臺灣高等法院花蓮分院民事判決 101年度重家上字第1號上 訴 人 江月品上 訴 人 廖大慶上列共同訴訟代理人 陳鈺林律師被上訴人 廖健昌 住臺東縣臺東市○○路○○○號被上訴人 廖健元 住花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○○
號被上訴人 廖建本 住花蓮市○○街○號上列共同訴訟代理人 吳美津律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國101年4月30日臺灣花蓮地方法院99年度訴字第361號第一審判決提起上訴，本院於102年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
原判決主文第三項應更正為「被告江月品應給付廖萬年之全體繼承人（江月品、廖健昌、廖健元、廖建本、廖大慶、廖淑桂）新台幣伍佰捌拾貳萬玖仟零玖拾捌元，並將上開金額以上開全體繼承人為受取權人向臺灣花蓮地方法院提存所為清償提存。」第二審訴訟費用由上訴人江月品負擔三分之二，上訴人廖大慶負擔三分之一。
事實及理由
壹、程序方面
一、上訴人於102年5月31日民事爭點整理狀之末記載「末者上訴人如仍受不利之認定，則江月品部分將主張夫妻剩餘財產分配請求權，併此陳明。」惟被上訴人主張上訴人此部分所為新的攻擊防禦方法乃依民事訴訟法第447條規定表示不同意，並預為時效抗辯等語（見本院卷第148頁、第195頁）；經佐以上訴人自原審法院審理以來即有律師為訴訟代理人，獲有法律專業協助，於原審歷經準備程序及審理均未就上開夫妻剩餘財產分配請求權為主張，遲於本院最後一次準備程序之命兩造就先前所整理之爭點提出爭點整理之準備書狀後，始以附敘方式在其爭點整理狀之末提出，上訴人此一主張與民事訴訟法第447條第1項但書第1至第5款之規定不合，且被上訴人關於此一主張亦已預為時效抗辯，亦難認有「如不許其提出顯失公平」情形，況上訴人亦未依民事訴訟法第447條第2項規定為釋明，本院就上訴人此部分主張自應依民事訴訟法第447條第3項之規定予以駁回，合先敘明。
二、本院審理結果，認原審判決認事用法與結論，並無不合，應予維持，本院除增列駁回上訴之理由外，其餘引用原審判決所載之事實及理由（如附件）。惟原審判決主文第3項之表達方式，係基於被上訴人於101年4月27日所為變更聲明，然相較於原審於101年3月6日所為爭點整理之旨趣（見原審卷第175頁、第285頁）上開主文尚有補充更正之必要，爰依兩造之陳述予以更正。
貳、上訴人即被告江月品、廖大慶不服原審判決，提起上訴，除與原審相同者予以引用外，補充略以：
一、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責；最高法院48年台上字第29號判例可資參照。查本件基本事實雖與上引判例不同，但就被上訴人 (即第三人)主張他人（即江月品與廖萬年）間之法律關係不存在或意思表示之合致有瑕疵之情形部分，則無二致。就舉證責任之分配，仍有上引判例之適用。是本件應由被上訴人就江月品與廖萬年間之贈與契約不成立、江月品所為係無權代理等有利事實負舉證責任，合先敘明。且本件被上訴人之立證方法無非係以其在原審所提原證3之病歷摘要、護理記錄及原審法官函詢之病情說明書為唯一論據，但上開證物並無法證明廖萬年在住院期間係全程昏迷，完全無法為贈與及授與代理權之意思表示；更無法證明廖萬年在住院前從未對江月品為贈與全部財產之意思表示等事實。況依卷附102年2月19日之病情說明書可知，廖萬年於最後一次住院時，初始意識清醒，係自5月18日住入加護病房後意識始變不清楚，並非原審判決所為之認定。故被上訴人上述之立證方法顯未充足，須再提出其他證據以實其說，如未能舉證，則應為被上訴人不利之認定。另按最高法院99年度台上字第592號判決及不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，本應確保其登記之公示性，又民法第759條之1第1項明定，不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利，本件就上訴人廖大慶受贈不動產部分，本應由被上訴人舉證廖大慶非善意受讓。惟被上訴人自始至終均未提出任何證據，原審判決舉證責任錯置，逕以個人臆測而為認定，均非適法。至於受贈之不動產仍有抵押權設定縱屬實，但只要不動產價值仍高於抵押債務，仍有受贈之利益，且與廖大慶是否善意受讓無涉，不得執此反證廖大慶為惡意。
二、證人廖淑桂於102年3月28日準備程序中，已明白證稱廖萬年生前即一再表示要將所有財產贈與江月品。再參證人吳清標更稱：「…孩子之間對於他的財產給予沒有很服氣，所以才會問生前、生後，他認為若生前沒有處理好會不會至生後會造成雞犬不寧。」等語。益徵，廖萬年當時係決定生前處理，而生前處理又以夫妻贈與之方式稅金最少，且未偏厚任一小孩，不致引起紛爭，堪認廖萬年確有將所有財產贈與江月品之意。而夫妻間之贈與未立書面為常態，書立字據反為變態，且江月品照顧廖萬年無暇，見廖萬年已康復無望後，為免爭議始在廖萬年死亡前著手處理，本為人情之常，又查廖萬年生前即將其財產贈與江月品並授與代理權已如前述，是江月品顯已得廖萬年之許諾；縱未許諾，亦屬履行對江月品所負之贈與債務，依民法第106條規定，江月品自有權代理其與廖萬年間關於提領存款或辦理所有權移轉等一切手續，無須廖萬年之會同或簽章，不得因此反證江月品為無權代理或無權處分，原審以上訴人未能提出證據逕為不利上訴人之認定，有違經驗及論理法則。
三、末查，ＯＯ電機事務所為獨資商號，並無獨立之法人格，僅為營業之登記而已。而被上訴人對於廖大慶之多年經營均無意見，亦未舉證證明廖萬年生前並未同意將ＯＯ電機交予廖大慶經營之事實。況ＯＯ電機於廖萬年生病後即疏於經營，於89年底之營業淨利及淨值總額均為虧損之狀態，已無財產價值之可言，此有報稅資料可參。自廖大慶接手ＯＯ電機後未幾即辦理歇業，其後始復業並將資本額由800元改登記為10萬元，並持續經營同時引進電動車販賣，並以之為主要業務。故ＯＯ電機之現況與廖萬年過世時早已大不相同，現今電機所內之財產均屬廖大慶多年經營所得，非屬廖萬年之遺產範圍。縱認被上訴人得共同繼承ＯＯ電機，所得繼承之標的物亦應以廖萬年過世時既存之動產為限，而非將被上訴人登記為公同共有人。
四、末者上訴人如仍受不利之認定，則江月品部分將主張夫妻剩餘財產分配請求權，併此陳明。
五、上訴聲明：
(一)原判決不利於上訴人之部分廢棄。
(二)上開廢棄部分，被上訴人在一審之請求駁回。
(三)第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
(四)上訴人願供擔保請准宣告免假執行。
叁、被上訴人即原告廖健昌等三人答辯除與原審相同者予以引用外，補充略以：
一、兩造於原審101年3月6日開庭為爭點整理限縮程序時，當時上訴人並未主張「夫妻剩餘財產分配請求權」列入爭點，且原審歷次開庭時，法官均多次詢問：「有無其他主張或證據調查？」，上訴人一方均多次回答沒有。可知上訴人於本審主張夫妻剩餘財產分配請求權，乃新的攻擊防禦方法，被上訴人等爰依民事訴訟法第447條規定均表示不同意。
