臺灣高等法院花蓮分院民事判決 102年度上易字第33號上 訴 人 楊榮爵訴訟代理人 王舒慧律師被上訴人 行政院農業委員會林務局臺東林區管理處法定代理人 張鐵柱訴訟代理人 陳信伍律師上列當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國102年4月24日臺灣臺東地方法院101年度訴字第146號第一審判決提起上訴，本院於民國102年10月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：本件僅上訴人即被告楊榮爵就原審判決關於其敗訴部分提起上訴，被上訴人就原審判決其敗訴部分，並未不服而提起上訴，且於本院亦未提起附帶上訴。是本院僅於上訴人上訴之範圍內為審理，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被上訴人於原審起訴主張：上訴人楊榮爵與被上訴人並無租約，上訴人所有如附圖Ｆ部分所示之水泥房屋一棟、Ｅ1與Ｅ2部分所示之鐵皮房屋一棟、Ｈ1與Ｈ2部分所示之菜園及鐵絲網圍籬等地上物（以下簡稱系爭地上物），竟無權占用被上訴人所管理之臺東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○號國有土地（以下稱系爭土地），爰依民法第767條第1項之規定，請求上訴人拆除地上物並交還占用土地。又上訴人無權占有系爭土地而受有相當於租金之不當得利，爰依民法第179條、土地法第105條準用同法第97條第1項之規定，按上訴人占用系爭土地之面積，以系爭土地申報地價年息之10％（復興段78地號土地之申報地價為每平方公尺新台幣【下同】220元、復興段79及79-1地號土地之申報地價為每平方公尺13元）計算，請求上訴人返還五年內之不當得利。聲明：㈠上訴人應將系爭地上物拆除，將上開占用部分之系爭土地交還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人10,370元，及自民國101年10月1日（即起訴狀繕本送達上訴人之翌日）起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
二、上訴人則以：系爭土地在78年7月17日之前，尚未辦理所有權第一次登記，上訴人則自63年7月1日起即予占有，然而被上訴人遲至101年9月4日始提起本件訴訟，故被上訴人所有物回復請求權已罹於時效。且系爭土地其中○○段00地號土地之地目為旱，使用類別空白，並非森林，亦應適用消滅時效之規定。又如附圖所示Ｆ部分之水泥房屋（即門牌號碼臺東縣○○鄉○○路○○○號房屋之後半部）大部分坐落於訴外人楊蘇梅花（即上訴人之配偶）64年間購買之臺東縣○○鄉○○段○○○○號土地上，僅因當時土地測量技術不佳，始予越界，並非上訴人故意為之。又系爭○○段00地號土地於78年7月17日始依土地法於地籍測量後辦理所有權第一次登記，且嗣後曾於84年間辦理地籍圖重測，當時被上訴人當已依土地法第46條之2規定設立界標或到場指界，則對於鄰地所有權人即上訴人所建水泥房屋逾越地界乙事，斯時顯已知悉，卻未立即提出異議，依民法第796條第1項規定，即不得請求拆除房屋。又被上訴人請求拆除如附圖所示Ｆ部分、Ｅ1與Ｅ2部分之地上物房屋，皆係63或64年間建造完成，嗣被上訴人於78年間辦理第一次土地登記時，當已明知有上開地上物坐落其上，卻逾22年期間遲未請求返還，顯係以不作為默示同意上訴人繼續使用系爭土地。且被上訴人請求上訴人返還土地所得利益甚小，相較於上訴人拆除地上物所受之損失甚大，依最高法院71年台上字第737號判例，應視為被上訴人權利之行使係以損害上訴人為主要目的，而為權利濫用等語，資為抗辯。並聲明：請求駁回被上訴人之訴。
三、原審為被上訴人請求交還上訴占用之系爭土地並應給付不當得利4,695元部分勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，補充陳述略以：
㈠被上訴人明知上訴人越界建築水泥房屋卻未即表示異議，不
