臺灣高等法院花蓮分院民事判決 101年度重上字第1號上 訴 人 史重生訴訟代理人 鄭敦宇律師
李永裕律師被上訴人 李嬋娟訴訟代理人 魏辰州律師
李殷財律師張世柱律師上列當事人間請求遷讓房屋事件，上訴人對於中華民國100年11月11日臺灣花蓮地方法院100年度重訴字第38號第一審判決提起上訴，本院於101年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、本件經本院審理結果，認為原判決關於上訴人敗訴之認事用法，並無不合，應予維持，並引用原判決所載之事實及理由如附件所示。至本案兩造關於上訴人佔用之範圍如同原審卷一第8頁的建築平面圖，並無爭執，業據載明於言詞辯論筆錄（見本院卷第358頁），由於被上訴人提出該平面圖時，係以影印方式提出，若再影印重製將會形成模糊失真，因之，若本案確定後，於執行過程有所疑義時，自應調卷查證，爰不另影印作為判決附件，附此敘明。
貳、兩造關於下列程序上之主張，經審酌後，可認不影響本件訴訟程序之進行，亦無礙實體理由判斷之核心爭點，爰不就其攻防，另為准駁理由之論斷，合先敘明。
一、上訴人主張：上訴人於原審即已提出「默示拋棄租約終止權」(見原審卷1第127頁倒數第4行以下)此一攻擊防禦方法，上訴理由狀所提「房屋使用契約」以外之其他證據，實係就原審之攻擊防禦方法為「補充」，自與攻擊防禦方法之補充之有別。退萬步言，即使鈞院認定上開證據及法律主張均係「新」的攻擊防禦方法，亦因原審法院未恪盡闡明義務，而得依民事訴訟法第447條第1項第1、6款例外提出。
二、被上訴人主張：上訴人以下主張，為新攻擊防禦方法，不符民事訴訟法第447條規定，且被上訴人均不同意其提出。
(一)94年4月12日至95年4月11之租金債務未免除，被上訴人是否已有默示拋棄其租約終止權。
(二)上訴人主張其就遲延給付租金乙節無故意過失而不可歸責，是否有理。
(三)主張被上訴人未合法行使終止權。
(四)房屋使用同意書，因為上訴人故意拖延至100年9月20日，才送達被上訴人，致無法呈報法院，顯見被告意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時提出攻擊防禦方法，且有礙訴訟之終結，在二審也屬新攻擊防禦方法。
(五)就上訴人無有交付被上訴人用以擔保第一年即94年4月12日至95年4月11日之租金債務本票?若未交付，是否足以證明被上訴人免除其自94年4月12日至95年4月11日止為期一年之租金債務?
乙、實體方面：
壹、上訴人不服原審判決提起上訴，其主張除與原審判決相同者茲予引用外，補充略以：
一、本件依被上訴人下列行為，足認其已拋棄租約終止權：
(一)上訴人按月繳交租金，被上訴人均按期計算及收受：
1.上訴人自民國(下同)95年4月1日起，迄今(提起上訴時)均以每月租金新台幣(下同)10萬元計算，繳交租金與被上訴人，且被上訴人每月收取10萬元部分，被上訴人均收受而無意見。至上訴人係自95年4月1日起，按月繳交租金乙節，雖被上訴人稱其收取租金，均係收取「一年前」之租金，絕非收取當月份租金云云，並為原審所採，惟查被上訴人李嬋娟係金本大旅社有限公司之商業負責人，依商業會計法第71條及統一發票使用辦法第15條規定，應據實開立統一發票，被上訴人自95年4月12日起，陸續開立編號LU00000000統一發票等27紙，其載明為各期或前期積欠租金，經比對上訴人簽發支票及其兌現情形，除第一年即94年4月至95年3月有延後1年提示情形外，其餘95年4月迄今，均互核相符，可見被上訴人李嬋娟係依法開立憑證，確實收取租金，即依法開發票，交與上訴人持向稅捐機關完成報稅，至尚未收取租金部分，則未開立發票，並依法請求給付為是。詎料，被上訴人在原審竟主張上開27紙發票填載均為不實，其於開立統一發票時，均尚未收取租金，全部是一年後才收到租金云云，實令人難以遽信。甚至，假若被上訴人主張確實收取94年4月至95年3月間租金，竟未開立統一發票，反而尚未收取租金，實係於一年後始收到租金，竟不實填載及開立下一年度之統一發票27紙，供上訴人持向稅捐機關報稅，不無逃漏稅嫌疑，則又涉犯稅捐稽徵法第43條規定，其情殊難想像？
2.又95年4月至96年3月，被上訴人係持上訴人開立94年4月至95年3月簽發支票，按月提示兌現外，其餘各期，全部都是當月支票，支付當月租金，並無任何延後情形；再者，假若被上訴人無免除上訴人94年4月至95年3月之租金，或上訴人延欠94年4月至95年3月租金，被上訴人既持有該期間12張支票，為何不一次提示兌現，取得120萬元？為何被上訴人非得等到95年4月後，始將上開支票逐月提示？準次，當應推認被上訴人確已免除上訴人94年4月至95年3月之租金。最後，被上訴人開立予上訴人95年4月間至99年6月間之發票，雖發票日期與租金月份並不一致之情形，但被上訴人仍於發票上明確記載品名為各期或前期積欠租金屬實，然該期間尚屬連續按月支付租金，且與實際付款情形相符，稽諸社會交易習慣，承租人延欠租金，下期再行補足，比比皆是，實不足為奇。何況，假若被上訴人主張及原判決理由認定本件上訴人支付租金均為上一年度同月份之租金，試問：豈有如此巧合，今年5、6月遲繳租金，去年剛好是5、6月遲繳？何況，被上訴人若要不實填載發票，何不乾脆弄得漂亮一點，按月填載，一個月開一張，怎會有「6月13-30日房租」之類的記載方式？綜合「發票上記載收受當月租金（品名）」及「查無94年4月12日至95年4月11日該段期間之統一發票」，即可間接證明被上訴人確實已同意免除前15個月之租金。
