臺灣高等法院花蓮分院民事判決 102年度上更(一)字第4號上 訴 人 郭阿嬌
羅紫慶林柑后林純宏共 同訴訟代理人 許正次律師
王泰翔律師被上訴人 林純精訴訟代理人 許嚴中律師上列當事人間請求土地所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國101年2月22日臺灣花蓮地方法院100年度重訴字第30號第一審判決提起上訴，經最高法院發回更審，被上訴人並為訴之追加，本院於103年6月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人郭阿嬌應對待給付將花蓮市○○段○○○○號土地所有權移轉登記為被上訴人所有，上訴人羅紫慶、上訴人林柑后應將花蓮市○○段○○○○○號土地所有權持分移轉登記為被上訴人所有部分，暨訴訟費用之裁判除確定部分外均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人林純宏給付被上訴人新台幣6,744,783元，及自民國100年7月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息之同時，被上訴人應將坐落於花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地○○○鄉○○段42、43地號二筆土地被上訴人持有部分移轉登記予上訴人林純宏。
被上訴人追加之訴駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人林純宏負擔。
追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、上訴聲明：㈠原判決除確定部分外廢棄。
㈡前開廢棄部分，被上訴人於原審之訴駁回。
㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔。
二、答辯聲明：㈠被上訴人追加之訴駁回。
㈡追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
三、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠有關被上訴人於更一審提起「訴之追加」，應屬附帶上訴之
性質，並非適法⒈按「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三
審法院發回或發交後，不得為之」，民事訴訟法第460條第1項定有明文。本件經最高法院法發回更審後，被上訴人不得提起附帶上訴，其第一審之先位判決未聲明不服部分已告確定。而被上訴人於鈞院更審程序中，雖未表明提起「附帶上訴」之文字，惟另取巧以「追加訴訟」之方式達到附帶上訴之目的，造成「未向第二審上訴部分之訴訟關係久懸不決」之不合理現象，自應否准被上訴人之追加。
⒉再者，「訴之變更追加擴張係附隨於上訴程序，因此上訴撤
回時，變更追加或擴張之訴亦失所附麗。再者，第二審係以原判決之不服為審判客體，第二審訴之變更追加反訴僅具附隨性而已，此與附帶上訴同（獨立附帶上訴例外），不能與上訴程序分離單獨存在於第二審。」（魏大喨(2005)，〈第二審上訴制度之研究〉，《司法研究年報》，第25輯，頁160-161）。上訴人雖提出最高法院50年台上字第2557號判例認為第一審之原告獲得勝訴判決後，於第二審雖為被上訴人，仍得依民事訴訟法第446條第1項及其但書規定為訴之追加云云，惟該判例雖許被上訴人為訴之變更追加，尚應以被上訴人得提起附帶上訴為前提。若被上訴人無附帶上訴之權，自喪失訴之追加變更之權利。尚且，該判例做成於92年民事訴訟法修正之前，修正後自應參照新修正民事訴訟法第460條第1項但書有關「發回更審不得提起附帶上訴」之規定，限制被上訴人為訴之追加。
㈡退步言，被上訴人提起「訴之追加」，亦不符民事訴訟法第
446條及第255條第2款有關「請求之基礎事實同一」之法定要件⒈查被上訴人於第一審程序僅主張民法第179條、第183條、第
767條及借名登記等法律關係為訴訟標的，並未提出民法第244條之撤銷權為訴訟客體請求法院審理。竟於更一審程序中，為訴之追加，增加備位聲明並追加民法第244條之撤銷權為訴訟標的，應認無民事訴訟法第255條第1項第2款所謂「請求之基礎事實同一」之情形，而應否准其追加。蓋被上訴人有無符合撤銷權行使之要件，除應重新審酌債務人所為之法律行為有無害及債權？受益人是否知其情事？以特定財產為標的之部分是否得為撤銷權之客體（第三項）？是否罹於除斥期間等爭點，與原訴之主要爭點並無共同性，與原訴之訴訟資料及證據方法並不具一體性而得以互為援用，必須重新調查、另行舉證，實與「請求之基礎事實同一」之法定要件不合，追加之訴並非適法。被上訴人於更一審追加訴訟部分，有礙上訴人之防禦及訴訟之終結，上訴人表示反對，復不合「請求之基礎事實同一」之法定要件，請鈞院予以駁回，而不列入審理範圍。
㈢被上訴人於第二審始提出新攻擊或防禦方法，違反民事訴訟
法第447條第1項前段之規定，不應准許按「當事人不得提出新攻擊或防禦方法」，民事訴訟法第447條第1項前段定有明文。此項規定係以89年2月9日民事訴訟法所修正之續審制，仍無法避免及改正當事人輕忽第一審程序，遲至第二審程序始提出新攻擊防禦方法之情形為由，將該「原則上准許新攻防方法，例外限制」之制度，修正為「原則上限制新攻防方法，例外准許」之「嚴格限制之續審制」或「改良式之續審制」或「接近事後審制」，以充實第一審之事實審功能，及合理分配司法資源，並維護當事人之程序利益。查被上訴人於第一審並未主張民法第244條撤銷權，於鈞院更審程序突然提出，核屬提出新攻擊或防禦之方法，復未釋明有民事訴訟法第447條第1項但書所列各款情形，依同法第3項之規定，自應駁回之。
㈣被上訴人與林純宏間並無借名登記之法律關係：稱借名登記
者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦與無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。又借名登記仍為契約關係，依民法第153條規定須當事人互相表示意思一致，借名登記契約始得成立。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴。故雙方間有無借名登記契約，所應審酌者厥為：⒈被上訴人是否為所有權人?⒉雙方間是否有借名登記契約之意思表示合致?⒈被上訴人並非所有權人①抵償國春公司貨款為目的：查系爭○○段00000000地號土
地（下稱系爭土地）原為訴外人康火金所有，因ＯＯ康德根、康順賢欠國春公司飲料貨款，故康火金同意提供系爭土地抵償債務，為雙方與原審判決所認定，可堪認定為真正。因此，尋繹當時之清償真意，乃康火金為二Ｏ代償金錢債務，雙方同意以系爭土地作價抵償，使之符合同種（金錢）債務性質而得以互為抵銷（民法第334條參照）。
②被上訴人自始未取得權利：惟國春公司為法人而有權利能力
，得享受權利而取得不動產所有權（民法第26條），但因系爭土地為農地，依當時（民國77年8月）土地法第30條第1項規定，其承受人以能自耕者為限，私法人並不具農地承受資格，故約定以當時具有自耕農身分之林純宏為出名人，以買賣為原因，登記取得土地所有權。因此，系爭土地既然不是抵償對被上訴人之債務，被上訴人如何取得權利？原審以抵償事實推論土地權利應屬國春公司，尚非無據（原一審判決第五項、第(三)點，第16頁）。