得請求拆除。被上訴人主張拆除之門牌號碼臺東縣○○鄉○○路○○○號房屋，為上訴人配偶楊蘇梅花於63、64年間建造完成，該屋大部分坐落於楊蘇梅花於64年間購買之臺東縣○○鄉○○段○○○○號土地上，僅因當時土地測量技術不佳，不知已逾越110號土地界線，並非故意或重大過失越界建築。又國有土地之管理機關本於權責應於地政機關重新辦理地籍測量時，依土地法第46條之2規定，設立界標並到場指界。系爭○○段00號土地與上開000號土地相鄰，於78年7月17日始地籍測量後辦理第一次登記為國有，84年5月2日辦理地籍圖重測時，管理機關當已到場設立界標或指界，則對於林地所有權人楊蘇梅花水泥房屋逾越地界乙事顯已知悉，卻未立即提出異議，依民法第796條第1項規定，即不得請求拆除房屋。
㈡被上訴人之所有物返還請求權，已罹於時效而消滅。上訴人
自63年7月1日起即占有系爭土地，其中Ｆ部分所興建之水泥房屋，自63年7月起繳納房屋稅捐，又系爭土地在98年7月17日辦理第一次土地登記之前，屬未登記土地。故自63年7月1日起至78年7月16日，已逾15年，依民法第125條、司法院釋字第164號解釋反面意旨暨最高法院86年台上字第379號判決，被上訴人之所有物返請求權已因15年間未行使而消滅。又系爭土地上近40年來皆無群生竹木，不符森林法第3條第1項「森林」之定義，況其中Ｆ部分，土地登記標示地目為「旱」，使用分區記載為空白，使用地類別記載皆為空白，未指定林業使用，顯非林地，原審竟認系爭土地皆屬森林，已有違誤。另最高法院87台上字第1738號判決見解已牴觸民法第125條規定，原審持該判決見解對上訴人為不利認定，顯有不適用法規之違誤。
㈢被上訴人（上訴理由狀誤載為上訴人）請求返還土地，係屬
權利濫用。被上訴人請求返還土地之所得利益不過84,233元，相較於上訴人拆除房屋無法為整體利用之損失，可認被上訴人取得之利益甚小，上訴人所受損失甚大，依最高法院71年台上字第737號判例，應視為被上訴人權利之行使係以損害上訴人為主要目的。又行政院公告及明細表載明系爭土地編入保安林之目的在於防止風害、潮害、保護大武村落、房舍、田園之安全，惟63年7月起迄74年間，並無有因上訴人將系爭土地作為房舍或菜園使用，導致大武村之房舍及田園遭受風害或潮害之情事發生，上開編入保安林之行政行為，無助所欲達成之目的，依比例原則，上訴人未蒙受保護之利，先受拆除房舍之害，顯見被上訴人此舉為權利濫用等語。並聲明：原判決廢棄；駁回被上訴人於原審之訴。
四、被上訴人另補充陳述略以：㈠上訴人主張時效抗辯，認為最高法院87年台上字第1738號判
決牴觸民法第125條規定，然該項最高法院見解，尚有同院89年台上字第949號、86年台上字第3574號判決，後者判決意旨為：所有權依法應登記而未登記之不動產被他人占用者，其除去請求權及回復請求權固應適用民法第125條關於消滅時效之規定。惟所有權依法免予登記之不動產被他人占用者，為保護所有人之權益，免受侵奪，其除去請求權及回復請求權，應認無民法第125條消滅時效規定之適用。又按林業用地依森林法第6條、同法施行細則第4條、第5條及土地法第2條第1項第3、4類、第41條規定，應免予編號登記，倘系爭土地為林業用地，其所有權依法免予登記，揆諸首揭說明，系爭土地為被上訴人占用，無民法第125條消滅時效規定之適用。
㈡是上開判決之依據，係「按林業用地依森林法第6條、同法
施行細則第4條、第5條及土地法第2條第1項第3、4類、第41條規定，應免予編號登記」規定，此屬於森林法之特別規定，故最高法院87年台上字第1738號判決並無違法之情形。
㈢被上訴人請求拆除上訴人建物，係上訴人「擴建」、「違建
」之部分，並非上訴人之妻楊蘇梅花所有房屋，且被上訴人係以保護國土之目的進行訴訟，並非權利濫用等語置辯。並聲明駁回上訴。