(二)上訴人簽發本票擔保各期租金債務，迄今仍由被上訴人持有屬實：
1.被上訴人於原審主張，上訴人於94年1月11日承租系爭房屋後，因前往大陸地區工作，以飯店遲未營業為由，要求被上訴人暫緩提示付款，被上訴人直至隔年95年4月1日起，方按月提示支票云云。惟查，本案兩造於締結租賃契約時，一開始於系爭契約補註特約事項第9點即載明，合意免除94年1月12日起至94年4月11日止共三個月租金(原審卷一)，另上訴人94年不曾出國，有上訴人入出國日期紀錄(見原審卷一，第44頁)可證，自難憑被上訴人之片面執詞即率爾論斷。另因建物老舊難於原約定3個月內裝潢整修，嗣上訴人徵得被上訴人同意，延後一年即95年4月起給付租金，從而，被上訴人確已免除上訴人給付94年4月至95年3月間租金之義務。
2.又被上訴人於鈞院主張上訴人於100年12月2日曾提出「民事和解意向書」，該內容提到「本人對於欠繳租金新台幣120萬元，每月支付2萬元……」等語，據以指摘上訴人已於訴訟外「自認」云云；惟民法第736條所謂之「和解」，係當事人約定「互相讓步」以終止爭執或防止爭執發生之契約；既然是互相讓步，則和解之內容未必與事實相符，絕非等同於對於他造所主張不利於己之事實為承認，不能將之視為「自認」。況民事訴訟法第279條第1項所謂之自認，專指「訴訟上自認」者而言，此觀該條文義「經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者」甚明。是縱鈞院認為上訴人提出之「民事和解意向書」等同自認，亦不生訴訟上自認之效力。被上訴人在上訴人就其讓步部分提出和解意向書後，並未對應提出其願意讓步部分，和解不成立屬實，自不生和解效力，無從解為僅就上訴人就其表示願意讓步部分 (承認積欠租金部分)單獨發生效力。
3.又被上訴人主張：「且上訴人於99年10月22日第一次言詞辯論時先辯稱『被上訴人同意第一年不收租金』云云，99年11月17日言詞辯論時又改稱『第一年的租金均已給付』云云，前後不一，而且矛盾，顯不足採」、「如果照上訴人的主張：『上訴人已經從94年4月1日一直給付租金到現在為止』，那麼已經給付六年的租金，租金早就應該調整……」云云，然遍稽全案卷證資料，上訴人從未主張過「已經從94年4月1日一直給付租金到現在」，不知被上訴人之依據為何？況查上訴人於99年11月17日言詞辯論時，係表示「被告是說一直有在持續繳付租金」(見原審卷卷1第23頁第15行以下)，並沒有說「第一年的租金均已給付」該句話。又上訴人99年11月17日言詞辯論時所謂「一直有在持續繳付租金」，係指「於95年4月1日始開始繳交租金，其後均如期繳納。上訴人之主張前後從未矛盾，被上訴人前開指摘顯係斷章取義、加油添醋，曲解上訴人從一而終的主張，殊不足採！
4.如上訴人之一貫主張、說明，被上訴人確實已免除94年1月12日至95年4月11日共計15個月之租金，準此，上訴人從未積欠任何租金，95年4月以前之租金按雙方約定本來就不需繳納，何以需清償不存在的120萬元債務？況既然兩造間不存在該筆債務，談和解時本來就該「相互讓步」，上訴人要求降低和解金額再正常不過，乃出於「和解」之本質，何奇怪之有？是被上訴人以上指摘並不合理，亦不足採。況且，上訴人確實前後耗費達一年多的時間設計、整修、裝潢，有「上證2」之部份裝潢、整修單據為「附表A」以資證明。從該附表可知，上訴人經相當時間的反覆規劃、決定風格、設計，並尋找相關配合業者後，自94年7月左右開始密集整修裝潢，直至95年3月始差不多告一段落。雖目前提供之部份單據合計金額表面上只有932萬875元，然而芒果旅店營業至今已繳交五年多共550萬左右之租金，此外加上營業期間之人事費用、電視頻道月費、硬體維護費、水電費，及廣告費等，迄今確實已投資逾3000萬元。上訴人豈有可能前後僅投資區區幾百萬元？被上訴人指摘上訴人誇大投資金額，恐有誤會。
5.查被告依系爭租約，開立94年至108年共14紙本票，各該本票均係各該年度按月給付房屋租金之保證票，並交付上開14紙本票交原告收執，可見兩造於締約當時即已言明，被告應於每年4月12日應開立下一年度12紙支票，換回該年度本票，有上開本票附卷可稽。既然上開12紙本票為保證票，自應依其擔保內容認定，兩造約定原告按月兌現各該月份到期之支票，作為支付租金之方式。假若上訴人未依約交付租金，何以被上訴人持有上開保證本票迄今，卻從未提示保證本票主張權利？假若上訴人延欠94年4月至95年3月之租金，何以被上訴人不提示該年度之保證本票，坐令該年度保證本票逾票據時效？又若被上訴人及原審認定上訴人所積欠原告之1,200,000元，為98年10月12日至99年10月11日為期12個月之租金屬實，既然主張上訴人積欠上開期間租金，有持有本票作為擔保，何不持向法院聲請本票裁定，據為強制執行名義，豈不方便省事，何必非得向法院起訴不可？那要上訴人開立本票何用？
