臺灣高等法院花蓮分院民事判決 102年度上更(一)字第6號上 訴 人 李陳鳳櫻訴訟代理人 簡燦賢律師
邱劭璞律師被 上訴 人 陳珮綾
陳駿緯兼上列2 人訴訟代理人 蕭秀雲上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國101年3月21日第一審判決提起上訴，本院判決後，經最高法院發回更審，本院於民國103年3月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人應將坐落花蓮縣○○鄉○○段○000 地號面積8,666平方公尺及同段第000-0地號面積11,264平方公尺二筆土地，於民國82年4月7日以花蓮縣鳳林地政事務所民國82年鳳地一字第000936號所為擔保債權新臺幣1,600萬元，債權額比例2分之1 抵押權登記，予以塗銷。
其他上訴駁回。
第一、二審及發回前第三審之訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件上訴人起訴時，原請求被上訴人應將坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號面積8,666平方公尺及同段第000-0 地號面積11,264平方公尺二筆土地（下稱系爭土地），於民國82年4月7日以花蓮縣鳳林地政事務所82年鳳地一字第000936號所為擔保債權新台幣（下同）1,600 萬元，債權額比例2分之1抵押權登記予以塗銷。嗣因系爭抵押權登記權利人仍為訴外人陳連修，被上訴人為陳連修之繼承人，依民法第759 條規定，因繼承於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權，而變更聲明為：被上訴人應就系爭土地上於82年4月7日以花蓮縣鳳林地政事務所82年鳳地一字第000936號所為擔保債權1,600 萬元，債權額比例2分之1抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷該抵押權登記（見原審卷頁129）。核上訴人所為上開訴之變更、追加請求之事實同一，並已得被上訴人同意（見原審卷頁144），自應准許，先予敘明。
二、上訴人起訴主張略以：系爭土地上有抵押權人陳連修及李鴻清於82年4月7日共同設定抵押權1,600萬元，債權額比例各2分之1 。嗣由上訴人及其配偶李鴻清於95年1月9日因法院判決確定移轉取得系爭土地應有部分4分之1。其他應有部分4分之2，經臺灣花蓮地方法院95年度執字第668號債權人黃添富與債務人陳軍諺之全體繼承人即陳宣文、陳建宏、林心慈（即林佳儒、林秀娥）、陳卉芸（即陳怡伶、陳玉鳳）、陳泰宇（即陳泱佐）、陳美辰、陳韋燕、陳韋淑、陳亮綺、陳秀地等10人間清償債務強制執行事件，於96年6月5日拍賣，由上訴人拍定。此時上訴人連同法院拍賣取得之持分已達4分之3 ，再加上配偶李鴻清於97年8月6日贈與持分4分之1，上訴人就系爭土地已取得所有權全部。系爭土地之抵押權人李鴻清亦同時將其抵押權2分之1部分辦理塗銷抵押權登記，僅剩陳連修就系爭土地有抵押權登記。而陳連修於96年1 月22日死亡，被上訴人為其全體繼承人。又系爭抵押權係在原登記所有人陳軍諺82年3 月28日因病死亡後，由其配偶林心慈於同年月30日偽稱受已故陳軍諺委託，代為申請印鑑證明書，於同年4月7日以偽造文書方式設定抵押權登記，經臺灣高等法院臺中分院（以下簡稱臺中高分院）86年度上更㈠字第106 號刑事判決有罪確定，故系爭抵押權登記因通謀虛偽當然無效。無效之法律行為應回復原狀，上訴人為系爭土地所有權人，依民法767條第1項規定得請求被上訴人即陳連修之全體繼承人負塗銷抵押權登記之義務。爰求為判命被上訴人應將系爭土地於82年4月7日以花蓮縣鳳林地政事務所82年鳳地一字第000936號所為擔保債權1,600萬元，債權額比例2分之1抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷該抵押權登記。
三、被上訴人則辯以：系爭土地係於74年間，由被上訴人之被繼承人陳連修與訴外人陳軍諺、李鴻清（即上訴人配偶）、蘇鴻溪4人共同出資購買，每人出資相同，應有部分各 4分之1。購買當時因受土地法及農業發展條例之限制，不得登記為共有，故全體共有人約定登記為陳軍諺一人所有，並於75年
