臺灣高等法院花蓮分院民事判決 101年度重上字第9號上 訴 人 林英明訴訟代理人 吳順龍律師複代理人 林威良律師訴訟代理人 許嚴中律師被上訴人 金陵建設股份有限公司法定代理人 翁登財訴訟代理人 陳益盛律師複代理人 徐永福上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國一百零一年五月十一日臺灣花蓮地方法院一百零一年度重訴字第五號第一審判決提起上訴，本院於一百零二年一月八日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、上訴人聲明第三項請求之金額，於原審起訴時係主張新臺幣（下同）二百萬元，嗣因原判決書之記載有誤致上訴人為二百五十萬元之請求，上訴人業於本院將上開請求及陳述中有關之金額記載均更正為二百萬元，而被上訴人亦於本院就其有關之陳述更正為二百萬元，並經兩造同意在案（見本院卷第一０六頁、第一一九頁）。是兩造上開更正均應准許。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。又請求之基礎事實同一者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，無須得被告同意，此觀民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款規定自明。原告於第二審為訴之變更、追加，苟其請求之基礎事實同一者，即非法所不許。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十二年度台抗字第二號裁定意旨參照）。本件上訴人之上訴聲明原為：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，臺灣花蓮地方法院一百年度司執字第六一七七號拍賣抵押物強制執行事件，就上訴人所有之系爭建物拍得之價金五百六十萬元，應交付予上訴人。⑶被上訴人應給付上訴人二百萬元，及自民國一百零一年三月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑷訴訟費用由被上訴人負擔。嗣於一百零一年九月二十五日具狀更正為：
⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，臺灣花蓮地方法院一百年度司執字第六一七七號拍賣抵押物強制執行事件，就上訴人所有如原審起訴狀附表所示不動產（即坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號、面積四三三五平方公尺、權利範圍十萬分之六三三之土地，及同段建號○○○○號、門牌號碼：花蓮縣○○鄉○○路○段○○○號之建物）關於被上訴人就拍賣價金受領分配二百四十九萬五千零三十元部分之強制執行程序應予撤銷。⑶被上訴人應給付上訴人二百萬元，及自一百零一年三月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑷就前項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。⑸訴訟費用由被上訴人負擔。有上訴人之民事更正聲明暨補充理由狀在卷可稽（見本院卷第六十八頁）。據此，上開上訴聲明之更正已屬上訴聲明之變更無訛，惟該變更之聲明與原上訴之聲明均係基於被上訴人對於系爭建物之法定抵押權是否存在之同一原因事實而為請求，其主要爭點有其共同性，且其各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，揆諸前揭說明，應予准許，合先敘明。
三、被上訴人雖以上訴人上開上訴聲明第二項之變更，並未追加臺灣土地銀行股份有限公司（下稱土地銀行）為被上訴人，卻聲明撤銷分配價金之程序，其聲明欠缺當事人適格等語置辯。惟上訴人係聲明撤銷對被上訴人分配金額受領權之執行程序部分，非係撤銷整個分配表之分配，其訴訟之對象僅為被上訴人，僅為訴有無理由之問題，故非屬當事人適格與否之問題，被上訴人前揭置辯，尚有誤會。
四、被上訴人再以上訴聲明第三項請求，上訴人係依據民法第一百八十四條侵權行為損害賠償之規定，其訴訟標的業已變動，於二審不符追加要件等語置辯。惟上訴人於原審追加此項請求時，本係基於侵權行為損害賠償請求權而為請求，有上訴人於原審提出之民事變更訴之聲明狀（一）在卷可按（見原審卷第二五三頁、第二五四頁，上開追加請求之理由於第二五四頁背面）。是上訴人於本院所為上開主張，非屬訴之追加，被上訴人上開置辯，亦屬有誤。