五、得心證之理由：兩造對系爭土地為國有、被上訴人為管理機關、及土地之地目、使用分區、使用類別、暨上訴人占用之面積、使用方式、系爭土地之申報地價等事項均不爭執。本件被上訴人訴請交還房屋及請求不當得利，上訴人則以前詞置辯，是本件爭點厥為：⑴上訴人所有系爭房屋占用系爭土地有無越界建築之情形？被上訴人有無默示同意上訴人使用系爭土地？⑵倘上訴人為無權占有，則被上訴人之所有物返還請求權，是否已罹於時效？⑶被上訴人請求上訴人拆除地上物返還土地，有無權利濫用？⑷被上訴人得否向上訴人請求占用系爭土地之不當得利及得請求之金額為何？以下分別敘述之：
㈠上訴人占用系爭土地有無越界建築之情形？被上訴人有無默
示同意上訴人使用系爭土地？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。次按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。查本件被上訴人主張系爭土地遭上訴人無權占有，上訴人否定之，揆之上揭判決意旨，則上訴人自應就其取得占有係有正當權源之事實負舉證責任。
⒉關於越界建築之部分：
⑴按「土地所有人建築房屋非因故意或重大過失逾越地界者，
鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其房屋。」現行民法第796條第1項（於98年1月23日修正公布，於98年7月23日施行）定有明文，其立法理由謂：「現行條文規定對越界建築者，主觀上不區分其有無故意或重大過失，一律加以保護，有欠公允，爰仿德國民法第912條、瑞士民法第674條之立法體例，於第1項增列『非因故意或重大過失』越界建築者，始加以保障，以示平允。」。又「修正之民法第796條及第796條之1規定，於民法物權編修正施行前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之。」民法物權編施行法第8條之3（於98年1月23日修正公布，於98年7月23日施行）亦有明定，其立法理由謂：「修正之民法第796條增列『非因故意或重大過失』越界建築者始受保障及對形成之畸零地請求購買權，於民法物權編修正施行前越界建築之情形，亦宜適用，爰增訂本條。」準此，修正後之民法第796條第1項之規定，依法應有溯及效力。而民法第796條第1項所定「非因故意或重大過失」之主觀要件，須自建築開始至建築完成時止均應具備，若於建築未完成前已發現有越界建築或因重大過失未發現越界建築時，即無本條之適用。而所謂「不即提出異議」，係指鄰地所有人或其他有異議權之人知悉建築逾越疆界後，依一般觀念，可表示異議而不為表示而言。復按「主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任。」最高法院45年台上字第931號判例可資參照。
⑵上訴人雖抗辯如附圖所示Ｆ部分之水泥房屋並非故意越界建
築，且被上訴人明知情事卻未立即表示異議云云。經查，本件臺東縣○○鄉○○村○○路○○○號水泥房屋雖一部坐落在訴外人楊蘇梅花（即上訴人之配偶）所有臺東縣○○鄉○○段○○○○號土地上，惟該房屋已明顯越界並逾全屋面積四分之三部分（即如附圖所示Ｆ部分面積23.30平方公尺）坐落在系爭復興段78地號土地上；復觀之該水泥房屋建築樣式與週遭地上物明顯不同且特別突出，暨上訴人仍繼續往該屋後方擴大占用至○○段00及00-0地號土地興建鐵皮屋，並另在系爭○○段00地號土地上占用面積達58.82設置菜園等情，業經原審至現場勘驗屬實，並製有土地複丈成果圖，且有彩色航照圖、現場彩色照片在卷可稽。顯見上訴人前開水泥房屋係故意越界占用，否則應不致僅有少部分位於其配偶楊蘇梅花所有土地上，絕大部分卻坐落於系爭復興段78地號土地之情形。此外上訴人復不能舉證證明其非因故意或重大過失致越界建築之事實，是上訴人抗辯因土地測量技術不佳，非故意越界建築云云，實難憑採。
⑶又「重新實施地籍測量時，土地所有權人應於地政機關通知
之限期內，自行設立界標，並到場指界。逾期不設立界標或到場指界者，得依左列順序逕行施測：一、鄰地界址。二、現使用人之指界。三、參照舊地籍圖。四、地方習慣。」土地法第46條之2第1項固定有明文。惟上訴人並未提出任何證據證明被上訴人於系爭土地實施所有權第一次登記以及地籍重測時，確有到場指界，並「知悉」越界建築及「不即提出異議」之事實，是上訴人前揭所辯，亦乏實據，不足採信。