二、上訴意旨指稱，原審判決逕登記為全體繼承人公同共有且江月品本身亦為繼承人之一，如何對自己為清償提存？故主張原判決主文第2、3項有錯誤之處云云。惟本件被上訴人訴之聲明既係請求回復登記系爭不動產為廖萬年全體繼承人公同共有，或請求上訴人將遺產現金及變價為廖萬年全體繼承人利益提存，顯合於民法第1151條、第828條第2項準用第821條規定。
三、按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；又被告係否認曾與原告訂立買賣某號股份之契約，提起消極確認之訴，按照舉證責任分配之原則，應由主張買賣契約存在之被告，就訂立買賣契約之事實負舉證之責，有最高法院42年度台上字第170號、28年度上字第11號判例意旨可參。依花蓮慈濟醫院於100年11月21日以慈醫文字第000000000號函覆鈞院之內容亦載謂廖萬年於該段期間「意識不清」，即廖萬年於此時對日常或法律事務難認有正常識別之能力，更無從預見其行為將發生如何效果，故不能認定其確有委託或授權第三人申請印鑑證明或於花蓮二信總計提領新台幣403萬3000元之意思，故該印鑑證明之申請、辦理附表編號1至10所示不動產移轉登記及提領現款等行為並非有效，自更無從認知或辨識贈與之法律行為及辦理系爭土地移轉登記、提領現款之法律效果。再依上開實務見解所示，上訴人所主張廖萬年於其病重入院前以口頭與江月品成立贈與契約之變態（例外）事實，按照舉證責任分配之原則，應由主張贈與契約存在（變態例外事實）之上訴人江月品等，就訂立贈與契約之事實負舉證之責。
四、倘如上訴人所辯，訴外人廖萬年早於之前交付所有權狀欲辦理系爭土地之所有權移轉登記云云等情屬實，以本件屬於單純贈與而非遺贈，本無等待廖萬年去世始可辦理之問題，且另據證人吳清標所證述：伊曾二、三次與廖萬年面談財產規畫，主要內容乃提供關於比較財產生前處分與身後繼承之稅賦及費用等的諮詢意見，但廖萬年始終沒有向證人表達要採何種方式處理其財產，更沒有表示要將財產全部贈與給誰等語，故上訴人主張廖萬年於90年5月5日病重入院前，已用口頭將系爭不動產贈與上訴人江月品云云，惟未據其說明廖萬年係於何時、何地為上開意思表示，更未提出證據以證明之，則不足採信。又被上訴人主張上訴人於90年6月間早知系爭不動產已移轉登記為江月品所有，均未爭執，何以遲至99年12月23日始提起本件訴訟，惟於權利效力尚存續之期間內，得自由選擇如何及何時行使權利，保持沉默，不代表放棄權利或承認現況，應屬符合社會上常情事理之情狀，故被上訴人未立即就江月品無權代理廖萬年讓與系爭不動產之行為加以爭訟，雖屬事實，然不足以為推論被上訴人承認江月品為系爭不動產所有權人或上訴人廖大慶為善意受讓人之依據。且上訴人廖大慶為繼承人之一，明知悉系爭不動產為父親廖萬年之遺產，且亦未為特別贈與之意思，故絕非善意第三人，自無善意受讓規定之適用。
五、再者承前原審所述，廖大慶未經其餘共同繼承人即被上訴人等之同意，自命為唯一繼承人，擅就廖萬年獨資經營之「萬年電機修理所」股份，於廖萬年歿後，單獨辦理繼承登記為其自己所有，被上訴人等因繼承而對「ＯＯ電機修理所」股份之公同共有權利，故其主張為單獨承接父親事業而受贈與等陳述，即非可信。被上訴人既爭執，廖大慶即應依法負舉證之責任，然除其片面陳述以外，並無其他事證可資證明確有贈與情事，被上訴人自得請求ＯＯ電機修理所辦理變更登記為廖萬年全體繼承人公同共有。
六、關於上訴人江月品追加主張夫妻剩餘財產分配請求權部分，請依民事訴訟法第447條定予以駁回；況且，上訴人此一主張已逾民法第1030條之1所規定5年時效，上訴人之主張為無理由。
七、答辯聲明：
(一)請求駁回上訴。
(二)第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
肆、兩造主要爭點：本件經參照兩造於原審之爭點及上訴意旨之爭執事項，整理並協議簡化爭點後，兩造同意就本院準備程序中，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍，本件首要審斷者為兩造之被繼承人廖萬年有無如上訴人江月品所稱之贈與行為，餘如原審判決所整理之爭點。
伍、本院之判斷：○、按民事訴訟法第277條規定：當事人主張有利於己之事實者
，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。本件主要爭點係上訴人江月品主張其與兩造被繼承人廖萬年間有成立贈與之法律關係，然上訴人江月品所稱贈與契約存在係一積極事實，苟為真實，並無不能舉證或難以舉證情形，由上訴人負舉證責任亦無將顯失公平之情形，自應由上訴人對所主張有利於己之積極事實負舉證責任。又本件被上訴人係否認上訴人與被繼承人間有贈與之法律關係，並非主張上訴人與被繼承人間之意思表示屬虛偽通謀之意思表示，與上訴人所引最高法院48年台上字第29號判例之基礎事實顯然有間，尚不生應由被上訴人負舉證責任之問題。
二、關於兩造之被繼承人廖萬年生前向代書即證人吳清標詢問如何處理財產時，廖萬年曾透露詢問之動機，及證人吳清標於原審證稱廖萬年曾表示「…孩子之間對於他的財產給予沒有很服氣，所以才會問生前、生後，他認為若生前沒有處理好會不會至（往）生後會造成雞犬不寧。」「當時沒提到要給特定人來繼承或受贈。」（見原審卷二第162頁、第163頁）等情，兩造均不爭執；佐以兩造之爭訟過程，及臺灣高等法院花蓮分院檢察署101年度偵續字第29號偵查過程兩造間之爭執情形，益徵被繼承人廖萬年早已認知若欲將其財產事先處分或贈與特定人，必須妥當處理，以免日後發生繼承人為遺產而爭執之情形，可見廖萬年早已認知無論是以遺囑處理，或生前處分其財產，廖萬年必須詳細規劃並以完整之遺囑或書面文件為憑，否則勢必使其繼承人間產生糾紛；此外，廖萬年數十年來經商有成，並有相當之社會閱歷，更非不識文字之人，然而，本件卻未見廖萬年關於其財產之處分留何具體文字書面，已與情理不合；再依證人吳清標所言廖萬年找證人諮詢處理財產方式時，精神狀態正常，但未曾為明確之意思表示，足信廖萬年生病住院前仍處於如何處分財產尚猶豫不決之狀態，以致並未委任證人或其他人處理其財產，或代擬任何處理方案。因之，從證人吳清標之證言及兩造爭執情形，足可顯示上訴人主張廖萬年已具體表示將財產贈與上訴人江月品一事，尚難採信。
三、進而言之，若被繼承人廖萬年有如上訴人所言於精神狀態正常，且能正常為意思表示下有贈與財產予上訴人江月品之意思表示，則依前述被繼承人之能力與生活經驗，及已認知若不妥適處理財產將會引起子女紛爭，被繼承人理應將其意思表示以文件書面詳細載明，或使兩造以外之人為證人，然上訴人並未持有被繼承人製作之書面文件，或被繼承人親自簽名為財產處分之書證，亦無繼承人以外之證人證明確有贈與之事實。反之，從上訴人江月品所為廖萬年財產過戶之過程，均僅由江月品一人出面，且廖萬年之印鑑證明等請領過程亦屬係江月品一人所為，已見江月品所為及主張均與事理有間，經衡以上開廖萬年對證人吳清標之徵詢、互動過程，自不足以證明江月品於廖萬年臨終前所為確係本於廖萬年之意思而為。
四、證人廖淑桂為廖萬年之女兒，其固到庭證稱廖萬年生前有要贈與財產予江月品之意思等語，然除被上訴人舉證質疑其證言之真實性外（本院卷第136頁反面、第137頁），證人早已出嫁，於廖萬年晚年期間並未與父母同居生活，且其所為證言亦未能具體詳細說明廖萬年生前於何時、何地，如何具體處理財產？其證言已難認符合真實；況經對比證人即代書吳清標於原審所為證言，亦見證人廖淑桂對其父母如何與代書接洽等過程並不知詳情，遑論證人吳清標已具結證稱廖萬年並未明確決定如何處理財產；因之，證人廖淑桂之證言非但難以採信，亦不能否定證人吳清標上開證言之真實性。