五、次按訴訟法上所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。其所謂同一事件，必同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，若此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院十九年度上字第二七八號判例意旨參照）。準此，前後兩訴是否為同一事件須以訴訟上之三要素即當事人、訴訟標的及訴之聲明是否同一為斷，苟前後兩訴訟之當事人相同、相反或實質上相同，且訴訟標的同一，而訴之聲明亦為相同、相反或可代用時，即為同一事件，反之則非為同一事件。本件訴訟與訴外人林○婷（即上訴人之前手）曾對被上訴人提起之確認法定抵押權不存在之訴訟（即本院九十八年度重上字第十一號，下稱前訴訟）間，兩者之當事人並非相同、相反或實質上相同，且本件之訴訟標的為上訴人依強制執行法第十四條第二項主張之債務人異議權，而前訴訟之訴訟標的為被上訴人對系爭建物法定抵押權之法律關係，兩者訴訟標的顯非同一。
又本件訴訟之聲明為形成之訴及給付之訴，而前訴訟之聲明為消極確認之訴，前後二案之聲明亦非相同、相反或可為代用。足見本件訴訟與前訴訟，無論在當事人、訴訟標的或訴之聲明均非同一，並非同一事件，自無一事不再理之問題。
再上訴人雖因前訴訟基於物權請求之判決結果而為前訴訟確定判決之既判力所及，惟上訴人為前訴訟確定判決之既判力所及，乃屬既判力主觀範圍之擴張（參民事訴訟法第四百零一條第一項），與是否為同一事件之判斷無涉，尚不因本件上訴人為前訴之既判力所及，即謂前後兩訴為同一事件。
貳、實體方面：
一、上訴人於原審起訴主張略以：
（一）被上訴人於八十五年四月間出具「拋棄法定抵押權切結書」，記載「立法定抵押權拋棄切結書人即建築承攬人金陵建設股份有限公司因受定作人双聯建設股份有限公司委託在花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地上承攬房屋之興建，立切結書人聲明願拋棄民法第五百十三條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權，特立本切結書為憑。此致台灣土地開發信託投資公司。立法定抵押權拋棄切結書人即承攬人：金陵建設股份有限公司負責人翁登財。」，從文義上觀之，被上訴人所拋棄者，為花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號上全體房屋，並無將花蓮縣○○鄉○○路○段○○○號房屋即建號○○○○號（以下簡稱系爭建物）排除在外之意思。且依據臺灣高等法院花蓮分院九十六年度重上更(四)字第一號判決認定，前開切結書係被上訴人、上訴人之前手双聯建設股份有限公司（已更名為友信建設股份有限公司，下稱友信公司）、及台灣土地開發信託投資公司（下稱台開公司）間之三方協議，故對於繼受系爭建物之上訴人，亦應有效。況訴外人台開公司於另案曾就同一事實提起確認抵押權不存在等訴訟，經法院確定判決，被上訴人應就訟爭之建號（不含系爭建物），辦理法定抵押權之登記及拋棄登記。系爭建物雖與確定判決所涉之建物不同，而非既判力所及，惟系爭建物之法律地位（即關於本件法定抵押權，是否已因被上訴人拋棄而不得再行使之實體爭點）與前開確定判決所涉之建物並無不同，本於「相同事物應為相同處理」之法諺，亦應認為切結書之效力及於繼受系爭建物之上訴人，被上訴人不得再對上訴人聲請強制執行。
（二）按修正前民法第五百十三條法定抵押權因不需登記，故不具公示外觀，上訴人購買系爭建物時，並無從得知系爭建物有法定抵押權存在，故法定抵押權之規定存有隱藏法律漏洞，應透過目的性限縮方法，限縮其適用範圍，認法定抵押權應不及於「善意交易第三人因信賴土地登記，善意取得不動產」之情況。再觀諸民法之設計，對於善意受讓人之保護優先於真正權利人之保護，此觀諸民法第一百八十三條、第九百四十九條之規定自明，僅法定抵押權之設計為例外。查上訴人因信賴不動產登記簿上並未有登記任何權利，而投入畢生積蓄，或向金融機關貸款而背負房貸，以求覓一安身立命之住所而購得系爭建物，其所有權、住居權、動態交易安全之保障應優先於承攬人之靜態法定抵押權。
（三）被上訴人曾就系爭建物聲請強制執行，遭法院裁定駁回（臺灣高等法院花蓮分院九十九年度抗字第七號裁定、最高法院九十九年度台抗字第六八一號裁定），駁回理由為系爭建物雖與確定判決（臺灣高等法院花蓮分院九十六年度重上更(四)字第一號判決、最高法院九十七台上字第一一二九號判決）之標的物不同，惟在系爭建物之法定抵押權是否仍然存在之法律上瑕疵尚未去除之前，遽行開啟強制執行程序，於誠信原則有違。因此，被上訴人既已拋棄法定抵押權，基於誠信原則，即不得再主張法定抵押權存在。惟被上訴人於拋棄法定抵押權後，藉由修正前法定抵押權不須登記之漏洞再行主張法定抵押權，顯有權利濫用之嫌，並違反誠信原則。