③康火金受林詩火指示過戶予林純宏：另就當時土地交易之過
程觀之，原地主康火金雖基於抵償貨款之動機從事土地買賣（抵償）之行為，惟其買賣交易之對象為林詩火，且依林詩火之指示將系爭土地登記予林純宏所有，應屬ＯＯ置產贈與長子之民間慣俗，並無借名登記之意思（原審卷120至122頁）。惟原審憑證人康火金等人之證言，確認林詩火有贈與林純宏之意思，惟另以林詩火無權將應歸屬於國春公司之土地讓予林純宏，認定讓與行為無效，恐嫌速斷。查買賣契約既然存在於康火金與林詩火間，買方林詩火指示交付與林純宏，債權行為與物權行為均有效成立，並無「無效」之原因。退步言，林詩火縱使無權處分，其處分行為亦非無效（民法第118條參照），更何況國春公司屬家族公司，林詩火與國春公司間尚有資金或借貸等內部關係，國春公司默許林詩火以前揭方式處理康火金之貨款債務，亦非法所不許。退萬步言，當時林純宏並不知康火金、林詩火與國春公司間之債務關係，僅受林詩火之贈與意思同意受領系爭土地之所有權移轉，自屬善意第三人，合法取得系爭土地所有權。
④提供抵押無法判斷所有權歸屬：又林純宏提供系爭土地為抵
押物提供系爭土地為羅莎公司設定抵押借款之事實，僅屬家族間信用擔保之性質，並無法反證「被上訴人為所有權人」或「有無借名登記契約」之待證事實。蓋第三人提供抵押物，乃社會經濟融資之常態，其動機與目的各殊，不一而足，無法憑以認定抵押物之所有權歸屬。
⑤協議書「返還」之意思無法證立借名契約：至於林純宏與被
上訴人間於97年間書立協議書（下稱系爭協議書），約定將系爭土地「返還」，逕予反推被上訴人為所有權人，亦嫌速斷。蓋系爭協議書為土地登記代理人（即代書）製作，衡諸全文可以推斷草擬之人並非專習法律，用字遣詞難稱專業，僅就雙方互易、交換、移轉土地之意思做成書面，使用「返還」乙詞亦屬隨機之作，並非寓有所有權表示之意思，故憑以反推林純精為所有權人，雙方間有借名登記之意思，恐失疏略。
⒉雙方間並無借名登記契約之意思表示合致：按當事人主張有
利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。是在舉證責任分配之原則下，主張權利存在之人，應就權利發生之法律要件事實負舉證責任。被上訴人主張與林純宏間存有借名登記之意思表示合致，應就此事實負舉證之責（何時?何地?如何？達成意思表示合致？）被上訴人迄今均未證明雙方意思表示協商合致之事實存在，就支撐借名登記契約存在之意思表示要件事實無法證明，自不得認為真正或存在。換言之，原審認定系爭土地權利屬於國春公司，卻判定被上訴人與林純宏間存有借名登記之法律關係，實有論理矛盾之情事。
㈤被上訴人依民法第179條及第183條，先位請求郭阿嬌、林柑
后、羅紫慶連帶返還系爭土地，並無理由⒈上訴人等均否認被上訴人與林純宏間有借名登記契約（已如
前述），故被上訴人主張終止借名登記契約後，依民法第179條及第183條請求郭阿嬌、林柑后、羅紫慶三人將系爭土地所有權移轉予林純精，自屬無憑。
⒉退步言，被上訴人與林純宏間縱有「借名登記」契約，契約
終止後被上訴人仍不得依民法第183條請求郭阿嬌、林柑后、羅紫慶三人移轉系爭土地予被上訴人：
①按「未經法律規範之事項，得否類推適用某項法律規定，應
先探求某項法律規定之規範目的即立法理由，其次再判斷得否基於『同一法律理由』，依平等原則將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項。又與法律漏洞有別者，乃立法政策上之考量，縱因立法政策錯誤而未為規範係屬不當，亦屬立法論上之問題，並無類推適用之餘地」，最高法院101年度台上字第923號判決參照。查不當得利之債之關係，原則上僅存在於受損人（債權人）與受領人（債務人）間，與第三人無涉。根據民法第183條之立法理由：「查民律草案第九百四十四條理由謂本於不當得利之請求權，以原則論，僅有對人之效力，祇能對於受領人主張之。故不當得利之受領人，以其所受利益之全部或一部，讓與第三人，而不索報償時，受領人得免返還義務之全部或一部，第三人亦無返還之責…」可知，在受領人無返還義務之情事，第三人仍得執有轉得利益時，恐失均衡而不足以保護債權人，故例外使第三人於無償受讓時，於原受領人免返還義務限度內，負返還之責。反之，若於不當得利之法律關係中，受領人即應對受損人負利益返還責任，依據前揭利益衡量之設計，已兼顧債權人、債務人及第三人之各方利益，毋庸例外使第三人負返還之責。換言之，倘借名登記契約縱使存在，林純宏於借名契約終止後，即處於惡意受領人之狀態，應依民法第182條第2項規定負損害賠償責任，第三人實毋庸依同法第183條規定負返還義務。
②被上訴人另以林純宏已無資力，主張類推適用第183條之規
定請求郭阿嬌、林柑后、羅紫慶三人移轉系爭土地，亦無理由。蓋：
⑴基於「明示其一、排除其他」之法理，民法第182條第1項已
明文規定「不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任」時，始例外適用同法第183條，由「第三人於其所免返還義務之限度內，負返還責任」，以資調節（即所謂民法第183條之補充性原則）。就第三人受領人於不當得利結構中，是否負返還義務，已有明文，除非產生法律漏洞，不得反於法律規範之價值配置，進行漏洞填補之法官造法。
⑵再者，不當得利之債之關係，原則上僅存在於受損人（債權
人）與受領人（債務人）間，與第三人無涉，已如上述。至於受領人（債務人）有無履行、損害能否確實填補，在所不論，此乃權利如何實現之風險，與衡量並決定當事人利益與法律關係之判準，核屬二事，非可混為一談。
⑶復按「在物權行為無因性原則下，無效法律行為的當事人只
能向自己的債務人主張不當得利，而不能向債務人以外的第三人主張物權返還的不當得利，故而不當得利的財產損益變動認定，必須採直接因果關係理論。在否認間接因果關係理論及避免過度擴大民法第183條的適用範圍下，結果當然不排除惡意的直接受益人會利用自己的無資力情況，而將所得利益進一步無償贈與給第三人（或是非債清償），使得債權人的不當得利請求權完全撲空，結果將會嘉惠於無償受贈人。但即使如此不公平結果，在我國民法規範下，仍舊無法取得類推適用民法第183條的正當化理由，而使得債權人可以根據間接因果關係理論向無償受益人主張不當得利，因為由第183條的補充性原則可以得知，民法第183條的間接因果關係的例外採行，並無意要賦予債權人有額外的債務人，用以保障債權人債權實現之意…」，可知惡意受領人將利益讓予第三人後，不論惡意受領人有無資力，均無法依第183條規定令第三人返還受領物，以維持該條之補充性，避免造成變相的規避我國不當得利法制採行之直接因果關係理論。
⑷原審准許被上訴人在擁有對林純宏之不當利得返還請求權同
時，亦得請求第三人郭阿嬌、林柑后、羅紫慶返還系爭土地，已違反民法第182條、第183條有關不當得利法律關係之利益衡量設計，經第三審法院明確指正，並以之為發回更審之原因。蓋法律本有其邏輯一貫之規範計畫，若非違反規範計畫之漏洞，執法者不得逾越規範計畫之利益衡量，以法律感情或事理之平而為其他之解釋或補充，始符合依法審判之原則。我國民法不當得利法則已明確規範惡意受領人之返還義務範圍，規範計畫已考量衡平當事人之利益，執法者縱認對受損人保護不足，仍應受現有規範價值判斷之限制，不得逾越法律規範之設計。