(三)被上訴人開立「房屋使用同意書」及約定電梯保養費用負擔行為：
1.查被上訴人於98年6月1日簽立「房屋使用同意書」載明：「本人同意將名下所有座落於花蓮市○○街○○號房屋 (使用部分如附圖)提供予李圓妹女士作為經營芒果旅店企業社之用，使用時間為即日起至民國109年4月11日止；恐口說無憑特立本同意書為證。」等語，可見被上訴人於98年6月1日同意上訴人自該日起至109年4月1日止使用系爭房屋屬實，則退萬步言，假若鈞院審理結果，認上訴人主張被上訴人免除其94年4月至95年3月租金為無理由，惟被上訴人既因上訴人遲延給付94年4月至95年3月租金，取得終止租約之權利，仍於98年6月1日明確表示同意上訴人自該日起至109年4月1日止使用系爭房屋，核其舉動，當已足以推知其拋棄契約終止權之意思，自不得再行使終止權。
2.又被上訴人於94年12月20日與上訴人就系爭房地內之電梯費用，尚且協議上訴人於簽約時交付60萬元予被上訴人外，上訴人於95年1月31日至108年12月31日，每月開立維修等發票，金額71420元，日後電梯維修保養均與被上訴人無關，由上訴人自行負責等語，假若被上訴人自94年4月起均積欠租金，則被上訴人於94年12月20日時，若非出於拋棄租約終止權，繼續出租系爭房屋與上訴人之意思，又何必與上訴人約定至108年12月31日之電梯維修保養費用，均由上訴人負擔。
二、原審認定上訴人所為之各期給付確係清償前一年度同月份之租金，上訴人所積欠被上訴人之1,200,000元，為98年10月12日至99年10月11日為期12個月之租金云云，恐有錯誤。若鈞院審理結果，認被上訴人並無免除上訴人12期租金即120萬元之表示，上訴人應給付延欠120萬元租金，惟上訴人究竟延欠94年4月至95年3月間之租金，或98年10月12日至99年10月11日為期12個月之租金，仍存有爭議。上訴人主張如下：
(一)被上訴人李嬋娟所開立統一發票27紙一事，係自應認為上訴人給付95年4月至今各期租金屬實，茲有爭議者為94年3月至95年4月間租金為是。且民法第321條規定：「對於一人負擔數宗債務而其給付之種類相同者，如清償人所提出之給付，不足清償全部債額時，由清償人於清償時，指定其應抵充之債務。」等語，於不動產承租人按月給付租金情形，究為「一宗債務」或「數宗債務」？有無民法第321條規定之適用？原審判決採否定見解，認各期租金債務，係基於單一之租賃契約而生，被告對原告所積欠者為一宗租金債務，自無民法第321條，亦無民法第322條規定之適用。惟上訴人認為回歸民法規範意旨，乃因抵充規定旨在保護債務人，且民法租賃規定優先保護承租人，傾向維持租賃契約之存續狀態，應採有利債務人及承租人之解釋方法。再者，民法第321條之法律用語為「數宗」債務，顯與其他條文用語不同，非無擴大解釋之可能性，應非法律漏洞而無類推適用之必要，當以肯定說，臺灣高等法院臺南分院95年度重上更(一)字第25號、臺灣士林地方法院99年度訴字第378號、嘉義地方法院97年度重訴字第91號民事判決為可採。從而上訴人自95年4月12日起，陸續開立統一發票，並於其上品名欄明白註記受上訴人給付之「房租(金)」或「特定月份房租(金)」(見原審卷一，第146至174頁)，足徵上訴人支付租金時確已明白指定清償特定月份之租金，是以，上訴人所積欠之債務應為94年4月至95年3月間之租金，堪予認定。
(二)依民法第220條規定：「債務人就其故意或過失之行為，應負責任。」及民法第230條規定：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」等語，可見債務人負遲延責任或債務不履行責任，係以債務人可歸責為前提。查上訴人依上開系爭契約書、本票(保證票)、統一發票、房屋使用同意書及交易習慣(按月支付當期租金)，自始其主觀認知為其按月支付該月份租金，有合法使用系爭房屋之權源，客觀上復有被上訴人收執上開本票(共計15紙，從未提出異議)、開立統一發票(共計27紙，全部依法開立)、簽立房屋使用同意書(事隔4年之後)等行為，均屬租賃關係正常存續之狀態，且原告於租約存續期間，長達4年以上，從未向被告為任何遲延繳付租金之意思表示(例如：異議、催討)，上訴人自信其依約履行義務，並非無理由，可見上訴人確信其與被上訴人間租賃關係正常存續，並無延欠租金之爭議。至被上訴人突然寄發存證信函，表示上訴人積欠租金140萬元，事後始得知被上訴人所爭執者，係其未免除上訴人自94年4月至95年3月租金之給付義務，要求上訴人支付該部分租金？則上訴人主觀上認知係被上訴人爭執94年4月至95年3月租金有無免除，對於被上訴人主張其延欠最近12個月的租金，則欠缺認識，上訴人縱有延欠該部份租金，主觀上卻無延欠租金之故意或過失，故縱認上訴人遲延給付租金，不應歸責於伊。