（四）關於上訴人請求二百萬元部分，係因本件經臺灣花蓮地方法院民事執行處鑑價後，系爭土地及房屋之最低拍賣價格分別為四百二十萬元及三百四十萬元，合計總價七百六十萬元，而上開房地經法院第三次拍賣，以五百六十萬元拍定，因此上訴人最少損失二百萬元，就上開損失，爰依侵權行為損害賠償請求權請求被上訴人賠償。
（五）並聲明：⑴臺灣花蓮地方法院一百年度司執字第六一七七號拍賣抵押物強制執行事件，就上訴人所有之系爭建物拍得之價金五百六十萬元，應交付予上訴人。⑵被上訴人應給付上訴人二百萬元（原審判決書誤載為二百五十萬元），及自一百零一年三月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑶訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人於原審之抗辯略以：
（一）被上訴人於八十五年四月間承攬營造訴外人友信公司之「花蓮藝術世家透天別墅」，承攬總價為一億二千萬元。友信公司為向台開公司申請建築融資，與台開公司約定於建物完成後設定抵押權，但因被上訴人所享有之法定抵押權會妨礙其等間之約定，友信公司乃要求被上訴人向台開公司簽署拋棄法定抵押權切結書。被上訴人因友信公司脅迫若不簽署則不給付報酬之壓力，只好簽立上開切結書。嗣友信公司取得建築融資，並將花蓮藝術世家出售收取買賣價金後，卻不給付被上訴人承攬工程款三千零七十五萬八千六百六十八元，被上訴人乃持先前與友信公司會算得出其應給付之前揭工程款，並經友信公司同意為擔保未給付承攬工程款所出具之本票，向法院聲請強制執行，期間友信公司並未曾聲明異議或起訴。
（二）台開公司於前案訴訟起訴時（臺灣花蓮地方法院八十九年度重訴字第十七號、臺灣高等法院花蓮分院八十九年度重上字第一八一號、最高法院九十一年度台上字第一０五六號、臺灣高等法院花蓮分院九十一年度重上更(一)字第十七號），確曾主張系爭建物法定抵押權不存在，但該案至最高法院九十四年度台上字第二八二號判決時，判決範圍並未包括系爭建物，此應係台開公司於上訴聲明時，放棄對系爭建物之主張。因此，台開公司對於系爭建物就被上訴人法定抵押權之有無已不主張，被上訴人並無義務辦理法定抵押權之登記及拋棄登記。
（三）被上訴人於九十四年間曾對系爭建物聲請強制執行（臺灣花蓮地方法院九十四年度執字第七二一七號），原所有權人林○婷不願接受強制執行，會同其他債務人許○權、凌○惠向被上訴人提起確認法定抵押權訴訟。歷經臺灣花蓮地方法院九十七年度訴字第二六四號、臺灣高等法院花蓮分院九十八年度重上字第十一號、最高法院九十九年度台上字第一０八０號判決駁回林○婷等三人之請求。於上開訴訟期間之九十九年五月二十八日，因被上訴人已於九十四年間聲請查封系爭建物，戴○尊（林○婷、許○權、凌○惠等三人當初皆係透過戴○尊向王○傳即王○霜之弟購買花蓮藝術世家）認為受友信公司負責人王○霜欺騙系爭建物無法定抵押權，使其陷於錯誤而購買，代表林○婷等三人對王○霜、王○傳提起詐欺告訴，其等遂於九十七年十二月二十二日達成和解，同意由王○霜買回系爭建物，此觀諸和解書第一頁第二行「乙方同意以下列條件買回門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○○○○號房地，止息紛爭。」，可資證明。嗣於一百年一月二十八日，即林○婷與被上訴人間之確認法定抵押權不存在之訴確定後，王○霜即依和解書買回系爭建物，並借名登記在其妹夫即上訴人（上訴人之妻王○雯為王○霜之妹）名下。
（四）按民法第七百五十八條規定，不動產物權之得喪變更，非經登記不生效力。故被上訴人向台開公司所簽署之放棄法定抵押權切結書、同意書，因未經登記，不生拋棄效力。況前開切結書，僅係被上訴人向台開公司為拋棄之意思表示，並非向友信公司或該公司其餘債權人為之，自不能僅憑該切結書經由友信公司交付台開公司，即認為被上訴人對友信公司或該公司其餘債權人均已表示拋棄法定抵押權。又切結書中並無約定辦理拋棄登記，上訴人依據未生拋棄效力之拋棄法定抵押權切結書，請求被上訴人為法定抵押權之登記暨拋棄登記，自屬不能准許。
（五）被上訴人對於系爭建物有法定抵押權，是被上訴人行使法定抵押權，並無違反誠信原則可言。另友信公司負責人王○霜因畏懼詐欺告訴，始與告訴人戴○尊訂定和解書買回系爭建物，並於林○婷受敗訴判決確定後，依約將系爭建物買回借名登記在上訴人名下。上訴人為友信公司負責人王○霜之妹夫，與王○霜、友信公司關係緊密，自當明知友信公司惡意積欠工程款不還，導致被上訴人實行法定抵押權拍賣系爭建物，故上訴人並非「善意信賴登記之第三人」，其提起本件訴訟無非在妨礙執行程序之進行。