㈥承上，若被上訴人追加民法第244條為訴訟標的，結果有無
不同？⒈被上訴人追加民法第244條為訴訟標的不合法，且上訴人等均不同意訴之追加，以維護訴訟利益，已如前述。
⒉倘鈞院同意前揭追加，上訴人等提出辯論意旨如下：
①時效抗辯：按民法第244條之撤銷權行使，自債權人知有撤
銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅（民法第245條參照）。經查本件被上訴人於100年6月28日起訴，於起訴理由中敘明林純宏係在99年2月6日時以贈與為原因將ＯＯ段000、0000號土地移轉登記為郭阿嬌所有，則至遲於起訴時被上訴人即知林純宏之無償贈與行為應足以害其債權而得依民法第244條規定請求法院撤銷之，準此，被上訴人於102年10月9號時始追加請求鈞院撤銷林純宏、郭阿嬌間無償移轉ＯＯ段000、0000號土地行為，除斥期間業已屆滿，顯無理由。
②按法院於判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張而足以
影響判決結果之重要爭點，本於當事人適當完全辯論之結果，已為實質之判斷者，除原判斷顯然違背法令、或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷、或當事人之程序權未受應有之保障外，於同一當事人間就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，俾符民事訴訟法上之誠信原則並達訴訟經濟之目的（最高法院102年度台上字第20號、第22號、第106號、第189號、第249號、第371號、第557號等判決參照），即學理上所謂「爭點效」。本件被上訴人請求郭阿嬌、林柑后及羅紫慶塗銷系爭土地登記之先位聲明，經原審法院以上開三人均屬善意第三人，應受法律保護而認贈與行為為有效，並合法取得系爭土地之所有權，後審理之法院應受前法院判斷之拘束。再按「債務人之行為有害及債權之事實，必須於行為時存在，倘債務人於行為時仍有足以清償債務之財產，僅因日後之經濟變動，致其財產減少不足清償債務者，尚難認其行為係有害及債權之行為」，最高法院92年度台上字第821號判決參照。查林純宏99年2月間將系爭土地贈與郭阿嬌時，是否為無資力之人而無法清償債務，已非無疑，應由主張權利（撤銷訴權）之人就權利行使要件該當，負舉證之責，若未盡舉證之責，自應受不利之判決。
㈦若給付系爭土地之前揭請求均無理由，被上訴人改以民法第
182條第2項、第226條第1項或184條第1項擇一請求命林純宏給付674萬4783元，有無理由？上訴人等得否主張同時履行抗辯？⒈被上訴人主張依第182條第2項及第226條第1項給付不能之損害賠償請求權部分：
①按「民法第264條所規定之同時履行抗辯權，除當事人基於
同一雙務契約而生互為對待給付或互為對價關係之債務有其適用外，倘當事人因契約而互負之債務，在實質上有履行之牽連關係，基於誠信及公平原則，亦非不得類推適用該條關於同時履行抗辯規定」，最高法院101年度台上字第159號判決參照。
②根據系爭協議書，林純宏返還系爭○○段00000000地號土
地予被上訴人同時，被上訴人亦應○○○鄉○○段○○○○號土地全部、同地段42、43地號土地被上訴人林純精持（應）有部分移轉過戶上訴人。被上訴人於原審亦自承「倘被告等將本件ＯＯ段二筆土地返還原告，原告亦會將○○段000地號土地移轉予被告林純宏」，雙方之土地所有權移轉義務處於同時履行抗辯之關係，亦經原審判決確認。
③今林純宏就系爭土地之給付義務雖陷於給付不能，另質變成
為損害賠償之債，惟就雙方就土地移轉義務與損害賠償債務間，仍處於互為對待給付之關係，上訴人林純宏自得行使同時履行抗辯權。
⒉被上訴人主張第184條第1項侵權行為損害賠償請求權部分：
按「因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，故意以背於善良風俗之方法加損害於他人者亦同，民法第184條第1項定有明文。本項規定前後兩段為相異之侵權行為類型。關於保護之法益，前段為權利，後段為一般法益。關於主觀責任，前者以故意過失為已足，後者則限制須故意以背於善良風俗之方法加損害於他人，兩者要件有別，請求權基礎相異，訴訟標的自屬不同」，最高法院86年度台上字第3760號判決要旨參照。查被上訴人主張林純宏有該等侵權行為，自應依民事訴訟法第277條前段「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」之規定，就林純宏如何故意以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人一節，負舉證責任。惟被上訴人僅於書狀中略以林純宏違反協議將系爭土地贈與他人而陷於給付不能，自屬故意以善良風俗之方法加損於他人等云云，然何以林純宏違約之行為有違社會一般之道德觀念而違反善良風俗，被上訴人全無任何舉證說理，自屬無據。
四、證據：援用於原審所提之證據資料。
乙、被上訴人方面：
一、答辯聲明：㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、訴之聲明：㈠先位聲明（此部分為原起訴之備位聲明）：
⒈上訴人郭阿嬌應將花蓮縣花蓮市○○段○○○○號土地所有權全部移轉登記為被上訴人所有。
⒉上訴人羅紫慶及上訴人林柑后應將花蓮縣花蓮市○○段○○○○
○號土地所有權持份（羅紫慶為100分之51、林柑后為100分之49）移轉登記為被上訴人所有。
⒊訴訟費用有上訴人共同負擔。
㈡備位聲明（此部分為於本院追加）：
⒈上訴人林純宏、郭阿嬌就花蓮縣花蓮市○○段00000000地
號土地於99年2月6日所為之贈與行為及於99年2月6日所為之所有權移轉行為，均應予撤銷。
⒉上訴人郭阿嬌應將花蓮縣花蓮市○○段○○○○號土地所有權全部回復登記為上訴人林純宏所有。
⒊上訴人羅紫慶及上訴人林柑后應將花蓮縣花蓮市○○段○○○○
○號土地所有權持份（羅紫慶為100分之51、林柑后為100分之49）回復登記為上訴人林純宏所有。
⒋上訴人林純宏應將花蓮縣花蓮市○○段○○○○○○○○○號土地所有權全部移轉登記與被上訴人。
⒌被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
⒍訴訟費用由上訴人共同負擔。
㈢再備位聲明（此部分為原起訴之再備位聲明）：
⒈上訴人林純宏應給付被上訴人新台幣6,744,783元整，即自
起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⒉被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
⒊訴訟費用由上訴人林純宏負擔。
三、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人追加備位之訴合法：
⒈按最高法院50年台上字第2557號判例：「第一審之原告於第
