臺灣高等法院花蓮分院民事判決 102年度上易字第10號上訴人即附帶被上訴人 鄧彬友訴訟代理人 郝燮戈律師被上訴人即附帶上訴人 林建翊訴訟代理人 黃健弘律師上列當事人間請求給付藥品費用等事件，上訴人對於中華民國101年12月14日臺灣花蓮地方法院101年度訴字第116號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院於102年6月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命甲○○給付乙○○超過新臺幣一百四十六萬三千六百零二元及自民國一百零一年五月十六日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨命甲○○負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
乙○○上訴駁回。
甲○○其餘附帶上訴駁回。
第一審訴訟費用關於命甲○○負擔部分，及第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由乙○○負擔百分之一，餘由甲○○負擔；第二審訴訟費用關於上訴部分，由乙○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者等情形，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款定有明文。
上訴人於101年5月4日向原審起訴請求被上訴人給付新台幣（下同）2,121,097元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（見原審卷第2頁）。嗣減縮聲明為請求給付1,877,938元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計算之利息（見原審卷第187、189頁），核屬符合上揭規定，自應准許。
二、次按於第二審為訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之；但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款定有明文。今上訴人於本件上訴程序中追加以兩造於99年2月22日訂立合約書（下稱系爭契約）中之互助條款及懲罰條款第1條為請求權基礎之部分，係以被上訴人於102年3月間未經事先通知上訴人自行停業，而違反系爭契約「互助條款」之約定為由，請求被上訴人依約給付違約金40萬元予上訴人，所憑之基礎事實與原審審理時相同，顯屬同一之基礎事實，故上訴人之追加請求於上開法律規定並無不合，被上訴人認為基礎事實不同，不得為訴之追加云云，尚有誤會。
貳、實體方面：
甲、兩造主張要旨及原審之判斷
一、上訴人於原審起訴主張：伊為執業醫師，係設於花蓮縣花蓮市○○路○○號至善診所之負責人，被上訴人則擔任藥師工作，係設於花蓮縣花蓮市○○路○○號好芳鄰藥局之負責人。兩造於99年2月22日訂立系爭契約），約定該藥局之所有藥品均由上訴人出資購買，但被上訴人之藥局向行政院衛生署中央健康保險局（下稱健保局）請領所得之費用當中扣除各類處方之藥師調劑費，並按每張處方15元之費用應歸被上訴人外，其餘費用被上訴人則應按月計撥給上訴人。又兩造尚共同向中華電信股份有限公司（下稱中華電信）申裝網路服務，並約定網路服務費用先由上訴人支付，但被上訴人應按月分擔300元之網路費用。惟自100年10月間起，被上訴人竟拒不再自健保局已撥款予被上訴人之款項中依約給付上訴人，迄今年2月底止，被上訴人已積欠系爭契約之約定應給付予上訴人之100年10月、11月份之費用共1,477,938元。又被上訴人自100年8月間起曾多次因過失未依上訴人之處方內容包藥，復於今年3月間起無故停業，已違反系爭契約合約有關「合約失效條款」第1條及第9條之約定，上訴人自得主張終止合約，爰以起訴狀繕本送達作為終止合約之意思表示。被上訴人未保持專業形象，違反系爭合約「其他事項」第2條之規定，在被上訴人之上開藥局內抽煙，其自應依系爭契約關於「懲罰條款」第1條之規定，給付懲罰性違約金40萬元予上訴人。綜上，被上訴人共應給付上訴人1,877,938元（＝1,477,938元＋400,000元）。並聲明：被上訴人應給付上訴人1,877,938元，及自本件起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；上訴人願供擔保請准宣告假執行等語。