(三)本件被上訴人行使終止權，難認合法行使權利：
1.查被上訴人於99年4月7日寄發存證信函稱：「台端積欠租金新台幣140萬元，請台端於函到5日內清償全部租金，逾期即以本函作為終止之意思表示，不另通知…」云云，並未指明上訴人究竟積欠何等租金？且當時上訴人已連續繳交5年租金，收受被上訴人開立各期統一發票屬實，突然接獲該函稱有積欠租金情事，實感莫名？且該函竟要求上訴人於5日內必須籌措高達140萬元之金額，難以認為所定期限為相當期限，依社會通念亦實屬強人所難，被上訴人尚未合法催告，且終止權之行使亦難謂合乎誠信原則，應認為其終止權之行使，尚非合法有效。此外，上訴人於被上訴人以上開存證信函通知終止租約後，多次表示願意支付120萬元，也一再表示願意支付租金，均遭被上訴人以租約業已終止為由，若要和解，除支付120萬元外，另需提供房地設定抵押作為租金債權之擔保，上訴人均因無法提出房地作為擔保，導致協商破局。嗣在本件上訴期間，兩造最後商議和解時，上訴人提出房地用作擔保後，又因兩造互告對造涉犯偽造文書、誣告等刑事案件之糾葛，仍無法達成和解，殊為可惜。可見上訴人願意支付120萬元，但遭被上訴人以租約業已終止、上訴人無法提供擔保及刑案糾葛為由，斷然拒絕，非無意願支付120萬元屬實。
2.何況，被上訴人上開存證信函，絕大部分篇幅都在指稱上訴人98年6月1日偽刻印章，偽造房屋租賃契約書及使用同意書，且持之向東森購物、佳士淂旅行社、中信銀有限公司簽約，涉嫌偽造文書云云 (上證2)，甚至在存證信函最末表示：
「台端積欠租金新台幣140萬元，請台端於函到5日內清償全部租金，逾期即以本函作為終止之意思表示，不另通知，並依法提出偽造文書之告訴」云云，前揭郵局存證信函既有恐嚇、脅迫意味，難謂係合法行為，被上訴人以上開方式所為催告，應認違反強制或禁止之規定，其法律效果當為無效，即不生催告之效力，且被上訴人並未於催告期間屆滿時，另向上訴人為終止租賃契約之意思表示，依最高法院52年台上字第1289號判例、95年度台簡上字第2號判決意旨，系爭租賃契約，難謂合法終止。詎原判決不查，竟仍援用前揭郵局存證信函，並以起訴狀繕本之送達，作為終止租約之時點，既因被上訴人尚未合法催告，尚不合解約要件，而有違誤。
3.綜上所述，被上訴人收執上訴人開立擔保本票、依法開立統一發票、簽立房屋使用同意書等行為，均可解為被上訴人表示免除被告給付94年4月至95年3月租金之義務，且原告於租約存續期間，長達4年以上，從未向被告為任何遲延繳付租金之意思表示 (例如：異議、催討)，被告自信其依約履行給付租金義務，並無違誤，無從知悉兩造免除給付94年4月至95年3月租金之約定有何爭議？詎被上訴人突然寄發存證信函要求上訴人5日內支付高達140萬元，實屬強人所難，若本件審理結果，縱認上訴人應支付延欠租金120萬元，惟上訴人願意給付該筆款項，被上訴人當無任何損害可言，但被上訴人終止契約結果，卻造成上訴人投資經營旅館所投資高達3000萬元以上之損害，核被上訴人解約結果，被上訴人所得利益極少而上訴人所受之損失甚大，非不得認為被上訴人其權利之行使，係以損害上訴人為主要目的。
三、上訴人無積欠任何租金，被上訴人終止租賃契約不合法，上訴人有占有系爭建物之合法權源（即租賃契約），被上訴人請求遷讓房屋為無理由。
(一)查被上訴人於鈞院101年3月1日之準備程序庭，當庭稱：「依照租賃契約第4條第2款，上訴人未經被上訴人同意，將系爭房屋交由李園妹及温意蕙（即温語涵）使用，違反契約及民法第443條規定，得終止契約，我們今天並為終止之意思表示」云云。惟查，民法第443條係規定：「承租人非經出租人承諾，不得將租賃物轉租於他人。但租賃物為房屋者，除有反對之約定外，承租人得將其一部分轉租於他人。承租人違反前項規定，將租賃物轉租於他人者，出租人得終止契約。」本案上訴人並未將房屋之一部或全部「轉租」予李園妹或温語涵，並無該條之適用，是被上訴人依該條規定終止租賃契約並無理由。又雖系爭租賃契約第4條第2款約定：「未經甲方同意、乙方不得將房屋全部或一部轉租、出借、頂讓或以其他變相方法由他人使用房屋」(見原審卷卷一第7頁) ，然被上訴人曾基於其自由意思，親自與上訴人約定將座落於花蓮市○○街○○號房屋提供予李園妹女士使用，締結有「房屋使用同意書」並經其親筆簽名在案(見原審卷卷一第116頁)。此外，被上訴人於鈞院提出之「民事準備狀（一）」亦已自認伊受上訴人之請託後，幫忙開立系爭房屋使用同意書予上訴人，且當時係由其親筆簽名同意無誤(見該準備狀第6頁)。又温意蕙（即温語涵）係上訴人史重生之配偶，為承租人之同居人，當然能共同使用系爭房屋，而無需另外經被上訴人之特別同意。
(二)況參酌民法第443條之立法意旨與系爭租賃契約該條款之解釋，之所以會限制房屋之轉租、出借、頂讓等，係因為租賃契約本質上乃出租人「信任」承租人而訂立之契約；系爭建物一直以來都由上訴人（即承租人）史重生使用、收益，温意蕙基於夫妻間互相扶持、打拼的立場協助上訴人經營，應無礙、無損於被上訴人與上訴人間之信賴關係。況温意蕙從旁協助旅館之經營，乃被上訴人一開始即知悉之事，多年來亦無特別反對之意思。今僅為了達成終止契約之目的，始改口稱上訴人「未經伊的同意」將建物交由温意蕙使用云云，上訴人殊難折服。