五、上訴人江月品係於90年5月28日始持廖萬年之印鑑章前往戶政事務所辦理請領廖萬年之「印鑑證明」（見原審卷二第31頁），再據以辦理廖萬年名下不動產之移轉過戶等情，為上訴人所不否認，然依花蓮慈濟醫院於102年3月18日以慈醫文字第0000000000號函覆本院之「病情說明書」載明廖萬年自「90年5月18日因呼吸衰竭、插氣管，住入加護病房，此時意識變不清楚，一直到6月2日因病危，家屬辦理自動出院，病人之意識都沒有恢復。此段在加護病房期間因插氣管，因此無法說話、無語言表達能力。」（見本院卷第113頁）可見在江月品就廖萬年名下之不動產為過戶及提領現金等行為時，廖萬年確屬處於意識不清之狀態，被繼承人廖萬年既處於意識不清之狀態，自無從認知或辨識贈與之法律行為及辦理系爭土地移轉登記、提領現款之法律效果。上訴人江月品主張廖萬年之精神狀態為正常應由其舉證，然上訴人並未能證明。因之，上訴人江月品於處分廖萬年財產時，依上開病情說明足信廖萬年對日常或法律事務難認有正常識別之能力，更無從預見其行為將發生如何效果，顯不能認定其確有委託或授權第三人申請印鑑證明或於花蓮二信總計提領存款之意思，故不能以江月品有上開行為，遽謂該廖萬年印鑑證明之申請、辦理不動產移轉登記及提領存款等行為，係源於廖萬年之授權，上訴人主張有獲得廖萬年之授權或贈與之意思表示云云，尚屬無據。
六、關於ＯＯ電機事務所既為兩造被繼承人廖萬年所有之獨資商號，然從上訴人廖大慶接手之時間，可見上訴人廖大慶稱其係廖萬年要其接手經營云云，與事實有間；且被上訴人既對廖大慶所稱之贈與有爭執，廖大慶自應負舉證之責任，然除上訴人片面之陳述外，上訴人並未能提出具體證據以證明確有獲得廖萬年生前贈與之情事，故被上訴人請求將ＯＯ電機修理所辦理變更登記為廖萬年全體繼承人公同共有，應屬有據。
七、綜上所述，上訴人江月品既未獲得廖萬年之贈與，本無權利逕將廖萬年之不動財產過戶到自己名下及處分，亦不得逕為提領現金轉存等行為，則被上訴人請求依民法第767條第1項所有物返還請求權及第179條不當得利返還請求之法律關係，請求：(1)上訴人江月品、廖大慶應塗銷如原審判決附表編號1、2、3、8、9所示由花蓮市地政事務所於民國99年9月1日以贈與為原因所為之土地及建物所有權移轉登記；(2)上訴人江月品應塗銷如原審判決附表編號1、2、3、4、7、8、9、10所示由花蓮市地政事務所於90年5月30日以夫妻贈與為原因所為之土地及建物所有權移轉登記，並回復登記為廖萬年之全體繼承人即兩造（江月品、廖大慶、廖健昌、廖健元、廖建本）及訴外人廖淑桂公同共有；(3)被上訴人江月品應給付廖萬年之全體繼承人（江月品、廖健昌、廖健元、廖建本、廖大慶、廖淑桂）新台幣5,829,098元，並將上開金額以廖萬年全體繼承人為受取權人向臺灣花蓮地方法院提存所為清償提存；(4)上訴人廖大慶應將ＯＯ電機修理所之營利事業登記出資人登記為被繼承人廖萬年之全體繼承人公同共有等之聲明範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍部分，為無理由，應予駁回。從而，原審判決為上訴人敗訴判決部分，並為假執行、免為假執行之宣告，經核除原判決主文第3項應更正如本判決主文第1項外，原審判決尚無不合，上訴人就其敗訴部分，提起上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，自應駁回其上訴。
八、末查，本件原審判決既已為假執行及免假執行之諭知，其關於供擔保金額之諭知亦均無不當，上訴意旨猶贅為免為假執行之聲明，其聲明自屬無據，附此敘明。
陸、本件事證已臻明確，至於未論述之爭點、兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，除引用附件原審判決之論斷外，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無一一詳予論駁之必要，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第454條、第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 13 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 張宏節法 官 黃玉清以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 102 年 11 月 13 日
書記官 連玫馨【附件】臺灣花蓮地方法院民事判決 99年度訴字第361號原 告 廖健昌 住臺東縣臺東市○○路○○○號
廖健元 住花蓮縣○○鄉○○路○段○○○號廖建本 住花蓮市○○街○號共 同訴訟代理人 吳美津律師被 告 江月品 住花蓮市○○街○○號
廖大慶 住花蓮市○○街○○○號共 同訴訟代理人 林政雄律師複代 理 人 何俊賢律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記等事件，本院於中華民國101年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告江月品、廖大慶應塗銷如附表編號1、2、3、8、9所示由花蓮市地政事務所於民國99年9月1日以贈與為原因所為之土地及建物所有權移轉登記。
被告江月品應塗銷如附表編號1、2、3、4、7、8、9、10所示由花蓮市地政事務所於90年5月30日以夫妻贈與為原因所為之土地及建物所有權移轉登記，並回復登記為被告江月品、廖大慶、廖健昌、廖健元、廖建本及訴外人廖淑桂公同共有。
被告江月品應以被繼承人廖萬年之全體繼承人為清償提存之受取權人將新台幣伍佰捌拾貳萬玖仟零玖拾捌元提存於花蓮地方法院提存所。
被告廖大慶應將ＯＯ電機修理所之營利事業登記出資人登記為被繼承人廖萬年之全體繼承人公同共有。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告江月品負擔十分之四、被告廖大慶負擔十分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣貳佰陸拾叁萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣柒佰捌拾捌萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，非經他造同意，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2、3、7 款分別定有明文。原告起訴時訴之聲明固與最後言詞辯論時有所不同，惟除起訴狀訴之聲明第五項業由原告減縮外，其餘各項聲明與最後變更之內容，均係主張被繼承人廖萬年生前以贈與為原因辦理不動產所有權移轉登記予被告江月品及提領廖萬年名下存款之時，廖萬年已因病意識不清而無行為能力，上述移轉行為皆係屬被告江月品之無權處分行為，對廖萬年不生效力，被告因無權處分所取得之財產應仍均歸屬廖萬年之遺產，由全體繼承共同繼承，核原告訴之聲明最後之變更，仍係與起訴時主張同一事由，僅就應如何回復廖萬年遺產之聲明方式為變動，核屬請求之基礎事實同一及屬擴張或減縮應受判決事項之聲明性質，且兩造攻擊防禦內容前後相同，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，被告雖不予同意，然因原告訴之聲明變更合於上揭規定，依法仍應予准許，合先敘明。