二審程序為訴之追加，如屬於民事訴訟法第二百五十六條第二款至第四款之情形，依同法第四百四十三條第一項但書之規定，即非法所不許，不因其於第二審為上訴人或被上訴人而有差異。」益徵民事訴訟法第446條第1項所指者為「訴」之追加，而非「上訴」之追加，被上訴人既為起訴之原告，自得為訴之追加，殆無疑義。
⒉再按最高法院76年度台抗字第251號判決要旨：「第一審之
原告於第二審程序為訴之追加或變更，苟合於民事訴訟法第二百五十六條第二款至第四款之情形，依同法第四百四十六條第一項但書之規定，即非法所不許。」亦足見能為訴之變更追加之人，即為起訴時之原告，而與原告於上訴審時為上訴人或被上訴人無涉。
⒊92年修正民事訴訟法第460條，經第三審發回後不得為附帶
上訴，其修法理由為：「依原條文第一項規定，第二審判決經第三審法院發回或發交後，被上訴人就原第一審判決未聲明不服之部分，仍得於言詞辯論終結前為附帶上訴，致有訴訟之一部於經第二審法院判決後，因未上訴於第三審法院而告確定，然就原第一審未聲明不服部分之判決，於第二審判決經第三審法院發回或發交後，仍得為附帶上訴，有致未向第二審上訴部分之訴訟關係久懸不決之不合理現象，爰增設但書規定，使第一審判決未經上訴之部分，於第二審判決生效後，即可確定，以避免訴訟關係久懸不決，並減輕當事人之訟累。」自上開修法理由即可知，之所以增設但書，使案件經第三審發回後不得為附帶上訴，是因訴訟之ㄧ部「業經一審判決」，為避免該未聲明不服部分之第一審判決，始終無法確定之不合理現象，故使該「業經一審判決」之部分先告確定，於第三審發回後不得再提附帶上訴，以避免訴訟關係久懸不決。但本件被上訴人並非就第一審判決已確定部分提起附帶上訴，而是追加一「未經審判」的備位之訴，不生是否要使其先告確定之問題，自與民事訴訟法第460條無涉，被上訴人大可就該備位聲明另行起訴，然為求紛爭解決一次性及訴訟經濟之考量，故於本訴訟追加提起，程序自屬合法，此亦為最高法院50年台上字第2557號判例於民事訴訟法修正上開條文後並未被變更或不再援用之原因（蓋此判例之意旨與民事訴訟法第460條毫無關係）。
⒋被上訴人追加備位之訴之依據為民事訴訟法第446條第1項但
書，及第255條第1項但書第2款「請求之基礎事實同一者」。蓋所謂「請求之基礎事實之同一性」，其判斷標準，不論依實務向採「社會事實同一說」著重於訴訟資料、證據資料的重複利用，或學說所採「判決基礎事實同一說」著眼於擴大訴訟制度解決紛爭之目的，就本件原訴與追加之訴，被上訴人均係依據起訴狀原證三之協議書之借名登記關係請求系爭二筆土地之權利，而於林純宏無償將系爭二筆土地讓與其餘上訴人後，請求該等無償受讓人返還系爭二筆土地，僅請求權基礎略有不同，但追加前後之訴訟資料及證據資料均屬相同，實具有請求基礎事實之同一性，為求一次解決紛爭，擴大訴訟制度解決紛爭之功能，被上訴人依上開規定，追加本件之訴，程序應為合法。
㈡系爭花蓮市○○段○○○○號及同段0000地號二筆土地確係被
上訴人借名登記於林純宏名下，原一審及二審判決並無違誤：
⒈查系爭二筆土地約於77年間，因原土地所有權人康火金之Ｏ
積欠被上訴人獨資設立之國春公司債務，故以康火金所有之系爭二筆土地抵債，惟因被上訴人當時不具自耕農身份，故約定以林純宏出名承買，並借名登記於林純宏名下。
⒉上開事實有以下證據可佐：
①被上訴人、林純宏及訴外人林顯銘曾於97年7月23日簽立協
議書，約定：「原林純宏名下座落ＯＯ段地號000、0000兩筆土地返還林純精，並配合辦理過戶至其指定人名下，該二筆土地之過戶費用由林純精負擔。」（詳一審卷第18頁協議書）明載上訴人林純宏應將系爭兩筆土地「返還」予被上訴人林純精。
②證人即代書張麗英於臺灣花蓮地方法院100年訴字第104號損
害賠償事件中證述：「（簽立97年7月23日協議書之緣由？）我不清楚，我是依照他們協議好的內容擬好協議書。據我所知林純精ＯＯ林毅政名下ＯＯ段土地是林純宏與林顯銘的，而林純宏名下ＯＯ段土地是林純精的，所以他們要交換回來。」、「（對於土地實際所有與登記狀態不同之事實是如何得知？）我是聽他們三位說的，林純宏名下ＯＯ段土地實際是林純精的，好像是因為當時法令的關係才登記在林純宏名下，而ＯＯ段的土地好像是他們ＯＯ家族的，至於他們內部如何協議我就不清楚。」、「（請證人描述97年7月23日林純宏、林純精、林顯銘三人協議情形？）我當時聽到ＯＯ段土地是林純精買的，因為法令關係，需要具有自耕農身分才可以買，所以先登記在林純宏名下。」可證在簽署系爭協議書當時，證人張麗英係親耳聽聞被上訴人、林純宏及訴外人林顯銘敘及系爭土地礙於法令，所以借名登記於林純宏名下，要用交換的方式將被上訴人名下ＯＯ段土地與林純宏就系爭土地辦理過戶之事實。
③證人康順財於一審證稱：「ＯＯ康德根、ＯＯ康順賢與原告
（即林純精）有生意往來而欠原告錢，ＯＯ用ＯＯ段二筆土地來抵債，當時公司拿了20多萬補貼差價，但細節伊記不太清楚了。當時國春公司負責人是林純精，伊則在聯春公司上班，是聯春公司的董事長林顯得出面跟伊接洽的，林詩火沒有出面，因為我們ＯＯ是欠公司而不是林詩火錢，而土地移轉過戶的事也是伊跟林顯得在三重談的，伊ＯＯ康火金根本不知道，是因為當時ＯＯ欠錢，公司催的很緊，伊跟ＯＯ就商量拿土地抵押過給公司還債，ＯＯ也答應，詳細細節則是代書辦的，伊不清楚，土地過戶時是ＯＯ跟代書一起處理的，伊沒有參與。當初康德根與康順賢經營飲料時，伊也從事飲料事業，伊ＯＯ間也有連絡，他們欠錢偶而也會跟伊提，也會向伊調頭寸。當時是因為伊在聯春公司上班，可能國春的董事長有向林顯得提起，所以國春公司才透過林顯得找伊洽談。而用土地抵債與補貼金錢之部分是伊ＯＯ去談的，伊沒有親眼見聞，ＯＯ也沒有說是誰拿給他的。」（詳一審卷第185至188頁）④證人林顯利於一審證稱：「國春公司是原告（即林純精）出
資成立的，用伊ＯＯ的名義登記為股東，但伊等都沒有出資。當初伊在國春公司上班，正好負責臺北跟花蓮地區，其中康德根與康順賢分別在花蓮跟士林地區經營飲料事業，康家ＯＯ有欠公司錢，用土地給公司抵債，但因為原告沒有自耕農身分，林純宏有，所以才登記在林純宏名下，當初土地的事情林詩火並沒有出面，也無參與飲料生意的經營。當時是康氏ＯＯ的ＯＯ康火金將權狀拿給我，要給公司設定，但因為土地是農地所以不能設定抵押，經營過程中康氏ＯＯ因經營不善，無法把款項交給公司，就用土地來抵債。伊不知道協議書的存在，但協議書第一點所稱林純宏名下ＯＯ段二筆土地要返還林純精等語，就是指該二筆土地為原告所有，而林純宏要返還的意思，土地本來就不是林純宏的，他只是借名而已，康氏ＯＯ是欠公司錢，國春公司的負責人是林純精，欠公司錢等於欠林純精錢。」等語（詳一審卷第247至250頁），可知確係因康火金之Ｏ積欠被上訴人獨資設立之國春公司飲料貨款而移轉系爭土地抵債之事實。再依一審卷頁
196、201土地登記簿之登載，康火金確曾於73年1月4日以○○段000地號土地、康德根亦曾於77年6月29日以同段0000地號土地，分別為國春公司設定抵押，益證康氏ＯＯ有積欠國春公司飲料貨款，而由康火金移轉系爭土地抵償債務之事實。
⑤證人林顯利（曾任國春公司董事）於一審復證稱：「國春公
司是林純精成立，他以我們ＯＯ名義登記，只有林純精有出資，我們ＯＯ都沒有出資。李傳豪所說我們ＯＯ賣土地，讓我們ＯＯ去做生意，是61年賣土地，賣土地後就去台北買房子，房子登記在林顯銘名下，房子出租之租金都有分配給ＯＯ姊妹八人，ＯＯ賣土地的錢不是給我們ＯＯ做生意。」（詳一審卷第247、254頁），已證明國春公司實質上為被上訴人一人出資之公司，因康氏ＯＯ積欠公司貨款才受讓系爭土地，並借名登記予具有自耕農身分的林純宏名下。
