臺灣高等法院花蓮分院民事判決 102年度上易字第47號上 訴 人 陳秀鳳訴訟代理人 廖學忠律師視同上訴人 黃全鏡
黃金松共 同訴訟代理人 許正次律師
王泰翔律師被 上訴人 趙國權訴訟代理人 張秉正律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國102年7月31日臺灣花蓮地方法院102年度訴更字第3號第一審判決提起上訴，本院於民國103年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於上訴人陳秀鳳部分及訴訟費用之裁判均廢棄。
前項廢棄部分，被上訴人在第一審之第一備位之訴駁回。
被上訴人在第一審之第二備位之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按主觀預備合併之訴雖屬複數之訴，該數個請求於起訴時發生訴訟繫屬，仍以先位之訴有理由為備位之訴之解除條件，先位之訴無理由為備位之訴之停止條件（最高法院98年度台抗字第744號裁判意旨參照）。查被上訴人在原審之先位之訴聲明為⑴請求確認被上訴人就黃榮樟所有坐○○○鄉○○段○○○○號（下稱000地號）土地及同段000地號（下稱000地號）土地如原審判決附圖所示H、J部分面積各31.3平方公尺、151.09平方公尺土地有通行權或⑵請求確認被上訴人就黃榮樟所有000地號土地及000地號土地如原審判決附圖所示H、J、K部分面積各31.3平方公尺、151.09平方公尺、166.35平方公尺土地有通行權；第一備位之訴聲明乃請求確認被上訴人就上訴人陳秀鳳（下稱上訴人）所有同段000、000地號（下稱000地號、000地號）土地如原審判決附圖所示D、E部分面積各42.12平方公尺、149.61平方公尺土地有通行權；第二備位之訴聲明乃請求確認被上訴人就視同上訴人黃全鏡所有坐○○○鄉○○段○○○○號（下稱000地號）土地及視同上訴人黃全鏡、黃金松共有同段000-0地號（下稱000-0地號）土地如原審判決附圖所示C、B部分面積各113.01平方公尺、41.31平方公尺土地有通行權，核其性質屬主觀預備合併之訴。本件原審經審理後認被上訴人先位之訴為無理由，第一備位之訴為有理由，故未就被上訴人第二備位之訴予以審酌，而被上訴人就其先位之訴敗訴部分又未提起上訴，則該先位之訴部分自不因上訴人提起上訴而隨之移審於本院。被上訴人謂其於原審先位之訴亦隨上訴人提起上訴而生移審效力云云，核屬誤會。
二、又本件在被上訴人第一備位之訴尚未經判決有理由確定前，該第二備位之訴之解除條件尚未成就，其繫屬尚未消滅，是被上訴人第一備位之訴之被告即陳秀鳳已提起上訴，應認包括第二備位之訴之被告即黃全鏡、黃金松均生移審效力，爰將黃全鏡、黃金松列為視同上訴人。
三、另被上訴人雖以原判決未依民法第787條規定就其先位之訴、第一備位之訴、第二備位之訴依序逐一分別予以論述，而係以被上訴人第一備位之訴可採之理由，否決被上訴人先位之訴之請求，原審訴訟程序有重大瑕疵，請求依民事訴訟法第451條第1項規定將原判決廢棄發回原審云云。惟觀諸原判決理由所載，被上訴人前開所辯，核非有據，附此敘明。
四、末按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項定有明文。又法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247條之規定提起確認之訴（最高法院52年台上字第1922號判例意旨參照）。本件被上訴人主張其所有000-0地號土地為袋地，對於鄰地即上訴人、視同上訴人所有土地有通行權存在等情，既為上訴人及視同上訴人所否認，則被上訴人提起本件確認訴訟，自應認有即受確認判決之法律上利益，併予敘明。
貳、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人所有坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（下
稱系爭000-0地號土地）及坐落其上門牌號碼花蓮縣○○鄉○○路○段○○巷○○○號建物，四周分別與黃榮樟（業經原審判決確定）所有000地號土地、視同上訴人黃全鏡所有000地號土地、上訴人所有000地號土地為毗鄰，形成袋地，有土地、建物登記謄本及地籍圖足參。經花蓮縣○○地0000000000路0000000道路○○○道路○000地號入口現有道路至000-0地號⑷沿000地號左側地籍線作3米寬之道路等，茲獲測繪如複丈成果圖即原審判決附圖（下稱原審判決附圖）在案。為就原審判決附圖所示之四條線路、涉及各土地，探討其通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法，追加視同上訴人黃全鏡、黃金松及上訴人陳秀鳳等人，以資抉擇。