⒊關於有無默示同意使用系爭土地部分：
上訴人雖抗辯被上訴人默示同意上訴人使用系爭土地云云。惟查，被上訴人依行政院農業委員會（以下簡稱農委會）97年4月23日發布之國有林地濫墾地補辦清理作業要點（以下簡稱清理作業要點）實施清理濫墾地，其後即清查並勸導上訴人自行交還土地，嗣上訴人於97年7月間曾提出國有林地濫墾補辦清理申請表，然因不符要件，經被上訴人駁回申請並請求上訴人自動交還土地，此有國有林地濫墾補辦清理申請表、行政院農業委員會林務局臺東林區管理處98年11月23日東授武政字第0000000000號函、100年3月25日東政字第0000000000號函、會面訪談紀錄各乙件等資料在卷可稽（見原審卷第109-116頁）。此外，被上訴人於100年6月22日分別以大武郵局第87、88號存證信函請求上訴人返還占用土地（見原審卷第20-21頁）。據此，足認被上訴人從未默示同意上訴人使用系爭土地，上訴人亦已明知，否則當無再向被上訴人申請補辦國有林地濫墾清理之理，從而上訴人主張被上訴人默示同意其使用系爭土地，亦無可採。
⒋綜上所述，本件上訴人未能舉證證明其占有權源，是被上訴
人主張上訴人為無權占有，堪信真實，被上訴人所辯非無權占有云云，即不足取。
㈡被上訴人請求上訴人拆除地上物並返還土地，是否罹於時效
？⒈按不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，均以維護
所有權之圓滿行使為目的，為避免發生權利上名實不符，真正所有人無法確實支配其所有物之現象，已登記不動產所有人之回復請求權及除去妨害請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用，業經司法院大法官會議著有釋字第107號及第164號解釋。而森林係指林地及其群生竹、木之總稱。森林以國有為原則。森林所有權及所有權以外之森林權利，除依法登記為公有或私有者外，概屬國有。森林法第3條及該法施行細則第2條定有明文。未依法登記為公有或私有之林地，既概屬國有，則不論國家已否辦理登記，均不適用關於取得時效之規定。從而為避免發生權利上名實不符，真正所有人無法確切支配其所有物之現象，其回復請求權及除去妨害請求權，自亦無民法第125條消滅時效規定之適用（最高法院87年度台上字第1738號判決意旨參照）。
⒉上訴人雖抗辯復興段78地號土地所登記之地目為旱，使用分
區記載為空白，使用地類別記載皆為空白，未指定林業使用，且無群生竹木應非森林，仍應適用民法第125條消滅時效之規定云云。惟查，系爭○○段00地號土地以及○○段00地號土地（嗣後分割增加出○○段00-0地號土地）均係編定為編號2536號防風保安林地，屬於森林，且迄今尚未解除，此有行政院農業委員會95年3月3日農林務字第0000000000號公告及所附之明細表在卷可稽（見原審卷第132-138頁），並不因其上有無群生竹木或有無登記使用分區、類別而受影響；此外，○○段00及00-0地號土地所登記之地目為林，使用分區為森林區，使用地類別為國土保安用地，復為兩造所不爭執，並有土地建物查詢資料在卷可稽，足證○○段0000000000地號土地皆屬森林，自屬國有林地，參照上開說明，被上訴人就其所管理系爭土地，無論登記與否，其回復請求權及除去妨害請求權，並無民法第125條消滅時效規定之適用，是上訴人辯稱被上訴人之請求已罹於時效云云，自非可採。原審並無適用法律錯誤之情形，上訴人此部分所辯，亦不足取。是被上訴人依民法第767條所有物返還請求權之規定，請求上訴人拆除系爭土地之地上物，將土地返回被上訴人，洵屬有據。
㈢被上訴人有無權利濫用？