二、被上訴人則以：上訴人因可歸責於己之事由片面減少看診時數，致被上訴人受有269,048元之損害，又被上訴人因上訴人多刷病患健保卡虛報醫療費用，致有虛報藥費及藥事服務費而遭健保局罰緩14,336元，自得要求上訴人賠償，且被上訴人亦因上訴人釋出虛偽處方箋據以向健保局申報之緣故，致遭健保局為停約處分而受有156,250元之損害，上訴人上開行為已違反系爭契約之約定，故被上訴人除可要求上訴人給付債務不履行之損害賠償外，亦可依約向上訴人請求懲罰性違約金40萬元；依系爭契約「互助條款」之約定，兩造若欲變更合約、解除合約必須提前3個月通知他方，雖上訴人以被上訴人包錯藥等理由指稱被上訴人於101年3月間無故停業，而主張終止系爭契約，然被上訴人並無包錯藥等情事，且被上訴人停業係因可歸責於上訴人之事由所致，故上訴人片面終止系爭契約已違背上開「互助條款」之約定，被上訴人自可依約請求附帶上訴人給付懲罰性違約金40萬元；兩造之合約到期，藥局因歇業之故，健保局將被上訴人自100年10月至101年2月總申報金額之10%，203,243元扣留暫不予核撥，該筆款項健保局既尚未核撥，被上訴人自無從給付上訴人；olmetec Film-coated Tablets係由上訴人點收，並非由被上訴人點收，而被上訴人係依上訴人所開立之處方箋上所載該藥品40mg向健保局申報，而健保局核撥該藥品費亦係由上訴人取得，被上訴人僅取得每張處方15元，該藥品遭健保局扣除2,232元，自應由上訴人承擔等語置辯。並聲明：
上訴人之訴駁回；如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、原審認被上訴人應依系爭契約之「合約內容」第3條、第4條之約定，給付上訴人100年10月份至101年2月份期間之健保藥品費，合計1,477,938元，此外，兩造其餘相互之請求或抵銷之主張，均屬無據，因而判命被上訴人應給付1,477,938元及自起訴狀繕本送達之翌日即101年5月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，並駁回上訴人其餘請求。上訴人不服原審判決結果，就敗訴部分（懲罰性違約金40萬元部分）提起上訴，被上訴人亦不服原審判決，提起附帶上訴，兩造上訴聲明如下所述（原審判決被上訴人敗訴部分即關於健保局扣留款203,243元、扣除款2,232元【olme
tec Film-coated Tablets】，未據被上訴人提起附帶上訴）。
乙、兩造之主張
一、上訴人即附帶被上訴人方面：
㈠、陳述：除與原判決記載相同者予以引用之外，補稱：
１、被上訴人曾多次遭發現於藥局內吸煙：依據證人張淑蘭及林姿萍於原審之證述、當庭手繪之好芳鄰藥局格局圖，可推知證人確曾發現被上訴人有於藥局內調劑室拉門處抽煙之事實，且已遭上訴人與求診病患發現多次並要求改善。被上訴人於多次經規勸勿抽煙均無效之情形下，始終均置若罔聞，上訴人始依系爭契約懲罰條款第1條約定，請求懲罰性損害賠償40萬元。且系爭契約內關於不能在藥局內抽煙之禁止約定已定明於「其他事項」之第2條內，復於懲罰條款內第1條約明：雙方未能確實執行本合約所列各項事件，須賠償對方40萬元，再參以執業藥師如於包藥時抽煙，非僅可能將尼古丁、焦油及其他有毒物質混入藥內，亦甚可能將病毒或病茵沾染入藥，故原判決僅以禁止抽煙一事未明定於失效條款內，即否認其重要性，殊有未當。原判決復以證人未親見被上訴人在藥局內部吸煙，且未予被上訴人辯解或改正等情形下逕自請求給付懲罰性違約金有違比例原則等云云對上訴人為不利之認定，於法顯有違誤。
２、本事件並非屬調劑權歧異之問題：
⑴、被上訴人雖因執行藥師業務而有調劑權，但仍須依上訴
人處方調劑藥品，且上訴人已多次告知被上訴人未遵醫囑調劑而屢屢發生錯誤，此並非調劑意見不同，而係未按醫囑調劑發藥，此實非原判決所認為調劑權在藥師，藥師為獨立執行業務，一味接受醫師醫囑指示調劑發藥，得就藥性及藥理為獨立之判斷之情形，此已明顯構成系爭契約合約失效條款第1條之事由。按藥師受理處方，應注意處方上年、月、日病人姓名、性別、年齡、藥名、劑量、用法、醫師署名或蓋章等項（即所謂三讀五對）；如有可疑之點，應詢明原處方醫師確認後方得調劑。藥師調劑，應按照處方，不得錯誤，如藥品未備或缺乏時，應通知原處方醫師，請其更換，不得任意省略或代以他藥，藥師法第16條、第17條定有明文。