書之債權協議，伊所享有系爭建物法定抵押權仍未失其存在等情是否有理由？㈣本院根據上開一審、更審前之爭點及三審判決要旨之關連性，整理爭點如下：
⒈爭點一：本案兩造就上訴人所主張之債權金額、法定抵押權
已進入實質爭執，則兩造就上訴人參與分配所提出之執行名義是否有續為爭執之必要？被上訴人主張上訴人取得之執行名義有瑕疵是否有理由？是否因此影響被上訴人之權利？（參與分配之權利？法定抵押權？上訴人債權額？）⒉爭點二：被上訴人起訴爭執之實益？⑴對94年度執字第2986號強制執行事件（97年3月5日制作，訂
於97年3月17日分配）之分配表異議之實益？①有爭執之部分為何？②關於表一、編號7、8之【金額】計算有無爭議？(原審卷一
第95頁）（被上訴人對【金額之計算式】有無爭執實益？）⑵是否僅對【法定抵押權】之權利基礎、分配次序有爭執？
（主張對造無法定抵押權對被上訴人受分配之權益有何影響？）或根本否定知本公司為上訴人之債務人？⒊爭點三：知本公司是否為上訴人之債務人（定作人）？如是
，則甲棟應負之工程款金額如何計算？⑴上訴人有無對系爭建物（甲棟）為新建工程或裝修工程？⑵上訴人關於系爭建物（甲棟）所為新建工程或裝修工程之契
約，於何時締定？締定時，甲棟之主體工程進行（完成）之程度？⑶先輝公司於89年3月9日所繳之稅(原審卷二第279頁），其性
質為何？⑷知本公司有無與上訴人締約？⑸傑廣公司有無隱名代理簽約及知本公司是否為定作人？⑹傑廣公司與知本公司之關連性？①上訴人為締約時是否知道知本公司與傑廣公司之關連性？
② 是關係企業？或【合建】關係？③傑廣公司是否為系爭建物（甲棟）之起造人？或僅為乙、丙
棟之起造人？⑺對甲棟之建築完成日期為87年10月23日，並於同日取得使用
執照，所有權人登記部分亦於88年1月8日登記為知本公司，有無爭執？①甲棟取得使用執照時，上訴人所主張承作之工程是否均已完
工？②如認知本公司為債務人，則上訴人就系爭建物（甲棟）部分
完工之估驗為何未會同「知本公司」？③工程欠款之結算證明書為何未由知本公司出具？④上訴人訴訟代理人於原審自承只完成百分之八十（原審卷二
第19頁），其真意為何？是否影響「完工估驗」之內容？⑻如認知本公司為債務人，則上訴人就系爭建物（甲棟）部分
，能向知本公司請求之工程款為何？（兩造對甲棟工程款之計算有無爭議？）①上訴人所主張工程款參與分配及行使法定抵押權之債權額，
是否全數都屬於甲棟部分之工程款？（先輝公司即次序7：85,229,029元、啟益公司即次序8：120,898,116元。）②先輝公司即次序7：85,229,029如何計算？請求工程水電、
消防工程款為66,739,029元（甲棟部分，見原審卷二159頁）③啟益公司關於參與分配之債權120,898,116元如何計算？⒋爭點四：本件是否有修正前民法第513條之適用？（上訴人
對知本公司分得之甲棟建物能否主張法定抵押權？）⑴本件上訴人所承包工程是否屬重大修繕？⑵如定作人與建物所有人為不同人時，是否有修正前民法第
513條之適用？⑶本件上訴人所承包工程是業主分包，或次承包？①上訴人係與傑廣公司締約或與邱雄公司締約？②若屬次承包人，有無法定抵押權之適用？⒌爭點五：上訴人啟益公司所出具對系爭建物拋棄法定抵押權
之系爭承諾書之效力？有無上訴人所主張的違背誠信原則及權利濫用問題？⒍爭點六：上訴人啟益公司關於確認法定抵押權敗訴確定一節
是否足以影響本件判斷？（對本件事實之認定有無拘束力？或可否作為本件判斷之參考？）
貳、本件經本院審理後，認原判決所為之爭點整理、所引之證據資料及所持之理由見解，經核無違誤部分，除援用外，茲補充理由如下：
一、按89年5月5日修正施行前之民法第513條規定：「承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。」足徵承攬人須對定作人所有之不動產始得主張法定抵押權。