⑥再佐以系爭土地於登記為林純宏所有之後，仍曾於80年7月2
5日為被上訴人任負責人之羅莎公司設定抵押借款（參一審第199、202頁土地登記簿謄本、第177頁羅莎公司變更登記事項卡），97年7月23日上訴人林純宏更簽立協議書，與被上訴人林純精約定將系爭土地直接「返還」予被上訴人個人，若上訴人林純宏真不認為系爭土地為借名登記，為何願將系爭土地供作擔保為羅莎公司抵押借款，又何以與被上訴人簽立協議書約定返還系爭土地？而證人張麗英是親耳聽聞原告、被告林純宏及訴外人林顯銘敘及系爭土地礙於法令所以借名登記於林純宏名下，所以要用交換的方式將原告名下ＯＯ段土地與被告就系爭土地辦理過戶等情以觀，本件系爭二筆土地，確係被上訴人借名登記於上訴人名下，嗣於97年間協議終止，原一審及二審判決並無違誤。
⒊對上訴人之抗辯回應如下①上訴人稱系爭土地之買賣契約，係由原地主康火金為出賣人
、林詩火為買受人，惟此並非事實，系爭二筆土地之買賣與林詩火無涉。此有證人康順財之證詞：「是聯春公司的董事長林顯得出面跟伊接洽的，林詩火沒有出面，因為我們ＯＯ是欠公司而不是林詩火錢。」及證人林顯利之證詞：「康家ＯＯ有欠公司錢，用土地給公司抵債，但因為原告沒有自耕農身分，林純宏有，所以才登記在林純宏名下，當初土地的事情林詩火並沒有出面，也無參與飲料生意的經營。」即可證之。
②上訴人辯稱系爭土地之實際所有權人應為國春公司，而非被
上訴人云云。惟查當初康火金ＯＯ積欠被上訴人獨資設立之國春公司債務，係本件借名登記契約之起源或契機，而本件借名登記契約係存在於被上訴人與林純宏之間，此為當事人間清楚明知之事實，此觀系爭協議書之記載：「原林純宏名下座落ＯＯ段地號000、0000兩筆土地『返還林純精』」即可證之。至被上訴人與國春公司間之法律關係如何，與上訴人等無涉，非上訴人等得執以為拒絕返還土地之理由。故從系爭土地係登記在林純宏個人名下、國春公司為被上訴人個人獨資，以及被上訴人與林純宏間於97年間簽立系爭協議書約定返還予被上訴人個人等情綜合觀之，系爭土地之借名登記契約應可認定係存在被上訴人與林純宏之間無訛。而被上訴人與國春公司間就系爭土地之法律關係如何，則屬被上訴人與國春公司間之關係，尚非本案所得審究，亦不足以此影響被上訴人與林純宏間借名登記契約之成立。
③上訴人猶爭執系爭協議書中「返還」之文字，惟查協議書中
「返還」二字之文義甚為明確，當屬一般日常用語，殊難謂為罕見而為常人所不易理解之詞彙，實無上訴人所稱不諳其義而誤信誤用之可能，上訴人所辯洵屬牽強。況系爭協議書中另一記載「返還」之處為第二項「原林純精ＯＯ林毅政名下座落ＯＯ段地號307之土地乙筆『返還』林純宏、林顯銘」，而該筆土地亦同為借名登記之情形（為兩造ＯＯ間共有，登記於林純精名下），更足證協議書中第一項關於本案系爭土地「返還」之文字，確代表兩造有借名登記之情形無疑。
④上訴人又辯稱，林純宏同意將系爭土地為羅莎公司設定抵押
，係基於羅莎公司為家族公司之緣故。惟查羅莎公司為被上訴人獨資設立之公司，而林純宏從未參與公司之經營，自系爭土地曾為被上訴人獨資設立之羅莎公司設定抵押乙節，亦足證明被上訴人方為系爭土地之實質權利人。
⒋綜上，系爭二筆土地之實質權利人為被上訴人林純精，僅借
名登記於上訴人林純宏名下之事實，已甚明顯，並有諸多證據足為佐證，原一審及二審判決均無違誤，上訴人猶執前詞爭辯，實無理由。
㈢被上訴人先位之訴（類推適用民法第183條）有理由：
⒈循繹民法第183條之立法意旨，係為調和債權人、受領人與
無償受讓人間之權益，原則上應由受領人負不當得利之返還責任，惟倘受領人免返還義務時，無償受讓人即應負返還責任，可知本條之立法宗旨係為保障債權人而設。
⒉復依誠信原則之法理而論，實不能容許林純宏蓄意脫產，將
系爭二筆土地無償出讓與ＯＯ、ＯＯ、ＯＯ等至親，自己又陷於無清償能力之狀態，結果該等無償受讓人無須返還，林純宏也已脫產殆盡，事實上無法賠償，如此顯有失衡平，且非本條規範之本意。
⒊林純宏之稅務電子閘門財產所得調件明細表顯示，林純宏已
無所得，名下財產總額僅餘500元，顯已陷於無清償能力之狀態。現林純宏既已限於無清償能力之狀態，為求保障債權人即被上訴人，應由無償受讓人即上訴人郭阿嬌、羅紫慶、林柑后等人負返還責任。蓋此時被上訴人事實上已無從自受領人林純宏處取償，與本條所欲規範之情形相似，而有類推適用本條之基礎，方能調和債權人、受領人與無償受讓人間之權益，及保障債權人之立法意旨。
㈣被上訴人追加備位之訴（民法第244條撤銷權）有理由：
⒈按「88年增訂民法第244條第3項之規定，乃係基於債務人之
全部財產為全體債權人之總擔保，債權人應於債權之共同擔保減少，致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權，即撤銷權之規定，旨在保障全體債權人之利益為目的。此觀之其修法意旨自明。準此，於給付特定物為標的債權（特定債權）之履行被侵害，而得轉換為損害賠償之債，倘債務人之資力不足賠償損害時，仍屬債權之共同擔保減少而害及全體債權人之利益，債權人自得行使民法第244條之撤銷權。」最高法院96年度台上字第2714號、98年度台上字第1647號判決著有明文。
⒉查林純宏之資力確不足賠償損害，故本件雖屬以給付特定物
為標的之債權，惟依上開實務見解，債權人即被上訴人仍得行使民法第244條之撤銷權，再依民法第767條及第179條之規定，請求林純宏將系爭二筆土地所有權移轉登記予被上訴人。
⒊被上訴人行使民法第244條撤銷權未逾除斥期間：
本條雖設有一年之除斥期間，惟係於「債權人知有撤銷原因時」起算。而本件係屬「以給付特定物為標的之債權」，依民法第244條第3項原則上債權人不得行使撤銷權，惟依前開判決等一貫見解，例外認定「債務人之資力不足賠償損害時，債權人仍得行使民法第244條之撤銷權」。故本件是否有撤銷原因，仍須視債務人林純宏之資力是否足以賠償損害而定，而被上訴人於鈞院調取林純宏之稅務電子閘門財產所得調件明細表之前，並不知林純宏之資力是否足以賠償損害，即無法得知本件是否有撤銷原因，故被上訴人行使撤銷權並未罹於除斥期間。
㈤被上訴人再備位之訴（民法第182條第2項、226條第1項、184條第1項）有理由：
⒈按「受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應
將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償。」民法第182條第2項著有明文。林純宏既為不當得利之惡意受讓人，依上開法條自應負損害賠償責任。況本次最高法院發回意旨亦肯認林純宏應依民法第182條第2項負償還及賠償之責任。
⒉又被上訴人與林純宏曾於97年7月23日書立原證三之協議書
，第一項即載明「原林純宏名下座落ＯＯ段地號000、0000兩筆土地返還林純精，並配合辦理過戶至其指定人名下，該二筆土地之過戶費用由林純精負擔。」從而，被上訴人亦得本於此項約定，訴請林純宏履行該契約義務，將系爭二筆土地所有權移轉登記予被上訴人。
⒊惟林純宏嗣後竟擅將系爭二筆土地之所有權移轉予他人，具