（六）系爭建物之前手林○婷曾對被上訴人提起確認法定抵押權不存在訴訟，經確定判決認為被上訴人對系爭建物之法定抵押權存在（臺灣花蓮地方法院九十七年度訴字第二六四號、臺灣高等法院花蓮分院九十八年度重上字第十一號、最高法院九十九年度台上字第一０八０號判決），依最高法院六十一年度台再字第一八六號判例所揭示之「依實體法規定為權利主體之人，基於物權，對於某物得行使之權利關係而言，此種權利關係，具有對世效力與直接支配物之效力，如離標的物，其權利失所依據，倘以此項對物之關係為訴訟標的時，其所謂繼受人，凡受讓標的物之人，均包括在內。」。上訴人為前訴訟之訴訟標的物繼受人，而前訴訟為林○婷確認被上訴人對系爭建物之法定抵押權不存在，為物權請求權，故上訴人應受確定判決既判力之拘束。另前訴訟林○婷主張之訴訟標的為民法第一百四十八條誠信原則及第七百六十七條。本件上訴人起訴狀所載之訴訟標的亦為民法第一百四十八條誠信原則。前訴訟與本訴訟之訴訟標的無不相同。雖二訴訟其訴之聲明不同，然上訴人欲撤銷臺灣花蓮地方法院一百年度司執字第六一七七號之強制執行程序及確認拍賣抵押物裁定無效，皆以被上訴人對系爭建物之法定抵押權不存在為前提，顯見二訴訟理由完全相同，且上訴人並未提供任何新證據資料，因此，可證明本訴訟以前訴訟（臺灣高等法院花蓮分院九十八年度重上字第十一號）為先決問題。故二訴訟為同一事件，依民事訴訟法第二百四十九條第七款規定，應裁定駁回上訴人之訴。
（七）上訴人係受友信公司負責人王○霜委託借名登記為系爭建物之所有權人，真正所有權人為友信公司。而前訴訟（臺灣高等法院花蓮分院九十一年度重上更(一)字第十七號），友信公司及其負責人王○霜為訴訟參加人。依民事訴訟法第六十三條第一項規定：「參加人對於其所輔助之當事人，不得主張本訴訟之裁判不當。」，前訴訟已判決被上訴人於系爭建物之法定抵押權存在，被上訴人無義務辦理法定抵押權登記及拋棄，上訴人不應提出與前訴訟矛盾、相反之主張。
（八）並聲明：⑴上訴人於原審之訴駁回。⑵訴訟費用由上訴人負擔。
三、本件原審判決上訴人敗訴，上訴人不服提起上訴，並聲明：⑴原判決廢棄。⑵上開廢棄部分，臺灣花蓮地方法院一百年度司執字第六一七七號拍賣抵押物強制執行事件，就上訴人所有如原審起訴狀附表所示不動產（即坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號、面積四三三五平方公尺、權利範圍十萬分之六三三之土地，及同段建號○○○○號、門牌號碼：花蓮縣○○鄉○○路○段○○○號之建物）關於被上訴人就拍賣價金受領分配二百四十九萬五千零三十元部分之強制執行程序應予撤銷。⑶被上訴人應給付上訴人二百萬元，及自一百零一年三月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。⑷就前項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。⑸訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則聲明：⑴上訴駁回。
⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、上訴後兩造之主張：
（一）上訴人除引用原審之陳述外，並補稱略以：
１、本案與前訴訟，其當事人、訴之聲明及訴訟標的均顯不相同，原審判決竟誤認為同一事件，認上訴人提起本件訴訟違反一事不再理原則，顯有適用民事訴訟法第二百五十三條錯誤之違背法令事由，亦即前訴訟以確認抵押權不存在為訴訟標的，性質上屬消極確認之訴，而本件為債務人異議之訴，係以形成權為訴訟標的，前後兩訴並非同一事件，自不在上開法條禁止重訴之列。
２、依被上訴人出具之拋棄法定抵押權切結書所載，被上訴人所拋棄者為花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號上全體房屋，並無將本件系爭建物排除在外意思，且參酌鈞院九十六年度重上更（四）字第一號民事確定判決，上開事實及法律關係亦經該確定判決審認在案，是被上訴人拋棄法定抵押權之意思表示，對協議三方（被上訴人、上訴人前手友信公司及台開公司）均有效力，自應及於繼受系爭不動產之上訴人。又訴外人台開公司於另案中，曾就同一事實對本件被上訴人提起確認抵押權不存在等訴訟，請求標的原包含系爭建物，後因裁判費考量因素，減縮不含系爭建物，嗣經鈞院九十六年度重上更四字第一號判決、最高法院九十七年度台上字第一一二九號裁定而告確定，被上訴人應就減縮後四十個建號之標的（不含本件系爭建物），辦理法定抵押權之登記及拋棄登記。本件系爭房屋與該確定判決之建物不同，固非既判力所及，然法律上地位與上開其餘四十個建號房屋並無不同，實無遭受不同對待之理，僅因當時台開公司考量訴訟費用而減縮系爭房屋部分之標的，以致本案系爭房屋遭受無辜拖累至今，被上訴人既已出具拋棄花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號上全體房屋之切結書，而未將系爭房屋排除在外，被上訴人所為之拋棄行為乃單一之意思表示，其拋棄之效力係包括所有承攬之建物，不得予以割裂而異其效力，本於相同事物應為相同處理之法諺，應認為該切結書之效力應及於繼受系爭不動產之上訴人，被上訴人不得再對上訴人聲請強制執行。況上訴人並非真正債務人，卻因未經公示之抵押權追及效力成為形式上之執行債務人，面臨所有系爭建物遭拍賣之命運，實已侵害執行債務人憲法上所保障之財產權，對不動產交易有重大傷害，且法定抵押權僅係為保障承攬人之承攬報酬，並無公益性質，應認本件執行債務人之權益保護應較聲明人優先，被上訴人權利之行使對象原則上應為定作人本人，不應將不利益歸由執行債務人承擔。