4 月25日簽立協議書，約明辦理產權登記之同時應設定抵押權給予未列登記名義人之其他共有人，抵押價值為3,000 萬元。後陳軍諺於 82年3月28日死亡，其配偶林心慈（即林佳儒、林秀娥）與李鴻清、陳連修協議，將系爭土地設定抵押權1,600 萬元予陳連修、李鴻清，以擔保其等共有土地權利，除領取陳軍諺印鑑證明交由李鴻清辦理設定，並交付林心慈於82年3月15日所簽800萬元本票及借用證。82年5月4日蘇鴻溪將其土地持分出售予李鴻清，並以二林郵局第74號存證信函通知共有人陳連修。嗣89年間土地得移轉登記為非自耕農，上訴人夫婦併同買受之蘇鴻溪應有部分共占2分之1，於93年訴請要求登記名義人陳軍諺之繼承人移轉登記，其中 4分之1歸還李鴻清，另 4分之1蘇鴻溪部分移轉登記於上訴人，此有臺灣臺中地方法院93年度訴字第2765號民事判決為憑。另土地共有人陳連修於95年間訴請移轉借名登記，經臺灣臺中地方法院95年度訴字第1476號判決，借名登記人陳軍諺之繼承人應移轉系爭土地所有權4分之1予陳連修，嗣因陳連修病重、死亡，以致於判決確定後，未完成移轉登記，而應由其繼承人即被上訴人陳珮綾、陳駿緯、蕭秀雲繼承陳連修之系爭土地持分4分之1。後於96年間債權人黃添富拍賣共有人陳軍諺土地應有部分4分之1，由上訴人取得所有權。97年8月6日李鴻清將系爭土地應有部分4分之1，以夫妻贈與名義移轉登記上訴人，至此上訴人取得系爭土地應有部分4分之3（含李鴻清贈與應有部分4分之1、買受蘇鴻溪應有部分 4分之1、拍賣陳軍諺應有部分 4分之1），被上訴人則繼承陳連修之系爭土地應有部分4分之1。系爭抵押權登記確係林心慈與李鴻清等共有人，為保障各共有人借名登記持分權利，於陳軍諺往生後為抵押權設定，其真實本意係確保借名登記持分權利，故地政登記之抵押設定雖有偽造文書形式，但實質抵押債權之真實本意為借名登記持分之保障。被上訴人係陳連修之繼承人，陳連修之應有部分自始存在，並未遭買賣、拍賣而消滅，此皆為上訴人夫妻所明知，上訴人僅取得系爭土地應有部分4分之3，其他4分之1應仍屬被上訴人所有。上訴人明知被上訴人係系爭土地借名登記持分之土地所有權人，該借名登記對全體共有人均屬有效，抵押權設定係全體共有人之協議以擔保全體共有人土地持分，則借名契約、抵押設定契約存在全體土地共有人，並無債權消滅事由，亦無塗銷抵押登記之法定原因，上訴人訴請確認抵押債權不存在，已違反兩造契約債之關係，其以抵押債權不存在，訴請塗銷抵押登記，顯屬無據。兩造借名登記契約存在，上訴人應受該契約拘束，無塗銷被上訴人抵押權之權利。系爭抵押權設定債之關係對全體共有人（含繼承人、受贈人）均屬有效存在，上訴人雖為系爭土地所有權人，但其所有權僅推定適法有此權利，並無法否定兩造間借名契約、抵押設定契約債之關係，而被上訴人之抵押債權（其債之關係為借名登記持分所有權）並未消滅，上訴人以抵押債權不存在，訴請塗銷抵押登記顯不合法，聲明駁回上訴人之訴等語。
四、原審駁回上訴人之請求後，上訴人除聲明廢棄原判決外，仍為相同之請求。其於本院之補充陳述略以：
㈠原判決有下列不妥之處：
1.系爭抵押權係以偽造文書方式登記：查系爭抵押權係在原地主陳軍諺 82年3月28日死亡後，其配偶林心慈（即林佳儒、林秀娥）於 82年3月30日偽稱受已故陳軍諺之委託，代為申請印鑑証明書，並於82年4月7日設定抵押權予陳連修，因涉及偽造文書，經臺中高分院以86年度上更㈠字第
106 號刑事判決有罪確定在案。陳軍諺早於抵押權送件登記當時已死亡，不可能同意設定抵押權，縱令陳軍諺生前同意，但登記送件時既已死亡，不能再申請抵押權登記，所以林心慈被判偽造文書罪確定。系爭抵押權登記為民法第87條之通謀虛偽意思表示，依最高法院52年台上字第72
2 號判例意旨，其抵押權設定當然無效。又無效之法律行為應回復原狀，上訴人為系爭土地所有權人，以民法 767條第1 項所有權受妨害回復請求權，得請求除去之，被上訴人為陳連修之全體繼承人，負有塗銷抵押權登記之義務。縱認非為通謀虛偽意思表示，但上訴人仍得以抵押權登記偽造不合法，妨害現在所有權人之行使，依民法767 條第1項妨害除去請求權，請求除去抵押權登記。
2.上訴人向法院標買系爭土地，雖早知悉有系爭抵押權存在，但拍賣公告載明：「抵押權拍定後塗銷」，所以上訴人才敢投標，但執行法院竟拒絕塗銷抵押權登記，雖經上訴人聲明異議，執行法院竟通知上訴人提起訴訟解決，上訴人不得已提起本件訴訟，覺得法院在玩弄法律，上訴人為一般百姓，不諳法律，因相信執行法院拍賣公告參與投標，迄今已歷數年，仍不能塗銷抵押權登記，實感無奈。