二、依民法第1151條規定：繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。按民法第821 條規定：各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。此規定依同法第828條第2項於公同共有準用之。是以，公同共有人之一部為回復公同共有物而請求，其訴之聲明內容若足認係為全體公同共有人之利益為之，即屬合法，不須全部公同共有人皆為原告，此觀公同共有人一部主張另外一部公同共有人侵奪公同共有物時，由於利害相反，更無從要求全體公同共有人皆列為原告，可明。本件原告訴之聲明既係請求回復登記系爭不動產為廖萬年全體繼承人公同共有，或請求被告將遺產現金及變價為廖萬年全體繼承人利益提存，其中繼承人廖淑桂雖未參與本件訴訟，仍因合於上述規定，本件並無當事人不適格之問題。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)兩造及訴外人廖淑桂均為被繼承人廖萬年之繼承人，廖萬年於民國90年6月2日去世時，遺有包括但不限於附表編號1 至10所示之房屋及土地，及ＯＯ電機修理所之股份及銀行存款，此有國稅局遺產稅免稅證明書（卷一第8 頁）可憑。廖萬年之繼承人均未拋棄繼承，應共同繼承上述遺產。然廖萬年於90年6月2日因小細胞肺癌過世前，自90年5月6日起，已呈現意思不清、無意識能力之狀態。詎料，被告江品月見廖萬年來日無多，竟利用其為廖萬年保管身份證明文件、土地所有權狀及存摺等之便，於90年5 月30日偽造委任書、夫妻贈與契約，委託土地代書填寫不實之土地登記申請書，將被繼承人名下如附表所示之土地及建物等不動產共10筆，以夫妻贈與為由辦理所有權移轉登記，過戶予自己，嗣後又於99年9月1日將如附表編號1、2、3、8、9所示之土地及建築物等5筆不動產無償贈與被告廖大慶。後來再於99年11月8 日將如附表編號5、6所示之土地2筆出售給訴外人林德銘。被告江月品復利用廖萬年自90年5月5日起因重病無法言語之機會，偽簽取款條及轉帳單等，先後於90年5月21日、22日陸續提領「花蓮二信」銀行帳戶存款款共計4,033,000元。此外，被告廖大慶未經其餘共同繼承人即原告之同意，自命為唯一繼承人，擅自將廖萬年獨資經營之ＯＯ電機修理所出資額，於廖萬年歿後辦理變更登記為其自己一人單獨所有，並在變更登記後旋即於91年12月16日匆匆辦理歇業登記。上述被告二人所擅自處分或隱匿遺產，或將無權處分所得價金隱匿入己之行為，已侵害其餘共同繼承人對遺產之公同共有權利。
(二)被繼承人廖萬年雖未經法院宣告為受監護宣告之人，惟其自90年5月6日起即呈現意識不清狀態而無意識能力，應實質上為無行為能力人，此事實可由其於花蓮慈濟醫院於90年5月5日至90年6月2日住院醫療期間病歷紀錄中關於治療護理紀錄之記載得知，其於該段期間應已無法為意思表示或受意思表示。特別是在其以夫妻財產贈與為由辦理系爭土地之移轉登記時，係於90年5月28日申請印鑑證明，90年5月30日辦理移轉登記以及90年5月21、22日向花蓮二信提領4,033,000元時，據花蓮慈濟醫院於該段期間之病歷紀錄中關於治療護理紀錄之記載所示，廖萬年均在醫院昏迷中並未外出，且有呼吸道清除功能失效、自咳能力差、無法自行翻身、意識昏迷，更因病情加劇有敗血症而無法言語，且有嗜睡、陷入昏迷狀態等情形。另經據慈濟醫院100年11月21日慈醫文字第0000000000號函之說明內容，可知被繼承人於90年5月29日至90年6月2日死亡日止係呈現意識不清之情形（卷二第134、135頁），此與醫學上肺癌末期之癌症病患死亡前10日內應進入意識昏迷狀態之常態事實相符。因此，廖萬年於此時對日常或法律事務應難認有正常識別之能力，更無從預見其行為將發生如何效果，應不具有委託或授權第三人申請印鑑證明及提領現款之意思能力，故此期間所為印鑑證明之申請、成立贈與契約、辦理不動產所有權移轉登記及提領現款等之法律行為均應屬無效。另，倘如被告所辯稱廖萬年於病重住院前早已先交付所有權狀，即欲授權辦理系爭土地之所有權移轉登記，則本得於廖萬年尚屬身體健朗、意識清晰之時，齊備各項文件辦理之，不用拖延至病故前始辦理，然被告江月品竟遲於90年5月28日廖萬年病重意識狀態模糊之時，始匆忙辦理請領印鑑證明及所有權移轉登記等事項，則被告江月品是否確得廖萬年之同意，更非無疑。況且，衡諸常情，本件贈與不動產之價值非低，且涉及剝奪原告等人繼承權利，關係重大，為杜絕爭議，理應先由其本人書立書面契約，詳載廖萬年如何贈與並分配系爭不動產之意思，但本件竟付之闕如，顯與常情有違。揆諸前揭說明，就系爭房地於90年5 月30日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記行為應屬無效，不生物權變動之效力，被告江月品並未因此取得系爭房地之所有權。原告等為廖萬年之共同繼承人，於廖萬年歿後，因民法第1148條第1 項之規定共同繼承被繼承人廖萬年財產上之一切權利、義務，爰依民法第767 條之規定，請求被告等塗銷系爭土地之所有權移轉登記，並回復登記為被告江月品、廖大慶、原告廖健昌、廖健元、廖建本及訴外人廖淑桂公同共有。
(三)承上所述，被告江月品於90年5月30日以夫妻贈與為原因所為之系爭不動產（附表所示編號1至10）移轉登記與自己之行為既為無效，被告江月品即非系爭不動產之所有人，於被繼承人歿後，系爭不動產為被繼承人之遺產，對此一被繼遺產，依民法第1151條規定繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，遺產未分割前，為全體繼承人公同共有，非經全體繼承人同意，繼承人之一不得任意處分，故而被告江月品於99年9月1日所為將如附表編號1、2 、3、8、9所示不動產無償贈與被告廖大慶，以及於99年11 月8日將如附表編號5、6所示不動產出售訴外人林德銘，並先後為移轉所有權登記之行為，皆屬無權處分共同繼承人所繼承之遺產。且被告廖大慶為繼承人之一，其知悉爭不動產為其父所遺留下來之遺產，也知悉系爭遺產於江月品以夫妻間之贈與為原因而為所有權移轉登記時，並未為特別贈與之全部情形，故絕非善意第三人，不得主張其有善意受讓規定之適用。又如附表編號1、2、3、8、9所示不動產，業經被告江月品於95年11月28日向花蓮第一信用合作社共同設定最高限額抵押權，擔保債權範圍為7,200,000元，嗣被告江品月再於99年9月1日將該等不動產以贈與名義，移轉登記予另一被告廖大慶，而其並未請求塗銷其上之抵押權，仍受贈過戶，顯違社會常理至明，故而應為惡意之受讓人，且有假贈與之嫌，顯有妨害原告等人之共有權。被告江月品未經同意，而為轉讓上開系爭不動產之無償贈與行為係無權處分廖萬年之遺產，其無法律上原因侵害原告及全體繼承人遺產，受有不當之利益，致損害原告及所有全體繼承人，爰依民法第1146條第1項、第184條第1項前段、第767條、第179條等規定，請求被告江月品、廖大慶應塗銷99年9月1日以贈與為原因所為之土地及建物所有權移轉登記予以塗銷。