有可歸責於林純宏之事由致給付不能，且屬因林純宏之故意或過失不法侵害被上訴人之權利，及故意以背於善良風俗之方法加損害於被上訴人，被上訴人自得依民法第226條第1項及第184條第1項，請求林純宏應負給付不能及侵權行為之損害賠償責任。
㈥上訴人郭阿嬌、羅紫慶、林柑后主張同時履行抗辯權並無理由：
⒈原判決雖命被上訴人於郭阿嬌等人移轉系爭土地權利時，應
同時將坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地（面積3057.30平方公尺）移轉予林純宏而為對待給付判決，惟查被上訴人、林純宏、訴外人林顯銘於97年7月23日簽立系爭協議書，約定被上訴人應將登記予林毅政名下之○○段000地號土地返還予林純宏及林顯銘，林純宏則應將其名下坐落○○段00000000地號土地返還被上訴人，被上訴人與林純宏前揭各應返還之土地過戶以交換方式辦理，此有兩造均不爭執為真正之系爭協議書為憑（一審卷第18頁）。然系爭協議書之訂約當事人並非郭阿嬌、羅紫慶或林柑后，則郭阿嬌、羅紫慶或林柑后自不得援引系爭協議書主張適用或類推適用民法第264條規定被上訴人應為同時履行之對待給付。
⒉況且上訴人於一審及二審就備位之訴部分，均係主張林純宏
得為同時履行之抗辯，郭阿嬌、羅紫慶或林柑后部分則未主張同時履行抗辯（參一審卷第280頁、二審卷第69、70頁），依民事訴訟法第447第1項，郭阿嬌、羅紫慶或林柑后已不得於更審程序方主張同時履行抗辯。從而，被上訴人請求郭阿嬌等3人移轉系爭土地所有權時，郭阿嬌、羅紫慶或林柑后自不得主張被上訴人應將花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地移轉登記予林純宏之同時履行抗辯。
四、證據：除援用原審所提出之證據資料外，補提花蓮市○○段○○○○○○○○○號土地登記謄本影本各乙份，並聲請調閱上訴人林純宏之最新財產歸屬及所得清單。
理 由
壹、程序部分：
一、本件被上訴人於第一審起訴先位請求：⑴上訴人林純宏與上訴人郭阿嬌間就花蓮市○○段○○○○號土地於99年2月6日以ＯＯ贈與為原因所為之所有權移轉登記應予塗銷；於塗銷後上訴人林純宏應將該地號土地所有權回復登記予被上訴人。⑵上訴人林純宏與上訴人郭阿嬌間就花蓮市○○段○○○○○號土地於99年2月6日以ＯＯ贈與為原因所為之所有權移轉登記，以及上訴人郭阿嬌與上訴人羅紫慶、林柑后間就上開土地於100年4月7日以贈與為原因所為之所有權移轉登記均應予塗銷；於塗銷後上訴人林純宏應將該地號土地所有權回復登記予被上訴人。第一審判決認被上訴人先位聲明為無理由而駁回該訴之請求。被上訴人就該敗訴部分並未上訴二審而告確定，故該部分並不在本院審理範圍內，先此敘明。
二、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條、第255條第1項第2款定有明文。所謂請求之基礎事實同一，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關聯，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者（最高法院91年度台抗字第552號裁定意旨參照）。經查被上訴人於一審起訴主張系爭土地原為訴外人康火金所有，因積欠國春公司貨款，而以系爭土地抵償，借名登記於林純宏名下。被上訴人終止借名登記契約後，林純宏除未返還系爭土地，尚將系爭土地000地號部分贈與並移轉登記予郭阿嬌，0000地號土地部分再經郭阿嬌贈與而移轉登記予羅紫慶、林柑后共有，故一併依民法第767條、第183條請求塗銷登記及移轉系爭土地所有權而分別提起先位及備位訴訟，並以若無法返還土地，則再備位請求林純宏損害賠償云云。嗣於本院更㈠審審理期間，被上訴人於102年10月9日具狀追加備位聲明，依民法第244條主張：⒈上訴人林純宏、郭阿嬌就花蓮縣花蓮市○○段○○○○○○○○○號土地於99年2月2日所為之贈與行為及於99年2月6日所為之所有權移轉行為，均應予撤銷。
⒉上訴人郭阿嬌應將花蓮縣花蓮市○○段○○○○號土地所有權全部回復登記為上訴人林純宏所有。⒊上訴人羅紫慶及上訴人林柑后應將花蓮縣花蓮市○○段○○○○○號土地所有權持份（羅紫慶為100分之51、林柑后為100分之49）回復登記為上訴人林純宏所有。⒋上訴人林純宏應將花蓮縣花蓮市○○段○○○○○○○○○號土地所有權全部移轉登記與被上訴人（見本院更㈠卷第53-56頁），惟上訴人等不同意被上訴人為訴之追加（見本院更㈠卷第166頁）。次查，原訴訟之主要爭點，為林純宏與被上訴人間是否存有借名契約及系爭土地之所有權歸屬；追加備位之訴主要爭點，則為林純宏之資力是否已不足賠償損害，及被上訴人之撤銷權是否罹於法定除斥期間，顯與原訴訟之主要爭點迴異，兩造就原訴訟與追加備位之訴所為攻擊防禦方法及提出證據資料，在相當程度範圍內不具有同一性或一體性，自無法期待原訴訟之訴訟資料在追加備位之訴均可加以利用，而足以減省追加備位之訴之審理程序。綜上，本院認為被上訴人追加備位之訴，不符合民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款等規定，其為訴之追加，於法不合，不應准許。
貳、實體部分：
一、本件被上訴人主張：坐落花蓮縣花蓮市○○段○○○○號土地、0000地號土地為伊所有，於77年間借名登記於上訴人林純宏名下。嗣伊、林純宏與訴外人林顯銘於97年7月23日書立協議書，林純宏同意將系爭土地登記返還予伊，並已交付土地所有權狀等辦理所有權移轉登記所需證件。詎林純宏忽又將上開證件取回，更於99年2月6日，以ＯＯ贈與為由，擅自將系爭土地變更登記予郭阿嬌，郭阿嬌又於100年4月7日將系爭0000地號土地贈與並移轉登記予其ＯＯ羅紫慶及ＯＯ林柑后。其等擅將土地變更登記予郭阿嬌、林柑后及羅紫慶名下之行為，均屬無權處分而為無效等情。爰先位依民法第767條、第113條規定，並類推適用民法第541條第2項規定，求為命林純宏與郭阿嬌間就系爭000地號土地於99年2月6日以ＯＯ贈與為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；於塗銷後林純宏將該地號土地所有權回復登記予伊；林純宏與郭阿嬌間就0000地號土地於上揭日期以ＯＯ贈與為原因所為之所有權移轉登記，及郭阿嬌與羅紫慶、林柑后間就上開土地於100年4月7日以贈與為原因所為之所有權移轉登記均予以塗銷；於塗銷後林純宏將該地號土地所有權回復登記予伊之判決。倘郭阿嬌、羅紫慶、林柑后為善意第三人，備位依民法第179條、適用或類推適用民法第183條，求為命郭阿嬌應將系爭000地號土地所有權移轉登記為伊所有；羅紫慶及林柑后共同將系爭0000地號土地所有權移轉登記為伊所有之判決。
倘認伊先位及備位之訴均無理由，系爭000、0000地號土地之公告土地現值分別為5,291,120元、1,453,663元，因林純宏就系爭協議書已給付不能，伊依民法第226條第1項及第184條第1項規定（請求權競合關係），求為命林純宏給付6,744,783元本息之判決。上訴人則以：系爭土地係由林純宏因買賣關係取得所有權，非被上訴人借名登記於林純宏所有。系爭協議書係因林純宏與被上訴人、林顯銘間之互易契約，且為同時對待給付之約定，係另一獨立事實。郭阿嬌、羅紫慶與林柑后乃受讓自原所有權人林純宏，伊等取得占有均為有權占有。林純宏與被上訴人無借名登記關係，林純宏取得系爭土地所有權自非不當得利，被上訴人自無從適用或類推適用民法第183條規定，請求郭阿嬌等人返還土地，林純宏亦不負民法第226條和第184條之損害賠償責任等語，資為抗辯。