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路，前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，對於通行地因此所受之損害，並應支付償金，民法第787條第1項、第2 項定有明文。被上訴人乃基於考量「通行必要之範圍內」，及「擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」，爰就原審判決附圖測繪所得析陳如下：
⒈關於目前被上訴人通行於黃榮樟所有000、000地號土地H、J
分面積186.9平方公尺，分別為建地及田地目，H、J、K部分亦然，前者係屬黃榮樟與被上訴人過去與現在通行之用，應屬損害最小者，何況黃榮樟又早已同意被上訴人之前屋主林萬上行經該道路在案。縱使黃榮樟主張通行後者，亦然。因為黃榮樟通行那裡，被上訴人也可以依附共同為相同之通行，即使關於I部分土地，係他人之土地，只要在H與J之間向內（北）彎即可順利通行無阻，有如黃榮樟目前作成之彎道，此方案根本不用另闢或另覓通行道路，或依附在該被告自己亦需通行之道路，其所費均較經濟，損害亦最小，應屬最佳之抉擇。
⒉若通行於視同上訴人黃全鏡所有000地號土地及視同上訴人
黃全鏡、黃金松共有000-0地號土地如原審判決附圖所示C、B部分，因前者建地占113.01平方公尺之鉅且公告現值7400元/平方公尺（依100年之公告現值，田地則為2300元/平方公尺），亦為得為考量者。
⒊另查D、E部分面積合計為191.73平方公尺為上訴人所有000
、000地號土地，均為田地，當初曾作為○○路00巷0-0、0-0、及0號房屋建築時聯外通行道路之用，並據原審向建管單位調閱建築文件屬實，且現場仍有鋪設水泥道路路面可稽。故列為本案通行道路審酌之參考。
㈢並聲明：
⒈先位之訴聲明：擇一為被上訴人勝訴判決。
⑴請求確認被上訴人就黃榮樟所有000地號土地及000地號土
地如原審判決附圖所示H、J部分面積各31.3平方公尺、15
1.09平方公尺土地有通行權。⑵請求確認被上訴人就黃榮樟所有000地號土地及000地號土
地如原審判決附圖所示H、J、K部分面積各31.3平方公尺、151.09平方公尺、166.35平方公尺土地有通行權。
⒉第一備位之訴聲明：請求確認被上訴人就上訴人所有000、0
00地號土地如原審判決附圖所示D、E部分面積各42.12平方公尺、149.61平方公尺土地有通行權。
⒊第二備位之訴聲明：請求確認被上訴人就視同上訴人黃全鏡
所有000地號土地及視同上訴人黃全鏡、黃金松共有000-0地號土地如原審判決附圖所示C、B部分面積各113.01平方公尺、41.31平方公尺土地有通行權。
二、上訴人於原審則以：㈠上訴人自民國76年起取得000、000地號（重測前○○○鄉○
○段000-0、000-0地號）後，從無開設農路，亦未同意提供鄰地所有人開闢興建房屋之道路，花蓮縣政府101年2月1日府建計字第0000000000號函送○○○鄉○○路○段○○巷○○○號建物之建築圖，內載上訴人當時所有南埔段000-0地號內有「現有道路寬4公尺」供建物作為道路乙節，乃因花蓮縣政府承辦人未至現場查驗，遭矇騙而致。上訴人於13、14年前發現土地遭竊佔開路後，立即請建物所有人挖除，將土地返還上訴人，此後，不再使用上訴人土地，上開道路既已經廢除，任何人均無權要求上訴人提供土地通行。
㈡上訴人在被上訴人於94年間買受系爭000-0地號土地及○○
路0段00巷0-0號房屋前，已經將如原審判決附圖所示E、D部分土地上之道路挖除，無法作通行使用，因此，上訴人所有
E、D部分土地上之道路早已廢除，此即與既成道路以道路之通行未曾中斷之要件不符，被上訴人不得主張上訴人所有E、D部分為既成道路而行使通行權。
㈢被上訴人購得上開土地及地上房屋前，已有作為通行之道路