3.所有權之權能：依民法767條第1項規定所有權人有三種請求權：所有物返還請求權、妨害除去請求權、防止妨害請求權。按本件塗銷抵押權登記為妨害除去請求權，所有權人對於所有物被他人妨害，不論取得所有權以前或以後，均得以現在所有權人之地位排除侵害，此為民法765 條所賦予之權利，即所有權人有使用收益權，並排除他人之干涉圓滿行使所有權，例如所有物在取得所有權之前，已經他人無權占有或侵害，現在所有權人得主張排除侵害，而不是原判決所稱被侵害時非所有權人，在之後取得所有權人不得主張排除侵害。
4.土地法第43條所稱登記有絕對效力，係指合法登記而言，系爭抵押權登記既屬偽造，則抵押權登記不受土地法第43條規定之保護。又本件不涉及所有權之爭執，原判決引用最高法院97年台上字第217 號判決意旨：「本院40年台上字第1892號判例意旨稱：土地法第43條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人仍得主張之。此所謂真正權利人對於登記名義人得主張之權利，係指與其主張取得權利（所有權）有關之事項而言，若於其取得權利無關之事項，雖關係登記名義人之登記是否涉及無效或得撤銷之原因，仍不得據以提出爭執。」，謂上訴人（真正權利人）並非對被上訴人（登記名義人）主張其取得權利（所有權）有關之事項為爭執，而係於其取得權利無關之事項，雖關係被上訴人之登記是否涉及無效或得撤銷之原因，仍不許上訴人據以提出爭執之認定，應屬有誤。
㈡臺灣花蓮地方法院95年度執字第668 號清償債務強制執行事
件中，原抵押權人陳連修分別於95年6月6日、96年1月9日具狀聲明異議稱：「系爭土地抵押權不存在，拍賣所得應由債權人取得，而非由聲明人等抵押權人優先取得」、「請准予更正聲明人非抵押權人，請塗銷陳連修之抵押權人」，經前揭執行法院以「系爭土地聲明人及李鴻清所設定之抵押權僅係為擔保所有權之移轉，且係於陳軍諺死亡後所為之不實設定，請求本院將上述之抵押權先行塗銷。…執行法院並無逕行塗銷抵押權登記之權限，是以聲明人主張系爭土地上之抵押權乃不實設定，本院應將之塗銷再行拍賣系爭土地之應有部分云云，於法無據，不應准許」，駁回陳連修異議。並於97年8月8日製作分配表時載明附註2.「本件第一順位抵押權係由陳連修、李鴻清共同設定，惟該設定之相關書契經臺中高分院、最高法院判斷為偽造，形式上應可認該抵押權不存在，故雖將其列為抵押權人，仍不予分配。」，並以本件抵押權經臺中高分院86年度上更㈠字第106 號刑事判決及最高法院88年度上字第3233號刑事判決係偽造，通知拍定人即上訴人另行提出塗銷抵押權登記訴訟。
㈢被上訴人稱系爭抵押權為擔保全體共有人借名登記持分，抵
押債權並未消滅云云，惟抵押權設定係偽造文書虛偽登記，不可能成立借名契約，何況借名契約為特定人間債之關係，上訴人與陳連修間並無契約關係，自不受拘束。
㈣即便陳軍諺在死亡前有設定抵押權之意思，惟觀諸證人林心
慈、李鴻清等證言，陳軍諺均無表示委任林心慈或李鴻清代為辦理抵押權設定之意思，林心慈於設定抵押權時，僅為陳軍諺眾多繼承人之一，李鴻清則無與陳軍諺無任何其他代理關係存在，均無代陳軍諺為意思表示之權利，自屬無權處分，須經權利人同意始生效力，而陳軍諺之繼承人既然於85年間對抵押權之設定提出偽造文書之告訴，自屬不同意之表示，從而該抵押權之設定應屬無效。又系爭土地已經法院拍賣，陳軍諺繼承人已非系爭土地所有權人，對於系爭土地已無任何權利，縱令被上訴人訴訟中提出陳軍諺繼承人林心慈（即林佳儒、林秀娥）、陳宣文、陳建宏、陳卉芸（即陳怡伶、陳玉鳳）出具之同意書，亦僅被上訴人與林心慈等4 人間一般債權債務關係，對上訴人不生任何效力，亦不得對抗上訴人合法取得之所有權。
㈤上訴人於應買時雖知拍賣之標的，有被上訴人被繼承人陳連