二、經本院協商整理爭執與不爭執事項如下：㈠不爭執事項：
⒈系爭花蓮縣花蓮市○○段○○○○號（重測前為ＯＯ段664地號
）於77年8月9日以買賣為原因移轉登記於上訴人林純宏名下，同段0000地號土地（重測前為ＯＯ段695-3地號）於79年2月14日以買賣為原因移轉登記於上訴人林純宏名下。
⒉林純宏、林顯銘、林純精三人於97年7月23日締結協議，約定如下：
①林純宏應將ＯＯ段000號、0000號土地返還登記為林純精或其指定人名下，費用由林純精負擔。
②林純精ＯＯ林毅政名下○○段000地號土地，林純精應返還
為林純宏、林顯銘或其二人指定之人名下，費用由林純宏、林顯銘二人負擔。
③林純精○○○鄉○○段○○號、43地號土地應有部分，過戶為林純宏所有，費用由林純宏負擔。
⒊林純宏、林顯銘、林純精三人依協議書內容將土地所有權狀
及移轉登記所需文件、印章等物為辦理移轉需要，交由代書張麗英保管；嗣後，林純宏於98年7月23日開立證明書，向張麗英代書取回權狀、印章等物。
⒋林純宏於99年2月6日以贈與為原因，將ＯＯ段000號、0000
號土地移轉登記為郭阿嬌所有，郭阿嬌於100年4月7日以贈與為原因，將ＯＯ段0000號土地移轉為林柑后、羅紫慶共有。
㈡爭執事項：
⒈被上訴人與林純宏就系爭土地有無借名登記契約之存在？⒉被上訴人依民法第179條規定，併適用或類推適用民法第183
條規定，先位請求郭阿嬌、林柑后、羅紫慶連帶返還ＯＯ段000號、0000號土地，有無理由？⒊被上訴人為上訴或附帶上訴，於更審中追加請求依民法第24
4條規定行使撤銷權有無理由？若准予追加，則被上訴人依民法第244條、第767條、第179條規定請求林純宏返還ＯＯ段000號、0000號土地，有無理由？⒋若前二項均無理由，則下述之聲明是否有理由（擇一為勝訴判決）：
①被上訴人主張依民法182條第2項，請求上訴人林純宏負損害
賠償責任，有無理由？②被上訴人主張依民法第226條第1項規定，請求債務不履行損
害賠償，有無理由？③被上訴人主張依民法第184條第1項規定，請求侵權行為損害
賠償責任，有無理由？⒌本件有無同時履行抗辯之問題？
三、得心證之理由：㈠被上訴人與林純宏就系爭土地有借名登記契約之存在：
⒈被上訴人主張因訴外人康德根、康順賢積欠國春公司貨款，
故商議由其2人之Ｏ康火金移轉系爭土地以抵償欠款，並借名登記予當時有自耕農身分之林純宏名下等情，為上訴人所否認，並以：系爭土地為林純宏之Ｏ林詩火生前贈與林純宏，之後林純宏再將系爭土地贈與郭阿嬌，郭阿嬌再將0000地號土地贈與予上訴人林柑后、羅紫慶，均屬合法行使之權利等語置辯，則被上訴人對其主張與林純宏間就系爭土地有借名登記契約存在之事實，自應負舉證責任。經查：
①國春公司係於70年3月5日設立登記，資本額為100萬元，董
事長為林顯得，至72年5月29日增資至600萬元，改任董事長為林純精，至74年8月增資至1800萬元、78年10月12日增資至2800萬元，至80年3月13日改選董、監事前，該公司歷來之董、監事皆登記為林顯得、林顯利、林顯晴、林顯明、林純精ＯＯ，此有該公司登記案卷可稽（一審卷第216-244頁）。另依曾任國春公司董事之證人林顯利於一審證稱：國春公司是林純精成立，他以我們ＯＯ名義登記，只有林純精有出資，我們ＯＯ都沒有出資。李傳豪所說我們ＯＯ賣土地，讓我們ＯＯ去做生意，是61年賣土地，賣土地後就去台北買房子，房子登記在林顯銘名下，房子出租之租金都有分配給ＯＯ姊妹八人，ＯＯ賣土地的錢不是給我們ＯＯ做生意。（一審卷第247、254頁），應可認定國春公司實質上確係為被上訴人一人出資之公司。
②次查，系爭000地號土地原為康火金所有，於73年1月4日為
國春公司設定最高限額抵押權300萬元，77年8月9日再由康火金移轉所有權予林純宏；0000地號土地原為康德根所有，於77年6月29日以康德根為債務人設定本金最高限額抵押權300萬元予國春公司，79年2月14日由康德根移轉所有權予林純宏之事實，亦有土地登記簿謄本在卷可考（一審卷第67、
71、196、201頁）。佐以證人康順財於一審證稱：ＯＯ康德根、ＯＯ康順賢與被上訴人有生意往來而欠被上訴人錢，ＯＯ用ＯＯ段二筆土地來抵債，當時公司拿了20多萬補貼差價，但細節伊記不太清楚了。當時國春公司負責人是林純精，伊則在聯春公司上班，是聯春公司的董事長林顯得出面跟伊接洽的，林詩火沒有出面，因為我們ＯＯ是欠公司而不是林詩火錢，而土地移轉過戶的事也是伊跟林顯得在三重談的，伊ＯＯ康火金根本不知道，是因為當時ＯＯ欠錢，公司催的很緊，伊跟ＯＯ就商量拿土地抵押過給公司還債，ＯＯ也答應，詳細細節則是代書辦的，伊不清楚，土地過戶時是ＯＯ跟代書一起處理的，伊沒有參與。當初康德根與康順賢經營飲料時，伊也從事飲料事業，伊ＯＯ間也有連絡，他們欠錢偶而也會跟伊提，也會向伊調頭寸。當時是因為伊在聯春公司上班，可能國春的董事長有向林顯得提起，所以國春公司才透過林顯得找伊洽談。而用土地抵債與補貼金錢之部分是伊ＯＯ去談的，伊沒有親眼見聞，ＯＯ也沒有說是誰拿給他的（詳一審卷第185-188頁）；證人林顯利於一審證稱：當初伊在國春公司上班，正好負責臺北跟花蓮地區，其中康德根與康順賢分別在花蓮跟士林地區經營飲料事業，康家ＯＯ有欠公司錢，用土地給公司抵債，但因為被上訴人沒有自耕農身分，林純宏有，所以才登記在林純宏名下，當初土地的事情林詩火並沒有出面，也無參與飲料生意的經營。當時是康氏ＯＯ的ＯＯ康火金將權狀拿給我，要給公司設定，但因為土地是農地所以不能設定抵押，經營過程中康氏ＯＯ因經營不善，無法把款項交給公司，就用土地來抵債，系爭土地本來就不是林純宏的，康氏ＯＯ是欠公司錢，國春公司的負責人是林純精，欠公司錢等於欠被上訴人錢等語（一審卷第247-250頁），足證康氏ＯＯ有積欠國春公司金錢，而由康火金移轉系爭土地抵償債務之事實為真，與林詩火之金錢無涉，上訴人辯稱系爭土地之買賣契約係由原地主康火金為出賣人、林詩火為買受人，恐難採信。
③再查，證人即代書張麗英於臺灣花蓮地方法院100年訴字第1
04號損害賠償事件中證述：「（簽立97年7月23日協議書之緣由？）我不清楚，我是依照他們協議好的內容擬好協議書。據我所知林純精ＯＯ林毅政名下ＯＯ段土地是林純宏與林顯銘的，而林純宏名下ＯＯ段土地是林純精的，所以他們要交換回來。」、「（對於土地實際所有與登記狀態不同之事實是如何得知？）我是聽他們三位說的，林純宏名下ＯＯ段土地實際是林純精的，好像是因為當時法令的關係才登記在林純宏名下，而ＯＯ段的土地好像是他們ＯＯ家族的，至於他們內部如何協議我就不清楚。」、「（請證人描述97年7月23日林純宏、林純精、林顯銘三人協議情形？）我當時聽到ＯＯ段土地是林純精買的，因為法令關係，需要具有自耕農身分才可以買，所以先登記在林純宏名下。」等語（一審卷第102-107頁），且由兩造不爭執其真正之卷附系爭協議書中約款文字觀之：「原林純宏名下座落ＯＯ段地號000、0000兩筆土地返還林純精，並配合辦理過戶至其指定人名下，該二筆土地之過戶費用由林純精負擔。」、「原林純精ＯＯ林毅政名下座落ＯＯ段地號327之土地乙筆，返還林純宏、林顯銘，並配合辦理過戶至其二人指定人之名下，該筆土地之過戶費用由林純宏、林顯銘二人負擔。」、○○○鄉○○段地號42、43二筆土地，林純精之持有部分，同意全部過戶予林純宏名下，並配合辦理過戶，過戶費用由林純宏負擔。」（一審卷第18頁）可知協議書中所約定之土地移轉原因應不盡相同，其中第一條約定林純宏應將系爭土地直接「返還」予被上訴人個人，若林純宏不認為系爭土地為借名登記，為何願與被上訴人簽立協議書約定返還系爭土地？上訴人等雖猶爭執系爭協議書中「返還」之文字，惟查協議書中「返還」二字之文義甚為明確，當屬一般日常用語，殊難謂為罕見而為常人所不易理解之詞彙，實無上訴人等所稱不諳其義而誤信誤用之可能，上訴人等所辯洵屬牽強，則被上訴人主張系爭土地係借名登記於林純宏名下，應屬非虛。