按民法第148條第1項係規定行使權利，不得以損害他人為主要目的，若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內（最高法院45年台上字第105號判例參照）。查上訴人抗辯其已使用系爭土地多年，且被上訴人請求返還土地所得利益甚小，相較於上訴人拆除地上物所受之損失甚大，另於上訴時補稱：系爭土地編入保安林係為防止風害、潮害、保護房田之安全之目的，上訴人將系爭土地作為房舍或菜園使用，並未導致大武村遭受風害或潮害之情事發生，依比例原則，上訴人未蒙受保護之利，先受拆除房舍之害，顯見被上訴人此舉為權利濫用云云。惟查，系爭土地既為防風保安林，且依其目的依法編定，迄今未予解除，其登記簿記載應選定木麻黃等樹種造林（見原審卷第133頁），是上開編訂之目的猶存，上訴人竟無視該防風、潮害之目的在系爭林地上擅自種植作物、興建房屋，縱因被上訴人訴請拆除地上物而受有損害，亦應歸責於其自身，被上訴人基於國有林地管理機關維護保安林地之職責，依法訴請上訴人拆除地上物並返還土地，核屬權利之正當行使，非專以損害上訴人為主要目的，自無權利濫用可言，上訴人以此置辯，顯非可採。
㈣被上訴人請求不當得利部分：
⒈按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還
其利益，民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害為要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，此有最高法院61年台上字第1695判例意旨可資參照。本件上訴人無權占有被上訴人管領之前開土地，致被上訴人受有損害，依前揭說明，被上訴人除請求交還系爭土地，另請求上訴人返還5年內相當於租金之利益，自屬有據，應予准許。
⒉經查，上訴人所有附圖所示Ｆ部分之水泥房屋、Ｈ1部分之
菜園，占用○○段00地號土地之面積分別為58.82平方公尺、23.30平方公尺，合計82.12平方公尺。並參酌○○段00地號土地之地目為旱，屬於編號2536號防風保安林地，且未鄰臺9線道路，附近經濟之繁榮狀況尚可，認以○○段00地號土地申報地價每平方公尺220元之年息百分之5計算為適當，是每年之不當得利應為903元（計算式：82.122200. 05＝903，小數點以下四捨五入），五年之不當得利應為4,515元。又上訴人所有附圖所示Ｈ2部分之菜園、Ｅ1與Ｅ2部分之鐵皮屋，占用復興段79及79-1地號土地之面積分別為0.13平方公尺、0.26平方公尺、54.39平方公尺，合計54.78平方公尺，並參酌○○段00及00-0地號土地之地目為林，使用地類別為國土保安用地，屬於編號2536號防風保安林地，且未鄰臺9線道路，靠近沙灘及海岸，附近經濟之繁榮狀況尚可，認以○○段00及00-0地號土地申報地價每平方公尺13元之年息百分之5計算為適當，是每年之不當得利應為36元（計算式：54.78130.05＝36，小數點以下四捨五入），五年之不當得利應為180元。被上訴人請求，於4,695元（計算式：4,515＋180＝4,695）範圍內應予准許。
六、綜上所述，本件被上訴人主張上訴人於起訴時無權占用系爭土地為可採，上訴人未能舉證證明其占用之權源，所辯水泥房屋係屬越界建築、被上訴人已默示同意使用系爭土地、被上訴人所有物返還請求權業已罹於時效、及被上訴人請求拆除地上物、返還土地係屬權利濫用等節均無可取。從而，被上訴人依民法第767條第1項所有物返還請求權、第179條請求返還不當得利規定，請求上訴人拆除地上物及返還占用部分之土地，並應給付被上訴人4,695元及自101年10月1日起（即繕本送達翌日）至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，應予准許。是原審因而就上開應准許部分為上訴人敗訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，均核與判決結果不生影響，爰不予逐一審酌論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 15 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 王萬金法 官 江德民以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 11 月 15 日
書記官 陳有信