另藥事法第37條第2項規定，藥品之調劑，非依一定作業程序，不得為之；而所稱調劑，依行政院衛生署公佈之藥品優良調劑作業準則第3條規定，係指藥事人員自受理處方箋至病患取得藥品間，所為之處方確認、處方登錄、用藥適當性評估、藥品調配或調製、再次核對、確認取藥者交付藥品、用藥指導等相關之行為；所稱調配，依同準則第6條規定係指調劑作業過程中，依處方箋內容選取正確藥品、計數正確數量、書寫藥袋或貼標籤、包裝等過程之行為；同準則第22條復規定藥事人員於交付藥品時，應再次核對標籤內容、藥品種類、數量與處方指示是否正確。是以，依上開規定可知藥師或藥劑生等藥事人員在法律上雖為調劑權利主體的地位並享有調劑權，但此項調劑權仍必須依醫師處方為之，如有爭議，仍應詢明原處方醫師再行確認，不得任意變更處方；且交付藥品與病患前，亦需依上開法律規定行「三讀五對」之程序詳細查對無誤後始得交付。
⑵、被上訴人自100年8月間起有多次因過失未依上訴人開立
之處方內容調劑藥品，而有藥品數量錯誤添加及錯誤添加藥品應放早上，錯放於晚上等錯誤調劑之事實，顯已違反上開藥師法第17條之規定及系爭契約有關「合約失效條款」第1條約定。雖被上訴人否認其有上訴人所指摘包錯藥之事實，惟據上訴人提出如原審原證3所示之照片，其中所顯示之藥包即為被上訴人藥局之藥包裝，藥包上以手寫載明「早、中、晚」等字樣亦為被上訴人之字跡，且上訴人如何發現被上訴人包錯藥之原委，以及具體指明被上訴人調劑病患胡比杭、林輝松及邱月香藥劑時未與上訴人確認處方而恣意增減劑量甚或漏給藥物之情節，由原證3所示各照片之背面所註明被上訴人調劑錯誤之詳細錯誤內容、日期及證人張淑蘭於原審之證詞，已足可證明被上訴人有多次未遵醫囑調劑錯誤之情事。依上開藥事法第16條、第17條規定，縱被上訴人對上訴人所開處方有不明之處或不同意見，被上訴人亦有與上訴人再次核對處方之義務，並不能自行增減藥物劑量或變更投藥時間，是被上訴人之行為係調劑錯誤，非原判決所指調劑意見不同。
⑶、被上訴人前早已未依合約中約定按月計算並撥款之約定
，而拖延為每2個月始付款予上訴人，其早以違反合約；更甚者，被上訴人因不可歸責於上訴人之原因遭中央健保局核扣一筆8萬餘多元之藥費，詎被上訴人逕於其在100年7、8月間應撥付予上訴人之藥費扣除，而轉嫁予上訴人負擔，在在均可證明被上訴人早已多方違反合約，實非自99年間始開始違約，上訴人洵係忍無可忍始留存包錯藥之藥單照片。
３、上訴人未違反系爭契約之約定：
⑴、關於上訴人縮減看診時段部分：
①、依系爭契約合約失效條款第9條約定：「藥局營業時間
應配合診所看診時間」，由該約定之文字觀之，兩造僅約定被上訴人經營藥局之營業時間應配合上訴人之看診時間，簡言之，該條約定僅課與被上訴人有在上訴人看診時間內配合營業之義務；再者，系爭契約中並未明文約定上訴人之看診時段為「早、中、晚」三班，因此被上訴人不得以此反推兩造曾就看診時段有所合意，或上訴人曾擔保其看診時段必為「早、中、晚」三班。
②、因此，既系爭契約僅約定被上訴人有配合上訴人看診時
間營業之義務，但未約定上訴人有或擔保特定之最低看診時數或時段，亦無最低之營業收入保證，更無限制被上訴人一概不得接受上訴人以外之處方箋，被上訴人自不得主張上訴人減少看診時間構成系爭契約之違反；另上訴人減少看診時數，係因於100年12月初及101年1月初個人中風遭送急診住院，始不得不為，洵無任何可歸咎之因素。
⑵、關於被上訴人遭追扣藥費及藥事服務費部分：
①、上訴人涉及虛報醫療費部分遭中央健保局處分，係因中
央健保局所屬公務員未詳實記載病患訪查記錄所致，該等事實業經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官認定無多刷健保卡之事實而為不起訴處分確定在案，且上訴人已據以向中央健保局提起國家賠償之訴訟（現繫屬於臺灣高等法院），由此可知，上訴人遭中央健保局為停約處分並無可歸責之事由。
②、被上訴人遭中央健保局為停約處分，係因被上訴人提供
之處方箋無原處方醫師署名或蓋章為理由而認定其違規，純係以該部分處方箋形式上之欠缺為由而處分，與是否虛報醫療費用之處分內容迥然不同，自不得歸咎於上訴人。又被上訴人為獨立執行業務之藥師，苟非其執業上有違反健保法令之情事，中央健保局應當不會因為他人之違規行為責任而連坐處罰被上訴人。揆諸事實，被上訴人遭中央健保局為停約處分，係因其怠於依藥師法第18條之規定保存處方箋，於面對中央健保局查核時，竟僅以電腦列印檔案資料之方式提供予中央健保局，致中央健保局以上開理由對其為處分，故該部分損害自與上訴人無關。退萬步言，縱上訴人所開出之處方箋如確有漏蓋醫師署名或簽章之情形，依藥師法第16條之規定，被上訴人於遭中央健保局查核時亦有提供經蓋用醫師章之處方箋予中央健保局之義務，故被上訴人於提供予中央健保局查核前，自應先通知上訴人儘速補行簽章以完成合適之程序，惟上訴人從未接獲此等通知，是被上訴人遭健保局處罰等情，自不得令上訴人負擔。因此，被上訴人指摘原判決未審酌其遭停約係因上訴人之過失所致等云云，亦與事實不符，故被上訴人以此反向上訴人請求因上開情事而須賠償違約金40萬元云云，亦全屬無據。