連結黃榮樟所有000、000、000-0地號土地，即經由原審判決附圖所示H、I、J部分到○○○鄉○○路○段○○○巷，為被上訴人自承不諱，因黃榮樟於本案起訴前欲建屋居住，始將上開通道上築牆，在此之前被上訴人均得以上開通道與公路連結，故被上訴人土地係因黃榮樟起訴前之行為才造成袋地。而依被上訴人之主張，其曾與黃榮樟有通行之合意存在，該合意具民事債權契約性質，並不因通行之道路土地依法不能分割登記影響其效力。且事實上黃榮樟同意其所有000、000地號土地供被上訴人使用，迄至被上訴人於100年4月22日提起本件訴訟前始築牆阻止被上訴人通行，足證黃榮樟與被上訴人確有成立土地供被上訴人通行之合意存在，則被上訴人之通道現遭黃榮樟阻斷，應向黃榮樟排除，始為正確，詎竟要求通行上訴人土地，應無理由。
㈣所謂「現有道路」乃在上開土地建築時之既成道路，既成道
路作為公眾使用成為道路，應認為已有公用地役關係之存在，民眾既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，乃係一公法關係，當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求法院以判決保護其私法上之權利，故被上訴人請求法院確認其私法上之通行權存在，應不合法。
㈤被上訴人於94年間經法院拍賣，買受林萬上所有之系爭000
-0地號土地及地上○○路○段00巷000號房屋，但上訴人於87年間發現鄰地所有權人有其不知情利用其所有土地指定建築線興建房屋，及作為道路使用，即表示反對，鄰地所有人乃自行另闢道路，不再使用上訴人土地，有證人林萬上於101年2月9日之證述可證。惟林萬上之岳父黃榮芳，與黃榮樟是親兄弟，亦與黃全鏡、黃金松有親戚關係，但與上訴人無親戚關係，其指建屋當時其親戚同意提供土地開路，並未包括上訴人有同意提供土地開路，故被上訴人向林萬上買受○○路00巷0-0號房屋時，上訴人土地已不再供人通行。㈥被上訴人買受系爭000-0地號及地上房屋前已經使用黃榮樟
之土地為道路，買受後亦經黃榮樟同意繼續使用。尤有進者，黃榮樟於101年5月16日與被上訴人調解，承諾被上訴人於訴訟期間得自由進出，而且維持目前路面現狀，被上訴人與黃榮樟存有通行之契約關係，故被上訴人土地並非袋地，竟依袋地關係而請求，應無理由。
㈦黃榮樟既已提供土地開闢道路供被上訴人通行已歷有數年之
象，不論是有償通行或無償提供通行，被上訴人基於契約所取得之通行權，在黃榮樟任意阻止時，依法得排除之，被上訴人竟拋棄排除侵害請求權之行使，而向上訴人要求通行，依民法第789條第1項立法精神，應無理由。
㈧被上訴人原通行之H、I、J土地之道路，歷年來通行均無困
難，黃榮樟現僅築起圍牆阻擋被上訴人通行，然該通道至今仍為黃榮樟至中正路使用之道路，並未受到破壞，故只要將阻止被上訴人通行之圍牆拆除，即可回復原狀，且如上述，黃榮樟有提供原有通路供被上訴人使用之義務，其阻止被上訴人通行，亦不應加重無關之上訴人之土地負擔，故被上訴人選擇通行上訴人土地，並非損害最少，亦不符公平正義原則。再依黃全鏡、黃金松所提出之袋地通行方案中之丙方案，現仍為黃全鏡、黃金松2人對外使用之道路，故只要拆除雙方土地間之圍牆，被上訴人即可通行至吉豐路，亦較在上訴人土地另闢道路損害最少。
㈨並聲明：被上訴人第一備位之訴駁回。
三、視同上訴人黃全鏡、黃金松於原審則以：㈠本案為袋地與否請法院認定。如由被上訴人自己造成，應由其自己負責，若為客觀所致，應選擇侵害最小手段。
㈡本件被上訴人所主張之四條通行路徑之選擇，從土地性質、
地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失等情狀綜合考量後，應以經過黃榮樟所有000地號土地及000地號土地（如原審判決附圖所示H、J部分面積）通行為損害最小之方案，首先，就通行長度而言，以通行H、I、J方案之通行距離依比例尺換算後距離約為50.5公尺，較通行視同上訴人土地之方案換算後距離約為53.5公尺為短，鄰人損失較小；其次，就通行損失及鄰地所有權之複雜度考量，通行H、I、J方案從土地使用面積乘以土地公告現值計算其損害僅為新臺幣（下同）591,304元（＝31.3平方公尺×7400元＋4.51平方公尺×2700元＋151.09平方公尺×2300元），其經過土地所有權人為黃榮樟、李春，至於通行視同上訴人土地之A、B、C方案，其損害卻為954,912元（＝113.01平方公尺×7400元＋41.31平方公尺×2300元＋8.75平方公尺×2700元），比較兩種方案損害程度而言，前者損害較小，雖然均有二位土地所有權人，然通行H、I、J方案所需行走訴外人李春所有之同段000-0地號土地，僅約占4.51平方公尺，影響不大，土地共有關係較不複雜；再者，就距離市區遠近便利性觀察，通行H、I、J方案可直接通往中正路道路進入市區，若通行A、B、C方案無法直接進入市區，可見行走H、I、J方案較為便利。
