臺灣高等法院花蓮分院民事判決 102年度上易字第9號上 訴 人 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 鍾隆毓被 上 訴人 高秀珠 Ciyukow Teylung被 上 訴人 李逸蓁（原名李怡貞）上列當事人間塗銷土地抵押權登記等事件，上訴人對於中華民國101年11月27日臺灣花蓮地方法院101年度訴字第244號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣花蓮地方法院。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：
(一)緣訴外人李文中即李祐韋(即被上訴人高秀珠之子)偕高秀珠於民國94年11月27日向上訴人申請信用貸款新台幣（下同）70萬元，詎料被上訴人自95年4月1日起即未依約清償，迄今尚積欠本金597,198元。
(二)被上訴人為免因其債務問題，致使名下之不動產遭上訴人執行，逕於95年4月18日將其所有坐落花蓮縣○○鄉○○段第0
00、000、000、000地號土地設定新台幣300萬元之抵押權予被上訴人李逸蓁。
(三)被上訴人間設定抵押權之行為，係通謀虛偽意思表示，其目的在阻礙債權人強制執行，導致因聲請執行不足以清償優先抵押權而遭法院駁回，而此不安之狀態，可由確認判決除去，是以上訴人有提起確認抵押權所擔保之債權不存在之法律上利益。依民法第87條第1項之規定，其法律行為應屬無效，依民法第l13條之規定，無效，或可得而知者，應負回復原狀之責，或依民法第244條第1項之規定行使撤銷權，為此先位聲明：1、確認被上訴人高秀珠、李逸蓁就被上訴人高秀珠所有之座落花蓮縣○○鄉○○段第000、000、000、000地號土地於95年04月18日於地政事務所所為之300萬元抵押權所擔保之債權不存在。2、被上訴人李逸蓁應將前項抵押權設定登記予以塗銷。備位聲明：1、被上訴人間就被上訴人高秀珠所有之上揭系爭不動產，於95年04月18日向地政事務所登記，設定300萬元之抵押權設定行為應予撤銷。2、被上訴人李逸蓁即李怡貞應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
二、原審以上訴人之訴在法律上顯無理由，不經言詞辯論判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴後，其陳述除與原審相同者予以引用外，補充略以：
(一)上訴人執有被上訴人高秀珠因票據債務核發之債權憑證，該票據債務之基礎原因關係為金錢借貸契約關係，而該金錢契約借貸關係於94年11月27日由被上訴人高秀珠向上訴人申辦分期付款借貸契約時即已發生，依契約效力被上訴人高秀珠自契約成立時起即對上訴人負有給付之義務。又依票據文義性，在票據上簽名即應依票據所載之文義負責，被上訴人於94年11月27日同時簽訂借貸契約與本票時，即同時對上訴人負有票據債務，原審誤認以本票到期日提示後上訴人始對被上訴人負有票據債權，實屬誤會。且上訴人之債權僅需成立被上訴人間無效行為或詐害行為之前，無關債權逾期與否，況本件貸款於95年4月1日即逾期，被上訴人高秀珠喪失期限利益須立即償還本息。是以，上訴人債權在被上訴人高秀珠於95年4月18日設定抵押行為前業已存在，上訴人債權並因此受損。
(二)被上訴人李逸蓁於庭詢時自述，伊係前後每月一點一點交付現金與被上訴人高秀珠云云，亦稱借貸當時與前夫居住台南，惟台南市生活機能良佳及金融機構便利，依被上訴人李逸蓁之年齡智識，將300萬現金置存家中明顯與經驗法則及社會習慣有違。又被上訴人高秀珠稱長年居住花蓮地區，若現金為每月分次交付，豈非頻繁往返台南花蓮並冒遺失或被盜風險。加以被上訴人間為母女關係觀之，其借貸關係實恐系爭不動產遭拍賣而為之通謀虛偽意思表示並進而設定假抵押權。
(三)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。確認法律關係不存在之訴，如上訴人僅否認被上訴人於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被上訴人就法律關係存在或法律關係成立原因之事實，負舉證之責，抵押權為擔保物權一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決意旨參照）。又金錢借貸契約屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責（最高法院69年度台上字第3546號判例要旨參照）。是以，被上訴人李逸蓁既主張有現金300萬元交付被上訴人高秀珠及設定抵押權之事實，則被上訴人李逸蓁應提出證據證明而非泛言空指。退言之，縱被上訴人間借貸為真實，但被上訴人高秀珠借貸關係發生在前，抵押權設定在後，參最高法院51台上字第3528號判例：「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定撤銷之。」可知，被上訴人間抵押權設定無對價關係，當屬無償行為，上訴人仍得依民法第244條第1項規定訴請撤銷之。