４、上訴人未違背系爭契約「互助條款」之約定，係被上訴人先自行停業而違背該約定：
⑴、被上訴人遭停約，並非出於可歸責於上訴人之事由已詳
如前記載。另被上訴人固於101年3月經處以停約，然並非不得營業，就非屬健保特約部分仍得營業，且上訴人於遭停約期間內仍繼續看診，僅是減少看診時段，為周全兩造間合作關係，更曾向被上訴人提出補貼之方案，冀望被上訴人能共同撐持過停約期間，詎料，被上訴人不只拒絕，其後更斷然片面停止營業，使上訴人在無藥局配合之情形下不得不隨之停止看診。
⑵、復依兩造所訂系爭契約之「合約執行日期」欄，系爭契
約應至101月4月30日始屆滿，另依系爭契約之「合約失效條款」欄第9條所載：「藥局營業時間應配合診所看診時間」可知，被上訴人於101月4月30日前不得任意停止營業，詎被上訴人於系爭契約約定期間屆至前近2個月即已任意停業，故實際上違背系爭合約「互助條款」約定者為附帶上訴人，上訴人係因受其片面停業牽累而無法繼續看診，為爭取權益而不得不提起訴訟請求其給付藥品費及違約金；雖上訴人主張終止系爭契約，並以起訴狀為終止契約之意思表示，然本件起訴之時間已在系爭契約存續期間屆滿之後，斯時系爭契約已因屆滿終止不復存在，故上訴人主張終止系爭契約難謂應受系爭契約「互助條款」之約束，是以被上訴人以此認為上訴人未依該條款約定提前3個月告知而有違背該條款之情事等云云，恐有誤會。
５、被上訴人遭健保局依全民健康保險法第72條之規定處罰鍰14,336元，自以其本身涉有違規行為而應受處罰為其前提，依卷內全體事證，尚難謂係因上訴人之違規行為而使其受罰，故被上訴人不得主張此部分罰鍰金額應自給付上訴人之金額中扣除。
㈡、聲明：
１、上訴聲明：
⑴、原判決不利於上訴人部分廢棄。
⑵、上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣肆拾萬元
，及自原審起訴狀繕本送達翌日起，按週年利率百分之5計算之利息。
⑶、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⑷、上訴人願供擔保，請准為假執行之宣告。
２、答辯聲明：
⑴、附帶上訴駁回。
⑵、附帶上訴費用部分由附帶上訴人負擔。
二、被上訴人即附帶上訴人方面：
㈠、陳述：除與原判決記載相同者予以引用之外，補稱：
１、有關上訴人主張被上訴人在藥局內抽菸之違約情事部分：依證人張淑蘭及林姿萍於原審之證詞內容來看，證人並未親眼目睹被上訴人抽菸之情，縱被上訴人確有抽菸，亦係在藥局後方隔著拉門之廁所抽菸，並非在藥局內抽菸，且病人至藥局取藥時通常僅停留短暫時間，被上訴人又要忙於調劑藥品，豈有時間邊調劑藥品邊抽菸之可能，何況，上開「不能在藥局抽煙」係約定在契約「其他事項」中，而非約定在「合約失效條款」中，顯見其嚴重性自不如「合約失效條款」中所約定之事項，而達到使合約失效或得依「懲罰條款」約定應給付違約金之情形，另觀該條約定之全部內容為：「儀容應端莊自重且專業，在藥局內工作人員必須穿著白色藥師服，男藥師須結領帶，不能在藥局抽煙，嚼檳榔，喝酒聊天，買賣股票。」，應屬對個人儀容及外在形象之要求，尚與本件契約主要目的之調劑事務無關，縱有違反，應不屬契約「懲罰條款」所約定之違約應賠償上訴人40萬元違約金之事項。
２、有關上訴人主張被上訴人有調劑錯誤之違約情事部分：證人張淑蘭於原審固證稱被上訴人於99年間有包錯藥的情形，惟證人張淑蘭係上訴人之妻，其證詞之可信度，已堪質疑，且證人證述被上訴人包錯藥情形係在99年間，與上訴人所提原證三包錯藥之時間均係在100年間，亦有不符；再者，縱認證人之證詞為真，惟觀兩造合約書「合約失效條款」第1條約定：「處方釋出至至善好芳鄰藥局調劑，務必按處方藥囑來調劑，絕對不容許有對藥品種類之增加或減少甚或減量或更甚錯誤調劑。」