(三)綜上，被上訴人確實已親自同意李園妹使用該房屋，又温意蕙為承租人之配偶，其使用房屋本不需經出租人即被上訴人之特別同意；又上訴人並未將房屋「轉租」予任何人，核無民法第443條之適用，是被上訴人以上主張均無理由，並不可採。
四、並聲明：(一)原判決廢棄。(二)被上訴人在第一審之訴駁回。(三)第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、被上訴人答辯主張除與原審判決相同者茲予引用外，補充略以：
一、被上訴人只有同意前三個月不收租金，並沒有再同意一年免收租金，上訴人如主張被上訴人同意一年免收租金，就此應由上訴人舉證證明，理由分述如下：
(一)上訴人向被上訴人承租系爭房屋時即表示，因為承租後須三個月裝潢時間，希望此期間被上訴人不收租金，待予同意後，始於房屋租賃契約書上補註特約事項，載明約定「前三個月不收租金」。是以，系爭租賃契約的期間才會是15年3個月，乃因被上訴人只有同意前三個月不收租金，非如上訴人所辯：「被上訴人又再同意一年免收租金」云云。且上訴人於99年10月22日第一次言詞辯論時先辯稱：「被上訴人同意第一年不收租金」云云，99年11月17日言詞辯論時又改稱：
「第一年的租金均已給付」，陳述前後不一，且有矛盾，自不足採。又若被上訴人免除上訴人第一年租金債務，其等就此攸關彼此權利義務重大事項，為何於系爭租賃契約補註特約事項(9)約定，僅載「雙方同意本約前參個月不收租金」自明，而不於系爭租賃契約內載明免除上訴人一年之租金債務。更遑論如上訴人所述若實，又何須簽發用以支付一年租金之12紙支票予被上訴人?且上訴人亦自承被上訴人迄今並未將任何一張上訴人所簽發用以擔保租金債務之本票返還予上訴人(詳參原審100年8月12日言詞辯論筆錄)，亦足證被上訴人從未免除上訴人第一年之租金債務。上訴人應依民事訴訟法第277條規定就其所主張被上訴人免除第一年租金債務之事實負舉證責任。
(二)又系爭房屋原本就是出租予第三人陳憲盛供經營「金石飯店」之用，一直到出租予上訴人為止，尚營運中，何需整修期一年始得營業？整修期長達一年係因上訴人承租系爭房屋後，又前往大陸工作，始於承租後一年多開始營業。經被上訴人向上訴人催討租金時，上訴人一再藉詞拖延飯店尚未營業，而未給付租金，直至95年5月12日始給付10萬元，惟仍有數期未按期按時給付(見附表1)。再者，上訴人也曾經在訴訟外自認：「本人對於欠繳租金新台幣120萬元，每月支付2萬元…」等語，此有民事和解意向書（被證1）為證，顯見上訴人確實有積欠租金120萬元之事實，故目前上訴人仍積欠被上訴人租金共120萬元整。
(三)再就上訴人支票主張方面，乃係上訴人於簽訂系爭租賃契約時，先行開立一年期租金支票共12張付予被上訴人，其發票日均為94年1月20日與系爭租賃契約簽立之初隨即一併簽發，被上訴人認為第一年租金債權已堪獲確定，故上訴人並未交付被上訴人用以擔保第一年租金債務之本票，僅交付用以擔保94年4月12日起至109年4月11日止 (第2年至第15年)之14紙本票。惟因上訴人以未營業為由，要求被上訴人先不要為票據提示付款，是以被上訴人允而未提示系爭支票，一直到95年4月1日起，被上訴人始按月提示系爭支票（如附表1所示）。故上訴人所給付的12張支票是給付94年4月1日至95年3月1日的租金，並不是給付95年4月1日的租金。其嗣後主張被上訴人免除其95年4月12日起至109年4月11日止租賃債務云云，在時間上毫無關聯，不足證上訴人所為主張為實。
(四)上訴人的主張：「上訴人已經從94年4月1日一直付租金到現在為止」云云。然按系爭契約第3條之租金給付方式約款所載：「雙方同意租金從第六年期按消費者物價指數作為調幅依據。」。因上訴人所給付係自94年4月1日起，至98年9月1日止期間之租金（如附表1所示），被上訴人才予收受，因期間未滿5年，故依約未調整租金，如依其主張，上訴人早已給付六年以上租金，租金早應從調整，而未予調整，顯見上訴人主張顯不足採。
(五)上訴人又辯稱：被上訴人突然發函請求140萬元租金，上訴人無法在5日內付清140萬元，才遭解約云云。如果上訴人確實沒有積欠一年的租金，應該是直接拒絕給付，又怎麼會先去籌錢，又怎麼因為籌不到錢，而無法給付，顯見上訴人也知道確實有積欠一年的租金。
(六)上訴人於一審及庭外商談和解時，多次誇大總投資金額為投資3000多萬元，若突遭解約，損失慘重。倘上訴人所言屬實，然被上訴人在原審一再表明，只要上訴人願意清償上開120萬元並提供擔保，被上訴人仍願繼續出租，詎上訴人竟要求折扣才願意雙方和解，因而無法達成和解。被上訴人只是依民法第440條之規定，合法行使權利，並不違反誠信原則，亦無權利濫用可言。反而，本件上訴人拒不給付租金，在法庭上還要求租金要打折，顯見上訴人違反誠信原則甚明。且就本案而言，不論上訴人投資金額，只要上訴人積欠租金兩期以上，且經被上訴人催繳，被上訴人自得終止租約，請求遷讓房屋，與上訴人投資金額無關。原審迄今，上訴人均未償還，自應負責。