(四)並上訴聲明：原判決廢棄。㈠先位聲明部分（民法第87條第1項、第113條、第114條）：1.確認被上訴人高秀珠、李逸蓁就被上訴人高秀珠所有座落花蓮縣○○鄉○○段地號0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000地號土地（應有部分各1/1），於95年04月18日於地政事務所所為之300萬元抵押權所擔保之債權不存在。2.被上訴人李逸蓁應將前項抵押權設定登記予以塗銷。㈡備位聲明部分（民法第244條第1項、第244條第4項）：1.被上訴人間就被上訴人高秀珠所有之上揭系爭不動產，於95年04月18日向地政事務所登記，設定300萬元之抵押權設定行為應予撤銷。2.被上訴人李逸蓁應將前項抵押權設定登記予以塗銷。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
三、被上訴人則答辯以：
(一)高秀珠答辯稱：因為蓋小木屋，跟女兒借款300萬元，女兒係以現金交付等語。
(二)李逸蓁答辯稱：因前夫在賣魚，所以有現金收入，陸續給高秀珠等語。
(三)並均聲明：駁回上訴人之訴。
四、上訴人上訴後，被上訴人李逸蓁未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述，被上訴人高秀珠之陳述與原審相同，並請求駁回上訴人之上訴。
五、本院查：
(一)按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院因維持審級制度認為必要時，得廢棄原判決，而將該事件發回原法院，並得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條分別定有明文。又原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，第一審法院固得依民事訴訟法第249條第2項之規定，不經言詞辯論，逕以判決駁回之。而所謂原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，係指依原告於訴狀內記載之事實觀之，在法律上顯然不能獲得勝訴之判決者而言。若僅因訴狀內不表明證據，致不知原告所訴事實是否真實者，即不得謂原告之訴在法律上顯無理由（參照最高法院62年度台上字第845號判例）。是須起訴狀內記載之事實縱令屬實，在法律上仍顯然不能獲勝訴之判決，不須經調查證據即可判斷，若其所主張之事實，法院須依調查證據之結果，始能斷定其訴之有無理由者，即非該條項所謂在法律上顯無理由，自仍應基於言詞辯論而為判決。
(二)本件上訴人於原審起訴主張被上訴人明知無債權而虛偽設定300萬元抵押權，請求確認被上訴人間設定抵押權擔保之債權不存在，其抵押權設定應予以塗銷等語，原判決以上訴人未提出任何證據以證實其主張為真實，自難信其為真，爰不經言詞辯論駁回上訴人之訴等語，惟依上訴人起訴主張之事實，倘若屬實，在法律上並非顯然不能獲得勝訴之判決，是原判決以上訴人未提出任何證據以證實其主張，而不經言詞辯論駁回上訴人之訴，揆諸首揭說明，即有未合。
(三)又上訴人主張被上訴人高秀珠於94年11月27日向上訴人貸款70萬元之事實，為被上訴人於原審所不爭執，並有被上訴人高秀珠於94年11月27日簽發、到期日為95年5月2日之本票影本一紙可按，則上訴人主張於94年11月27日即取得70萬元之消費借貸債權之事實，即屬有據。至於上訴人於原審提出之債權憑證雖記載：「一、執行名義內容：債務人於民國94年1月27日（按：應為94年11月27日之誤載）共同簽發之本票，內載憑票交付債權人新台幣700,000元，其中之597,198元自民國95年5月3日起至清償日止按年息百分之15計算之利息，得為強制執行。二、聲請執行金額：597,198元，及同前款項記載之利息。」等語（見原審卷第15頁），乃指上訴人就上開70萬元借款債權，其中597,198元可以被上訴人高秀珠所簽發之70萬元本票債權為清償，並自本票到期日之翌日95年5月3日起算遲延利息，尚無從逕認上訴人於95年5月3日始取得借款債權。原判決逕依上開債權憑證之記載，認上訴人係自95年5月3日始取得債權，被上訴人於95年4月18日設定300萬元抵押權時，上訴人之債權尚未發生，自不得於嗣後取得債權時，溯及行使撤銷權，因認上訴人所訴之事實，在法律上顯無理由等語，誤認上訴人之借款債權於本票到期後始發生，亦有未洽。
(四)從而，原審為上訴人敗訴之判決，訴訟程序有重大之瑕庛，即屬無可維持，而被上訴人李逸蓁於本院經合法傳喚未到庭，為維護當事人之審級利益，認有廢棄發回更審之原因，本件上訴為有理由，爰不經言詞辯論，判決如主文。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項，第78條判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 26 日
民事庭審判長法 官 何方興
法 官 黃玉清法 官 林碧玲以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 9 月 26 日
書記官 許志豪