，其用意在於防止被上訴人對藥品「種類」之增加或減少及調劑錯誤，致對病人身體健康有不良影響之虞，而證人所指病人胡比杭，所開立之藥物Ibuprofen（止痛藥），每顆劑量400mg，每次一顆，一天服用3次，被上訴人卻多包了1顆藥，惟該藥依文獻資料顯示，其每天最高劑量為2,400mg，故縱被上訴人有多包1顆止痛藥，每天劑量亦僅1,600mg，尚未逾該藥每天之最高劑量，顯然對人體健康並無任何妨礙，另證人所指病人林輝松，被上訴人將應於早上服用之利尿劑，包在晚上服用之藥包內，惟上訴人既指該病人係中風多年癱瘓在病床，則應有包尿布，利尿劑於早上或晚上服用，對病人之身體健康更無任何影響可言，何況，上開情形或為增加同種類藥品或為服用順序之倒置，顯與兩造合約約定需為藥品「種類」之增加或減少（即增加或減少上訴人開立處方箋內所無之藥品）或調劑錯誤（即將上訴人開立處方箋內之A藥誤調劑為B藥）之情形有異，原審判決認「調劑權既在藥師，藥師為獨立執行業務，非一味接受醫師指示行事之下級單位，藥師得就藥性及藥理為獨立之判斷，上開對病患用藥指示之不同，應非得謂為未按醫囑調劑之錯誤」，認上訴人所指上開情形尚不構成合約失效條款所列之事項，亦不構成契約「懲罰事項」所指應給付違約金之情形，自屬的論，並無違誤。
３、兩造簽立合約時，合意之看診時段即為「早、中、晚」三班，上訴人診所亦係「早、中、晚」三班看診，自無待以書面記載最低看診時數，再者，兩造合約「合約失效條款」第4條約定「當出現同性質之競爭對手（內科/小兒科/耳鼻喉科）設立並以至善好芳鄰藥局作為調劑藥局時，立即停止釋出處方並終止合約」，可知，上訴人確有限制被上訴人接受同性質診所之處方調劑之情，另觀被上訴人於原審所提申報費用統計表，被上訴人申報上訴人診所之藥品費，佔其每月申報費用之大部分，其餘二家牙醫診所之藥品費用極少，可知，因上訴人縮減看診時段，顯然影響被上訴人所取得之調劑費用及藥品費，何況，上訴人亦自承其係因中風住院而減少看診時數，可證上訴人確有因可歸責之事由減少看診時數，致被上訴人受有損害之情，上訴人自應就其100年12月至101年2月份，因縮減看診時段為僅一個時段，對被上訴人造成之損害負債務不履行之損害賠償責任，賠償金額以99年12月至100年2月同期被上訴人所取得之調劑費及藥品費之差額269,048元為準，原審判決未予審酌上情，而以「上訴人未承諾被上訴人應固定提供多少數量之處方箋」，認上訴人無需對被上訴人負損害賠償責任，顯有未當。
４、上訴人經健保局查獲有未依處方箋、病歷或其他紀錄之記載提供醫事服務，未經醫師診斷逕行提供醫事服務，暨多刷保險對象健保卡，並以錯開日期方式虛報醫療費用，及聯合特約藥局故意共同實施違反行政法上義務，以不正當行為或以虛偽之證明、報告、陳述，申報醫療費用等情事，經健保局予以停約一個月（期間原自100年11月1日起至100年11月30日止，後延至101年3月1日起至101年3月31日止），被上訴人自得請求上訴人賠償該停業期間之損害，以100年3月同期被上訴人可獲取之調劑費，藥品費為計算損害賠償之依據，該部分損害為156,250元。【610,248元（申報金額）－453,998元（上訴人可取得款項）＝156,250元】，觀上開函文所示，上開函文對被上訴人「受理調劑本局特約醫院、診所交付之處方箋時，未依本合約第5條規定確實核對其處方箋與保險憑證之相關資料，本局應予追扣相關藥事費用，再依同合約第19條第2項第3款規定，違反本合約第5條之規定者，應予違約記點」、「另依全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法第37條第8款規定，服務機構於特約期間有其他以不正當行為或以虛偽之證明、報告或陳述，申報醫療費用，保險人應予停約1至3個月」，可知，本件因被上訴人提供予健保局之處方箋並無處方醫師署名或蓋章，健保局係對被上訴人予以追扣藥費及藥事服務費之處分，而因上訴人虛報醫療費用，則為停約1個月之處分，而被上訴人既係依上訴人釋出虛偽之處方箋據以向健保局申報，致遭該局停約1個月，該停約之責任自屬因可歸責上訴人之事由所致，原審判決認「兩造各因自己之過失而同時遭中央健保局處以自101年3月起停約1個月之處分」，認上訴人並無違約情事，未予審酌上開停約1個月之處分，係因上訴人之過失，並非因被上訴人之過失所致，自有違誤。
５、另兩造契約「懲罰條款」第1條約定：「雙方未能確實執行本合約所列各項事件，須賠償對方40萬元。」，民法第250條規定：「當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額。」，本件兩造上開約定，應屬懲罰性違約金，而被上訴人既係因上訴人釋出之處方箋辦理調劑事務，並因而獲取調劑費及藥品費，因可歸責於上訴人之原因而有上述之違約情事，被上訴人除可依約向上訴人請求懲罰性違約金40萬元外，另可向上訴人請求違約之損害賠償。