④是以，依上開事證可知，國春公司實質上為被上訴人出資之
公司，系爭土地於移轉所有權予林純宏之前，已由康火金、康德根先後設定抵押權給國春公司，再參照證人林顯利、康順財、康火金等人之證詞，亦可確認系爭土地係因康德根或其經營之飲料公司積欠國春公司債務，所以由康德根之父康火金先後以系爭土地抵償其子積欠國春公司之債務，只是由林詩火出面與康火金處理等情。至於國春公司雖為私法人，與被上訴人為不同之人格，然從系爭土地係登記在林純宏個人名下、國春公司為被上訴人個人獨資，以及被上訴人與林純宏間於97年間簽立系爭協議書約定返還予被上訴人個人等情綜合觀之，系爭土地之借名登記契約應可認定係存在被上訴人與林純宏之間無訛。而被上訴人與國春公司間就系爭土地之法律關係如何，則屬被上訴人與國春公司間之關係，尚非本案所得審究，亦不足以此影響被上訴人與林純宏間借名登記契約之成立。
㈡被上訴人依民法第179條規定，併適用或類推適用民法第183
條規定，先位請求郭阿嬌、林柑后、羅紫慶連帶返還ＯＯ段000號、0000號土地，為無理由：
按不當得利之受領人，不知無法律上之原因，而其所受之利益已不存在者，免負返還或償還價額之責任。受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；如有損害，並應賠償；又不當得利之受領人，以其所受者，無償讓與第三人，而受領人因此免返還義務者，第三人於其所免返還義務之限度內，負返還責任，民法第182、183條定有明文。故利得人為善意時，所受之利益已不存在，始免負返還或償還價額之責任，又須利得人免返還義務時，無償轉得人始於利得人免返還義務之限度內，負返還責任。查被上訴人與林純宏間存有一借名契約，已如上述，嗣兩造於97年7月23日簽訂系爭契約約定返還土地，實已終止系爭土地之借名登記契約，斯時起林純宏登記為土地所有人之法律原因已經消滅，而負有返還土地之義務，則林純宏明知其負有返還義務仍將系爭土地無償讓與郭阿嬌，郭阿嬌再無償讓與其Ｏ及ＯＯ林柑后、羅紫慶，仍不免其返還責任，倘被上訴人因此受有損害，上訴人林純宏並應賠償。被上訴人雖主張於此情形下應得適用或類推適用民法第183條規定，請求郭阿嬌、林柑后、羅紫慶負返還系爭土地之義務，惟不當得利之債之關係，原則上僅存在於受損人與受領人間，與第三人無涉，僅於例外恐失均衡之情形下，始讓第三人於無償受讓時，於原受領人免返還義務限度內，負返還之責。是以，林純宏既仍不免其返還義務，被上訴人自無從適用或類推適用民法第183規定為請求郭阿嬌、林柑后、羅紫慶返還系爭土地。
㈢被上訴人得依民法第226條第1項規定向上訴人林純宏請求債
務不履行損害賠償，惟上訴人林純宏得主張同時履行抗辯：⒈按民法第226條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致給
付不能者，債權人得請求賠償損害。此項損害賠償為原給付之變更，至債務之同一性並未因此而有所不同（最高法院98年度台上字第994號判決意旨參照）。次按依契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，但自己有先為給付之義務者，不在此限，民法第264條第1項定有明文。
⒉查兩造不爭執其真正之卷附系爭協議書第一條約定：「原林
純宏名下座落ＯＯ段地號000、0000兩筆土地返還林純精，並配合辦理過戶至其指定人名下，該二筆土地之過戶費用由林純精負擔。」第二條約定：「原林純精ＯＯ林毅政名下座落ＯＯ段地號327之土地乙筆，返還林純宏、林顯銘，並配合辦理過戶至其二人指定人之名下，該筆土地之過戶費用由林純宏、林顯銘二人負擔。」；第三條約定：○○○鄉○○段地號42、43二筆土地，林純精之持有部分，同意全部過戶予林純宏名下，並配合辦理過戶，過戶費用由林純宏負擔。」依系爭協議書內容觀之，被上訴人與上訴人林純宏間負有互相返還土地之義務，系爭土地既已遭上訴人林純宏無償讓與郭阿嬌，郭阿嬌再無償讓與其女及ＯＯ林柑后、羅紫慶，則被上訴人依系爭協議及民法第226條第1項債務不履行損害賠償之規定，就系爭○○段00000000地號土地，請求6,744,783元整（按即系爭二筆土地之公告現值分別為5,291,120元、1,453,663元，見原審卷第8、11、12頁，此亦為兩造所不爭執）及自起訴狀繕本送達之翌日即100年7月14日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，作為本件所受損害之賠償金額，尚屬合理，應予准許。
⒊次查，上訴人林純宏依協議書所生系爭土地之給付義務雖陷
於給付不能，惟依上開判決意旨可知，其債務之同一性並無改變，僅係質變成為損害賠償之債，從而雙方就土地移轉義務與損害賠償債務間，仍處於互為對待給付之關係，則依民法第264條第1項前段規定，上訴人林純宏主張其得行使同時履行抗辯權，尚屬有據。
四、綜上所述，被上訴人依依民法第179條、類推適用民法第183條之規定，先位聲明請求轉得人即上訴人郭阿嬌、林柑后、羅紫慶負返還土地責任，並無所據，不予准許，原審就先位聲明部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，應予准許。此部分假執行之聲請，因失所附麗，應併予駁回。而被上訴人依民法第226條第1項規定，再備位請求上訴人林純宏應負損害賠償之責，為有理由，且上訴人就被上訴人依97年7月23日協議書負有移○○○鄉○○段○○○○號○○○鄉○○段42、43地號被上訴人持有部分等土地之義務為同時履行之抗辯，亦屬有據，爰判決如主文第三項所示。
五、兩造其餘之攻擊方法及未經援用之證據，經本院審酌後，認為均不影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，末併敘明。
據上論結，本件上訴人郭阿嬌、羅紫慶、林柑后之上訴為有理由，上訴人林純宏之上訴為無理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第449條第1項、第450條，第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 23 日
民事庭審判長法 官 謝志揚
法 官 賴淳良法 官 張健河以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 103 年 7 月 23 日
書記官 徐文彬