(一)系爭甲棟建物之起造人：⒈本案建物在83年3月21日提出「建造執照申請書」（層棟戶
數地上10層、2棟2戶）時，起造人為「知本大飯店股份有限公司」（下稱知本公司），嗣於同年12月6日提出變更設計申請書（層棟戶數改為地上14、15、10層，3棟3戶）起造人仍為知本公司（見原審卷二第139頁、本院卷一第144頁、145頁）。
⒉嗣於85年4月6日核定之建造執照變更設計申請書之「構造層
棟戶數」始改為3棟（甲棟1戶、乙棟491戶、丙棟287戶）（見原審卷二第141頁、本院卷第147頁），然於85年2月2日「台東縣政府建築管理課」核章之「甲棟之起造人」則載明知本公司（見原審卷二第140頁）。
⒊又依卷附87年10月23日之「使用執照」所載起造人固併列知
本公司、傑廣公司，然依其建造執照核准字號（83年5月5日東建管317號）及「造價：肆億貳仟貳佰叁拾柒萬零仟叁佰捌拾零元整」及「使用執照」所載明之基地包含乙、丙棟基地地號（見原審卷二第26頁、本院卷二第181頁）可見該使用執照係對同一建造核准字號甲、乙、丙棟3棟建物一併核發使用執照，揆以上揭建造申請、變更及起造人註記之沿革，自不能因建管單位逕將三棟之不同起造人登載一起，遽謂傑廣公司即為甲棟之起造人。
⒋被上訴人自始即主張依其前手即中國農民銀行委請「大通建
築經理公司融資分析資料」（見本院卷一第149頁），傑廣建設股份有限公司（下稱傑廣公司）與知本公司係「合建關係」，依傑廣公司提供「合建契約書」資料可見知本公司係以土地地主身分提供基地，傑廣公司出資並負責建造完竣後，知本公司分得A棟（即甲棟），餘B棟、C棟（即乙、丙棟）套房、商店則由傑廣公司分得推出銷售等情，經核以該「徵信調查報告」係於85年4月20日系爭建案融資授信前所為，且本案系爭建物建照執照所載構造層棟戶數，確由「3戶3棟」改為「甲棟1戶、乙棟491戶、丙棟287戶」與上開授信分析相符，足徵傑廣公司與知本公司確係合建關係，可見被上訴人主張知本公司由本來3房3棟之起造人改為甲棟1房之起造人，餘乙、丙棟各戶（778戶）之起造人則為傑廣公司，應可以採信。
⒌況且，88年1月8日甲棟建物之第一次所有權保存登記亦直接
登記為知本公司所有（見原審卷二第142、144頁），亦徵知本公司、傑廣公司之合建關係，知本公司自始即因已依約定提供甲乙丙棟建物之基地，於合建之內部關係有權要求傑廣公司履行出資建築甲棟建物之權利，則於客觀上自得本於甲棟建物之起造人地位而自始取得甲棟建物之所有權。
(二)上訴人所主張承攬契約之定作人：傑廣公司、知本公司均為營利事業法人，若知本公司亦為上訴人所稱之承攬契約之當事人主體，則知本公司應同為買受人，然上訴人所提供之發票關於先輝公司及啟益公司之買受人均為傑廣公司（見原審卷二第32頁-第39頁、第31頁），而啟益公司所受領工程款之支票亦均由傑廣公司所簽發（見原審卷二第27頁-第30頁），由價金之支付人及發票買受人應可推知系爭工程之定作人與知本公司無關；再由上開合建關係亦可認被上訴人主張知本公司既不負責出資及興建義務，自無出面與工程承攬人定約之必要，亦屬有據，自不生傑廣公司有無隱名代理簽約及知本公司是否為定作人之問題。
(三)系爭甲棟建物係於87年10月23日建築完成，於同日取得使用執照，並於88年1月8日完成所有權人登記（見原審卷二第26頁、本院卷二第181頁），然查：
⒈上訴人先輝公司所主張承攬之工程卻於87年11月30日才為估
驗，並由傑廣公司於88年1月10日出具結算證明（見原審卷一第246頁），而上訴人啟益公司所主張承攬之工程亦於87年12月30日才完成估驗，於88年1月10日出具證明書（見原審卷一第247頁），可見雙方之估驗係於知本公司已取得使用執照之後，完成所有權人登記之前，斯時上訴人所稱之工程款若屬實，應多已到期，且已有所稱付款延宕情形，卻未要求知本公司一併參與估驗及確認工程款，復未於知本公司為所有權登記前對知本公司有所主張。