３、被上訴人為定作人興建不動產，付出勞力時間費用，其工程款債權應獲保障，而上訴人投入畢生積蓄或向金融機關貸款背負沈重房貸購得系爭房屋，且不動產登記簿上並未有登記任何權利，其所有權、住居權亦應獲法律保障，在兩造均應保護之情形，法律須作出價值取捨，究應優先保障承攬人之工程款債權，抑或交易第三人對不動產登記之信賴？而舊民法第五百十三條並未預設此情形，為立法者之疏漏或嗣後立法不備，本件既發生於舊法時期，即應透過法理與價值判斷，以填補此立法疏漏。是就我國民法體系及物權公示制度觀察，在價值衡量上，對動態交易安全保護應優先於靜態真實權利之狀態，上訴人具有更值得保護之理由，蓋被上訴人之法定抵押權，其性質與普通抵押權存在根本上之差異，即未經公示登記，上訴人於購買系爭建物時無法發覺其上有此等權利，被上訴人之法定抵押權既未有公示外觀，抵押權追及效之基礎即無所附麗。從而，對善意受讓人即上訴人所有之系爭建物，其法定抵押權之追及效應被切斷，被上訴人之法定抵押權不具公示外觀，並無物權追及效合理化之基礎，修正前民法第八百八十三條應作目的性限縮，認法定抵押權得準用一般抵押權追及效之範圍，應不及於善意交易第三人因信賴土地登記，善意取得不動產之情況。
４、又被上訴人就其報酬請求權對系爭建物有法定抵押權存在，應知悉甚詳，為確保其債權，當無隨意立據表示拋棄，且其對切結書拋棄法定抵押權及其效果之內容，當無不知之理。是其拋棄法定抵押權之決定，應為被上訴人利益衡量後所為，足以引起定作人、銀行或住戶之正當信賴，基於誠信原則，並不容許被上訴人仍主張其權利，且依鈞院九十九年度抗字第七號裁定意旨亦認上訴人開啟強制執行程序，於誠信原則顯然有所違背，足認被上訴人於拋棄法定抵押權後，藉由修正前法定抵押權不須登記之漏洞再行主張法定抵押權，顯然有權利濫用並違反誠信原則。
５、另法定抵押權之法律關係係存在於定作人與承攬人即友信公司與被上訴人之間，故基於此法律關係，被上訴人拋棄之對象自應為友信公司，至被上訴人出具拋棄法定抵押權切結書予台開公司，係向台開公司證明其已拋棄對友信公司之法定抵押權，縱認被上訴人前開拋棄行為不生物權法上拋棄物權之效果，亦於當事人間發生債權拘束力，亦即被上訴人既已允諾拋棄法定抵押權不再向友信公司為此主張，則其自負有不得行使系爭法定抵押權之義務。又該法定抵押權之債權債務關係係存在於被上訴人與友信公司之間，故友信公司得執以為抗辨事由，妨礙債權人即被上訴人之請求，而上訴人為輾轉繼受友信公司之後手，自得執友信公司所得抗辯事由對抗債權人即被上訴人。
（二）被上訴人除引用原審之陳述外，並補稱略以：
１、不同意上訴人所為上訴聲明之變更，縱認上訴人得變更上訴聲明，依變更後之第二項聲明，其僅向被上訴人起訴，而未追加土地銀行為被上訴人，顯然欠缺當事人適格。又上訴聲明第三項雖無變動，惟其訴訟標的係依民法第一百八十四條侵權行為損害賠償請求權，故認於二審並不符追加要件。況原審執行處因本件訴訟之拖延，致被上訴人尚未就拍賣價款分配，何來賠償責任。又被上訴人為系爭建物之承攬人，依修正前民法第五百十三條規定，無須登記即取得法定抵押權，被上訴人於友信公司未依約給付承攬報酬，而依法行使法定抵押權，聲請拍賣抵押物，並無任何不法、背於善良風俗或違反保護他人法律之情形，且侵權行為損害賠償請求權之發生，須以有損害為前提，系爭土地及建物既經法院第三次拍賣始拍定，即表示系爭房地客觀價值僅為拍定價額五百六十萬元，原估定之最低拍賣總價七百六十萬元顯屬高估，上訴人未提出任何事證證明受有損害，自不得請求損害賠償，上訴人之請求在法律上顯無理由，應逕予駁回。
２、被上訴人雖立有拋棄法定抵押權切結書，惟該切結書僅係被上訴人對台開公司為拋棄意思表示，並未對真正法定抵押權之債務人即友信公司或其餘人為之，上訴人自不能僅憑該切結書即認被上訴人對其等均已表示拋棄法定抵押權。況依鈞院九十一年度重上更(一)字第十七號及九十八年度重上字第十一號確定判決，及切結書中無約定辦理拋棄登記，上訴人依據未生拋棄效力之拋棄法定抵押權切結書，請求被上訴人為法定抵押權之登記及拋棄登記，自屬不能准許。