修借用陳軍諺名義登記之4分之1，然借名契約僅為債權契約，系爭土地當時登記之所有人仍為陳軍諺，而屬陳軍諺繼承人公同共有，陳連修僅有請求陳軍諺繼承人移轉登記之債權請求權，並非實際之應有部分所有人。又細究陳連修並未實際受移轉登記為所有權人之原因，係因陳軍諺之繼承人未履行借名契約終止後之返還義務，致陳連修必須提起訴訟，而訴訟尚未終結，系爭土地即遭陳軍諺之債權人強制執行，故上訴人雖知借名契約之存在而仍應買，實無違反誠信原則之情形。且存在上訴人拍賣取得之系爭土地應有部分4分之2部分之抵押權即便無瑕疵，原亦應依強制執行法第98條第3 項塗銷，本件係因拍賣時法院認定該抵押權本即無效，故未依強制執行法第98條第3項為塗銷，雖被上訴人無法就拍賣價金獲得分配，然此係被上訴人與陳軍諺之繼承人之間債務不履行問題，與上訴人無涉，故上訴人就此部分之抵押權請求塗銷，於法理上亦無不公之情形可言。
五、被上訴人聲明駁回上訴。其於本院之補充陳述略以：㈠按民法759條之1 規定:「不動產物權經登記者，推定登記權
利人適法有此權利。因信賴不動產登記之善意第三人，已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力，不因原登記物權之不實而受影響」。系爭抵押登記確係林心慈（即林佳儒、林秀娥）與李鴻清等共有人，為保障共有人借名登記持份權利，於陳軍諺往生後再為抵押設定。惟該抵押設定係為保障共有人之借名登記持份，其真實本意係確保借名登記持份權利，故地政登記之抵押設定雖有偽造文書形式，但實質抵押債權之真實本意為借名登記持份之保障。本案抵押權登記雖未有書面文書，但依林心慈、李鴻清證詞，系爭抵押權確實存在，則既物權之取得係有合法之原因，上訴人當不得以行政程序登記之瑕疵否認物權之存在。系爭抵押權已合法存在，依附於系爭土地所有權上，在未依法塗銷前，並不因所有權之移轉而生變動，自不因李鴻清贈與上訴人而得塗銷。
㈡上訴人知悉系爭抵押權登記之始末，非善意第三人，應不受法律保護：
1.93年上訴人夫婦李陳鳳櫻、李鴻清依臺灣臺中地方法院93年度訴字第2765號民事判決訴請移轉持分登記。
2.97年8月6日李鴻清將系爭土地持分4分之1，以夫妻贈與名義移轉登記上訴人李陳鳳櫻。
3.上訴人李陳鳳櫻取得系爭土地持分4分之3，包含：李鴻清贈與持分4分之1、買受蘇鴻溪持分4分之1、拍賣陳軍諺持分4分之1。
4.上訴人夫婦陳鳳櫻、李鴻清利用贈與、買受、拍賣取得系爭土地持分4分之3，另上訴人配偶李鴻清持有系爭土地4分之1 ，顯見上訴人夫婦明知系爭土地之共有持分、抵押設定，非不知情之善意第三人，李鴻清所以將土地持分4分之3 移轉上訴人所有，無非係為迴避兩造契約關係，實質上乃由李鴻清操控，上訴人與李鴻清應屬實質權利人，此可由上訴人夫妻關係親密；李鴻清贈與系爭土地予上訴人、本案訴訟由李鴻清兄長李春亮代理訴訟等情可得證明。上訴人明知系爭土地持分4分之1為被上訴人被繼承人所有，系爭土地抵押設定則係為全體共有人權利而設立，其藉夫妻財產名義為分別行使，明顯係脫法行為，旨在迴避契約債之拘束關係，其答辯顯不足採。
㈢本件確實係陳軍諺往生前要將借名登記之共有土地，設定抵
押權予李鴻清與陳連修，並經李鴻清、陳連修同意，此業經林心慈、李鴻清證述綦詳，因陳軍諺身體不佳，往生前雖委託林心慈辦理抵押登記，但林心慈為照顧陳軍諺，根本無暇兼顧抵押登記事，以致遭李鴻清誤認為陳軍諺、林心慈夫婦拒絕抵押登記，在陳軍諺入葬前，罔顧喪家苦痛，逼迫林心慈申辦陳軍諺印鑑證明，以交付李鴻清辦理抵押設定。證人林心慈雖因此遭偽造文書判刑，但確實係陳軍諺往生前所委託，可再傳訊林心慈還原事實真相。
六、本件不爭執事實：㈠坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○號土地、同段000-0地號土地
，原為一筆即000 地號，於84年10月間，由地政機關逕為分割增加000-0地號（見原審卷頁8至15土地登記第二類謄本）。
㈡系爭土地係75年4 月間，由上訴人配偶李鴻清、被上訴人之
被繼承人陳連修、訴外人陳軍諺（原名陳裕彰）、蘇鴻溪等
4 人共同購買，每人出資相同，權利各為持分4分之1。當時因法令限制，不能登記為共有，乃於75年4 月25日簽訂協議書，約定以共有人中之一人代表具名登記產權之手續（見協議書第2 條）；並於辦理產權登記同時設定抵押權給予未列登記共同所有人，抵押價值為3,000萬元（見協議書第3條）；倘若本件產權有持分登記之許可時，經任何共有人一人提示請求持分登記時，應立即辦理，具名代表登記人不可異議（見協議書第4 條）。之後係由陳軍諺中籤依約登記為前揭土地所有人（見原審卷頁94至95協議書）。
㈢蘇鴻溪於81年7月將其對系爭土地持分4分之1，其中15分之1