㈢並聲明：被上訴人第二備位之訴駁回。
四、本件原審認被上訴人先位之訴為無理由（未據被上訴人上訴），就被上訴人第一備位之訴為上訴人敗訴之判決，未就被上訴人第二備位之訴予以審理，上訴人不服原審判決，提起上訴：
㈠上訴人於本院補陳略以：
⒈原判決係以上訴人所有系爭000、000地號土地於作為○○路
00巷0-0、0-0及0號房屋建築時因為現有道路，成為聯外通行通路之用。而所謂「現有道路」乃在上開土地建築時之既成道路，按既成道路作為公眾使用成為道路，應認為已有公用地役權關係之存在，既成巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，本屬公法上之一種事實，乃係一公法關係，當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求法院以判決保護其私法上之權利，故被上訴人本件確認其私法上之通行權存在，應不合法。
⒉原判決確認之丁方案全部通行於上訴人土地，係認為丁方案○○○鄉○○路○段○○巷，曾指定建築線之現有巷道云云。
然查原審100年度訴字第163號卷所附之花蓮縣政府所提供花蓮縣○○鄉○○段○○○號，門牌花蓮縣○○鄉○○路○段○○巷○○○號，申請建造執照之設計圖；及花蓮縣○○鄉○○路○段○○巷○○○號建物之建築線申請資料。依上述兩項資料之圖示，其中被上訴人現有之○○一小段00巷0之0號房屋指定之建築線內，尚有土地屬於建造執造原申請人林萬上所有，另黃全鏡、黃金松共有之○○路一小段00巷0之0號房屋之建築線亦同。換言之，依圖示00巷之土地並非全部使用上訴人所有000、000地號內，故原判決認定供通行之巷道，均在上訴人土地上云云，已有錯誤。
⒊被上訴人買受系爭000-0地號及地上房屋前已經使用黃榮樟
之土地為道路，買受後亦經黃榮樟同意繼續使用。尤有進者，黃榮樟於101年5月16日與被上訴人調解，承諾被上訴人於訴訟期間得自由進出，而且維持目前路面現狀，足見被上訴人與黃榮樟間存有通行之契約關係，此有被上訴人於原審起訴狀事實及理由第一點自承「而原告於94年8月12日購得上開房屋土地時，即與被告（黃榮樟）共同使用聲明所載之A、B部分土地為通行道路，與花蓮縣○○鄉○○路○段○○○巷道路相連」等語可證（見起訴狀第2頁第2行至第4行），故被上訴人之土地並非袋地，竟依袋地關係而請求，應無理由。
⒋黃榮樟既已提供土地開闢道路供被上訴人通行已歷有數年之
久，不論是有償通行或無償提供通行，被上訴人基於契約所取得之通行權，在黃榮樟任意阻止時，依法得排除之，被上訴人竟拋棄排除侵害請求權之行使，而向上訴人要求通行，依民法第789條第1項立法精神，應無理由。
⒌被上訴人原通行之H、I、J土地之道路，經原審法院101年3
月7日現場勘驗，寬度為3.5米，歷年來通行均無困難。黃榮樟現僅築起圍牆阻擋被上訴人通行，然該通道至今仍為黃榮樟至中正路使用之道路，並未受到破壞，故只要將阻止被上訴人之圍牆拆除，即可回復原狀，且如上述，黃榮樟本有提供原有通路供被上訴人使用之義務，其阻止被上訴人通行，亦不應加重無關之上訴人加重土地負擔，故原判選擇被上訴人通行上訴人土地，並非損害最少，亦不符公平正義原則。⒍再依黃全鏡、黃金松所提出之袋地通行方案中之丙方案，即
通行證人林萬上於原審證述之被上訴人買受○○路00巷0 -0號房屋前之道路，現仍為黃全鏡、黃金松2人對外使用之道路，故祇要拆除雙方土地間之圍牆，被上訴人即可通行至吉豐路，亦較在上訴人土地另闢道路損害最少。
⒎綜上，被上訴人請求通行上訴人所有土地，為無理由。原判
決准被上訴人通行上訴人所有土地，為有違誤，為此提起上訴，請求廢棄原判決不利於上訴人部分，並駁回被上訴人之請求等語。並聲明：如主文第1、2項所示。
㈡視同上訴人於本院補陳略以：
⒈被上訴人應經由其自己所有之000-0地號土地並通行他分割人所有000地號土地以至公路：
⑴按「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致