⒉上訴人先輝公司於89年3月9日才向高雄市政府稅捐稽徵處申
報繳交印花稅，其所稱有承攬台東知本大飯店新建工程（甲棟）契約相對人（定作人）仍載明傑廣公司（見原審卷二第279頁）；此一印花稅乃營造廠簽訂工程承攬契約時，應向稅捐機關申報之契稅，在承攬契約簽訂後即需向稅捐機關報繳稅款，稅款則按工程總價課稅，並為工程造價之確認；然上訴人先輝公司所執與傑廣公司簽訂之工程承攬合約向稅捐機關申報稅捐之日期，竟在系爭建物取得使用執照1年半後，且在上訴人88年5月24日聲請拍賣抵押物之10個月後，對照被上訴人所提出之質疑，上訴人所為與主張間確存有違反常理之情形。
⒊此外，上訴人於原審自承只完成百分之八十（見原審卷二第
19頁）顯悖於完工估驗之性質，則上訴人臨訟所主張承攬契約之法律關係顯然與甲棟建物之完成明顯有違。
(四)上訴人所引之相關文件如訴外人邱雄公司於85年8月16日開立之拋棄法定抵押權切結書併載定作人知本公司、傑廣公司，卷附啟益公司立具之拋棄法定抵押權承諾書上傑廣公司左旁併列知本公司敘載：「（業主）提供該建築物與其坐落之基地」之語，被上訴人自陳該承諾書係以傑廣公司與知本公司合稱業主而將兩個業主併列（見原審卷一第295頁-第296頁，卷二第6頁）。形式上雖見知本公司被併列為「業主」然查：
⒈上訴人係臨訟始主張「傑廣公司與知本公司為關係企業，傑
廣公司係受知本公司委任並授與代理權，以隱名代理之方式與伊簽立承攬工程合約」。若上訴人主張知本公司確為定作人，然於上訴人所稱上開「估驗」及傑廣公司出具欠款證明書所載之時點，知本公司之負責人或所屬經理人尚處於正常運作期間，何以上開「估驗」並未由知本公司參與，更未要求知本公司並列具名出具「欠款證明書」？⒉況且，本件依上訴人所主張其於同一契約所承攬為工程之標
的物非僅甲棟，及知本公司確有提供土地作為甲、乙、丙三棟建物之基地，衡以一般合建關係均由出資者負責營建，可見上訴人所承攬工程之定作人應為出資者，而非地主。上訴人所主張法律關係之標的係承攬裝修工程並非主建物工程，從上訴人確認抵押權敗訴之理由，可知上訴人縱有施作亦僅裝修工程，若上訴人認知本公司亦屬業主，則於估驗及開具證明書時，知本公司已取得所有權登記，猶未要求知本公司出具或有任何追索之行為，若上訴人主張2公司係關係企業，為何於知本公司取得所有權登記後，未要求知本公司出具證明？益徵上訴人當時亦認知定作人實為傑廣公司，上訴人臨訟始改稱知本公司亦為定作人，與事實不合。
⒊又稽之上訴人啟益公司在聲請拍賣抵押物時所提出主張承攬
工程之工程契約書與本件訴訟時所提出主張承攬工程之工程契約書並非同一，其於執行法院所提出之工程契約書，業經臺灣臺東地方法院91年度重訴字第6號事件認其契約並非真實。上訴人啟益公司復於本院更審前提出另1份工程合約書，惟上訴人仍無法舉證證明其契約內容真實性，則該工程契約書是否為真，亦非無疑。縱該契約為真，惟契約所載定作人為傑廣公司，而非知本大飯店公司，上訴人僅一再陳稱傑廣公司與知本大飯店公司間具有「隱名代理」關係，卻未能提出實質證據以說明，已如前述。本院尚無法遽信為真，而採為有利於上訴人之理由。
⒋進而言之，證人嚴惠美於本院更審前曾到庭證稱：伊原任職
於知本大飯店，知本大飯店倒閉時，伊於87年12月31日離職，88年1月1日轉任豐泰大飯店客服部，負責豐泰大飯店文件之收文，也幫傑廣公司、知本大飯店收受文件，收文後，掛號或重要文件當天轉送到傑廣、知本大飯店，是由簽收部主管負責轉送；惟如何轉送及轉送給傑廣公司及知本大飯店何人，重要文件都是主管轉送，證人並不清楚等語。（見本院
99 年度重上字第11號卷第128頁）可見關於傑廣公司、知本公司之信件有無送達及送達傑廣公司或知本公司由何人收受均無法證實。因此，任何由豐泰大飯店人員所簽收知本公司或傑廣公司之文件，均不足以證明已合法送達於知本公司。⒌再由證人上開證言可知兩造爭訟時知本公司已倒閉。尤以豐