4出售予上訴李陳鳳櫻、其餘15之1贈與訴外人吳境安，吳境安又於93年5月23日將其受蘇鴻溪贈與之15分之1權利出賣予上訴人李陳鳳櫻（見原審卷頁115存證信函、原審卷頁101至106民事判決）。
㈣登記名義人陳軍諺於82年3 月28日死亡，其配偶林心慈（原
名林佳儒、林秀娥）申領陳軍諺印鑑證明後，將抵押權設定所需相關資料交予李鴻清辦理系爭土地抵押權設定，於82年4月7日辦妥前揭土地抵押權設定1,600 萬元予陳連修、李鴻清，債權額比例各2分之1完畢。林心慈所涉行使偽造私文書罪部分，業經臺中高分院86年度上更㈠字第106 號刑事判決有罪確定（見原審卷頁35至52刑事判決）。
㈤93年間李鴻清、上訴人李陳鳳櫻訴請登記名義人陳軍諺之繼
承人移轉登記持分，其中持分4分之1歸還李鴻清，另蘇鴻溪持分4分之1移轉登記於上訴人李陳鳳櫻，經臺灣臺中地方法院93年度訴字第2765號民事判決確定後，已辦理移轉登記完畢。另95年間土地共有人陳連修亦訴請移轉借名登記之持分，經臺灣臺中地方法院95年度訴字第1476號判決借名登記人陳軍諺之繼承人應移轉前揭土地所有權4分之1予陳連修，然因陳軍諺之債權人黃添富聲請臺灣花蓮地方法院95年度執字第668號執行查封拍賣系爭土地陳軍諺持分4分之2 ，致陳連修未能依前揭確定判決辦理移轉登記，陳連修因而持該確定判決，向前開執行法院聲明異議，請求塗銷其之抵押權，准更正債務人即陳軍諺全體繼承人持分為4分之1，並僅就債務人持分4分之1為拍賣，以利其依前揭判決為持分之移轉登記，惟經前開執行法院以上揭爭議應循第三人異議之訴救濟，而駁回陳連修異議（見原審卷頁101至107民事判決及確定證明書、頁112至114民事判決、頁116至123土地登記第二類謄本、異動索引、頁27至28聲明異議狀、頁29至31民事裁定）。
㈥陳連修於96年1 月22日死亡，由其繼承人即被上訴人蕭秀雲
、陳珮綾、陳駿緯繼承陳連修對系爭土地持分4分之1權利（見原審卷頁16至18繼承系統表、戶籍謄本）。
㈦陳軍諺債權人黃添富聲請臺灣花蓮地方法院95年度執字第66
8 號事件執行拍賣陳軍諺系爭土地持分4分之2，由上訴人李陳鳳櫻拍定取得，97年8月6日李鴻清又將系爭土地持分4 分之1 ，以夫妻贈與名義移轉登記上訴人李陳鳳櫻。李陳鳳櫻因此登記取得系爭土地持分全部（含李鴻清贈與持分4分之1、買受蘇鴻溪持分4分之1、拍賣陳軍諺持分4分之2）（見原審卷頁21及本院調取前揭執行法院95年度執字第668 號執行案卷）。
㈧上訴人李陳鳳櫻知悉其拍定取得系爭土地持分4分之2部分，包括陳連修借用陳軍諺名義登記持分4分之1權利。
七、本案爭點及本院之判斷：㈠系爭抵押權設定是否已獲系爭土地登記名義人陳軍諺生前同
意？查系爭抵押權設定登記，乃系爭土地登記所有人陳軍諺死亡後，由陳軍諺之配偶林心慈（即林佳儒、林秀娥）不實出具陳軍諺名義之委託書，佯稱陳軍諺因工作繁忙無法親自申請印鑑證明，而委託其申請印鑑證明，持向彰化縣芳苑鄉戶政事務所申請陳軍諺印鑑證明，林心慈於領得印鑑證明後，將辦理系爭土地抵押設定相關資料交予李鴻清，李鴻清再委託代書於82年4月7日辦理陳軍諺合意設定系爭土地抵押權設定登記。林心慈行使偽造私文書罪嫌，業經臺中高分院86年度上更㈠字第106 號刑事判決確定（見原審卷頁36至52）。最高法院發回意旨雖指稱：民法第550 條規定「委任關係，因當事人一方死亡、破產或喪失行為能力而消滅。但契約另有訂定，或因委任事務之性質，不能消滅者，不在此限」，而土地登記之申請行為雖屬廣義法律行為之一種，惟受任辦理土地登記，較諸受任辦理登記之原因行為有較強之繼續性，倘受任人係基於委任人生前之授權，代為辦理登記，則其登記既與現實之真實狀態相符合，復未違背委任人之本意，委任關係尚不因委任人於辦竣登記前死亡而告消滅，從而受任人代理委任人完成之登記行為即非無權代理（最高法院90年度台上字第1946號判決參照）。是陳軍諺生前有無委任林心慈或他人辦理系爭抵押權設定登記，攸關此物權行為是否有效成立等語。惟查，系爭土地共同出資人自75年4 月25日訂立協議書，迄82年3月28日陳軍諺死亡，長達近7年，均未依協議書履行抵押權登記，陳軍諺是否仍有為其他共同出資人設定抵押權之物權行為意思，已非無疑。而據證人林心慈稱：「…當時有寫協議書，所以陳軍諺應該是願意把土地設定抵押權給李鴻清跟陳連修，只是陳軍諺當時過世，來不及辦理，李鴻清就硬逼我要陳軍諺的印鑑證明去辦理…」，然同日亦稱：「因為我先生是自耕農…，大家都很熟，又是親戚跟好朋友，所以大家就沒有要求設定抵押…。」各等語，核與李鴻清證稱：「…是林佳儒將陳軍諺的印章跟身分證交給我去設定，這是大家都同意的，這是在陳軍諺生前同意的事…」等語相符，似見協議書訂立後迄陳軍諺死亡時，共同出資人均未曾要求陳軍諺依據協議書辦理，而係李鴻清於陳軍諺死亡後，始要求林心慈配合辦理，可見陳軍諺生前並未委任林心慈或李鴻清辦理抵押權設定登記之意，堪予認定。