不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金」，民法第789條定有明文。核其主要旨趣，在於當事人為讓與或分割土地時，對於不能與公路適宜聯絡之情況，當為其所預見，而可期待其事先為合理解決，故土地所有人不能因自己之讓與或分割土地，致對當事人以外嗣後受讓土地之其他所有人造成不測之損害，而使原有之通行權消滅（最高法院86年度台上字第2955號判決意旨參照）。再者，本項鄰地通行權係為土地利用之社會經濟目的，所賦予土地所有人之法律上當然負擔，原具有準物權之請求權性質，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅（最高法院83年台上字第2239號判決意旨參照）。學者謝在全認為：
本條之適用並不以相鄰土地關係人間需直接有土地分割之共有人或土地一部之受讓人與讓與人間之關係為限，亦即無償通行權得由通行權土地或被通行土地之受讓人所繼受，蓋自無常通行權制度之性質而言，該制度係以相鄰關係之必要通行權理論構成，於滿足法律所定要件時，即已發生，就通行者之土地而言，為所有權內容之擴張，就通行地所有權而言，則係該所有權之限制，均已成為相鄰關係所有權內容之一部，是不因所有權主體之變異而受影響。學者王澤鑑亦認為：此項通行權性質上為土地的物上負擔，乃隨土地而存在；且當事人再讓與或分割時通常能預見此種情事，可在讓與價額或分割方法上有所調整，以維護自己權益，故無論在繼承或讓與之情形，原則上均有民法第789條之適用。
⑵緣94年9月2日、103年7月9日，被上訴人分別取得000-0、00
0-0地號兩塊接連之土地。其中，000-0地號土地乃90年4月9日分割自000地號土地，而000地號土地緊鄰○○路○段000巷得以對外通行。被上訴人所有之000-0地號土地既然得以經由自有之000-0地號土地通行以至公路，而000-0地號土地又係分割自000地號土地，被上訴人自應依據前揭規定通行他分割人即黃榮樟所有之000地號土地。
⒉因情事變更，被上訴人應通行自有之000-0地號土地，並自黃榮樟所有000地號土地之最南側地界以至公路：
⑴按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路；袋地所有人之通行權，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項定有明文。蓋袋地通行權所生之相鄰關係，乃基於利益衡量之原理而設，依誠信原則，土地所有人不能因求自己之最大便利，致對相鄰土地所有人造成逾越必要程度之損害，又鄰地通行權為鄰地所有權之擴大，其目的在解決與公路無適宜聯絡之土地通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最少之處所及方法為之。準此，主張通行權時除應考量必要性、法之目的性外，尚需慮及比例性原則。又按袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之。
⑵本件被上訴人於原審所主張之四條通行路徑，已因被上訴人
於103年7月9日取得000-0地號土地後，因情事變更而無所附麗，從土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失等情狀綜合考量後，通行鄰地損害最小之處所與方法應以經過被上訴人自有之000-0地號土地，並自黃榮樟所有000地號土地之最南側地界進入○○路○段000巷，為通行鄰地之損害最小之方案，自應以之為鄰地通行權行使之對象。⒊綜上，被上訴人於二審訴訟期間取得000-0地號土地，致被
上訴人應通行自有之000-0地號土地，並自黃榮樟所有000地號土地之最南側地界以至公路，始符合鄰地通行權行使時應遵守鄰地損害最小及通行分割人土地之原則。因情事變更，原審判決所憑之事證已不復存在，自應由鈞院予以廢棄，另為適法之裁判等語。並聲明：⑴原判決廢棄。⑵駁回被上訴人於原審第二備位之訴。
五、被上訴人於本院補陳略以：被上訴人已於103年7月9日因買賣登記取得被上訴人所有系爭000-0地號土地之鄰地即000-0地號土地，並已另行訴請通行黃榮樟所有000地號土地，本件請審酌有無應予廢棄發回原審之情事等語。並聲明：⑴駁回上訴人之上訴。⑵駁回視同上訴人之上訴。
六、本院之判斷：㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人依民法第787條規定，得通行周圍地以至公路。又同法第789條第1項規定，因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。次按民法第789條第1項規定之主要旨趣，在於當事人為讓與或分割土地時，對於不能與公路適宜聯絡之情況，當為其所預見，而可期待其事先為合理解決，故土地所有人不能因自己之讓與或分割土地，致對當事人以外嗣後受讓土地之其他所有人造成不測之損害，而使原有之通行權消滅（最高法院86年台上字第2955號判決意旨參照）。