泰大飯店實係當時主張對傑廣公司及知本大飯店公司有工程款債權或借款債權之廠商，包括瑞誠公司、啟益公司及先輝公司所聯合成立利用甲、乙、丙3棟建物經營飯店之公司，因此，豐泰大飯店之於傑廣公司及知本公司，等於債權人與債務人間利害相對立之關係。除彰顯知本公司不可能委託由豐泰大飯店之人員代收，上訴人啟益公司及先輝公司對傑廣公司及知本大公司為訴訟而應送達傑廣公司及知本公司之文件，由豐泰大飯店之人員代收，其送達顯不合法外，更可佐證知本公司既已倒閉，負責人更避不處理其公司自身債務，自不能以知本公司負責人未到場，遽以推認知本公司有承認其為定作人，上訴人主張知本公司未出面承認債務金額，而擬制與上開事實相反之法律效果，顯然不可採。
二、上訴人先輝公司於88年3月24日聲請拍賣抵押物之聲請狀記載：「聲請人（指先輝公司）於85年6月28日與相對人簽訂『水電空調新建工程合約書』，由聲請人承攬相對人所有座落台東縣○○里鄉○○段○○○○○○○○號土地上之台東知本大飯店內之甲（指系爭建物）、乙、丙3棟水電空調工程，後又各追加空調工程…。」（見原審卷二第155頁），雖隨該聲請狀併提出與傑廣公司而非知本公司所簽立之「臺東知本大飯店新建工程之水電消防空調設備工程合約」第2條工程範圍記載「…但『不含』工程標單區分點說明中之『參、甲棟（指系爭建物）』部分」之合約書影本（見原審卷二第162頁）所示，已見該合約顯無法作為上訴人先輝公司事後所稱因承攬系爭建物工程所生之債權，而對系爭建物所有人知本公司有未經登記法定抵押權存在之證明文件。
(一)況該契約書第4條「付款辦法」敘明「每月計價一次」等估驗請款之約定，而上訴人所提出之「工程結算證明書」係傑廣公司、先輝公司同時具名，日期為88年1月10日，載明有未付款18,490,000元、66,739,029元、18,445,685元、19,110,467元（見原審卷二第158頁至第161頁），可見上訴人所主張之工程款早有嚴重延宕之情事，而知本公司業於88年
1 月8日即為系爭建物第1次所有權登記（見原審卷二第142頁至第144頁），然先輝公司迄88年1月10日為工程結算時均未向知本公司主張權利。
(二)上訴人於88年3月24日聲請拍賣抵押物之民事聲請狀所載訟標的金額欄載明「壹億貳仟貳佰柒拾捌萬伍仟壹佰捌拾壹元零角」，經核與其所提出傑廣公司出具之4紙工程結算證明書所載金額總數相符（計算式：18,490,000＋66,739,029＋18,445,685＋19,110,467＝122,785,181），除上開工程結算證明書所載金額僅由傑廣公司具名確認外，上訴人所提拍賣抵押物聲請書，並未如上訴人於本案爭訟時分別計算知本公司之債務金額，而該聲請書之當事人欄，相對人傑廣公司部分係以打字列印，知本公司係列印後，另外以手寫方式填載，且「88年度拍字第125號卷面之「相對人欄」亦僅列傑廣公司，並未列知本公司；再由88年度拍字第125號裁定理由三亦係確認聲請人對傑廣公司取得「壹億貳仟貳佰柒拾捌萬伍仟壹佰捌拾壹元工程款債權」一事經通知傑廣公司表示有無爭執，並未使知本公司一併表示意見（見原審卷二第
176 頁背面），另依原審卷二第174頁之「通知書」亦僅列傑廣公司而未列知本公司，足信上訴人先輝公司於聲請「拍賣抵押物事件」時，所主張系爭工程款之債務人應僅針對傑廣公司而不及知本公司，只是因其所聲請拍賣之標的物中甲棟建物部分已登記為知本公司所有，才臨時補填知本公司為拍賣抵押物之相對人，然此並未能因而反證知本公司亦為其所主張之工程款之債務人。
(三)又先輝公司迄未補正如其在原審審理時所提出之系爭設備合約工程請款辦法所示臚列百餘項之施工項目及明細（見原審卷二第297至302頁）；或如上訴人啟益公司於88年3月24 日在聲請拍賣抵押物時，附具內載包括項次、說明及規格、單位、數量、單價、複價、備註共122項之系爭裝修工程明細表（見原審卷二第322至326頁）之合約資料，以供法院據為認定上訴人先輝公司債權之金額，被上訴人因而主張其債權不實，原分配表所載金額應剔除尚非無據。