㈡上訴人主張抵押登記為通謀虛偽意思表示而為無效，或為他
人無權處分行為而不生效力，依民法第759條、第767條第1項中段，請求被上訴人辦理繼承登記後，塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
1.查系爭土地由上訴人配偶李鴻清、陳軍諺（原名陳裕彰）及被上訴人之被繼承人陳連修、蘇鴻溪等人共同購買，每人出資相同，應有部分各4分之1。當時因受土地法及農業發展條例之限制，不能登記為共有，故僅由陳軍諺登記為所有權人，雙方並於75年4 月25日簽訂協議書，約明以共有人中之一人代表具名登記產權之手續（見系爭協議書第
2 條）；並於辦理產權登記同時設定抵押權給予未列登記共同所有人，抵押價值為3,000萬元（見系爭協議書第3條）；倘若本件產權有持分登記之許可時，經任何共有人一人提示請求持分登記時，應立即辦理，具名代表登記人不可異議（見系爭協議書第4 條），有協議書附卷可稽（見原審卷頁94至95）。參以證人李鴻清於原審證稱：「這土地當初是我跟陳軍諺（原名陳裕彰）、陳連修、蘇鴻溪四人共同買的，只是登記在有自耕農身分的陳軍諺名下，後來我太太即原告向蘇鴻溪購買他的持分，故我有一半的權利，但是為了確保大家的權利所以在82年4月7日在土地上共同設定1600萬的抵押權，以我名義佔二分之一，並以陳連修名義佔二分之一，是林佳儒（現名林心慈）將陳軍諺的印章跟身分證交給我去設定，這是大家都同意的。這是在陳軍諺生前同意的事，他本來就要辦這個。」（見原審卷頁138 ），證人林心慈於原審亦證稱：「因為我先生是自耕農，又經抽籤抽到，所以大家用他的名字登記所共同購買土地。因為大家都很熟，又是親戚跟好朋友，所以大家就沒有要求設定抵押，到了我先生死了，因為李鴻清怕陳軍諺的繼承人侵吞財產，要求我去領印鑑證明設定抵押給其他共同購買人，每人800萬元，所以後來設定3,200萬元抵押權。」等語（見原審卷頁126 反面），足證系爭抵押權之設定，係林心慈同意依74年4 月25日協議書履行，以保障李鴻清、陳連修日後終止系爭土地借名登記請求移轉登記之債權，系爭抵押權之設定尚非無因。
2.惟抵押權之設定為物權行為，與債權行為相互分離，獨立於債權行為之外，其法律行為之構成，不僅行為人內心想法有欲藉其表示發生特定法律效果之主觀意思，即有為某法律效果之法效意思或效果意思；並須有表示行為，將內心的法效意思表示於外部。又法律行為一般成立要件，即當事人、標的、意思表示，不具備成立要件者，其法律行為根本不存在。查陳軍諺於82年3 月28日死亡之後，系爭抵押權始於82年4月7日辦理登記。換言之，抵押權設定當時並無債務人（兼義務人）之當事人存在，更不可能有債務人（兼義務人）與債權人（兼權利人）間意思合致情形。而依臺中高分院86年度上更㈠字第106 號刑事判決認定之事實：「林佳儒因其夫陳軍諺於民國82年3 月28日因病死亡，林佳儒明知其夫陳軍諺死亡時起屬陳軍諺所有之財產權均屬遺產，依法自應為被繼承人陳軍諺之繼承人陳韋燕、陳亮綺、陳韋淑、陳秀地、陳泱佐、陳建宏、陳宣文、陳玉鳳、陳美辰等及配偶林佳儒等法定繼承人所共同所有，即不得以陳軍諺名義製作或申請任何文書，意基於行使偽造文書之概括犯意，明知陳軍諺已死亡，其生前之委任法律行為當然消滅，先於陳軍諺死亡後之82年3 月30日，藉陳軍諺委託申請印鑑證明為由之不實事項，向彰化縣芳苑鄉戶政事務所申請陳軍諺印鑑證明書，並盜用陳軍諺印鑑蓋印文於印鑑申請書，及偽造陳軍諺署名及盜用陳軍諺印鑑蓋印文出具『茲因工作繁忙無法親自申請印鑑證明，特委任林秀娥代為申請印鑑證明十份』之委任書，並提出行使，使彰化縣芳苑鄉戶政事務所承辦公務員登載於職務上所掌之公文書後而誤核發與事實不符之陳軍諺印鑑證明書十份，致生損害於彰化縣芳苑鄉戶政事務所辦理印鑑核發程序之正確性。