(七)依卷附上訴人所出具之「民事和解意向書」之記載，上訴人於100年12月2日自認欠繳租金120萬元上訴人未給付94年4月12日至95年4月11日之租金之事實，為其所自認，依民事訴訟法第279條第1項之規定，被上訴人就此部分毋庸舉證。
二、上訴人積欠租金的法律效果：被上訴人自得依民法第440條第1、2項、民法第455條前段、民法第767條前段及房屋租賃契約書第7條第5項之規定，催告後終止租約，並請求返還租賃物：按「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止租約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達二個月之租額，不得依前項之規定，終止租約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾二個月時，始得終止租約。」、「承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物。
」民法第440條第1、2項及民法第455條前段分別定有明文。
次按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。」民法第767條前段亦定有明文。另「如以票據付款，票據未兌現，視同租金未給付，並立即終止租約。」，兩造所簽訂之房屋租賃契約書第7條第5項亦定有明文。經查，原告已終止兩造間之租賃契約，被告仍繼續居住即屬無權占有，原告自得依房屋租賃契約書第7條第5項、民法第455條及民法第767條之規定，請求被告遷讓並返還系爭房屋。
三、上訴人於二審始提出被上訴人已默示拋棄時契約終止權為新的攻擊防禦方法，縱法院認為得提出此攻擊防禦方法，然抗辯如下：
(一)學說及實務上固然承認默示的意思表示，但並沒有承認「默示可以拋棄租約終止權」，相關見解認為應該是屬於「默示拋棄時效利益」，而非拋棄權利本身的案例。再權利行使時點乃被上訴人之權利，被上訴人單純之沈默並不代表其「默示拋棄終止權」 (最高法院21年上字第1598號、29年上字第762號判例參照)，故上訴人的主張，顯然無據。
(二)又上訴人繳交租金的情形很不正常，一直遲延繳納租金，根本不是當月繳清租金，當月開立發票，幾張發票都是事後補。例如：上訴人在原審所提出的被證二中，發票的日期幾乎都是每月的1月1日，但從原證6的入帳情形表可以看出，實際上，上訴人根本沒有依約準時在1月1日付款，顯見上訴人所辯不足採信。
1.被證一部分：上訴人所提的報稅資料（被證一）是由上訴人單方面所提出的報稅資料，被上訴人否認其真實性。縱被證一屬實，然該等證據亦僅為上訴人作為報稅之用，無法證明上訴人實際上繳納租金的情形。而且從被證一及被證二來看，由被證一中可知，某部分發票亦非當月繳清租金立即開立，如真係當月繳清開立，則發票與當月租金相符，何須補開立情形? 顯見這些發票只是上訴人為了報稅之用才開立的，不能藉此證明上訴人實際支付租金的日期。至於上訴人在原審亦自認：「99年1月、2月、7月、8月、9月、10月、11月、12月及100年1月、2月都沒有開立發票」等情，衡諸常情，如果真的是如同上訴人所辯「當月繳清租金，當月開發票」的話，那麼上訴人繳清租金時，就應該要求被上訴人開立發票，為何這幾個月份的發票均未開立，由此更加證明，這些發票的開立只是為了報稅用，無法證明租金的實際繳納情形。
2.就被證二部分所載發票的日期幾乎都是每月的1月1日，但從原證6的入帳情形表可以看出，但上訴人根本不是依約準時在1月1日付款。而且從附表1上訴人的繳費狀況表來看：編號4租金應繳日期為94年7月1日（見附表1編號4），上訴人所開立的到期日期是94年7月12日（見原證5編號4），但是這張支票卻是在95年7月3日才兌現（見原證6編號4）編號5、6、7、8、10、11、12張等支票的兌現情形也都是如此（請參見附表1、原證5、原證6之橘色筆標記部分），顯見上訴人確實都是延後一年才付租金，而不是上訴人所辯「當月付租金，當月開發票」，是上訴人所辯，顯不足採。
3.另外上訴人所開立的本票部分，是為了擔保各期租金債務，因為上訴人遲延給付租金兩期以上，被上訴人除了可依票據法主張權利外，亦可起訴請求，被上訴人既已起訴請求遷讓房屋及給付120萬元，自無再行使票據上權利之必要，上訴人竟據此推論被上訴人默示拋棄終止權，顯無理由。