(四)被告江月品於被繼承人死亡後，未得原告及其他繼承人同意，將附表編號5、6之不動產出售於訴外人林德銘之前述行為係屬侵害原告等人對上開土地應繼分權利。惟此部分遺產已屬回復原狀不能，爰應依民法侵權行為損害賠償及不當得利等法律關係，請求被告江月品返還予廖萬年之全體繼承人。依據花蓮南京街郵局於99年12月28日函覆本院民事執行處之內容（卷二第206 頁）所示，被告江月品於99年12月間帳戶內有結餘5,478,854 元。衡諸江月品年老體衰、無法工作、無業又無固定收入之情，顯然此筆鉅款應係伊將附表編號5、6不動產於99年11月8日出售給林德銘之餘額，故以該價金為本件賠償或返還之金額。
(五)被告江月品分別於90年5 月21、22日於廖萬年花蓮二信帳戶內提領金額，當時廖萬年業已重病而意識不清致無法辨識意思表示之效果，自更無從認知或辨識轉帳或提領現金之法律行為及法律效果，因此被告利用此機會，趁其保管及持有廖萬年身份證明文件、存摺等之便，自90年5月5日廖萬年無法言語時起，至廖萬年去世後，先後陸續在廖萬年生前提領其存款行為並無所據，是該提領行無效，其因此致廖萬年受有損害，應返還該利益或賠償損害予廖萬年。而廖萬年去世後，該筆存款仍屬廖萬年遺產之一部分，原告等人為繼承人，爰依民法不當得利、侵權行為等法律關係，請求被告江月品返還。
(六)被告廖大慶未經其餘共同繼承人即原告之同意，自命為唯一繼承人，擅就被繼承人獨資經營之ＯＯ電機修理所股份，於被繼承人歿後，單獨辦理繼承登記為其自己所有，侵害原告等人因繼承而對ＯＯ電機修理所股份之公同共有權利，已如前述，則上開ＯＯ電機修理所之財產當屬廖萬年之遺產。被告廖大慶未經其他繼承人同意，擅自處分遺產，均係侵害其餘繼承人之共有權。從而，原告爰依民法第1146條第1項、第184條第1項前段、第767條、第179條等規定，請求被告廖大慶返還。
(七)並聲明：⒈被告江月品、廖大慶應塗銷如附表編號1、2、3、8、9所示
由花蓮市地政事務所於民國99年9月1日以贈與為原因所為之土地及建物所有權移轉登記。
⒉被告江月品應塗銷如附表編號1、2、3、4、7、8、9、10所
示由花蓮市地政事務所於90年5月30日以夫妻贈與為原因所為之土地及建物所有權移轉登記，並回復登記為被告江月品、廖大慶、原告廖健昌、廖健元、廖建本及訴外人廖淑桂公同共有。
⒊被告江月品應以被繼承人廖萬年之全體繼承人為清償提存之受取權人將9,781,854元提存於本院提存所。
⒋被告廖大慶應將ＯＯ電機修理所之營利事業登記出資人登記為被繼承人廖萬年之全體繼承人公同共有。
⒌原告願供擔保後，請准予宣告假執行。
(八)提出戶籍謄本、財政部國稅局遺產稅免稅證明書、財團法人佛教慈濟綜合醫院中文病例摘要（含護理記錄）、土地登記申請書（含土地、建築改良物所有權贈與移轉契約書、補正通知書、戶籍謄本、印鑑證明、門牌證明書、贈與稅不計入贈與總額證明書、不計入贈與總額財產明細表）、土地登記第二類謄本、商業登記公示資料查詢。（見本院卷(一)第7頁至第90頁）、身份證影本、花蓮縣花蓮地政事務所地政規費徵收聯單、土地登記申請書（含土地、建築改良物所有權贈與移轉契約書、契稅繳款書、房屋稅繳款書、贈與稅免稅證明書、印鑑證明、土地增值稅免稅證明書土地及建物所有權狀、委託書）、土地登記申請書（含土地所有權買賣移轉契約書、土地增值稅繳款書、土地增值稅免稅證明書、印鑑證明、身份證影本、土地所有權狀）、花蓮縣花蓮地政事務所異動索引表、內政部100年8月5日台內地字第0000000000號函。（見本院卷(一)第190頁至第267頁）花蓮南京街郵局於99年12月28日覆函（見本卷(二)第206頁）等件影本各一份為證。
二、被告抗辯：
(一)本件於90年5 月30日以夫妻贈與為原因為所有權移轉登記之系爭不動產，係廖萬年與配偶即被告江月品二人胼手胝足，共同打拼而來，廖萬年甫知悉自己罹患不治之癌症時，一方面為避免子女爭產造成家庭紛爭，一方面為免自己過世後被告江月品無法自行謀生，亦為避免負擔很大的稅金，已表示要將系爭不動產贈與被告江月品，並曾請代書吳清標擬定相關不動產過戶之文件。從而，廖萬年既早已表示將系爭不動產贈與被告江月品，被告江月品辦理系爭不動產之過戶登記，乃係出於廖萬年與江月品間之贈與契約，並依照廖萬年贈與之意思所為，並非擅自為之。因此，系爭不動產係訴外人廖萬年生前贈與被告江月品之財產，而非屬於遺產之範圍，故原告等人依民法第1146條主張權利，顯無依據。另外，原告等人於廖萬年90年6 月間過世時，即明知或可得而知系爭不動產皆已過戶登記在被告江月品名下，卻遲至99年底始提出本案訴訟，亦已逾民法197條第1項之2年時效，及民法245條之1年除斥其間。
(二)被告江月品與訴外人廖萬年未曾約定夫妻財產制，依民法第1005條之規定，應以法定財產制作為兩人間之夫妻財產制，依民法1030條之1第1項規定，得為剩餘財產分配之請求，請求平均分配雙方剩餘財產之差額，廖萬年於90年6月2日過世時，被告江月品名下幾無任何財產，而其配偶廖萬年則有為數眾多之不動產，是以，被告江月品在90年6月6日辦理系爭不動產之移轉登記至自己名下，亦該當於行使剩餘財產分配請求權之行為，使被告江月品取得與配偶廖萬年共同打拼之資產。
(三)況查，被告江月品自90年5 月30日受贈取得系爭不動產所有權，迄至原告等人於99年12月間提起本訴，其間長達近10年之久，均未見原告等人提出異議或主張，且原告等人於被繼承人廖萬年90年6 月2 日逝世後，辦理相關遺產繼承或繳納遺產稅捐之時，即已清楚知悉廖萬年將系爭不動產全數贈與予被告江月品之事實，若如原告等人所言，被告江月品未經廖萬年之同意，擅取廖萬年之印鑑及身分證件，偽造廖萬年之印文，無權代理廖萬年辦理夫妻間不動產贈與行為，此攸關原告等人權益至切，豈有長達10年之期間均默不吭聲、相安無事？足徵原告等人明確知悉被繼承人廖萬年生前有意將系爭不動產贈與被告江月品，且對於身為母親之被告江月品取得系爭不動產所有權之效力均無爭執。今僅因被告江月品將其中部分不動產出售予訴外人林德銘換取金錢以安享晚年，或感念廖大慶長年照料盡孝之情而贈與部分不動產予廖大慶，原告等人心有不甘，無法平衡，始提出本件訴訟，其行為誠非適切。
(四)原告等人稱被繼承人廖萬年自90年5月6日起，已呈現意思不清狀態無意識能力狀態，然而廖萬年固於90年5月5日至6月2日期間因病入住慈濟醫院，惟其並非完全處於無意識或意識模糊之狀態，此由原告等人民事起訴狀所附財團法人佛教慈濟綜合醫院中文病歷摘要（住院）之「身體檢查」欄明確記載：「意識清楚」可稽（卷一第11、12頁）。且縱使廖萬年於90年5 月29日至6 月2 日死亡前數日陷於意識不清之狀態，惟其他時間之意識狀態未必均屬無意識或意識不清，其若於90年5 月21、22日在意識清楚之狀態下授權他人自其帳戶內提領現金，即非無可能，原告等人未舉實證，僅空言指稱廖萬年帳戶內現金提領之行為違反其本人之意思，難謂有據。因此，原告等人指稱被告江月品趁廖萬年無意識能力狀態之時，利用持有其身分證明文件及存摺之便，於90年5 月21、22日自廖萬年花蓮二信帳戶內提領現金提領總計4,033,00