林佳儒於同日取得上述陳軍諺印鑑證明書後，復於同日將上述陳軍諺印鑑證明書及辦理土地不動產抵押權設定之陳軍諺、陳連修印章、國民身分證、坐落花蓮縣○○鄉○○段○○○○ ○號之土地所有權狀、戶籍謄本等證件攜至彰化縣○○鎮○○路○號交付李鴻清之妻陳鳳櫻，再轉交不知情之李鴻清，李鴻清即於同年4月1日趕到花蓮縣○○鄉○○村○○路○段○○○號代書處，委託不知情之卓俊彥代書辦理以急速件向花蓮縣鳳林地政事務投件，辦理住所變更登記、更名登記、抵押權登記，以行使彰化縣芳苑鄉戶政事務所承辦公務員不知情而誤發與事實不符之陳軍諺印鑑證明書，及以陳軍諺尚生存合意設定上述土地不動產抵押權設定之不實事項，並利用不知情之卓俊彥代書盜用陳軍諺印鑑蓋印文以偽造土地登記申請書三份、土地建築改良物抵押權設定契約書二份並提出行使，據以辦理前述花蓮縣○○鄉○○段○○○○○號土地抵押權設定予不知情之李鴻清與陳連修總共新台幣1,600 萬元（李鴻清、陳連修各抵押債權額2分之1），使花蓮縣鳳林地政事務所承辦公務員登載於職務上所掌之土地登記簿公文書，致生損害於花蓮縣鳳林地政事務所辦理土地登記之正確性。」，可知系爭抵押權設定之「土地建築改良物抵押權設定契約書」及「土地登記申請書」均係以不存在之當事人陳軍諺名義為之，該契約（法律行為）當然不成立，行政機關依此所為之抵押權登記自屬無效。又契約（法律行為）欠缺成立要件而不存在，即不生契約（法律行為）成立後生效與否之判斷問題，是上訴人於本案中主張系爭抵押登記為通謀虛偽意思表示或為他人無權處分而不生效力，均無可採。
3.且按「人之權利能力，始於出生，終於死亡」，又，「繼承，因被繼承人死亡而開始」、「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。」、「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權」，民法第6條、第1147條、第1148 條第1項前段、第759條分別定有明文。是系爭土地所有權於原所有權人死亡之同時，即歸於其全體繼承人公同共有，此時僅該全體繼承人有處分土地之權利，且非經繼承登記不得處分。而已死亡之原所有權人既無權利能力，應無由他人代向地政機關申請，將已屬繼承人公同共有之土地，逕由被繼承人名義移轉或設定登記予該他人之理。系爭抵押權為陳軍諺死亡後，由其配偶林心慈以陳軍諺名義為李鴻清、陳連修設定者。陳軍諺生前有與系爭土地其餘共同出資人訂立協議書之債權行為，但嗣後既於82年3 月28日死亡，自無從於同年4月7日為設定系爭抵押權之意思表示。如陳軍諺生前有委任林心慈辦理系爭抵押權設定登記事，於陳軍諺死亡後，自不得再以陳軍諺名義為任何行為，李鴻清受領林心慈交付之抵押設定資料，轉委託卓俊彥代書以代理人身分為登記之申請，即屬無權代理，而陳軍諺之繼承人既對林心慈、李鴻清提出行使偽造文書之刑事告訴，應可認為拒絕承認前揭無權代理之行為，該法律行為不生效力，殆無疑義。
4.按欠缺成立要件之契約（法律行為），根本不存在，或無效，或不發生效力，系爭抵押權設定之債權及物權行為均不存在，自無待於撤銷，而當然歸諸無效。又系爭抵押權登記不生效力，被上訴人即無可資繼承之系爭抵押權權利可言，僅繼承塗銷抵押權登記義務，故上訴人依民法第75
9 條規定，請求被上訴人應辦理系爭抵押權繼承登記，於法不合，不應准許。又系爭抵押權設定登記雖屬不應登記情形，然非屬登記機關之疏失而錯誤登記者，土地登記機關無從依職權逕予塗銷，仍有訴訟必要，此項與事實不符之抵押權登記，對於上訴人之所有權自有妨礙。按依民法第767條第1項中段規定：「對於妨害其所有權者，得請求除去之。」，上訴人請求被上訴人塗銷抵押權設定，洵屬有據，應予准許。
㈢本件上訴人起訴，有無違反誠信原則或權利濫用？
按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第14