4.因上訴人積欠債務，經其請託被上訴人始開立房屋使用同意書（當時只有簽名並沒有蓋章）予被上訴人，上訴人史重生、其妻溫意蕙及其岳母李園妹竟然又在房屋使用同意書上偽造「李嬋娟」印文，被上訴人才會在99年9月17日對被告史重生等三人提出偽造文書的刑事告訴，經台灣花蓮地方法院以100年訴字第305號審理，該案經多次開庭，且多次提示房屋同意書給上訴人史重生等人，上訴人竟然謊稱是在100年8月12日辯論終結後，才突然發現。然本件從99年9月17日起訴後，一審業已開庭11次，長達一年多，上訴人完全不提出房屋使用同意書，法官諭知辯論終結後，上訴人竟然就在當天『突然發現』有房屋使用同意書，並在當天（100年8月12日）就遞狀聲請再開辯論，而且聲請再開辯論狀遞給法院後，竟然故意拖延到100年9月21日開庭前一天（9月20日）才送達被上訴人，被上訴人根本無法呈報上開情事予法官，顯見被告意圖延滯訴訟，或因重大過失，逾時提出攻擊防禦方法，且有礙訴訟之終結，在二審也屬新的攻擊防禦方法，而應予駁回之。且該同意書，應不能證明被上訴人有免除租金情事，否則為何上訴人在訴訟中，還是繼續給付租金，豈不自生矛盾。退萬步言之，縱認上開房屋使用同意書有效，那麼房屋使用同意書上的對象是李園妹，上訴人史重生也無從據此主張抵抗被上訴人訴請遷讓房屋。
5.另民法第321條、322條的抵充規定，必須是「對於一人負擔數宗債務」的前提下，才有其適用。被上訴人主張本件上訴人積欠租金之時間點為98年10月12日至99年10月11日。上訴人於原審先表示其各期租金皆有清償，嗣改稱被上訴人同意免除第1年之租金債務，是上訴人對於其94年4月12日至95年4月11日之租金先後反覆矛盾，其自無可能於95年4月給付租金時表示指定抵充特定期別租金之意思。上訴人於94年4月12日至95年4月11日期間內均未依約按期給付租金，被上訴人自無法開立該時期之統一發票，故上訴人訴訟代理人以後來被上訴人於實際收取租金時所開立之發票主張其抵充之租金期別，並無理由。（發票應依實際收到租金之金額及年月開立，不可能於收款時開立前一年度之發票，且本件被上訴人所開立之發票係供上訴人報稅之用，並非作為租金給付期別之依據。）而本件係上訴人積欠被上訴人同一棟房屋的租金，根本不是負擔數宗債務的前提下，根本沒有抵充的適用。縱或鈞院認定各期租金為數宗債務，因上訴人於交付租金當時並未指定抵充何期之租金，故亦應依民法第321、322條第1款之規定，就先屆清償期的租金部分先為法定抵充及無事後重新主張之可能。
四、民法第440條之規定，只要承租人遲延給付租金二期以上，不論承租人遲延給付租金有無故意或過失，出租人都可以催告後終止租約，並請求返還，此乃民法第220條、第230條之特別規定。上訴人竟然誤認必須承租人有故意或過失，才能終止租約，其適用法律，顯然有誤：本案被上訴人業已於99年4月7日以存證信函合法催告上訴人給付租金，並無不法。
所定期限亦無不合理之狀況，且被上訴人自催告後相隔5月之久才提起本件訴訟終止系爭租約請求返還房屋，已給予上訴人相當之履約期間，上訴人未於相當期限內清償其積欠之租金，被上訴人自得依法終止租約及使用借貸契約。且權利如何行使並非債務人所得限制，而係債權人之權利，被上訴人依法或依約並無先行提示本票方得終止租約之限制。
五、退萬步言，若上訴人無積欠租金之情事，被上訴人請求遷讓房屋是否有理由？
(一)上訴人未經被上訴人同意，將系爭房屋交由李園妹及温意蕙（即温語涵）使用，違反系爭租賃契約第4條第2款及民法第443條規定，得終止租約，被上訴人就此部分亦已於101年3月1日為終止租約之意思通知，並為上訴人訴訟代理人當庭表示代為受領意思通知，從而被上訴人亦得據以請求上訴人返還系爭房屋其所占用之部分。
(二)另案台灣花蓮地方法院100年訴字第305號偽造文書案件卷附之98年6月1日「房屋使用同意書」上載明「僅供設立登記使用」等文字(證一：房屋使用同意書影本乙份)，另觀諸上訴人史重生及李園妹、温意蕙等3人於該案警訊中亦自承李園妹係借用名義予上訴人及温意蕙夫妻登記芒果旅店企業社負責人之用(證二：史重生及債務人李園妹、温意蕙等3人警訊筆錄影本)，故上開「房屋使用同意書」並不足為李園妹等人有權占用系爭房屋之依據。
六、並聲明：(一)上訴駁回。(二)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
叁、本院之判斷（除引用附件原審判決所述外，補充如下）：
一、關於被上訴人有無免除上訴人94年4月12日至95年4月11日共計12個月租金債務之意思表示部分：
(一)上訴人（即被告）於原審於99年11月17日言詞辯論及所提民事答辯狀均明白主張「本件爭點應該是在95年4月以前有無支付租金。」（見原審卷一第23頁、第26頁）。
(二)上訴人所稱兩造之爭點既僅在「有無支付租金」，此一爭點係以認同【有支付租金義務】為前提，始有爭議「有無支付」之問題；若出租人已免除租金，承租人即無支付之義務，當無是否支付之爭執；因之，承租人既以「有無支付租金之爭執」為爭點，自不生出租人「有免除租金」情事。
(三)又發票係逐月開立，不可能溯及開立1年前交易貨款之發票一情，為稅法規範及稅捐實務事項，並為從事營利事業者，眾所皆知之事理；因此，尚難以開立發票一事，遽予認定被上訴人有同意免除上訴人所積欠94年4月至95年3月間租金債務之意思。
(四)承上，由上訴人一方於原審之陳述，適足彰顯上訴人於原審，對被上訴人「無免除上訴人94年4月12日至95年4月11日共計12個月之租金」一事，並無爭執；由此，可認兩造間並無上訴人事後所稱有免除「94年4月12日至95年4月11日共計12個月之租金」之情事。