３、又上訴人為友信公司負責人王○霜之妹婿，上訴人與王○霜、友信公司關係緊密，王○霜於九十七年十二月二十二日，因畏懼詐欺告訴，與告訴人戴○尊訂定和解書買回系爭建物，嗣於林○婷受敗訴確定後，依約將系爭建物買回並借名登記在上訴人名下，而被上訴人先前就本件曾聲請強制執行即原審九十四年執字第七二一七號，直至九十九年才被最高法院駁回確定，後又提起一百年司執信字第三五一六號強制執行聲請，雖被駁回，但於系爭不動產亦有查封登記。基於上開事實及證據，難認上訴人不知友信公司惡意積欠工程款不還，致被上訴人實行法定抵押權拍賣系爭建物，且上訴人於原審並未否認前開事實，故上訴人並非善意信賴登記之第三人。
４、被上訴人與台開公司間雖立有拋棄法定抵押權切結書，惟並未就系爭不動產辦理法定抵押權登記及拋棄登記，就系爭不動產仍有法定抵押權。雖台開公司對被上訴人所提起之確認房屋抵押權不存在等事件，經最高法院九十七年度台上字第一一二九號判決被上訴人應辦理法定抵押權登記及拋棄登記，惟該判決範圍未包括系爭不動產。故被上訴人對系爭不動產不負辦理法定抵押權登記及拋棄登記之義務，亦即被上訴人對系爭不動產之法定抵押權仍存在。
５、又被上訴人預立之拋棄法定抵押權切結書僅在被上訴人與台開公司間發生效力，與友信公司無關，縱系爭不動產由友信公司轉讓與林○婷，再轉讓與上訴人，上訴人亦不得依上開切結書而主張。且被上訴人與台開公司間之確定判決，亦僅係被上訴人應為法定抵押權之登記及拋棄登記，而非法定抵押權不存在，遑論該確定判決既判力之範圍尚不包括系爭不動產。是無論從上開切結書之相對效力或確定判決既判力之客觀範圍，被上訴人向上訴人行使法定抵押權，與台開公司之前案訴訟事實並不相同，即無「相同事務應為相同處理」平等原則之適用。
６、被上訴人預立拋棄法定抵押權切結書予台開公司，僅對台開公司有債權效力，與友信公司及其後手、上訴人無涉，被上訴人既對系爭不動產仍有法定抵押權，與上訴人及其前手間並無任何拋棄法定抵押權之協議，且上訴人亦非善意第三人，無保護必要，故被上訴人行使法定抵押權實屬權利之正當行使，無任何權利濫用或違反誠信原則。
五、兩造不爭執及爭執事項：
（一）不爭執之事項：
１、被上訴人有於八十五年四月間出具拋棄法定抵押權切結書予台開公司，其內容記載：「立法定抵押權拋棄切結書人即建築承攬人金陵建設股份有限公司（以下簡稱立切結書人並包含其繼承人、受讓人）因受定作人双聯建設股份有限公司委託在花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地上承攬房屋之興建，立切結書人聲明願拋棄民法第五百十三條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權，特立本切結書為憑。此致台灣土地開發信託投資公司」。
２、訴外人台開公司曾就花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號上全體房屋，對被上訴人提起確定法定抵押權不存在訴訟，友信公司曾參加訴訟（原審八十九年度重訴字第十七號、本院八十九年度重上字第一八一號、最高法院九十一年度台上字第一０五六號、本院九十一年度重上更(一)字第十七號、最高法院九十四度年度台上字第二八二號、本院九十四年度重上更(二)字第四號、最高法院九十五年度台上字第一七二一號、本院九十五年度重上更(三)字第十五號、最高法院九十六年度台上字第九九四號、本院九十六年度重上更(四)字第一號、最高法院九十七年度台上字第一一二九號）。訴訟結果為被上訴人就前開土地上之房屋有法定抵押權存在（不含系爭建物），但應辦理法定抵押權登記及拋棄。
３、系爭建物係上訴人向前手林○婷買受取得，林○婷曾就系爭建物向被上訴人提起確認法定抵押權不存在訴訟，經法院判決法定抵押權存在而確定（原審九十七年度訴字第二六四號、本院九十八年度重上字第十一號、最高法院九十九年度台上字第一０八０號）。
（二）爭執之事項：
１、上訴人是否係善意取得系爭建物？如是，依修正前民法第五百十三條法定抵押權因不需登記，不具公示外觀，法定抵押權之效力是否及於善意取得系爭建物之上訴人？
２、被上訴人上開拋棄法定抵押權切結書與友信公司間是否發生債權之拘束力？如有發生拘束力，上訴人可否以該拘束力對抗被上訴人？
３、系爭建物之法律地位（即關於本件法定抵押權，是否已因被上訴人拋棄而不得再行使之實體爭點）與前開確定判決所涉之建物並無不同，如不為相同處理，是否有違平等原則？
４、被上訴人已拋棄法定抵押權，又再主張法定抵押權，是否違反權利濫用原則及誠信原則？
六、得心證之理由：
（一）本件被上訴人所簽立之「拋棄法定抵押權切結書」，是否生拋棄物權之效力，其法定抵押權是否及於善意第三人：