0 元，被告江月品否認之，就此，應由原告等人舉證以實其說。且被告所提領之存款均係使用在其住院治療之相關醫療開銷，以及去世後辦理後事之相關喪葬費用。又依有限責任花蓮第二信用合作社100年7月14日花二信發字第0000000 號函所附廖萬年所有之帳號00000000000000號帳戶往來明細帳，可知該帳戶於90年5月21日轉入四筆各495,691元共計1,982,764元之款項，加上原有存款50,276元，共計當時帳戶內之存款為2,033,040元，嗣於同年5月21日、5月22日各以現金或轉帳方式，提領1,000,000元、1,000,000元、33,000元，共計2,033,000元（卷一第161頁）。至於上開函附往來明細帳表就上列支出項目似有重複列載之嫌，原告等人據此主張廖萬年上揭帳目內於5月21、22日遭提領現金4,033,000元，應有謬誤，尚請原告等人加以確認以符實際。
(五)縱依原告等人主張被告江月品將系爭不動產分別無償贈與被告廖大慶及出售予訴外人林德銘均屬無權處分乙節，惟被告廖大慶及訴外人林德銘均屬信賴江月品為系爭不動產所有權登記名義人之善意第三人，不論江月品是否有權處分系爭不動產，均無礙於廖大慶及林德銘善意取得系爭不動產所有權之效力，理由說明如下：
⒈按「依本法所為之登記，有絕對效力。」土地法第43條定有
明文。再按「土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護第三人起見，將登記事項賦與絕對真實之公信力，故真正權利人祇許在未有第三人取得權利前，以登記原因無效或得撤銷為塗銷登記之請求，若至已有第三人本於現存之登記而為取得權利之新登記以後，則除得依土地法第68規定請求損害賠償外，不得更為塗銷登記之請求，因之真正權利人對於第三人依此取得之不動產，訴請返還，自無法律上之根據。」最高法院41年台上字第323號判例著有明文。
⒉被告廖大慶對於父親廖萬年生前欲如何處理或安排其身故後
之財產乙事，並不知情，僅知悉父親廖萬年於死亡前將其名下之不動產全數贈與移轉予母親江月品，惟被告廖大慶並未參與任何父母親間不動產贈與之任何事宜，亦不清楚其二人間之不動產過戶詳情。事隔近10年後，被告江月品因感念長年來均由被告廖大慶照顧其生活起居，侍親至孝，而將系爭不動產贈與被告廖大慶，被告江月品既為系爭不動產之所有權人，自有權處分系爭不動產，被告廖大慶受贈取得系爭不動產所有權，應屬合法有效。縱認被告江月品贈與系爭不動產予被告廖大慶之行為係無權處分（假設語，被告否認之），則被告廖大慶因信賴母親江月品為系爭不動產之登記名義人，長達10餘年來均無任何人提出異議或爭執，被告廖大慶自應受土地法第43條之保障而善意取得系爭不動產之所有權。另外，訴外人林德銘與兩造間均無任何利害關係，僅單純向被告江月品買受系爭不動產，應屬善意之第三人無疑，其買受取得系爭不動產之所有權，應屬合法有效。
⒊原告等人主張被告江月品將不動產贈與或出售予被告廖大慶
、訴外人林德銘之行為係無權處分，並請求塗銷被告江月品與廖大慶間之所有權移轉登記，惟未見原告等人敘明何以被告江月品無權處分後，被告二人間之不動產贈與登記行為即應塗銷？原告等人是否得依民法第1146條第1項、第184 條第1 項前段、第767條、第179條等規定為上列聲明之請求？亦未見原告等人詳為論述其理由，足見原告僅空言指摘，難憑採信。
(六)ＯＯ電機修理所原為訴外人廖萬年所有，自年輕時與被告江月品二人共同努力打拼，養活一家六口，因廖萬年有感於年歲漸長，體力不堪負荷，遂徵詢原告等人及被告廖大慶是否願意回來接手ＯＯ電機修理所，因原告等人均表達反對之意思，僅被告廖大慶在88年間自願從外地回來接手經營，並就近照顧父、母親，訴外人廖萬年方表示將ＯＯ電機修理所給予被告廖大慶，表達贈與之意，被告廖大慶乃依其指示將負責人變更為自己。從而，系爭修理所應非訴外人廖萬年之遺產，原告等三人自無權向被告請求之。是以，被告廖大慶既受訴外人廖萬年之贈與，於訴外人廖萬年生前即取得萬年電機修理所之資產，ＯＯ電機修理所之資產並非遺產，原告等人依民法第1146條主張權利，洵然無據。被告廖大慶所有之ＯＯ電機修理所資產，既係訴外人廖萬年所贈與，原告等人亦無權依照民法第767條、第179條主張權利。又原告等人於訴外人廖萬年90年6 月間過世時，即明知或可得而知萬年電機修理所持續由被告廖大慶擁有經營，卻遲至99年底始提出本案訴訟，應已逾民法第197條第1項之2年時效，及依民法第245條之1年除斥期間。
(七)並均聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造協議簡化爭點整理如下：
(一)兩造不爭執事項：
1.兩造及訴外人廖淑桂皆為被繼承人廖萬年之繼承人，均未拋棄繼承或為限定繼承。
2.原告起訴狀附表編號1至10所示之不動產，係於被繼承人廖萬年過世前兩天，亦即90年5月30日辦理所有權移轉登記至被告江月品名下。
(二)兩造同意爭點限縮如下（卷二第175頁）：
1.訴外人廖萬年與被告江月品辦理系爭不動產贈與及所有權移轉登記，以及分別於90年5 月21、22日於花蓮二信總計提領存款時，有無行為能力？金額為何？
2.被告江月品將原告起訴狀附表編號1 、2 、3 、8 、9 以贈與為原因移轉所有權登記予被告廖大慶之行為是否為無權處分？
3.被告廖大慶受讓上項不動產是否為善意受讓人？
4.被告江月品將原告起訴狀附表編號5、6之不動產出售於訴外人林德銘所得價金是否為新台幣3,796,098元？被告江月品是否應依侵權行為及不當得利之規定返還？
5.ＯＯ電機是否應列為廖萬年之遺產？
四、本院之判斷及得心證之理由：
(一)契約除非法律要求以一定方式作成，否則只要契約當事人就契約標的必要之點意思表示一致，即可成立，此即所謂諾成契約。然社會上就重大交易或財產處分，多以書面之方式為之，其原因即在確認意思表示之內容以避免日後爭議，另亦具有日後得以該書面證明確有契約成立之作用。按稱贈與者，謂當事人約定，一方以自己之財產無償給與他方，他方允受之契約，民法第407 條定有明文。贈與為債權契約，於依民法第153 條規定成立時，即生效力，並無要求必須以書面定之。但訴訟當事人如就是否成立贈與契約及何時成立贈與契約存有爭執時，自應由主張贈與契約成立者，依民事訴訟法第277 條之規定負舉證責任。
(二)本件被繼承人廖萬年如附表所示10筆不動產於90年6月6日以夫妻贈與之原因辦理完成所有權移轉登記，有花蓮縣花蓮地政事務所異動索引表（卷一246至265頁）在卷可證。依土地登記申請書（卷一第65頁）所載，花蓮地政事務所受理登記申請之收件日期為90年6月5日，係由被告江月品為申請手續之雙方代理，登記原因發生日期載為90年5 月30日。申請土地登記所附之土地、建築改良物所有權贈與移轉契約書均記載日期為90年5月30日，且贈與當事人均為蓋章而非親筆簽名。其所附廖萬年印鑑證明之申請日期為90年5月28日（卷一第77頁）。然廖萬年於90年5月5日因小細胞肺癌病情住院，有財團法人佛教慈濟綜合醫院中文病例摘要及護理記錄在卷可查（卷一第13至64頁）。依上述病歷內護理記錄之記載，90年5月5日入院時廖萬年意識狀況：頻躁動並坐立不安，有意識混亂情形，對人清楚、時地混亂；90年5月6日則記載：出現人時地對答不清且會偶爾喃喃自語，聽不懂其表達意思。並據慈濟醫院提出之病情說明（卷二第135頁）表示：