8 條定有明文。又權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係指行使權利，專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，即無該條之適用。上訴人於向臺灣花蓮地方法院95年度執字第668 號清償債務執行事件應買時，雖知拍賣之標的，有被上訴人之被繼承人陳連修借用陳軍諺名義登記之4分之1，然借名契約僅為債權契約，系爭土地當時登記所有人仍為陳軍諺，而屬陳軍諺繼承人公同共有，陳連修僅有請求陳軍諺繼承人移轉登記之債權請求權，並非實際應有部分4分之1所有人。又被上訴人之被繼承人陳連修未取得系爭土地應有部分4分之1，乃陳軍諺之繼承人未履行借名契約終止後之返還義務，致陳連修必須提起訴訟，而訴訟尚未終結，系爭土地即遭陳軍諺之債權人黃添富聲請強制執行而查封拍賣，故上訴人雖知系爭土地所有登記有借名契約之存在，在法無限制其應買資格之情形下，其藉由法院強制執行程序而投標應買，以支付對價而取得系爭土地應有部分4分之2，乃投標應買權利之行使。且上訴人提起本訴，係因系爭土地形式上存有系爭抵押權設定，妨害其所有權，故而請求排除侵害，塗銷不應登記卻登記之系爭抵押權，以回復真實狀態，並非以損害被上訴人為目的，自無權利濫用之情形可言。而本院因系爭抵押權設定之時，係以已歿之陳軍諺為債務人（兼義務人），債及物之契約均欠缺當事人及意思能力而不成立，故准上訴人排除侵害之請求，並無否認陳連修對系爭土地原應有部分4分之1權利，故被上訴人當得向陳軍諺之繼承人主張債務不履行損害賠償，或請求返還其等因拍賣所獲不當得利，以為權利救濟，附此敘明。
八、綜上所述，系爭土地登記所有人陳軍諺既已死亡，欠缺權利能力且無意思表示可能，據土地登記規則第26條規定：土地登記除另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之，系爭抵押權設定既非由陳軍諺繼承人依法辦理繼承登記後，再會同權利人李鴻清、陳連修辦理，自有無效之原因。上訴人所執系爭抵押權設定為通謀虛偽意思表示而為無效，或屬他人無權處分應不生效力等之主張，雖屬無據。然因系爭抵押權設定欠缺當事人及意思能力之契約成立要件而不存在（無效），並妨害上訴人所有權能，故上訴人依民法767條第1項中段規定，請求被上訴人塗銷系爭抵押權登記，即屬有據，應予准許。原審就此部分駁回上訴人請求，自有未合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應予廢棄，改判如主文所示。又系爭抵押權自始不存在，陳連修始終未取得系爭抵押權利，自無由被上訴人繼承可言，則上訴人依民法第759 條規定，請求被上訴人應辦理繼承登記，洵屬無據。原審就此部分駁回上訴人請求，結論即無不合，上訴人請求此部分廢棄改判，並無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，被上訴人雖聲請傳喚證人林心慈，然因證人林心慈非以陳軍諺之受任人名義辦理系爭抵押權設定登記，本無庸審酌林心慈是否受陳軍諺生前委託辦理系爭抵押權登記，何況林心慈業經原審及本院前審傳喚調查，林心慈之證詞是否可認陳軍諺生前有無授權辦理本案抵押設定係屬法院之判斷，本院認無再行傳喚林心慈之必要。又被上訴人根據林心慈證詞，認陳軍諺並無積欠訴外人黃添富債務，黃添富不該聲請執行拍賣登記於陳軍諺名下之系爭土地持分4分之2 ，則非本院所能審酌，倘黃添富持不實債權，藉執行程序而取得拍賣款，則屬不當得利，應由被上訴人另循他訴解決之。末上訴人上訴理由稱其相信執行法院拍賣公告而參與投標，惟執行法院竟拒絕塗銷抵押權登記，因認法院在玩弄法律云云，惟系爭土地為法院所拍賣者僅有陳軍諺名下應有部分4分之2，故拍賣公告所稱「抵押權拍定後均塗銷」，當然係指遭拍賣之應有部分4分之2上之抵押權而言，並不及於系爭土地全部，且執行法院於96年8 月31日核發不動產權利移轉證書時，即發函囑託鳳林地政事務所塗銷查封登記及抵押權登記，此為上訴人所悉。又上訴人藉由向執行法院聲明異議，及向本院抗告、最高法院再抗告程序，已明知執行法院無權塗銷未拍賣標的上之抵押權，卻於本案任意指稱法院在玩弄法律，實屬不該，殊無足取，均附此敘明。
十、據上論結，本件上訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第449條第2項、第450條、第79條、第85條第2項，判決如
主文。中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
民事庭審判長法 官 王紋瑩
法 官 王萬金法 官 劉雪惠以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
書記官 游小玲