㈡本件被上訴人於94年9月2日因拍賣而登記取得系爭000-0地
號土地，有土地登記謄本在卷可按（見本院卷一第164頁）。又該000-0地號土地為同段000地號、000地號、000地號及000地號等土地所包圍，原雖可經由原判決附圖所示標示H、
I、J部分通行以至公路，惟該標示H部分目前建有1層鐵皮屋，且於000-0地號、000地號土地之地界處設置圍牆，現已完全無法經由該處通行以至公路。000-0地號及000地號土地界址處現有圍牆區隔，於原判決附圖所示標示C部分與816-1地號土地交界處設有鐵柵門（門寬約1.6公尺），C部分為視同上訴人黃全鏡住家前院之一部分，於標示B、C間另設有鐵柵門1座。另原判決附圖標示D、E部分北側現設置鐵絲圍籬，D、E部分現為上訴人庭園之一部分，並無道路可供通行等情，業據本院勘驗現場，製有勘驗筆錄、照片附卷可稽（見本院卷一第187至202頁），且有地籍圖謄本、原審判決附圖即花蓮縣花蓮地政事務所土地複丈成果圖在卷可按（見原審100年度訴字第163號卷第15、154頁），則被上訴人所有816-1地號土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用而為袋地，應堪認定。又被上訴人嗣於本院訴訟程序進行中之103年7月9日，因買賣而登記取得被上訴人所有系爭000-0地號土地之鄰地即000-0地號土地，有土地登記謄本在卷可按（見本院卷二第47頁）。而該000-0地號土地並未鄰接公路，仍需經由000地號土地南側部分土地始得通往公路等情，為兩造所不爭執，則被上訴人所有000-0地號土地雖不因其嗣後取得000-0地號土地而堪認仍屬袋地，惟被上訴人既已另行取得000-0地號土地，則其依民法第787條規定主張通行周圍地以至公路之情事已有變更，自應併就其嗣後取得000-0地號土地之事實予以審究，即應就被上訴人所有000-0地號土地及000-0地號土地併予審究其得通行周圍地以至公路之通行方案。
㈢查000-0地號土地乃於90年4月9日分割自000地號土地，有土
地登記謄本及異動索引附卷可參（見本院卷一第158、159、
165、166頁），而000地號土地東南側緊鄰○○路○段000巷道路，有前開原審判決附圖及本院勘驗筆錄、照片在卷可按，則依首揭說明，被上訴人所有000-0地號土地、000-0地號土地因至公路，自僅得通行他分割人所有之000地號土地。
況本件依原審判決附圖觀之，被上訴人由其自有之000-0地號土地，經由000地號土地最南側臨地界部分土地進入○○路○段000巷，較諸原審判決附圖所示被上訴人所主張之通行方案，顯為對鄰地損害最少之處所及方法，亦堪認定。
㈣綜上，上訴人及視同上訴人所辯被上訴人不得通行渠等之土
地等情，應屬可採。被上訴人依民法第787條規定，第一備位之訴請求確認被上訴人就上訴人所有000、000地號土地如原審判決附圖所示D、E部分面積各42.12平方公尺、149.61平方公尺土地有通行權，及依民法第787條規定，第二備位之訴請求確認被上訴人就視同上訴人黃全鏡所有000地號土地及視同上訴人黃全鏡、黃金松共有000-0地號土地如原審判決附圖所示C、B部分面積各113.01平方公尺、41.31平方公尺土地有通行權，均無理由，均不應准許。原審判決准被上訴人第一備位之訴之請求，自有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。另被上訴人第二備位之訴為無理由，有如前述，爰判決如主文第3項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述與舉證，經審酌與本院前開判斷不生影響，爰均不再予以逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人第二備位之訴為無理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 劉雪惠法 官 王萬金以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 103 年 12 月 11 日
書記官 吳璧娟