根據90年5月29日至90年6月2日之病歷記載，廖萬年此段期間意識不清。由上述情形觀之，廖萬年於此期間之意識狀態，確屬非常不穩定，雖有時乍似清醒，但卻對人、時及地之認識混亂，其對答之言語無從理解，則顯失辨識及表意之能力，應無法從事重大財產處分行為，堪予認定。因此，廖萬年上述授與被告江月品代理權申請印鑑證明書及辦理不動產移轉登記、簽訂土地建築改良物所有權贈移轉契約書等之行為時點，即無行為能力。
(三)又依證人即土地代書吳清標之證述：廖萬年上述病危住院期間，伊曾至加護病房內探望，但廖萬年當時已經沒有意識；被告江月品向地政事務所辦理移轉登記資料文件例如申請書、契約書等，係伊用電腦製作的，其他部分是當事人自行提供的，並有協助江月品辦理贈與稅的稅單核發等語，得見90年5月底被告江月品代理廖萬年辦理系爭不動產所有權移轉登記予自己時，廖萬年已無能力為代理權授與之意思表示，否則何不直接授權由吳清標擔任代理人而辦理申請事宜？又吳清標雖謂僅協助江月品製作及準備申請移轉登記之資料文件等，但土地代書平日接受委託辦理之主要工作豈不就是協助當事人備齊申請文件，送件只是最後的一個過程，故如果當時廖萬年有授與代理權之意思能力，就由代書送件即可，何必由江月品為代理，徒增日後代理是否合法之爭議。此點更足強化形成廖萬年並未授與江月品代理權，以代理廖萬年本人申請印鑑證明、辦理不動產所有權登記及簽訂土地建築改良物所有權贈移轉契約書等事實認定之心證。
(四)被告主張廖萬年於90年5月5日病重入院前，已用口頭將系爭不動產贈與被告江月品云云，惟未據其說明廖萬年係於何時、何地為上開意思表示，更未提出證據以證明之，則依上述舉證責任分配原理，本屬無據。另據證人吳清標所證述：伊曾二、三次與廖萬年面談財產規畫，主要內容乃提供關於比較財產生前處分與身後繼承之稅賦及費用等的諮詢意見，但廖萬年始終沒有向證人表達要採何種方式處理其財產，更沒有表示要將財產全部贈與給誰，而且廖萬年表示子女間感情不是很好，若財產分配沒處理好，可能身後會造成家庭紛爭等語，足證明廖萬年很重視其財產處理之問題，尤其怕子女間為財產起爭執，復由其多次諮詢之經過，亦得見其仍然猶豫尚未做出決定，而且性格上屬於保守、謹慎之人，參酌其畢生從商之豐富經驗，若謂其甘冒著自己所不願見到日後子女爭執之風險，於未召集家庭會議、沒有製作書面或請地位客觀見證人在場之情形下，私下以口頭與江月品成立贈與契約，將全部財產都移轉江月品而不分給子女，實難認符合情理，應非可採。故廖萬年並無於90年5月5日病重入院前以口頭與江月品成立贈與契約，約定將如附表所載之不動產所有權無償讓與江月品之情事，從而更無以口頭授與江月品代其申請印鑑證明及辦理所有權移轉登記之代理權之情事，堪予認定。
(五)廖萬年於90年6月6日申請如附表所示不動產所有權移轉登記之物權讓與行為，既係由江月品無權代理，而廖萬年現已身故，又因既有本件訴訟爭議，實際上不可能由全體繼承人事後承認之，則其所有權移轉之物權讓與行為應屬無效。因此，上開不動產所有權於90年6月2日廖萬年過世時，應仍屬廖萬年所有，而於繼承開始時由被告江月品、廖大慶、原告廖健昌、廖健元、廖建本及訴外人廖淑桂等六人共同繼承，應屬上開六人公同共有，殆無疑問。江月品於99年8 月19日與廖大慶成立贈與契約，於同年9月1日辦理所有權移轉登記，將如附表編號1、2、3、8、9 所示之不動產讓與廖大慶；江月品於99年11月8 日因買賣關係將如附表編號5、6所示之不動產讓與訴外人林德銘，均屬無權處分。被告主張廖大慶及林德銘均係善意受讓，應受信賴土地法第43條登記絕對效力之保障等語，原告就林德銘為善意受讓人部分，未予爭執，惟主張被告廖大慶同為繼承人，應知悉上述不動產應仍係廖萬年之遺產，非屬善意受讓，而請求塗銷其與江月品間99年9月1日之所有權移轉登記等語。經查，廖萬年生前從未召開家庭會議宣布其財產將全數贈與江月品，亦無任何書面或見證人在場下口頭成立贈與契約，則應不可能在病危而意識不穩定之情形下授與江月品代理權進行系爭不動產之物權讓與行為，故上述讓與行為顯係由江月品無權代理，已如前述，此情形應係廖萬年之子女所皆知，始符常情，因此廖大慶難諉為不知情。又依民事訴訟法第277 條之規定，被告廖大慶就其主張自己善意受讓應負舉證責任，然因至本件言詞辯論終結時被告均未能提出相當之證據證明，其上開主張即不可採。至於被告主張原告於90年6 月間早知系爭不動產已移轉登記為江月品所有，均未爭執，何以遲至99年12月23日始提起本件訴訟，足認原先皆已承認江月品為系爭不動產之所有權人云云，然查權利受侵害人向侵害者主張排除侵害，乃屬權利性質，於權利效力尚存續之期間內，得自由選擇如何及何時行使權利，況且因維持親屬關係和諧而保持沉默，視情況決定是否提出爭議，此種暫時忍耐、等待，以期待良性之轉機或情況改變（例如期盼某天母親終於想清楚，決定將父親遺產拿出來與子女公平分配等情形），並不代表放棄權利或承認現況，應屬符合社會上常情事理之情狀，故原告未立即就江月品無權代理廖萬年讓與系爭不動產之行為加以爭訟，雖屬事實，然此間接事實之推論力尚不足推出原告承認江月品為系爭不動產所有權人或被告廖大慶為善意受讓之事實，因此被告此部分之論述亦非可採。從而，被告江月品與廖大慶間於99年9月1日就如附表編號1、2、3、8、9 所示之不動產所為之讓與行為，係屬無權處分，對其真正所有權人即上開六位公同共有人應不生效力，原告基於公同共有人行使所有權，請求被告塗銷無效之無權處行為之不動產登記及登記回復系爭不動產為公同共有，應屬合法。
(六)至於如附表編號5、6所示2 筆土地，既經訴外人林德銘善意受讓，原告已無從請求回復，惟按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條定有明文。被告江月品於99年11月8日無權處分兩造及訴外人廖淑桂等六人公同共有之上揭所有物，致使權利受侵害，而江月品受有取得相當於價金之利益，依上規定，原告得請求被告江月品返還其無法律上原因所受之利益予全體公同共有人，且至今尚未逾此請求權15年之時效消滅期間。又依卷內江月品與林德銘所簽訂之土地所有權買賣移轉契約書（卷一第238頁）所記載上述2筆土地之買賣總價為3,796,098元，原告於101年3月6日之書狀內即以此金額主張為江月品出賣上開2筆土地之所得，本院亦於101年3月6日言詞辯論期日當庭依職權裁定如被告江月品否認上開金額，應提出買賣契約書證明之，如故意不提出則視為原告主張為真正（卷二第175頁），惟被告未為提出。原告雖於101年3月22日另具狀表示上開金額係依公告現值計算，應低於實際買賣價金，而主張應以本院民事執行處於99年12月28日假扣押江月品郵局存款之金額5,478,854元，為江月品出賣附表編號5、6所示2筆土地所得價款等語，然原告也未能提出證據證明尚其他買賣契約書存在，難認被告有故意不提出文書之情事，且依原告自承江月品曾有提領廖萬年銀行存款數百萬元及以不動產向銀行辦理貸款數百萬元之情事，自難以被告江月品年老無收入即謂其上述郵局存款金額5,478,854 元得推論為全部皆係買賣上開2 筆土地所得價金。故而，依舉證責任之分配原則，於兩造別無提出其他事證之情形下，仍應認上述2 筆土地之買賣總價為3,796,098元。