二、上訴人主張依民法第220條規定：「債務人就其故意或過失之行為，應負責任。」及民法第230條規定：「因不可歸責於債務人之事由，致未為給付者，債務人不負遲延責任。」等規定，資為其不應就遲延給付租金一事負遲延責任之抗辯。然，至遲在被上訴人於99年4月7日以郵局存證信函送達，或本件起訴狀繕本送達上訴人時（於99年10月5日送達，另同時於99年10月7日寄存於民意派出所而為寄存送達），或上訴人於99年10月22日委任訴訟代理人至原審行言詞辯論期日時，已確定接獲被上訴人催告給付租金情事；本件自原審於99年10月22日第一次行言詞辯論以來，迄本院言詞辯論，已逾1年半以上，期間亦出現上訴人以書面承認「本人對於欠繳租金新台幣（下同）120萬元」之情事（本院卷第62頁），進而言之，依本院101年3月1日準備程序筆錄（見本院卷第81頁）明確記載被上訴人已於101年3月1日為終止租約之意思通知（被上訴人訴訟代理人當庭表示：「我們今天為終止之意思表示」），並為上訴人訴訟代理人當庭表示代為受領意思通知（被上訴人訴訟代理人：「收到告知，法律意見另以書狀補陳」），可認上訴人此部分之抗辯，顯然無理由。
三、關於上訴人是否有於清償債務時，特別表示係抵充何期債務之意思表示部分：
(一)債務人於清償時，所為抵充之指定，係屬意思表示，自應於為清償時為之，始能確定其清償之對象或目的；本件上訴人一方，嗣改稱被上訴人已同意免除上訴人所積欠之94年4月至95年3月間之租金債務云云，若然，上訴人於為清償租金債務時，自不可能有特別另行表示應抵充某一期租金債務之意思表示；此外，並未見上訴人提出積極證據，以證明上訴人確曾於何時、何地、以何方式，對何人為抵充之意思表示，已見上訴人此部分主張，應屬無據，被上訴人指摘上訴人之攻防陳述，多隨訴訟程序之進行，推陳出新，翻異前詞，並未為完全真實陳述，尚非子虛。
(二)另佐以上訴人所引臺灣高等法院臺南分院95年度重上更一字第25號民事判決意旨，核其判決理由認事用法之前提，為當事人對各期租金之債權債務關係，並無爭執，僅就各期租金額度，有所爭執，且該事件當事人間，就承租人已於各期租金清償期屆至時，遵期繳交「當年度（當期）」原約定租金時，並已由出租人登載於出租人所掌管之「土地放租登記卡」中，作為當年度（當期）繳納金額之依據，顯與本案兩造間，上訴人（承租人）於繳交租金時，並未明確以意思表示，特定所支付之租金係繳交何一期之租金，而被上訴人（出租人）開立之發票，受限於稅法規定，並無法顯現兩造間之租金抵充真意等情，明顯不同；上訴人之主張，除反證上訴人所為抵充之抗辯，並無如所舉他案之當事人間，確有具體表明所交付之金錢，係用以支付何期租金外，亦坐實被上訴人所稱上訴人之抵充抗辯，純屬訴訟技巧之指摘。
(三)上訴人於支付租金時，既無明白表示要抵充何期租金之情事，若容許於訴訟過程再恣意回溯主張抵充，反而違背債務清償、抵充之誠信本旨。
(四)因之，被上訴人主張上訴人各期給付之租金，應「依序填補」上訴人初始所積欠之各期租金一事，經核尚無違背兩造租賃契約所生之權利義務關係。
四、上訴人以被上訴人於98年6月1日所簽立「房屋使用同意書」，資為證明被上訴人已同意上訴人自該日起，至109年4月1日止，得繼續使用系爭房屋之憑據。然查，上揭同意書係同意「李園妹女士」作為經營芒果旅店企業社之用，並載明「僅供設立登記使用」（見本院卷第343頁）。就權利義務主體而言，該使用同意書，所同意之對象，並非上訴人本人；就權利義務之內容而言，出具同意書之目的，僅供設立登記使用；被上訴人對上訴人持用、行使上開同意書相關情節，疑涉有刑事罪責部分，已主張另案追訴；況且，該同意書不論從文件形式或實質內容，均不能證明被上訴人有免除租金情事；職是，上訴人自難執此，作為對抗被上訴人本件請求之依據。
五、上訴人另主張依被上訴人之行為，足認其已拋棄租約終止權云云。然所謂「契約終止權」之行使，係一積極性意思表示，因之，從終止權之行使性質而言，除另有喪失終止權之情形外，若得行使終止權之人單純之沈默，或未立即行使終止權，或以迂迴方式主張其他權利，並不等同其已「拋棄終止權」；本件上訴人既未能具體指出被上訴人有何喪失終止權之情形，其逕以兩造權利義務之爭執互動過程，遽謂被上訴人已拋棄終止權云云，顯與事實不合。
肆、本件事證已臻明確，其餘兩造主張、陳述，暨所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此敘明。
伍、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第454條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 24 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 李水源法 官 黃玉清以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 101 年 5 月 24 日
書記官 黃琪瑋