(四)因之，本件上訴人先輝公司所主張之承攬契約當事人，並非系爭甲棟建物所有權人之知本公司，而係非系爭建物所有權人之傑廣公司，此外，上訴人先輝公司並未提出得以證明知本公司為定作人，或傑廣公司係以知本公司隱名代理人之方式，而與其簽立系爭設備合約、系爭裝修合約之證明資料，以實其說，是其空言主張知本公司同為債務人云云，無從信實。
三、工程承攬人於定作人貸款過程事先拋棄法定抵押權之效力分析：
(一)按修正前民法第513條之立法理由為：承攬人為定作人於不動產上施作工作者，就其承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，應予以法定抵押權，以保護其利益。可知承攬人對於定作人所有之工作物之法定抵押權，係以保護承攬人之工程款債權之個人法益為其主要目的，非不得由承攬人拋棄之。倘承攬人明知有此權利，但為確保其對定作人之工程款債權得以早日實現，於無待法定抵押權之行使前，即向金融業者以拋棄就定作人所有工作物之法定抵押權為條件，以換取定作人得經由該金融業者取得資金之意思表示，自難謂該拋棄之意思表示，於承攬人及金融業者之間不生債之效力（最高法院92年度台上字第2744號、94年度台上字第407號、282號及95年度台上字第1809號判決意旨參照）。
(二)承上，工程業界之承攬人會拋棄法定抵押權，乃在協助定作人能經由取得貸款以支付工程款給承攬人，承攬人之目的在順利取得工程款，並能預見定作人取得貸款時未依約支付工程款之風險。因之，工程承攬人於拋棄法定抵押權時，本於與定作人間之信賴、貸款之目的及承攬人自身工程款之保障，得由定作人與承攬人間就貸款之撥付建立預防風險之保障機制。而承攬人所為拋棄法定抵押權之意思表示係基於與定作人間之信賴關係，而對貸款銀行為意思表示，日後苟定作人未取得貸款時未依約支付工程款乃屬定作人與承攬人間之糾葛，除非承攬人間與貸款銀行另有約定，否則尚難以定作人未能履約即歸責於貸款銀行。
(三)本件上訴人啟益公司於87年5月7日出具「拋棄法定抵押權承諾書」及將系爭承諾書交予訴外人傑廣公司，揆諸上開說明，上訴人啟益公司預為處分而拋棄之意思表示具債之效力，自屬有效。又查上開拋棄法定抵押權承諾書，係上訴人啟益公司交由訴外人傑廣公司後，再由傑廣公司轉交被上訴人合併前之中國農民銀行（現已合併為合作金庫），並已明確記載「立承諾書人啟益營造有限公司經與傑廣建設份有限公司、知本大飯店股份有限公司（業主）訂定契約承建座落於後開基地上之建築物內裝修及裝潢工程，茲因傑廣建設股份有限公司、知本大飯店股份有限公司（業主）提供該建築物與其座落之基地臺東縣○○里○○段地號659、659-1、659-2、659-3、648、650，為貴公司設定抵押權以為貸款之擔保，本公司特鄭重聲明，就上開承攬關係所生之債權，本公司承諾無條件拋棄依民法第513條對傑廣建設股份有限公司、知本大飯店股份有限公司（業主）所享有之法定抵押權，恐口說無憑，特例此承諾書存照。基地座落臺東縣○○里○○段地號659、659-1、659-2、659 -3、648、650。此致中國農民銀行。立承諾書人即承攬人：啟益營造股份有限公司劉清三」等文，有上開承諾書影本1紙附卷可證（見本院99年度重上字第11號卷第114頁反面）。是上訴人啟益公司對上開承諾書旨在拋棄其法定抵押權及因而致生之效果，當無不知之理。惟因法定抵押權係在保護承攬人之私人利益，究與公益無涉，非不得由承攬人事先予以處分而為拋棄之意思表示。上訴人啟益公司既為與被上訴人順利取得建築之資金，向訴外人為拋棄法定抵押權之意思表示，經訴外人傑廣公司將其承諾書交與中國農民銀行，以確保被上訴人之債權及其抵押權，換取被上訴人之同意貸與款項，則其於法定抵押權登記前，與訴外人傑廣公司所成立願拋棄系爭法定抵押權之約定，依民法第153條第1項規定，即發生就法定抵押權處分之一般債之契約效力，其自應受此契約之約束，並負有依法為系爭法定抵押權之拋棄登記使生消滅效果之義務，殊非於事後所得反悔。