１、按承攬之工作，為建築物或其他土地上之工作物或為此等工作物之重大修繕者，承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權，修正前民法第五百十三條定有明文。是依修正前民法第五百十三條規定，承攬人就承攬關係對定作人所生之債權，係直接取得對其工作所附定作人不動產之抵押權，為法定抵押權，不待當事人為民法第七百五十八條之設權登記，即因法律規定而當然取得。且依民法債編施行法，修正後民法第五百十三條並無溯及適用之規定，是修正前承攬人就承攬關係對定作人所生之債權，依民法債編施行法第一條後段規定，即應適用修正前民法第五百十三條規定，不適用修正後民法第五百十三條之規定。查本件被上訴人係於八十五年四月間承攬定作人友信公司「花蓮藝術世家透天別墅」之新建工程，被上訴人對定作人友信公司就承攬關係所生之債權係發生於民法債編八十九年五月五日修正施行前，依上開說明，被上訴人就承攬關係對定作人友信公司所生之債權，即應適用修正前民法第五百十三條規定，對其工作所附定作人友信公司前揭不動產有法定抵押權。
２、又按因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權；不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之，民法第七百五十九條、第七百五十八條分別定有明文。本件被上訴人對定作人友信公司之前揭不動產依修正前民法第五百十三條規定有法定抵押權，被上訴人於登記前雖已因法律規定而取得前揭不動產之抵押權，惟依民法第七百五十九條規定，應經登記，始得處分，否則不生處分之效力。又不動產物權之拋棄係屬無須相對人受領之處分行為（單獨行為），亦須依民法第七百五十九條規定為宣示登記後，始得依同法第七百五十八條規定拋棄，否則不生不動產物權拋棄之效力。而被上訴人就系爭建物之法定抵押權，迄今均未辦理民法第七百五十九條之宣示登記，亦未依民法第七百五十八條規定辦理拋棄登記，此為兩造所不爭執，則上開就系爭建物之法定抵押權，自不因被上訴人有簽立「拋棄法定抵押權切結書」而生拋棄物權之效力。
３、再按民法債編已於八十八年四月二十一日將民法第五百十三條之法定抵押權修正為強制性之抵押權登記請求權，以保障交易安全，惟修正後民法第五百十三條規定，依民法債編施行法規定並無溯及效力，被上訴人對定作人之法定抵押權仍應適用修正前民法第五百十三條之規定，已如前述。上訴人雖主張修正前民法第五百十三條法定抵押權因不須登記，不具公示外觀，為保護動態交易安全，法定抵押權之效力應不及於善意取得系爭建物之第三人等語。然修正後民法第五百十三條既不得溯及適用於修正前發生之法定抵押權事件，縱上訴人前揭保護交易安全之主張合於修正後民法第五百十三條之規定意旨，仍不得據此否定本件應適用修正前民法第五百十三條之規定，是上訴人前揭主張尚無可採。從而，本件法定抵押權之效力仍應及於善意第三人。
４、況系爭建物係上訴人於前手林○婷向被上訴人提起確認法定抵押權之訴敗訴後，王○霜依其與戴○尊（戴○尊以林○婷等人名義購買系爭建物）於上開訴訟期間所訂立之和解書內容所買回，此由該和解書第二點後段所載（見原審卷第二三五頁），林○婷如不將系爭建物移轉登記予王○霜或其指定之人，戴○尊即為違約自明，故上訴人應為王○霜指定登記之人。且上訴人之妻為王○霜之妹，台開公司與被上訴人就系爭法定抵押權之訴訟期間長達八年之久，友信公司之負責人王○霜並於其間參加訴訟，上訴人為王○霜之妹夫，焉有不知之理，足認上訴人是否為善意之第三人，尚有疑問。
５、綜上所述，被上訴人簽立之「拋棄法定抵押權切結書」不生拋棄物權之效力，且其法定抵押權並及於善意第三人。
（二）被上訴人所簽立之「拋棄法定抵押權切結書」僅對台開公司生債權之效力：
１、被上訴人於八十五年四月間簽立拋棄法定抵押權切結書與訴外人台開公司，為兩造不爭執之事實。該切結書之內容係載明：「立法定抵押權拋棄切結書人即建築承攬人金陵建設股份有限公司（以下簡稱立切結書人並包含其繼承人、受讓人）因受定作人双聯建設股份有限公司委託在花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地上承攬房屋之興建，立切結書人聲明願拋棄民法第五百十三條規定之因承攬工程而取得之法定抵押權，特立本切結書為憑。此致台灣土地開發信託投資公司」，依其文義觀之，顯見被上訴人僅係對訴外人台開公司聲明拋棄依修正前民法第五百十三條對定作人友信公司之法定抵押權，並未對友信公司或其他之人為此聲明，是該切結書僅於被上訴人與台開公司間發生債權上之效力，且基於債權相對性，該切結書之債權效力不及於被上訴人及台開公司以外之人。