６、又依系爭契約「互助條款」約定：為使甲乙雙方業務得於順利運作，服務廣大民眾，合約更變或解除合約必須提前三個月通知，否則賠償對方40萬元，本件上訴人雖主張被上訴人自100年8月間起曾多次因過失未依上訴人之處方內容包藥，於101年3月間起無故停業，已違反系爭契約有關「合約失效條款」第1條及第9條之約定，上訴人自得主張終止合約云云，惟被上訴人並無上訴人所指調劑錯誤情事，另本件係遭健保局停業1個月，係如前述可歸責於上訴人之事由所致，並非如上訴人所指「被上訴人於101年3月間起無故停業」，上訴人依上開事由主張終止合約，顯屬無據，上訴人既未依上開約定，提前3個月前通知被上訴人終止合約，自應依約賠償被上訴人違約金40萬元。
７、另因上訴人多刷保險對象健保IC卡等方式虛報醫療費用，被上訴人因此而有虛報藥費及藥事服務費情事，而遭健保局罰鍰14,336元，被上訴人遭罰鍰既係因上訴人上開行為所致，得向上訴人請求抵銷。
８、綜上，上訴人應給付被上訴人之損害賠償及違約金共計269,048元十156,250元十400,000元十400,000元十14,336元＝1,239,634元，被上訴人並得主張自本件被上訴人應給付附帶被上訴人之款項中為抵銷，原審判決認上訴人無需給付上訴人上開款項，顯有違誤。
㈡、聲明：
１、答辯聲明：
⑴、上訴駁回。
⑵、訴訟費用由上訴人負擔。
２、附帶上訴聲明：
⑴、原判決關於命附帶上訴人給付附帶被上訴人1,239,634元及法定利息部分廢棄。
⑵、上開廢棄部分，附帶被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⑶、第一審廢棄部分及附帶上訴費用均由附帶被上訴人負擔。
丙、下列重要事項經辯論後，為兩造所不爭執，並同意本院逕採為判決之基礎（見本院卷第88頁反面、89頁）：
一、上訴人為執業醫師，係設於花蓮縣花蓮市○○路○○號至善診所之負責人，被上訴人為藥劑師，其執行藥師業務，係設花蓮縣花蓮市○○路○○號好芳鄰藥局之負責人。兩造於99年2月22日訂立系爭契約，約定該藥局之所有藥品均由上訴人出資購買（該契約「合約內容」部分第3條第1項約定內容），但被上訴人之該藥局向健保局請領所得之費用當中扣除各類處方之藥師調劑費，並按每張處方15元之費用歸於被上訴人外，其餘費用被上訴人則應按月計撥給上訴人（詳參系爭契約「合約內容」部分第3條第2項約定內容）。
二、兩造共同向中華電信公司申裝網路服務，並約定網路服務費用先由上訴人支付，但被上訴人應按月分擔300元之網路費用。
三、被上訴人就100年10月間起迄101年2月份依約自中央健保局所受領之健保費用，未再依約給付上訴人。如以上開第一項之方式計算，並加計前項之應分擔網路費用，再扣除中央健保局核減金額，被上訴人應給付予上訴人之費用總金額為1,477,938元。
四、上訴人曾於100年12月至101年2月間因中風之故減少看診時段。
五、至善好芳鄰藥局、至善診所停約處分執行的時間在101年3月1日到同年3月31日。
六、至善好芳鄰藥局遭中央健保局裁處罰緩14,336元，已由被上訴人繳清。
丁、本件經協議簡化兩造爭點如下（見本院卷第89頁）：
一、上訴人是否因於100年12月至101年2月間減少看診時段，須對被上訴人負債務不履行之損害賠償責任？如是，上訴人應賠償之金額為何？
二、被上訴人遭健保局停約及處以行政罰鍰，是否係出於可歸責於上訴人之事由所致？如是，上訴人應賠償之金額為何？
三、被上訴人有無上訴人所指包錯藥及在藥局內抽菸，而分別違反系爭契約「合約失效條款」第1條及「其他事項」第2條之約定？上訴人以此請求被上訴人依系爭契約「懲罰條款」第1條給付懲罰性違約金40萬元，是否有理由？
四、上訴人是否有違背系爭契約「懲罰條款」第1條，以及未依契約「互助條款」之約定提前終止合約之情事？被上訴人有無擅自提前終止調劑業務而違反系爭契約「懲罰條款」第1條、「互助條款」約定之事由？兩造各以此請求對造應給付懲罰性違約金40萬元是否有理由？
戊、本院之判斷：
一、兩造於99年2月22日訂立系爭契約（見原審卷第8～9頁），約定由被上訴人開設健保藥局接受上訴人開立之健保醫師處方箋調劑，而依上訴人所主張及被上訴人所不爭執之計算方式（見原審卷第10～14、36頁，本院卷第88頁反面、89頁），按月結算中央健保局核給之藥品費扣除被上訴人依每件15元應領之調劑費，加上網路費月租300元，扣除中央健保局核減金額，尚有自100年10月份至101年2月份期間，合計1,477,938元被上訴人尚未依約支付給上訴人，其中包括101年2月份中央健保局暫未給付款項203,243元（見原審卷第167頁）等情，為兩造所不爭執，堪認為真實。