(四)本件如若允許上訴人先以拋棄法定抵押權為手段，用以幫助向被上訴人取得貸款，迨取得貸款後，再主張其拋棄係向訴外人而非被上訴人，主張不生效力，而就系爭建物拍賣所得價金有優先於被上訴人設定抵押權受償之權利，顯有違公平信賴原則及民法第148條第2項所揭櫫之誠信原則。從而，被上訴人抗辯上訴人啟益公司應受系爭「拋棄法定抵押權承諾書」約定之拘束，不得再對其主張法定抵押權存在等語，應為可取。次查上訴人與中國農民銀行簽訂之拋棄法定抵押權承諾書，依上開意旨說明，發生債之效力，惟中國農民銀行後與被上訴人因合併而消滅，其權利義務由合併後存續並更名之被上訴人即合作金庫概括承受，故其承諾書當然亦對合作金庫發生債之效力。上訴人啟益公司主張其對知本大飯店公司具有法定抵押權之主張，顯然違背其所提出承諾書債權相對效力，當無可採。
(五)上訴人啟益公司主張該拋棄法定抵押權承諾書為被上訴人事後倒填日期云云。惟查上訴人啟益公司認其與傑廣公司訂定承攬契約係於85年間即已訂立，而其於言詞辯論意旨狀內亦自認於85年間既已預立系爭拋棄法定抵押權承諾書，檢視該承諾書上確實具有代表啟益公司之公司印章及其法定代理人劉清三之印章無訛。是縱上訴人啟益公司對該日期有所爭執，惟並不足以推翻該承諾書之真實性，仍具有得以拘束上訴人啟益公司之債之效力，上訴人啟益公司自不得為相反之主張。
(六)上訴人主張可由證人劉清郎之證詞得知本件亦係傑廣公司出面隱名代理知本大飯店公司與上訴人等簽訂系爭承攬工程合約者，而可發生有權代理知本大飯店公司簽訂系爭承攬工程合約之法律效果云云；惟由證人與上訴人公司負責人之關連性，乃至證人所言多屬個人推測之詞，再依由被上訴人關於證人證詞之彈劾，並對照卷附相關契約文義，應可由證人劉清郎之證詞得知被上訴人所主張之承攬契約既是由傑廣公司出名，且由傑廣公司法定代理人出面簽立等情節，可見依證人之證詞尚無法為有利於上訴人之認定，亦足徵甲棟工程承攬契約應非知本公司所定作，係傑廣公司本於其合建契約之出資義務而為定作人，上訴人主張知本公司是定作人，對知本公司有工程款請求權，並有法定抵押權云云，顯無足採。
(七)上訴人固引用民法關於修法後之學者見解及判決作為本件上訴理由，惟並未慮及本案係發生於民法修法前，當時之時空背景下，銀行多為政府所經營，國家為協助企業建築融資，多會慮及其以後債權收取之優先性作為考量，而要求參與建案之企業皆出具拋棄法定抵押權承諾書以擔保銀行債權之優先受償。是若強以修法後法律及社會變革來對以往之制度加以非議，難謂已全面考量保障民法交易安全制度及法安定性。因之，上訴人啟益公司因已出具拋棄法定抵押權承諾書，其再以臺灣臺東地方法院88年度拍字第123號聲請拍賣抵押物事件裁定，主張對知本大飯店公司所有標的物所生之工程債權有法定抵押權得優先參與分配，顯已違反債權效力之相對性，有違公平信賴原則及民法第148條第2項所揭櫫之誠信原則，顯不可採。
四、綜上所述，原審為被上訴人先位聲明勝訴之判決，並無不當，本院認應維持原審判決之理由，固與原審不盡相同，然原審判決之結論既無不當，則上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
叁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，及其他次要爭點之論述，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 30 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 林碧玲法 官 黃玉清以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 102 年 10 月 30 日
書記官 連玫馨