２、再友信公司於本院九十六年度重上更(四)字第一號審理時已自承：「按該切結書，乃經上訴人、被上訴人及參加人三方協議後，由被上訴人出具，以便參加人得以向上訴人取得建築融資貸款，而支付被上訴人工程款。」，有本院上開判決書在卷可按（見原審卷第十八頁），並為上訴人所不爭執。足認友信公司自始即明知被上訴人並非對其拋棄系爭法定抵押權，亦無要求被上訴人對其拋棄系爭法定抵押權，只是為了達到向台開公司貸款，以取得建築融資之目的，始要求被上訴人向台開公司出具拋棄法定抵押權切結書。又台開公司會要求友信公司提出被上訴人之拋棄法定抵押權切結書始願意融資貸款予友信公司，乃係為保障其債權之優先受償權益，是系爭法定抵押權拋棄切結書，雖係出於被上訴人、台開公司及友信公司三方之協議，然經審酌協議當時之情形、解釋當事人之真意及切結書之文義，應認被上訴人拋棄法定抵押權之意思，僅在被上訴人與台開公司間發生債之效力，即被上訴人僅對台開公司拋棄法定抵押權，故友信公司及其後手包含上訴人等自不得依該切結書之記載，主張被上訴人不得行使系爭建物之法定抵押權。況友信公司及上訴人之前手林○婷不得主張被上訴人簽立予台開公司之法定抵押權拋棄切結書之記載，業據本院九十八年度重上字第十一號判決確定，則依民事訴訟法第四百零一條第一項之規定，其既判力亦及於後手之上訴人，上訴人自不得再為相反之主張。
３、從而，被上訴人所簽立之「拋棄法定抵押權切結書」僅對台開公司生債權之效力，並不及於友信公司及其他之人，上訴人自無以友信公司得以抗辯被上訴人已拋棄系爭法定抵押權之事由對抗被上訴人。
（三）本案所為之判斷與本院九十六年度重上更（四）字第一號之判決結果如有不同，有無違反違平等原則：
１、按所謂平等原則，係指相同事物應為相同處理，禁止為不合理差別待遇而言。查本院九十六年度重上更（四）字第一號判決結果，係肯認被上訴人所簽立上開拋棄法定抵押權切結書與訴外人永盛資產公司（原為台開公司，嗣由永盛資產公司受讓其對友信公司之債權）間僅發生債權拘束力，被上訴人對訴外人永盛資產公司負有辦理法定抵押權登記及拋棄登記之義務，有該判決書在卷可按（見原審卷第十五頁至第二十三頁），惟就此而言，尚與本院上開判斷並無不同。
２、再本件之訴訟標的係上訴人依強制執行法第十四條第二項對被上訴人主張之債務人異議權，與本院九十六年度重上更（四）字第一號判決之訴訟標的即訴外人永盛資產公司依上開切結書對被上訴人之契約請求權，兩者究有不同，縱然本院九十六年度重上更（四）字第一號判決之建物與本件之系爭建物均屬被上訴人承攬興建「花蓮藝術世家透天別墅」工程之建物，然上訴人既非上開切結書之債權效力所及之人，尚不得僅因同為「花蓮藝術世家透天別墅」工程之建物，即謂兩者之法律地位相同而應為相同判決結果之對待。
３、從而，被上訴人向上訴人行使法定抵押權，與台開公司與被上訴人間之前案訴訟之事實並不相同，即無「相同事物應為相同處理」平等原則之適用，本院認被上訴人出具之「拋棄法定抵押權切結書」，其效力不及於上訴人，並無違反平等原則。
（四）被上訴人拋棄系爭法定抵押權後，又再對上訴人主張法定抵押權，是否違反權利濫用及誠信原則：
１、按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第一百四十八條定有明文。又被上訴人雖有出具「拋棄法定抵押權切結書」予台開公司，惟其債權效力並不及於友信公司或上訴人，是被上訴人並未向友信公司或上訴人拋棄系爭法定抵押權，已如前述。
２、本件被上訴人實行法定抵押權拍賣系爭建物係為保障其對訴外人友信公司之承攬報酬請求權能夠獲得滿足，乃為其權利之正當行使，並不違反公共利益，或純粹為損害他人為目的所為損人又不利己之行為，被上訴人實行法定抵押權並不違反權利濫用。
３、又被上訴人雖曾向訴外人台開公司表明拋棄對系爭建物之法定抵押權，然其意思表示之受領對象係向訴外人台開公司為之，尚與上訴人無涉，就上訴人而言，自不生表示拋棄後又再度實行權利而違反誠信原則之問題。
４、從而，被上訴人行使系爭法定抵押權，並無權利濫用或違反誠信原則之情事。
（五）綜上所述，被上訴人對系爭不動產有法定抵押權，其行使法定抵押權自得分配系爭不動產拍定後之價額，又其行使法定抵押權係屬權利之正當行使，自無侵害上訴人權利之情事。
七、揆諸前揭說明，上訴人主張伊受上開切結書效力所及，並為善意第三人，應受善意保護，且被上訴人實行法定抵押權係屬權利濫用及違反誠信原則，及本件法定抵押權已為前案判決，本件亦應為相同之裁判等為由，向被上訴人主張債務人異議權，並聲明撤銷對系爭建物拍賣後被上訴人受領分配金額之強制執行程序及賠償損害，尚屬無據，無從准許。原審駁回上訴人之訴，其所持理由雖與本院不同，惟結論尚無二致。從而，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。又上訴人之上訴既經駁回，其損害賠償之假執行聲請已失所附麗，應併予駁回之。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自毋庸逐一詳予論駁，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 18 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 李水源法 官 陳秋錦以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 102 年 1 月 18 日
書記官 吳璧娟