二、上訴人是否因於100年12月至101年2月間減少看診時段，須對被上訴人負債務不履行之損害賠償責任？如是，上訴人應賠償之金額為何？
㈠、經查：
１、依系爭契約中關於合約失效條款第9條約定：「藥局營業時間應配合診所看診時間」，由該約定之文字觀之，兩造僅約定被上訴人經營藥局之營業時間應配合上訴人之看診時間，該條約定僅課與被上訴人有在上訴人看診時間內配合營業之義務；再者，系爭契約中並未明文約定上訴人之看診時段為「早、中、晚」三班，因此無從依據合約失效條款第9條之約定反推兩造曾就看診時段有所合意，或上訴人曾擔保其看診時段必為「早、中、晚」三班。
２、又系爭契約既僅約定被上訴人有配合上訴人看診時間營業之義務，但未約定上訴人有或擔保特定之最低看診時數或時段，亦無最低之營業收入保證，更無限制被上訴人一概不得接受上訴人以外之處方箋，被上訴人主張上訴人減少看診時間構成系爭契約之違反，並無依據。
３、何況，上訴人自100年12月起至101年2月間，減少看診時段係因上訴人中風送醫住院治療一節，業據上訴人陳明在卷，復為被上訴人所不爭執，上訴人並無任何可歸咎之因素，從而，被上訴人主張上訴人應負債務不履行之損害賠償責任，賠償金額為269,048元云云，並無理由。
三、被上訴人遭健保局停約、及處以行政罰鍰，是否係出於可歸責於上訴人之事由所致？如是，上訴人應賠償之金額為何？
㈠、上訴人因多刷保險對象（病患）健保IC卡虛報醫療費用，致有虛報藥費及藥事服務費而遭健保局罰緩14,336元，該罰鍰並由被上訴人繳清一節，有健保局100年8月30日健保東字第0000000000號、第0000000000A號函、101年4月30日健保東字第0000000000號罰鍰處分書及101年5月17日郵政劃撥儲金存款收據在卷可稽（見原審卷第62、63、67、
68、82頁），此部分有關刑事責任部分，固因犯罪嫌疑不足，經臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官101年3月28日以101年度偵字第814號為不起訴處分，此有該不起訴處分書在卷可稽，然101年4月30日健保東字第0000000000號罰鍰處分書，並未撤銷，健保局罰鍰之行政處分仍然存在，且被上訴人遭罰鍰既係因上訴人上開行為所致，被上訴人主張抵銷自有理由。
㈡、又被上訴人為獨立執行業務之藥師，苟非其執業上有違反健保法令之情事，健保局應當不會因為他人之違規行為責任而連坐處罰被上訴人。被上訴人遭健保局為停約1個月之處分（期間原自100年11月1日起至100年11月30日止，後延至101年3月1日起至101年3月31日止），係因被上訴人未確實核對處方箋之相關資料，暨聯合至善診所向健保局虛報藥費及藥事服務費，因而依據全民健康保險特約醫事服務機構合約第5條第1項、第17條第1項第1款及全民健康保險醫事服務機構特約及管理辦法第37條第8款之規定所為之處分，被上訴人自有其違反行政法上義務之行為，被上訴人遭健保局處分停約，並非出於可歸責於上訴人之事由所致，從而，被上訴人請求上訴人賠償該停業期間之損害156,250元及賠償違約金40萬元云云，尚屬無據。
四、被上訴人有無上訴人所指包錯藥及在藥局內抽菸，而分別違反系爭契約「合約失效條款」第1條及「其他事項」第2條之約定？上訴人以此請求被上訴人依合約「懲罰條款」第1條給付懲罰性違約金40萬元是否有理由？
㈠、有關上訴人主張被上訴人自100年8月間起有多次因過失未依上訴人開立之處方內容調劑藥品之違約情事部分：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。
２、被上訴人否認有上訴人所指摘包錯藥之事實，又證人張淑蘭於原審固證稱：「我知道有包錯藥的情形，…這是99年的事」等語，惟因證人張淑蘭係上訴人之妻，尚難僅憑其一人證詞，即認定被上訴人有上開包錯藥之事實，且證人證述被上訴人包錯藥情形係在99年間，與上訴人所提原證三包錯藥之時間均係在100年間，時間上亦有不符之情形；再者，上訴人所提原證三，係其片面拍照及自行以文字說明，亦難執為證明被上訴人有上開包錯藥之事實，此外，又查無其他證據可以證明被上訴人確有上開包錯藥之事。且縱認被上訴人在99年間曾有包錯藥之事實，惟其後上訴人未提出任何違約之主張，且繼續與被上訴人合作，顯無追究被上訴人當時違失，事後再以此主張，尚屬無據。