(七)依廖萬年於自90年5月5日起住院至90年6月2日死亡止之意識狀況，其係屬無行為能力，已認定如前，其於上開住院期間並未曾離開醫院，因此不可能親自至銀行或郵局辦理轉帳、提款等手續，亦堪認定。依花蓮二信提供廖萬年之存款往來明細帳（卷一第161 頁），其存款於90年5 月21日餘額為2,033,040元，同日提現及轉帳100萬元、次日（22日）又提現及轉帳100萬元及提現33,000元，故被告江月品由廖萬年花蓮二信銀行提取金額合計2,033,000元之存款，歸為己有，自屬無權代理行為，應屬無效，自仍應歸全體繼承人公同共有，理由同前。關於原告主張遭江月品提取4,033,000元云云，依上資料可認係屬誤會。
(八)再查，ＯＯ電機修理所乃廖萬年所獨資成立之商號，有商業登記抄本（卷一第145 頁）及國稅局遺產稅免稅證明書（卷一第8 頁）在卷可憑，廖萬年過世後應由全體繼承人共同繼承，然ＯＯ電機修理所於廖萬年過世後，變更登記為被告廖大慶獨資（卷一第146 頁），顯然與法定繼承之常情不符。
被告廖大慶主張因廖萬年生前曾徵詢子女何人願意承接，僅廖大慶在88年間自願從外地回來接手經營，故廖萬年乃將萬年電機修理所贈與廖大慶等語，然未說明何時、何地及如何成立贈與契約，又何以至90年6月2日廖萬年過世時仍未辦理變更登記，本有疑問，原告既加以爭執，被告廖大慶即應依法負舉證之責任，然除其片面陳述以外，並無其他事證可資證明確有贈與情事，且依ＯＯ電機修理所於91年12月16日即辦理歇業登記之間接事實觀之，僅距廖萬年身故一年半，則顯與被告廖大慶所述承接父業之本旨不符，故其主張為單獨承接父親事業而受贈與等陳述，即非可信，自應認ＯＯ電機修理所應屬廖萬年全體繼承人公同共有，原告請求變更如上登記則屬有據。
(九)末查，被告江月品雖主張提取存款一部分係供給付廖萬年醫療費或殯葬費用等，但因遲未於言詞辯論終結提出支出之具體金額及憑證，自難予以認定。另，被告江月品復主張得請求剩餘財產分配請求權云云，亦因未具體提出其金額及計算依據，則因本件原告訴之聲明內容僅請求回復至繼承開始之公同共有狀態，尚未涉及分割遺產之問題，故本院亦無職權調查之必要，附此敘明。
五、從而，原告依民法第767條第1項所有物返還請求權及第179條不當得利返還請求之法律關係，請求：(1) 被告江月品、廖大慶應塗銷如附表編號1、2、3、8、9所示由花蓮市地政事務所於民國99年9月1日以贈與為原因所為之土地及建物所有權移轉登記；(2)被告江月品應塗銷如附表編號1、2、3、
4、7、8、9、10所示由花蓮市地政事務所於90年5月30日以夫妻贈與為原因所為之土地及建物所有權移轉登記，並回復登記為被告江月品、廖大慶、原告廖健昌、廖健元、廖建本及訴外人廖淑桂公同共有；(3) 被告江月品應以被繼承人廖萬年之全體繼承人為清償提存之受取權人將5,829,098元（=3,796,098元+2,033,000元）提存於本院提存所；(4)被告廖大慶應將ＯＯ電機修理所之營利事業登記出資人登記為被繼承人廖萬年之全體繼承人公同共有等之聲明範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍部分，為無理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保以代釋明請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之，至於原告敗訴部分其假執行之聲請已無依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，附此敘明。另被告聲請傳喚證人林阿萬、廖澄鳳證明於90年5月5日至6月2日期間曾探訪住院中之廖萬年，曾聽聞廖萬年親口表示要江月品儘快提領存款及辦理不動產所有權移轉至江月品名下等情，一方面因為果真確有其事，有如此重要證人得為證明，被告何以不於訴訟開始時即提出，而遲至訴訟終結前始聲明證據，顯示證據價值偏低，且另一方面與客觀上證據得認廖萬年於上述期間已意識不清之事實有違，並有遲延訴訟終結之虞，本院認為無調查之必要，一併敘明。
七、訴訟費用之負擔依據：依民事訴訟法第79條、第85條第1項及但書。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
民事庭法 官 沈培錚以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書(須附繕本)。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 30 日
書記官 胡旭玫附表：不動產明細
┌───────────────────────────────────────┐│ 一、土地座落明細 │├──┬───────┬─────────┬────┬───────┬─────┤│編號│座落地段 │ 地號 │面積（平│ 持份比例 │ 備註 ││ │ │ │方公尺）│ │ │├──┼───────┼─────────┼────┼───────┼─────┤│1 │花蓮市○○段 │ 0000-00 │ 63 │1502/10,000 │贈與廖大慶│├──┼───────┼─────────┼────┼───────┼─────┤│2 │花蓮市○○段 │ 0000 │ 60 │ 全 │贈與廖大慶│├──┼───────┼─────────┼────┼───────┼─────┤│3 │花蓮市○○段 │0000-00 │ 7 │ 全 │贈與廖大慶│├──┼───────┼─────────┼────┼───────┼─────┤│4 │花蓮市○○段 │0000-00 │ 89 │ 1502/10,000 │ │├──┼───────┼─────────┼────┼───────┼─────┤│5 │花蓮縣福安段 │ 000-0 │ 30 │ 全 │ 出賣予林 │├──┼───────┼─────────┼────┼───────┼─────┤│6 │花蓮縣福安段 │ 000 │ 193 │ 全 │ 出賣予林 │├──┴───────┴─────────┴────┴───────┴─────┤│二、建物座落明細 │├──┬─────────────┬─────────┬────┬───────┤│編號│門牌號碼 │ 基地座落 │持份比例│ 備註 ││ │ │ │ │ │├──┼─────────────┼─────────┼────┼───────┤│7 │ 花蓮市○○街○○○巷○號 │ 民生段0000、 │ │ ││ │ │ 民生段0000-00、 │ 全 │ ││ │ │ 民生段0000-00 │ │ │├──┼─────────────┼─────────┼────┼───────┤│8 │ 花蓮市○○街○○○號 │ 民生段0000-00 │ 1/2 │贈與廖大慶 ││ │ │ │ │ │├──┼─────────────┼─────────┼────┼───────┤│9 │ 花蓮市○○街○○○巷 │民生段0000、 │ │ ││ │ 3號 │民生段0000-00、 │ 1/2 │贈與廖大慶 ││ │ │民生段0000-00、 │ │ ││ │ │民生段0000-00 │ │ │├──┼─────────────┼─────────┼────┼───────┤│10 │ 花蓮市○○街○○號 │ │ 全 │ ││ │ │ │ │ │└──┴─────────────┴─────────┴────┴───────┘