㈡、有關上訴人主張被上訴人在藥局內抽菸之違約情事部分：上訴人主張被上訴人在藥局內吸煙乙節，雖經證人即上訴人之妻張淑蘭、證人即上訴人聘用之掛號人員林姿萍於原審作證，惟二人均表示未親見被上訴人在藥局內抽煙，而僅在藥局後方之巷口，看見被上訴人吸煙或聞到煙味而已，並非在藥局內抽菸，亦無從據此推斷被上訴人有於藥局內調劑室拉門處抽煙之事實。於藥局內吸煙，尚屬不能證明。又系爭契約所約定懲罰條款之性質及作用，在於督促契約之履行，而參酌其中違約程度最嚴重之情形，無非為「合約失效條款」之約定各款情形，而這些約定內容有諸多不確定之概念或用語，例如：過度推銷保健食品、不能擺放滿地或擁擠髒亂、服務態度必須親切等，都約定為得由上訴人終止契約之事項，涉及契約存續及變動之影響甚大，其解釋及認定上自應從嚴為之，以符合民法第148條第2項所規定之誠實信用原則，故由系爭契約之合約失效條款第8條約定：病患投訴5次則終止合約等語觀之，即知其表明必須違反約定達相當之重大程度，始能終止契約，然禁止吸煙之約定卻不在合約失效條款之列，醫藥雙方就調劑見解不同之衝突也不在系爭契約之合約失效條款所列之範圍，其於契約違反之重大或嚴重程度上自不如合約失效條款所列之事項，至為灼然。因此於解釋上自應比照上開病患投訴5次則終止合約之約定，以一定次數之累積或違反情節嚴重達一定程度，始得依終止契約或請求給付違約金之懲罰約定來處理，亦即其合理之做法係應由上訴人發現被上訴人有疑似在藥局吸煙或調劑方式與自己理解不同時，立即與被告溝通或提出警告，不能在未給予被上訴人辯解或改正之機會等情形下，逕自輕易動用懲罰條款，始謂符合誠信原則下之比例原則。故綜上所述，上訴人依上述事由請求被告給付違約金40萬元，不僅欠缺明證，且與契約本旨未合，非屬有據。
五、上訴人是否有違背系爭契約「懲罰條款」第1條，以及未依契約「互助條款」之約定提前終止合約之情事？被上訴人有無擅自提前終止調劑業務而違反系爭契約「懲罰條款」第1條、「互助條款」約定之事由？兩造各以此請求對造應給付懲罰性違約金40萬元是否有理由？經查：系爭契約之目的在使上訴人獲取健保藥品給付與藥品成本之差額利潤，上訴人並未承諾被上訴人應固定提供多少數量之處方箋，被上訴人亦不負有提供為上訴人就健保給付藥品以外之藥品調劑之義務，故當兩造各因自己之過失而同時遭健保局處以自101年3月1日起至101年3月31日止停約1個月之處分，於停約期間系爭契約之目的客觀上無法達成，上訴人未能提供健保醫師處方箋、被上訴人拒絕提供非健保醫師處方箋之調劑服務，均難謂有何違反系爭契約之情事，故均不得向他方請求違約金40萬元。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約之「合約內容」第3條、第4條之約定，應給付上訴人自100年10月份起至101年2月份期間之健保藥品費，合計1,477,938元。又被上訴人主張抵銷因有虛報藥費及藥事服務費而遭健保局罰緩14,336元部分為有理由，因此，上述被上訴人應給付之健保藥品費1,477,938元應再扣除14,336元，此外，兩造其餘相互之請求或抵銷之主張，均屬無據。
七、從而，上訴人依契約之法律關係，請求被上訴人給付1,463,602元及自起訴狀繕本送達之翌日即101年5月16日起至清償日止，按週年利率5%計算之法定遲延利息，洵屬合法，應予准許；逾此所為之請求，則無理由，不應准許。原審就上開應予准許部分，判命被上訴人如數給付，並為假執行之宣告，並無不合。被上訴人之附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許之部分，所為被上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。被上訴人之附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。原審就上開不應准許之其餘部分，所為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴人之上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，被上訴人之附帶上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 陳秋錦法 官 李水源以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 7 月 10 日
書記官 陳有信